KIO 1683/17 WYROK dnia 31 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1683/17 

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

Po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  dnia  29  sierpnia  2017  r.  w  W. 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  sierpnia  2017  r.  przez  wykonawcę  M.  W. 

S.A., ul. 

(…),W. w postępowaniu prowadzonym przez M. P., (…), P. 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "K." S.A., ul. (…),  J. 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty 

złożonej  przez  przystępującego  –  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  K.  S.A.  z 

siedzibą  w  J.  i  nakazuje    wykluczenie  tego  wykonawcy    z  postępowania  z  powodu 

niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  M.  P.  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną przez M. W. S.A. tytułem wpisu od odwołania. 

2.1 Zasądza od zamawiającego - Miasto P. na rzecz wykonawcy M. S.A. W z siedzibą 

w W. 

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

s

tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1683/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  M.  P.  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa nowej miejskiej Biblioteki Publicznej w P.”. 

Data,  numer  oraz  miejsce  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu:  31.01.2017r.;  Dz.UE  nr 

2017/S058-108539 

Od

wołujący:  M.  W.  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 

zaniechania wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego K. SA 

z  s

iedzibą  w  J.,  zwanego  dalej  „K.”,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  wykonawcy 

polegającego na wykazaniu się wykonaniem co najmniej 3 zamówień na roboty budowlane 

(...),  polegających  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  lub  modernizacji  budynku 

będącego  obiektem  użyteczności  publicznej,  o  wartości  co  najmniej  25  mln  zł  każda, 

określonych  w  rozdz.  V  pkt  3  lit.  a/  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zwanej 

dalej „S/WZ", w związku z niewykazaniem w odniesieniu do wykazanych pierwotnie obiektów 

stanowiących  potencjał  podmiotu  trzeciego  spełnienia  wymagań  Zamawiającego  oraz 

nieudowodnieniem  realnego  dysponowania  udostępnianymi  przez  podmioty  trzecie 

zasobami w zakresie doświadczenia wykonawcy (zarówno w odniesieniu do E. S.A., jak i Z. 

B.  A.  Z.

),  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

podlegającego wykluczeniu w postępowaniu i wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą; 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejs

zej  oferty  złożonej  przez  K.,  mimo  że  oferta  tego 

wykonawcy  podlega  odrzuceniu,  a  sam  podmiot  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  co 

potwierdza  dokonanie  wyboru  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  oraz  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowa ni a wykonawców w postępowa niu. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w szczególności naruszenie: 

art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a 

ust.  2  -  4  i  6  ustaw

y  Pzp  w  związku  z  §  9  ust  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia 

26.07.2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zwanego  dalej  „Rozporządzeniem", 

polegające na zaniechaniu wykluczenia K. z postępowania z powodu niewykazania przezeń 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego 

mającego stanowić przedmiot udostępnienia zasobów  wykonawcy, poprzez błędne uznanie 

przez  Zamawiającego  za  potwierdzające  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

zamówień  wykazanych  przez  podmiot  udostępniający  (E.  SA)  oraz  uznanie  wadliwych 

zobowiązań pisemnych podmiotów trzecich za prawidłowe (zarówno w odniesieniu do E. SA 

jak  i  Z.  B.  A.  Z.,  zwany  dalej  „Z.  B."),  podczas gdy  podmioty  te  de  facto  nie  udostępniły  w 

wymagany  sposób  zasobów  niezbędnych  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia. Zamawiający błędnie uznał, że złożone w ofercie oświadczenia i dokumenty w 

wystarczającym  stopniu  gwarantują  rzeczywisty  dostęp  do  udostępnianych  zasobów 

podmiotów  trzecich  w  rozumieniu  art.  22a  ust.  2-4  ustawy  Pzp  oraz  §  9  ust  1  powołanego 

Rozporządzenia,  jak  również,  że  udostępniane  zdolności  w  wystarczającym  stopniu 

pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  potwierdzenie  spełniania  przezeń  warunku 

udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp), z wyłączeniem w rzeczonym przypadku 

możliwości wezwania tego wykonawcy w oparciu o art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

w tym zakresie, z uwagi na fakt wyczerpania tego trybu 

z powodu dokonanego już wcześnie] 

uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.06.2017 r. W konsekwencji - zaniechano 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  i  naruszono  art  89  ust  1  pkt  5 

ustawy Pzp; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu,  a  zatem  -  w  sposób 

niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców w postępowaniu; 

naruszenie  innych  pr

zepisów  przywołanych  w  treści  uzasadnienia  niniejszego 

odwołania. 

Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty, Odwołujący wnosi o: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez K. jako 

oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  jako  czynności  dokonanej  w  sposób  niezgodny  z 

ustawą Pzp oraz w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 

1 i 3 ustawy Pzp); 

- nakazanie wykluczenia K. 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w 

zw. w zwi

ązku z art. 22 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art 22a ust. 2-4 ustawy Pzp w związku z § 

9  ust  1  Rozporządzenia  z  powodu  niepotwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  niewykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  zakresie  doświadczenia 

zawodowego  wykonawcy, 

bez  możliwości  wezwania  K.  do  uzupełnienia  dokumentów  w 

trybie art 26 ust 3 i art 22a ust 6 ustawy Pzp z uwagi na wyczerpanie tego trybu z powodu 

dokonanego już wcześniej uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.06.2017 r i w 

konsekwencji - nakazanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp 

jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; 

Zamawiający  rozstrzygnął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wybierając 

jako najkorzystniejs

zą ofertę złożoną przez wykonawcę K. 

Decyzja  Zamawiającego  doprowadziła  do  wyboru  oferty  wykonawcy  podlegającego 

wykluczeniu, a tym samym do wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy 

oraz  naczelnymi  zasadami  udzielania zamówień  publicznych,  naruszając  tym  samym  art.  7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

I. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 

ustawy  oraz  art.  22a  ust.  2  - 

4  i  6  ustawy  Pzp  w  związku  z  §9  ust.  1  Rozporządzenia  w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  dotyczącej  doświadczenia  wykonawcy 

(Rozdz. V pkt 3 lit. a/SIWZ) 

Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. a/ SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymagał od wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  wykazania  się  wykonaniem  co  najmniej  3 

zamówień  na  roboty  budowlane,  polegających  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  lub 

modernizacji budynku będącego obiektem użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 25 

ml

n zł każda. 

K. 

w  złożonej  przez  siebie  pierwotnie  ofercie  przedstawił  trzy  zamówienia,  z  których  jedno 

stanowiło  potencjał  własny  wykonawcy,  a  dwa  pozostałe  -  potencjał  udostępniony  przez 

podmiot trzeci (E. 5.A.). 

Odwołujący  podnosi,  iż  oba  zamówienia  zrealizowane  przez  podmiot  trzeci  nie  spełniają 

wymagań Zamawiającego i nie mogą być traktowane jako budynki użyteczności publicznej w 

rozumieniu  §  3  ust.  6  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w 

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. 

U.  z  2002  r.,  nr  7

5  poz.  690),  co  potwierdził  Zamawiający  w  skierowanym  do  wykonawcy 

wezwaniu z 29 czerwca 2017 r., w trybie art. 26 ust. 3 w zw.z art. 22a ust 6 ustawy Pzp, w 

którym stwierdził jednoznacznie: 

„Wskazane w formularzu JEDZ w Państwa ofercie 2 roboty budowlane - zasoby firmy E. w 

świetle  §  3  pkt  6  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  z 

02  r.,  nr  75  poz.  690),  nie  są  budynkami  użyteczności  publicznej.  Tym  samym  nie 

potwierdzili Państwo spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zwraca uwagę, że wezwany wykonawca w odpowiedzi z 6 lipca 2017 r., choć w 

treści  udzielanej  odpowiedzi  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  usiłując 

wyjaśnić  charakter  wykazanych  obiektów  wojskowych  jako  budynków  użyteczności 

publicznej,  nie  wniósł  wobec  wezwania  Zamawiającego  środka  ochrony  prawnej,  lecz 

stosownie  do  jego  żądania  -  dokonał  uzupełnienia  dokumentów,  przedstawiając  nowy 

podmiot udostępniający potencjał w tym zakresie (Z. B. A. Z.). 

K. 

przedstawił  uzupełniony  formularz  JEDZ,  wykazując  nowe  dwa  obiekty,  oraz 

zobowiązanie pisemne Z. B., które - podobnie jak w przypadku zobowiązania pisemnego E. 

SA - 

nie potwierdza realności dokonanego udostępnienia zasobów w rozumieniu art. 22a ust. 

4 ustawy Pzp oraz § 9 ust 1 Rozporządzenia. 

Przedstawienie  przez  K. 

nowego  podmiotu  udostępniającego  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

dokonywane  w  trybie  art. 

22a  ust  6  ustawy  Pzp,  w  którym  Zamawiający  podnosi 

niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, de facto potwierdza, iż wykonawca godzi się 

na zastąpienie wcześniej wykazanego podmiotu innym. 

Warto 

podkreślić, że Zamawiający po otrzymaniu uzupełnienia dokonał kolejnego wezwania 

Wykonawcy, w którym wezwał do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wykazanych obiektów 

Z.  B.

,  co  jednoznacznie  wskazuje,  że  pierwotnie  wykazane  w  JEDZ  obiekty  E.  w  ocenie 

spełniania warunku konsekwentnie nie były przez Zamawiającego brane pod uwagę. Innymi 

słowy  -  gdyby  Zamawiający  uznał  wykazane  wcześniej  budowy  E.  SA  za  obiekty 

użyteczności  publicznej,  to  nie  prowadziłby  postępowania  wyjaśniającego  w  stosunku  do 

nowych robót wykazanych w uzupełnieniu wykonawcy z dnia 6 lipca 2017 r. 

N

ikt  w  postępowaniu  nie  miał  wątpliwości,  iż  w  określonym  przez  Zamawiającego  warunku 

jest  mowa  o  budynku  użyteczności  publicznej  w  rozumieniu  §  3  pkt  6  Rozp.  Ministra 

Infrastruktury  z  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie.  Wątpliwości  tych  nie  miał  też  sam  K.,  gdyż  w 

odniesieniu  do  wykazy

wanego  doświadczenia  (budowy  E.  S.A.  wykazane  w  JEDZ) 

wskazywał, że chodzi o budynki .użyteczności publicznej. 

Odnosząc  się  do  kwestii  nierealności  udostępniania  dokonanego  przez  Z.  B.,  Odwołujący 

wskazuje  w  sz

czególności,  że  zobowiązanie  Z.  B.  jest  wadliwe  w  świetle  §  9  ust.  1 

Rozporządzenia oraz art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp z przyczyn wskazanych poniżej. 

Zobowiązanie  Z.  B.  nie  przewiduje,  że  podmiot  ten  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia 

jako  podwykonawca,  co  jest  sprzeczne  z  art  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W 

zobowiązaniu  jest  jedynie  mowa  o  bieżącym  nadzorze.  Nie  można  zatem  uznać,  by  w 

świetle  takich  sformułowań  Kartel  udowodnił  Zamawiającemu  dysponowanie  niezbędnymi 

zasobami w zakresie wymaganym do realizacji zamówienia. 

Należy  też  zauważyć,  że  w  przypadku  Z.  B.  podmiot  ten  nie  został  wskazany  w  JEDZ 

wykonawcy  K.  jako  podwykonawca.  Jako  podwykonawca  wskazany  w  dokumencie  JEDZ 

z

ostał  jedynie  E.  SA,  w  odniesieniu do którego Zamawiający  wystosował  w  wezwaniu z  29 

czerwca  2017  r.  żądanie  jego  zastąpienia  na  podstawie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp. 

Oczywiste  jest 

zatem,  że  Zamawiający  nie  uznał  zdolności  technicznych  i  zawodowych  E. 

S.A 

w rozumieniu powołanego przepisu jako potwierdzających spełnienie warunków udziału 

w  postępowaniu,  co  skutkowało  dalszym  wezwaniem  K.  w  dniu  18  lipca  2017  r.  w 

odniesieniu do ob

iektów będących realizacjami Z. B. 

Odnosząc się do pozostałych wad oświadczenia podmiotu trzeciego, Odwołujący wskazuje, 

że  w  zobowiązaniu  Z.  B.  brakuje  opisu  sposobu  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu 

przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  co  jest  wymagane  na 

podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. 

Ponadto, 

w  zobowiązaniu  Z.  B.  brakuje,  opisu  zakresu  udziału  innego  podmiotu  przy 

wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  co  jest  wymagane  na  podstawie  §  9  ust.  1  pkt  3 

Rozporządzenia. 

Brak też informacji czy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności 

dotyczą, co jest wymagane na podstawie § 9 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia i wyżej powołanym 

art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. 

Powyższe wskazuje, że udostępniany przez Z. B. potencjał jako podmiotu przedstawionego 

w zastępstwie poprzednio wykazanego E. S.A., absolutnie nie gwarantuje jego dostępności 

w  rozumieniu  wyżej  powołanych  przepisów  ustawy  Pzp  i  Rozporządzenia  i  ma  charakter 

iluzoryczny. 

Odwołujący  podnosi  też,  że  z  ową  nierealnością  udostępnienia  potencjału,  niezależnie  od 

niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykazane  pierwotnie  obiekty 

wojskowe w kontekście spełnienia wymagań obiektu użyteczności publicznej, mamy do 

czynienia również w przypadku dysponowania zasobem E. SA. 

Zobowiązanie  E.  S.A.,  jakkolwiek  mówi  o  uczestnictwie  w  wykonywaniu  zamówienia 

polegającym- na bieżącym nadzorze, de facto nie potwierdza podwykonawczego charakteru 

udziału w realizacji, jak też nie określa zakresu udziału w wykonywaniu zamówienia, co tym 

samym również nie potwierdza spełnienia wymagań z § 9 ust. 1 Rozporządzenia. 

Zarówno  w  przypadku zobowiązania pisemnego  E.  S.A. jak  i  Z.  B.  podmioty  te  ograniczyły 

się  wyłącznie  do  podania  nazw  zamówień  zrealizowanych  na  rzecz  inwestorów,  co 

zdecydowanie  nie  stanowi  opisu  robót,  w  których  podmioty  te  miałyby  brać  udział  w 

realizacji.  Nie  określają  one  więc  ani  zakresu  udziału,  a  ani  konkretnych  zasobów  czy 

sposobu  korzystania  z  nich.  Nie 

można  zatem  uznać,  by  zobowiązania  te  zawierały 

przedmiotowo  istotne  postanowienia  dla  umowy  mającej  wiązać  ze  sobą  wykonawcę  z 

podmiotem trzecim, a tym bardziej - 

by potwierdzały ich podwykonawczy charakter. 

W  oparciu  o  tak  sformułowane  zobowiązania  pisemne,  które  powinny  dotyczyć  udziału  w 

wykonywaniu  zamówienia,  gdzie  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  udział  polegający  na 

tzw.  bieżącym  nadzorze,  bez  określenia  rodzajów  konkretnych  udostępnianych  zasobów 

oraz  robót,  a  także  rodzaju  łączącego  te  podmioty  stosunku  prawnego,  nie  potwierdza 

realnego udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia i ma charakter pozorny. 

W  tym  kontekście  warto  zwrócić  uwagę  na  wyrok  akt  KIO  526/16,  gdzie  Izba  stwierdziła 

jednoznacznie: 

„Skuteczne  udostępnienie  wykonawcy  zasobów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  a 

nierozerwalnie  związanych  z  podmiotem  udostępniającym  (wiedza  i  doświadczenie)  musi 

łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy". 

W tym samym wyroku Izba odniosła się również do oceny „doradztwa technicznego", które 

podobnie  jak  w  przypadk

u  określonego  w  zobowiązaniu  Z.    B.  czy  E.  SA  „bieżącego 

nadzoru",  zdecydowanie 

nie  stanowi  wystarczającego  sposobu  udostępnienia  zasobów  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia: 

.”Powyższe  nie  może  być  uznane  za  wypełnienie  obowiązku  udowodnienia  możliwości 

skorzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  innego  podmiotu.  Tak  ogólnikowa  treść 

zobowi

ązania,  w  szczególności  w  przypadku  zamówienia  na  roboty  budowlane,  nie  daje 

Zamawiającemu  żadnej  wiedzy  o  tym,  jak  w  praktyce  będzie  przebiegało  korzystanie  z 

wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej - nie pozwala uznać, że będzie ono 

w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem 

trzecim  w  sposób,  który  zapewni  realne  przekazanie  tak  wiedzy,  jak  i  doświadczenia. 

Powołanie  się  wyłącznie  na  bliżej  nieokreślone  doradztwo  w  przypadku  zamówienia  na 

roboty  budowlane 

nie może być  uznane  za dowód  przekazania wiedzy  i  doświadczenia do 

dyspozycji wykonawcy".  

W świetle powyższego także bieżący nadzór tudzież monitorowanie prac w przypadku robót 

budowlanych  absolutnie  nie  potwierdza  rzeczywistej  możliwości  korzystania  z  potencjału 

wiedzy  i  doświadczenia  podmiotów  trzecich  i  nie  daje  gwarancji  realizacji  tych  robót  w 

niezbędnym zakresie. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  wady  zobowiązań  pisemnych  obu  podmiotów  trzecich,  a  w 

szczególności oświadczenia Z. B. przedstawionego przecież przez K. w trybie art. 22a ust 6 

ustawy  w  związku  z  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp,  a  zatem  -  w  celu  zastąpienia  pierwotnie 

wykazanego podmiotu niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, czego Kartel nie 

kwestionował  w  drodze  środka  odwoławczego  -  uniemożliwiają  Zamawiającemu  ponowne 

wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  K. 

Tryb    z 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  jest  już  możliwe.  Tryb  ten  został  już  bowiem 

wyczerpany. 

Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia poparta jest licznym orzecznictwem, której 

wyrazem może być wyrok z 8.03.2016 r.,KI0 261/16, gdzie Izba stwierdziła jednoznacznie: 

„Wezwanie w trybie art 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednokrotny, i nie może być ponawiane 

w odniesieniu do tego samego dokumentu." 

Mając  na  względzie  wyżej  opisany  stan  faktyczny  i  prawny,  Zamawiający  winien  dokonać 

wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 

1 i 2 oraz 22a ust. 2-

4 ustawy Pzp i § 9 ust 1 Rozporządzenia, bez możliwości ponownego 

wezwania do uzupełnienia i w konsekwencji dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

II. 

Zarzut naruszenia art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp 

Całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych prowadzi do konkluzji, iż w wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art 22a ust 2-4 ustawy Pzp (i w 

konsekwencji  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp)  w  związku  z  §  9  ust.  1 

Rozporządzenia,  doszło  do  wadliwego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  bo  niezgodnego  z 

przepisami  ustawy  i  bez  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  w  postępowaniu,  co  stanowiło  ewidentne  naruszenie  art  7  ust.  1  i  3  ustawy 

Pzp.  Do  uzasadnienia  tego  zarzutu  znajdują  zastosowanie  wszystkie  okoliczności 

podniesione w niniejszym odwołaniu. 

Reasumując,  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  zasługują  na  uwzględnienie  w 

całości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi jak na wstępie. 

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. 

Odwołujący  popierając  odwołanie  złożył  dodatkowo  pismo  procesowe  na  poparcie 

stanowiska.  Podtrzymał  stanowisko  zajęte  także  przez  Zamawiającego,  co  do  charakteru 

obiektów  wskazanych  pierwotnie  przez  Przystępującego,  jako  realizacji  o  charakterze 

użyteczności  publicznej.  Stwierdził,  że  złożone  oświadczenia  projektantów  nie  są  w  tym 

zakresie  miarodajne.  W  odniesieniu  do  wskazanych  przez  Przystępującego  w  wyniku 

wezwania  dwóch  nowych  obiektów  zrealizowanych  przez  nowy  podmiot  trzeci  (Z.  B.), 

stwierdz

ił  jak  w  odwołaniu  i  złożonym  piśmie,  iż  nie  wykazano  realnego  udostępnienia 

zasobów  przez  ten  podmiot.  Podkreślił,  że  samo  stwierdzenie  o  udostępnieniu  wiedzy  i 

doświadczenia  jest  niewystraczające  do  uznania,  że  udostępnienie  takie  w  rozumieniu 

ustawy i rozporządzenia nastąpiło skutecznie. Wskazał dodatkowo na orzecznictwo Izby na 

poparcie  stanowiska. 

Stwierdził,  że  przepisy  ustawy  uwzględniając  także  nowelizację  oraz 

postanowienie  §  9  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  (...),  wskazują  na 

potrzebę  wykazania  realności  udostępnienia  zasobów.  Takie  udostępnienie  nie  wynika  z 

treści  zobowiązania  jak  i  załączonych  dokumentów.  Wskazał  na  opisany  w  specyfikacji 

wymóg  wykazania  się  określonym  doświadczeniem,  i  w  jego  ocenie  udostępnienie 

wskazanych przez Przystępującego takiego wymogu nie potwierdza i jest iluzoryczne. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów  według  norm 

przepisanych.  Podtrzym

ał  stanowisko  (tożsame  z  oceną  Odwołującego),  iż  dwie  realizacje 

wskazane  w  ofercie  Przystępującego  nie  są  budynkami  o  charakterze  użyteczności 

publicznej. Podtrzym

ał stanowisko, że budynki przedstawione w wyniku wezwania spełniają 

wymóg  specyfikacji  o  przedstawieniu  realizacji  budynku  o  charakterze  użyteczności 

publicznej.  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  wskazanego  w  wyniku  wezwania  do  oddania 

zasobów ocenił jako spełniające wymóg realnego udostępnienia.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że przepisy nie przewidują w jakiej 

formie należy wykazać udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz zobowiązania 

do udostępnienia zasobów. Zauważył, że podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do 

uczestnictwa  w  wykonaniu  zamówienia,  jako  bieżący  nadzór  i  udział  przez  cały  okres 

wykonania zamówienia. Stwierdził, że taka forma udziału w realizacji przedmiotu zamówienia 

ma  dla  Zamawiającego  istotne  znaczenie.  Podtrzymał  stanowisko  co  do  charakteru 

budynków wskazanych w ofercie, jako obiekty referencyjne tj. faktu, iż stanowią one obiekty 

użyteczności publicznej.  

Wskazał na treść wezwania Zamawiającego, który nie żądał szczegółowych informacji w tym 

wskazanych  w  §  9  rozporządzenia.  Zauważył,  że  zobowiązanie  obejmuje  udostępnienie 

niezbędnych zasobów tj. wiedzy i doświadczenia w zakresie szeroko rozumianego nadzoru. 

Przywołał argumentację zawartą w treści przystąpienia.  

Stwierdził, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów. 

Wskazał,  że  zamawiając  wezwał  go  dnia  29  czerwca  2017  r.  do  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wskazanie  wykonania  2  zamówień  na  roboty 

budowlane spełniające warunki określone w r. V pkt 3a siwz, gdyż zdaniem zamawiającego 

wskazane w formularzu JEDZ załączonym do oferty K. SA – 2 roboty budowlane stanowiące 

zasoby  firmy  E. 

SA  nie  są  budynkami  użyteczności  publicznej  w  świetle  Rozporządzenia 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r. 

w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz. U. z dnia 15 czerwca 2002 r.) 

W  odpowiedzi  przystępujący  wyjaśnił  zamawiającemu,  że  roboty  –  zasoby  E.  są  obiektami 

użyteczności  publicznej,  co  znalazło  potwierdzenie  w  oświadczeniach  projektantów 

przekazanych  zamawiającemu.  Ponieważ  przystępujący  na  dzień  składania  ofert 

dysponował dwoma innymi budynkami użyteczności publicznej, spełniającymi warunki siwz, 

udostępnione przez podmiot trzeci tj. Z. B. z siedzibą w W. W związku z powyższym przesłał 

zamawiającemu  uzupełniony  formularz  JEDZ  o  obiekty  udostępnione  przez  Z.  B.  wraz  z 

zobowiązaniem  tego  podmiotu  do  udostępnienia  jego  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

wymaganymi  dokumentami  tj.  formularz  JEDZ  i  odpis  z  właściwego  rejestru  zgodnie  z 

wezwaniem.  

W związku z powyższym wykazał spełnienie spornego warunku udziału opisanego w siwz. 

Przystępujący  kwestionuje  także  zarzuty  dotyczące  treści  złożonych  zobowiązań  do 

oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

wykonywaniu zamówienia – złożonych przez podmioty trzecie tj. E. SA i firmę Z. B. 

Wskazał,  że  zamawiający  w  R.  V  siwz  wskazał  na  dopuszczalność  polegania  na 

zdolnościach innych podmiotów.  

Firma  E. 

w swoim zobowiązaniu udostępniła zasoby tj. potencjał techniczny i osoby zdolne 

do  wykonania  zamówienia  –  4  osoby  wymienione  do  korzystania  z  nich  na  okres 

wykonywania  zamówienia,  a  nadto  zobowiązała  się  do  bieżącego  nadzoru  i  udziału  przez 

cały  okres  wykonywania  zamówienia.  Podmiot  ten  został  także    wpisany  w  JEDZ  jako 

podwykonawca  robót  elektrycznych  i  teletechnicznych,  jako  znany  na  tym  etapie 

podwykonawca. 

Ponadto zobowiązanie firmy  Z.  B.  dotyczy  udostępnienia niezbędnych  zasobów  tj.  wiedzy  i 

doświadczenia w zakresie wybudowania 2 obiektów wskazanych w zobowiązaniu, w którym 

podmiot  trzeci  stwierdza,  że  przedmiotem  udzielenia  są  zasoby  nierozerwanie  związane  z 

podmiotem  ich  udzie

lających  w  związku  z  czym  zobowiązują  się  do  uczestniczenia  w 

wykonaniu zamówienia jako bieżący nadzór i udział przez cały okres wykonania zamówienia. 

Ustawa pzp nie określa formy i treści takiego zobowiązania podmiotu trzeciego. Orzeczenia 

KIO wskazują na brak konieczności zapewnienia podwykonawstwa części zamówienia przez 

podmiot  trzeci  udostępniający  wiedzę  i  doświadczenie.  Oddanie  do  dyspozycji  wykonawcy 

określonych  zasobów  w  celu  realizacji  zamówienia  nie  musi  oznaczać  konieczności 

fizycznego  wykonywania  części  lub  całości  zamówienia  przez  ten  podmiot  trzeci 

(podwykonawstwo).  Stanowisko  to  wywodzi  się  z  literalnego  brzmienia przepisu  (poleganie 

na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących 

go z nim stosunków) zatem gdyby ustawodawca chciał ograniczyć tę możliwość, wskazałby 

na to w dyspozycji przepisu. Korzystanie z potencjału innego podmiotu możliwe jest, oprócz 

faktycznego  podwykonawstwa,  także  poprzez  doradztwo,  konsultacje,  podzielenie  się  z 

wykonawcą  określoną  wiedzą  co  do  określonych  technologii  i  sposobów  wykonania 

zamówienia, nadzór itp. Wskazano na przykłady orzeczeń KIO. 

Zate

m  zobowiązanie  firmy  Z.  B.  w  pełni  gwarantuje  udział  tego  podmiotu  w  realizacji 

przedmiotu zamówienia, a szczegółowe zasady tej współpracy (bieżący nadzór i udział przez 

cały  okres  wykonywania  zamówienia)  zostaną  przez  strony  określone  na  etapie  realizacji 

zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą w  szczególności  składają  się  treść  złożonej  przez  przystępującego 

oferty 

oraz  wyjaśnienia  tego  podmiotu  i  uzupełnienia  dokumentów  na  wezwanie 

zamawiającego,  jak  również  stanowiska  stron  i  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego,  przedstawione  na  piśmie  oraz  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  s

ię,  wskazuje  na  interes  w  ubieganiu  się  o  udzielenie  mu  zamówienia  i 

ewentualnie  jego realizacji. 

Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. a/ SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymagał od wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  wykazania  się  wykonaniem  co  najmniej  3 

zamówień  na  roboty  budowlane,  polegających  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  lub 

modernizacji budynku będącego obiektem użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 25 

ml

n  zł  każda.  K.  w  złożonej  przez  siebie  pierwotnie  ofercie  przedstawił  trzy  zamówienia,  z 

których  jedno  stanowiło  potencjał  własny  wykonawcy,  a  dwa  pozostałe  -  potencjał 

udostępniony przez podmiot trzeci (E. S.A.). 

Zamawiający uznał, że oba zamówienia zrealizowane przez podmiot trzeci nie spełniają jego 

wymagań i nie mogą być traktowane jako budynki użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 

ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków 

technicznych, ja

kim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75 

poz. 690), wskutek czego skierował do wykonawcy wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z 

art. 22a ust 6 ustawy Pzp 

do wykazania spełniania warunku siwz. 

Wezwany wykonawca 

(przystępujący) nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego co do 

oceny charakteru budowli referencyjnych

, lecz stosownie do żądania - dokonał uzupełnienia 

dokumentów,  przedstawiając nowy  podmiot  udostępniający  potencjał  w  tym  zakresie (Z.  B. 

A. Z.) oraz 

zobowiązanie pisemne Z. B. 

Odnosząc się do kwestii nierealności udostępniania dokonanego przez Z. B. Izba  wskazuje 

w  sz

czególności,  że  zobowiązanie  Z.  B.  jest  niewystarczające  i  wadliwe  w  świetle  art.  22a 

ust. 2-4 ustawy Pzp

, a w szczególności ustępu 4 tego przepisu. 

Zobowiązanie  Z.  B.  nie  przewiduje,  że  podmiot  ten  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia 

jako  podwykonawca,  co  jest  sprzeczne  z  art  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W 

zobowiązaniu  jest  jedynie  mowa  o  bieżącym  nadzorze.  Nie  można  zatem  uznać,  by  w 

świetle  takich  sformułowań  K.  udowodnił  Zamawiającemu  dysponowanie  niezbędnymi 

zasobami w zakresie wymaganym do realizacji zamówienia. 

Ponadto 

w  zobowiązaniu  Z.  B.  brakuje  opisu  sposobu  wykorzystania  zasobów  innego 

podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego. 

Brak też informacji czy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności 

dotyczą, co jest wymagane na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. 

Powyższe wskazuje, że udostępniany przez Z. B. potencjał jako podmiotu przedstawionego 

w  zastępstwie  poprzednio  wykazanego  E.  S.A.  nie  gwarantuje  jego  dostępności  w 

rozumieniu wyżej powołanych przepisów ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę, że pierwotnie wskazane budowle referencyjne (E.) nie spełniają warunku 

przedmiotowego  co  do 

ich  rodzaju,  bezprzedmiotowe  jest  ocenianie  poprawności 

udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów wykonawcy – przystępującemu. 

Biorąc pod uwagę, że uzupełnione zobowiązania pisemne, które powinno dotyczyć udziału w 

wykonywaniu  zamówienia,  gdzie  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  udział  polegający  na 

tzw.  bieżącym  nadzorze,  bez  określenia  rodzajów  konkretnych  udostępnianych  zasobów 

oraz  robót,  a  także  rodzaju  łączącego  te  podmioty  stosunku  prawnego,  nie  potwierdza 

realnego udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia i ma znamiona pozorności. 

Należy  także  podzielić  stanowisko  odwołującego  wskazujące,  iż  oświadczenia  Z.  B. 

przedstawione zostały w trybie art. 22a ust 6 ustawy w związku z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, a 

zatem  - 

w  celu  zastąpienia  pierwotnie  wykazanego  podmiotu  niespełniającego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  -  uniemożliwiają  Zamawiającemu  ponowne  wezwanie  do 

uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy K. Tryb  z art. 26 

ust. 3 

ustawy Pzp nie jest już możliwy do powtórzenia wobec przyjętej zasady jednokrotności 

uzupełniania  dokumentów  opartej  na  zasadzie  równości  wykonawców  (art.  7  ust.  1  ustawy 

pzp). 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, 

orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………