KIO 1702/17 WYROK dnia 29 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1702/17 

WYROK 

z dnia 29 sierpnia 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.,  ul. Jutrzenki 116, 02-230 

Warszawa w pos

tępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji 

Biuro 

Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy  Qumak  S.A.,  Aleje  Jerozolimskie  134,  02-305  Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b) 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 

-  wezwanie  wykonawcy  Qumak  S.A.

,  do  złożenia  szczegółowych 

wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających koszty realizacji zamówienia 

przedstawione  w  wyjaśnieniach  z  dnia  6  lipca  2017  r.  i  przyjęte  przez 

wykonawcę do kalkulacji ceny oferty. 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Komenda  Główna  Policji 

Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, i: 

 
1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

ENIGMA  Systemy  Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.,  ul.  Jutrzenki  116,  02-230 

Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  

zero  groszy)    od 

zamawiającego

Komenda  Główna  Policji  Biuro  Finansów, 

ul.  Domaniewska  36/38,  02-672  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy  ENIGMA 

Systemy  Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.,  ul.  Jutrzenki  116,  02-230  Warszawa  

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1702/17 

Uzasadnienie 

Komenda  Główna  Policji  Biura  Finansów  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest: 

„Modernizacja  centralnych  systemów  informatycznych  Policji  z 

wykorzystaniem  nowych  technologii  serwerowych,  macierzowych,  aplikacyjnych  -  zakup 

serwerów przestrzeni dyskowych i stacji zarządzających”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  13  maja  2017  r.,  pod 

numerem 2017/S 092- 181444. 

W  dniu  4  sierpnia  2017  r. 

Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

– oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Oferta 

złożona przez wykonawcę ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. 

Wykonawca ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec 

powyższej  czynności,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej 

dalej „Pzp”: 

 art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Qumak 

S.A.  mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji również art. 90 

ust.  3  w  zw.  z  art.  89 

ust.  1 pkt  4 Pzp,  poprzez  nieprawidłową ocenę  złożonych  wyjaśnień 

i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Qumak  S.A.,  mimo  że  oferta  złożona  przez 

tego  wykonawcę  zawiera  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś 

wykonawca Qumak nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-

3 Pzp, ewentualnie 

- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Qumak  S.A. 

do uzupełnienia formularza 

asortymentowego  w  zakresie  licencji  dotyczącej  zaoferowanych  półek  dyskowych  do 

macierzy HP MSA 2040; 

art.  8  ust.  1  -3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  11 ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniech

anie  ujawnienia  wyjaśnień  wraz  z  ewentualnymi 

załącznikami  złożonych  przez  Qumak  S.A.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  30  czerwca 

2017  r.,  tj.  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  mimo  iż  zastrzeżona 

odpowiedź  nie  spełnia  przesłanek  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  wykonawca 

Qumak S.A. 

nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia; 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp, 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z 

naruszeniem  wyżej  wymienionych  przepisów  ustawy  Pzp)  oraz  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy, 

a  także  innych  przepisów 

wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; 

ujawnienie  zastrzeżonych  przez  Qumak  S.A.  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z 

ewentualnymi  załącznikami  -  w  zakresie,  w  jakim  nie  spełniają  przestanek  uznania  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa; 

odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A.; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  w  wyniku 

zaniechania przez  Zamawiającego  odrzucenia oferty  Qumak, Odwołujący utracił  możliwość 

uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Ponadto, zaniechanie ujawnienia treści udzielonych 

przez  Qumak  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  utrudnia  Odwołującemu  ocenę  prawidłowości 

późniejszych  czynności  Zamawiającego,  w  szczególności  -  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Pozbawienie  Odwołującego  możliwości  zapoznania  się  z  treścią 

udzielonych  przez  Qumak  wyjaśnień  naraża  go,  zatem  na  szkodę,  poprzez  pozbawienie 

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.  

I. 

Niezgodność oferty Qumak z treścią SIWZ oraz rażąco niska cena. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawcy  zobowiązani 

byli  do 

złożenia  formularza  asortymentowego  sporządzonego  zgodnie  ze  wzorem 

stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Formularz podzielony jest na dwie części - pierwsza z 

nich  to  miejsce  na  wpisanie  producenta,  typu  i  modelu  oferowanych  półek  dyskowych  do 

macierzy.  Druga  części  to  tabela,  w  której  należało  wskazać  wyposażenie  oferowanych 

półek  dyskowych  do  macierzy.  Tabela  podzielona  jest  na  dwie  kolumny,  pierwsza  z  nich 

zawiera  określenie  wymaganych  przez  Zamawiającego  parametrów  wyposażenia,  druga 

kolumna  zgodnie  z  opisem  jest  wypełniana  przez  wykonawcę  i  należy  w  niej  wpisać 

parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. 

W  formularzu  asortymentowym  w  miejscu,  w  którym  wykonawcy  zobowiązani  byli 

podać  producenta,  typ  i  model  oferowanych  półek  dyskowych,  Qumak  S.A.  podał 

następujące  dane:  „HP,  MSA2040,  K2R81A”.  Sposób  zapisu  tych  danych  (oddzielenie 

poszczególnych  danych  przecinkami)  wskazuje,  że  podany  przez  Qumak  S.A.  model 

oferowanych  pólek  dyskowych  stanowi  part  number  obudowy  macierzy.  Produkt 

zaoferowany to sama obudowa (bez zasilaczy, kontrolerów i innych niezbędnych elementów 

składowych),  która  nawet  po  wyposażeniu  w  elementy  wskazane  w  tabeli  nie  stanowi 

produktu, który zamierzał uzyskać Zamawiający w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia, 

tj.  rozwiązania  umożliwiającego  rozbudowanie  posiadanego  przez  Zamawiającego 

urządzenia. Z żadnego innego miejsca oferty Qumak nie wynika, że wykonawca uwzględnił 

w ofercie 

elementy niezbędne do przekształcenia obudowy w macierz (brak np. informacji o 

ewentualnych  kontrolerach,  sterownikach).  W  celu  spełnienia  wymagań  Zamawiającego 

koniecznym  było  de  facto  zaoferowanie  macierzy  (obudowa  wraz  z  elementami 

towarzyszącymi  -  kontrolery,  zasilanie,  sterowniki)  wyposażonej  w  konkretne  elementy 

składowe  wskazane  w  tabeli  formularza.  Zaoferowanie  obudowy  zamiast  macierzy  stanowi 

zatem niezgodność oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu przedmiotu, który nie 

odpowiada przedmiotowi zamówienia, a występująca pomiędzy nimi rozbieżność ma istotne 

znaczenie dla zakresu świadczenia wykonawcy. 

  Ponadto,  analiza  przedstawionego  przez  Qumak  S.A.  formularza  asortymentowego 

dotyczącego  dostawy  2  półek  dyskowych  do  macierzy  HP  MSA  2040  lub  równoważnych 

prowadzi do wniosku, że nie wiadomo jaka licencja jest przedmiotem oferty tego wykonawcy, 

a  w  konsekwencji  do  wniosku,  że  treść  oferty  złożonej  przez  Qumak  S.A.  nie  odpowiada 

treści  SIWZ.  Za  określenie  zaoferowanej  licencji  (wskazania  jej  parametrów)  nie  sposób 

uznać  przepisania  podanego  przez  Zamawiającego  sformułowania  „licencja  remote  copy”. 

Prawidłowe określenie parametrów oferowanej licencji powinno nastąpić poprzez podanie jej 

oznaczenia  tj.  nazwy  lub  symbolu  producenta.  Tylko  bowiem  takie  określenie  umożliwia 

Zamawiającemu pozyskanie wiedzy o parametrach - warunkach licencji, a przede wszystkim 

o  tym,  czy  zaoferowana 

licencja  jest  kompatybilna  z  posiadanymi  przez  Zamawiającego 

rozwiązaniami.  Samo  sformułowanie  licencja  remote  copy  nie  pozwala  na  zidentyfikowanie 

zaoferowanej  licencji, gdyż  takie sformułowanie pojawia się w  ofercie kilku  producentów,  w 

tym  m.in.  HP  i  IB

M.  Złożenie  oferty  z  nieskonkretyzowanym  przedmiotem  świadczenia, 

uniemożliwia jej merytoryczną ocenę, a w konsekwencji także wybór (tak m.in. w wyroku KIO 

z dnia 2014-09-04, KIO 1748/14, KIO 1752/14). 

Biorąc  pod  uwagę,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  rozbudowa  posiadanych  przez 

Zamawiającego  rozwiązań  HP,  prawidłowe  określenie  parametrów,  a  w  efekcie  samej 

licencji, ma istotne znaczenie, gdyż dostarczenie w ramach realizacji przedmiotu zamówienia 

licencji  remote  copy 

IBM,  czyli  licencji,  która  stanowi  licencję  remote  copy,  ale  nie  jest 

kompatybilna  z  posiad

aną  przez  Zamawiającego  macierzą  HP  MSA  2040,  do  której 

producent  HP  zaleca  stosowanie  licencji  HPE  MSA  Advanced  Data  Services  E-

LTtl,  może 

doprowadzić  do  utraty  gwarancji  producenta  na  posiadane  przez  Zamawiającego 

rozwiązanie. 

Fakt, 

że  wykonawca  Qumak  S.A.  nie  zaoferował  licencji  remote  copy  kompatybilnej 

z posiadanymi przez Zamawiającego rozwiązaniami, prowadzi do wniosku, że złożona oferta 

jest  nie  tylko  sprzeczna  z  treścią  SIWZ,  ale  również  zawiera  rażąco  niską  cenę,  gdyż 

wykonawca  n

ie  przewidział  kosztów  jej  zakupu,  co  oznacza,  że  nie  jest  możliwe 

zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną przez niego cenę (nieuwzględniającą wszystkich 

niezbędnych elementów - licencji). 

Okoliczność, że formularz asortymentowy został wskazany w SIWZ jako dokument na 

potwi

erdzenie,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  zamawiającego,  a  zatem 

dokument przedmiotowy podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie oznacza, 

że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  celowym jest  nakazanie Zamawiającemu wezwania 

wykonawcy 

do  uzupełnienia  tego  dokumentu  lub  do  złożenia  wyjaśnień.  Zaoferowanie 

obudowy zamiast macierzy oraz brak określenia w ofercie parametrów licencji nie może być 

konwalidowany w toku postępowania. 

Formularz  asortymentowy  faktycznie  zawiera  określenie,  jakie  elementy  zostaną 

Zamawiającemu  dostarczone,  a  zatem  zawiera  informacje  stanowiące  treść  oferty 

(zobowiązanie  wykonawcy  do  dostarczenia  określonych  produktów  -  obrazuje  zakres 

świadczenia  wykonawcy).  Ze  względu  na  ograniczenia  przewidziane  w  art.  87  ust.  1  Pzp, 

uzupełnienie  dokumentów  przedmiotowych,  czy  też  złożenie  wyjaśnień  dotyczących  treści 

oferty nie może prowadzić do zmian w treści oferty, w tym do jej uzupełnienia. Ponieważ w 

przypadku oferty Qumak  S.A. 

uzupełnienie formularza asortymentowego w zakresie licencji 

sprowadzałoby się de facto do uzupełnienia treści oferty, to na gruncie niniejszej sprawy za 

niecelowe  należy  uznać  skorzystanie  z  dyspozycji  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp.  Przy  czym 

zarzut  naruszenia  dyspozycji  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp  zo

stał  postawiony  jako  zarzut 

ewentualny. 

II. 

Z

arzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W dniu 10 sierpnia 2017 r. Zamawiający umożliwił Odwołującemu wgląd do protokołu 

postępowania  wraz  z  załącznikami,  w  tym  do  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami po upływie terminu składania ofert. Zamawiający udostępnił 

Odwołującemu  m.in.  treść  wezwania  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  skierowanego  do  Qumak 

S.A.  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

doty

czących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający wezwał Qumak do złożenia wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny pomimo, iż nie zaktualizował się obowiązek wezwania z art. 

90  ust.  1a  Pzp.  Odwołującemu  nie  została  jednak  udostępniona  treść  udzielonej  przez 

wykonawcę odpowiedzi na ww. wezwanie oraz ewentualne załączniki do niej. 

Odwołujący  kwestionuje zasadność zastrzeżenia informacji  zawartych w  odpowiedzi 

na  wezwanie  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  celu 

skutecznego zast

rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że 

dane  informacje  spełniają  obiektywne  przesłanki  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Brak złożenia 

uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi 

odtajnieniem informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez  wykonawcę 

zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 

ust.  1  Pzp,  zobowiązany  jest  do  rzetelnego  przeprowadzenia  tej  czynności  i  ujawnienia 

informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenia  jawności  wyjaśnień  jedynie  w  celu 

uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  prawidłowości  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  ocenie  złożonych  wyjaśnień,  bez  względu  na  rzeczywiste  spełnienie 

przestanek  umożliwiających  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Utr

zymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko 

art.  8  ust.  1-

3  Pzp,  ale  również  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  poszanowania 

zasad uczciwej konkurencji. 

W  sytuacji,  w  której  wykonawca  zastrzega  jawność  całej  treści  uzasadnienia, 

konieczne  jest  wykazanie, 

że  cała  treść  wyjaśnień  spełnia  wszystkie  przesłanki  określone  

w  art.  11  ust.  4  uznk.  Nie  jest  bowiem  możliwe  całościowe,  ogólne  zastrzeżenie  całości 

dok

umentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, że w ich treści mogły 

znaleźć  się  pojedyncze  informacje,  które  zdaniem  wykonawcy  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia 

które  spełniają  wszystkie  warunki  wymagane  dla  zastosowania  wyjątku,  o  którym  mowa  

w art. 8 ust. 3 Pzp. 

Brak  natomiast 

przedstawienia  jakiegokolwiek  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia 

informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego 

zaistnienia  wszystkich  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  uznk,  powinien  skutkować  ujawnieniem 

informacji, ze względu na niedopełnienie przestanek z art. 8 ust. 3 Pzp.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  zastrzeżenie  jawności  nie  może  być  skuteczne  

w  zakresie, 

w  jakim  dotyczy  kwestii  ogólnych,  zwyczajowo  przedstawianych  przez 

wykonawców w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, takich jak np. porównanie cen złożonych 

oferty,  odniesienie  do  treści  wezwania  czy  też  przytoczenie  stanowisk  doktryny  i 

orzeczni

ctwa.  Nie  sposób  też  uznać  za  zasadne  zastrzeżenia  informacji  o  charakterze 

uniwersalnym  - 

właściwym  wszystkim  podmiotom  działającym  na  określonym  rynku. 

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień oraz załączniki 

złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Pzp przez wykonawcę Egida 

IT Solutions sp. z o.o. 

  Z

aniechanie 

przez 

Zamawiającego 

udostępnienia 

Odwołującemu 

treści 

zastrzeżonych przez Qumak S.A. informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk. 

III.  Zarzut rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  charakter  postawianego  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny 

zaoferowanej  przez  Qumak  S.A. 

oraz  fakt,  że  nie  zostały  mu  udostępnione  złożone  przez 

wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powodują, że Odwołujący zmuszony 

był podnieść przedmiotowy zarzut w oparciu o stan faktyczny, co  do którego nie ma pełnej 

wiedzy.  

Zamawiający  wezwał  Qumak  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny, pomimo iż nie zaktualizowały się określone w art 90 ust. 1a Pzp przesłanki obligujące 

Zamawiającego  do  skierowania  takiego  wezwania.  Tym  samym  można  przypuszczać,  

że powodem wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości 

wykonania  przez  Qumak  S.A. 

przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymianami  określonymi 

przez niego w SIWZ. 

W  przypadku  skierowania  do  wykonawcy  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

spoczywa  na  wykonawcy  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień.  Na  Qumak  S.A.  spoczywało 

zatem  wykazanie,  iż  zaoferowana  cena  ma  charakter  realny,  znajduje  odzwierciedlenie  

w  nakładach,  które  należy  ponieść  na  zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia  oraz,  

iż  zachodzą  po  stronie  tego  wykonawcy  obiektywne  czynniki,  które  umożliwiły  tak  istotne,  

w  stosunku  do  poziomu  rynkowego,  zaniżenie  ceny  oferty.  Wykonawca  powinien  był 

przedstawić  wyjaśnienia  konkretne  i  wyczerpujące,  wraz  z  dołączeniem  dowodów  na 

potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. 

Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, 

tj.  z  uwzględnieniem  zgodności  oferty  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  konieczności 

wykazania  przez  w

ykonawcę  okoliczności,  które  są  tylko  dla  niego  indywidualne,  

a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego 

rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać 

brak  domniemanego  rażąco  niskiego  charakteru  zaoferowanej  ceny.  Zważywszy  na 

szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz praktykę zamówień publicznych (por. np. 

potwierdzone ostatnio wyrokiem Sądu Okręgowego orzeczenie Krajowe Izby Odwoławczej z 

dnia  7  listopada  2014  r.  w  sprawie  o  sygn.  KIO  2185/14),  wyjaśnienia  powinny  być 

wyczerpujące  i  szczegółowe,  odnoszące  się  do  konkretnych  okoliczności  złożonej  oferty,  a 

także  zawierać  kalkulację  kosztów  z  uwzględnieniem  ponoszonego  ryzyka  i  godziwego 

zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej 

ceny.  

Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Qumak ma charakter rażąco niski - 

co wynika przede wszystkim z faktu, że wykonawca ten nie uwzględnił  wszystkich kosztów 

koniecznych  do  poniesienia  w  celu  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (kosztów 

licencji).  Poziom  zaoferowanej  ceny  jest  zbyt  niski,  aby  zapewnić  pokrycie  kosztów 

obiektywnie koniecznych do poniesienia w przypadku przedmiotowego zamówienia. 

Wykonawca  Qumak 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  na  rozprawie  złożył  oświadczenie  do  protokołu,  że  uwzględnia  zarzut 

naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

poprzez  zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  wraz  z  ewentualnymi 

załącznikami  złożonych  przez  Qumak  S.A.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  30  czerwca 

2017  r.,  tj.  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  z  dnia  6  lipca  2017  r.  za 

wyjątkiem  kalkulacji    ceny  oferty  zawartej  na  stronie  trzeciej  wyjaśnień.  W  pozostałym 

zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. 

Przystępujący  Qumak  S.A.  podzielił  stanowisko  Zamawiającego  co  do  zasadności 

odtajnienia treści wyjaśnień Qumak S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 6 lipca 2017 r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wn

iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  Qumak  S.A.  skutecznie 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Stosownie  do  brzmienia  art.  192  ust.  7  Pzp

,  Izba  rozpoznała  odwołanie  w  zakresie 

zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  z  zastrzeżeniem  okoliczności,  że  Zamawiający  na 

posiedzeniu uwzględnił zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

wyjaśnień wraz z ewentualnymi załącznikami złożonych przez Qumak S.A. w odpowiedzi na 

wez

wanie z dnia 30 czerwca 2017 r., a wykonawca Qumak S.A. nie zgłosił sprzeciwu wobec 

tego uwzględnienia. Odwołanie zostało rozpoznane zatem w zakresie pozostałych zarzutów 

zawartych  w  odwołaniu,  gdyż  zgodnie  z  art.  186  ust.  4  Pzp.,  jedynie  w  przypadku  jeśli 

przystępujący  po  stronie  zamawiającego  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  odwołania 

w części uwzględnione zarzuty podlegają rozpoznaniu na rozprawie. Ponadto, za akceptacją 

Zamawiającego  oraz  Przystępującego  -  wykonawcy  Qumak  S.A.,  na  podstawie  §  23 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  964  ze  zm.)  Izba 

udostępniła  Odwołującemu  kopię  ww.  dokumentu  z  dnia  6  lipca  2017  r.  z  wyłączeniem 

kalkulacji ceny oferty przedstawionej na stronie trzeciej tego pisma. 

I. Zarzut n

iezgodności treści oferty Qumak S.A. z treścią SIWZ. 

Izba  uznała  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A., której treść nie odpowiada treści 

SIWZ,  ewentualnie  art.  26  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia  formularza  asortymentowego  w  zakresie  licencji  dotyczącej  zaoferowanych 

półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040. 

W 

prowadzonym 

postępowaniu  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

przedstawienia  formularza  asortymentowego  sporządzonego  zgodnie  ze  wzorem 

s

tanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. W ww. formularzu należało podać nazwę producenta, 

typ  i  model  oferowanych  półek  dyskowych  do  macierzy  HP  MSA  2040  lub  równoważnych 

oraz potwierdzić w tabeli poniżej wyposażenie oferowanych półek dyskowych do macierzy w 

za

kresie  wymagań  opisanych  przez  Zamawiającego  w  kolumnie  pierwszej  tej  tabeli,  tj. 

wpisać  parametry  oferowanego  przedmiotu  zamówienia. Wymagania  wobec tego  elementu 

przedmiotu zamówienia zostały także opisane w załączniku nr 6 do SIWZ Opis Przedmiotu 

zamówienia w wierszu drugim tabeli. 

W  ww.  formularzu  asortymentowym  wykonawca  Qumak  S.A. 

podał  dane:  „HP, 

MSA2040, 

K2R81A”  dotyczące  oferowanych  półek  dyskowych  do  macierzy  HP  MSA  2040 

oraz potwierdził wyposażenie oferowanych urządzeń, zgodnie z wymogami Zamawiającego, 

powtarzając dokładnie treść wymagań z kolumny pierwszej tabeli.  

Odwołujący podnosił w odwołaniu, że podany przez Qumak model oferowanych pólek 

dyskowych  stanowi  part  number 

obudowy  macierzy  (bez  zasilaczy,  kontrolerów  i  innych 

niezbędnych  elementów  składowych),  która  nawet  po  wyposażeniu  w  elementy  wskazane  

w  tabeli  nie  stanowi  produktu,  który  zamierzał  uzyskać  Zamawiający  w  wyniku  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  tj.  rozwiązania  umożliwiającego  rozbudowanie  posiadanego  przez 

Zamawiającego urządzenia. Odwołujący nie przeprowadził jednak w toku rozprawy żadnego 

dowodu  na  potwierdzenie 

powyższych  twierdzeń.  Odwołujący  nie  wykazał  także,  

że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis półek dyskowych do macierzy, 

jako  urządzeń  zawierających  dodatkowe  elementy  wyposażenia,  ponad  te  które  zostały 

opisane przez Zamawiającego w tabeli formularza, jako wymagane wyposażenie pólek. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  opiera  o  się  na 

niespełnieniu  wymagań  zawartych  w  SIWZ,  w  celu  wykazania  zasadności  zarzutu 

niezgodności  w  pierwszej  kolejności  należy  wykazać,  że  określone  wymagania  są 

rzeczywiście  w  SIWZ  zawarte.  Ten  fakt  musi  wynikać  jednoznacznie  z  treści  SIWZ.  Brak 

wykazani

a,  że  określone  wymaganie  zostało  sformułowane  w  SIWZ  wyklucza  możliwość 

podnoszenia zarzutu,  że oferowany  przedmiot  zamówienia danego wymagania nie spełnia. 

Powyższa okoliczność  nie została przez  Odwołującego wykazana.  Odwołujący  nie wykazał 

również, że z samego pojęcia „półki dyskowej do macierzy” wynika fakt, że jest to urządzenie 

wyposażone  w  ściśle  określone  elementy,  bez  których  nie  można  uznać,  że  jest  to  półka 

dyskowa.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  „w  celu  spełnienia  wymagań  Zamawiającego 

koniecznym  było  de  facto  zaoferowanie  macierzy  (obudowa  wraz  z  elementami 

towarzyszącymi  -  kontrolery,  zasilanie,  sterowniki)  wyposażonej  w  konkretne  elementy 

składowe  wskazane  w  tabeli  formularza.”  Zamawiający  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  posiada 

macierz HP MSA 2040, a potrzebuje jedynie urządzenia do jej rozbudowy. Wskazywał przy 

tym  na  zamienne  stosowanie  pojęcia  „półka  dyskowa”  i  pojęcia  „obudowa”.  Nie  jest  zatem 

słuszne twierdzenie Odwołującego, że należało zaoferować macierz. 

W ustalonym stanie faktycznym nie sposób zatem stwierdzić, że wykonawca Qumak 

S.A.  oferując  model  półki  z  oznaczeniem  K2R81A  zaoferował  przedmiot  nieodpowiadający 

wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.  

Nie  potwierdził  się  także  zarzut  dotyczący  niezgodności  treści  oferty  Qumak  S.A.  z 

wymaganiem  dotyczącym  wyposażenia  półek  dyskowych  do  macierzy  HP  MSA  2040  w 

licencje 

„licencja remote copy”. W świetle wymagań SIWZ, w zakresie oferowanych urzadzeń 

(wyposażenia  półek  dyskowych)  należało  podać  parametry  oferowanych  elementów 

wyposażenia  w  odniesieniu  do  parametrów  opisanych  przez  Zamawiającego.  W  żadnym 

miejscu  SIWZ  Zamawiajacy  nie  wymagał  podania  w  tym  zakresie  “nazwy  lub  symbolu 

producenta

”.  W  tych  okolicznościach  potwierdzenie  przez  wykonawcę  wymaganego 

parametru 

„licencja  remote  copy”,  potwierdzającego  wyganą  funkcjonalność  licencji  jest 

wystarczającą informacją odnośnie spełnienia wymagania przez oferowaną licencję.  

W  świetle  wymagań  SIWZ  Zamawiający  nie  wymagał  określenia  w  ofercie    oraz 

zidentyfikowania oferowanej 

przez wykonawców licencji z nazwy lub symbolu producenta.  

  Formularz 

asortymentowy 

w  niniejszym  postępowaniu  zawiera  określenie 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  a  zatem  zawiera  informacje  stanowiące  treść  oferty 

(zobowiązanie  wykonawcy  do  dostarczenia  określonych  produktów  -  obrazuje  zakres 

świadczenia  wykonawcy)  i  z  tego  względu  nie  może  podlegać  uzupełnieniu,  gdyż 

stanowiłoby  to  zmianę  treści  oferty.  Niezależnie  od  powyższego,  skoro Izba  nie  stwierdziła 

niezgodności  treści  tego  formularza  oferty  Qumak  S.A.  z  treścią  SIWZ,  to  nie  ma  podstaw 

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak S.A. 

do 

uzupełnienia tego formularza.   

II. 

Zarzut rażąco niskiej ceny. 

Izba uznała za zasadny  zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art.  89 ust. 1 pkt 4  

w  związku z  art.  90  ust.  1 i  ust.  2  Pzp,  poprzez  nieprawidłową ocenę  złożonych  wyjaśnień 

złożonych  przez  Qumak  S.A.,  w  celu  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  

w st

osunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający w dniu 30 czerwca 2017 r. wezwał Qumak S.A. do złożenia wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w sytuacji, gdy nie  

zaktualizowały  się określone w  art  90  ust.  1a  Pzp przesłanki  obligujące Zamawiającego  do 

skierowania  takiego  wezwania. 

Zamawiający  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  cena  oferty  Qumak 

S.A.  jest  niższa  o  ok.  29%  od  wartości  zamówienia  oszacowanej  przez  Zamawiającego,  

a wezwanie zostało wystosowane jedynie z ostrożności.  

Działanie  Zamawiającego  podjęte  z  ostrożności  wskazuje  jednak,  że  powziął  on 

pewne wątpliwości co do możliwości  wykonania przez Qumak  S.A. przedmiotu zamówienia 

zgodnie z wymianami określonymi w SIWZ. Jednocześnie należy zauważyć, że skierowanie 

wezwania  „z  ostrożności”  nie  oznacza,  że  wystarczające  jest  złożenie  wyjaśnień  wyłącznie 

pro forma

, ogólnych i nie zawierających dowodów potwierdzających szczególne okoliczności 

dostępne  temu  wykonawcy  pozwalające  na  obniżenie  ceny  oferty  poniżej  poziomu 

rynkowego.  

Zastosowanie  zatem 

trybu  wyjaśnień  w  oparciu  o  art.  90  ust.  1  Pzp  oznacza,  

że  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny,  a 

wszcz

ęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku 

wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie 

stosownych  dowodów,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  a  tym  samym  gwarantuje 

pra

widłową  realizację  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  Jednocześnie 

zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych 

wyjaśnień,  nie  może  tym  samym  uznać,  że  wystarczające  są  jakiekolwiek  wyjaśnienia 

ogólne, nie poparte dowdami. 

W  przypadku  skierowania  do  wykonawcy  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

spoczywa  na  wykonawcy.  Wykonawca  Qumak  S.A. 

miał  zatem  obowiązek  wykazania,  

że  zaoferowana  cena  ma  charakter  realny,  uwzględnia  wszystkie koszty,  które  wykonawca 

musi 

ponieść  na  zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia  oraz,  że  w  przypadku  tego 

wykonawcy zachodzą jakieś szczególne, a zarazem obiektywne czynniki, które umożliwiają 

obniżenie  ceny  oferty  w  porównaniu  do  poziomu  rynkowego.  Wykonawca  miał  obowiązek 

złożyć  szczegółowe  i  wyczerpujące  wyjaśnienia  oraz  powinien  był  przedstawić  dowody  na 

potwierdzenie  wskazywanych 

okoliczności,  stosownie  do  treści  wezwania.  Przedstawiona 

kalkulacja 

kosztów  powinna  uwzględniać  konkretne  elementy  mające  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny. 

Wskazywana  wysokość  ponoszonych  przez  wykonawcę  kosztów 

powinna 

być poparta odpowiednimi dowodami dołączonymi do wyjaśnień. 

Wyjaśnienia złożone przez Qumak S.A. pismem z dnia 6 lipca 2017 r. (które zostało 

w  części  odtajnione  przez  Zamawiającego  i  udostępnione  przez  Izbę  Odwołującemu  na 

posiedzenia) 

zawierają informacje bardzo ogólne, w zakresie sposobu pozyskania sprzętu są 

wewnętrznie  niespójne  –  wykonawca  wyjaśnił  z  jednej  strony,  że  pozyska  sprzęt  od 

dystrybutorów,  a  w  innym  miejscu  –  od  dostawców  usług.  Przedstawiona  kalkulacja  –  to 

oświadczenie wykonawcy co do kosztów zakupu sprzętu, wykonawca nie załączył żadnych 

dowodów  (np.  oferty,  cenniki,  umowy  o  współpracy,  rabaty  itp.)  na  okoliczność,  że 

rzeczywiście może pozyskać dostarczany sprzęt na określonym poziomie kosztów.  

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał  złożone  wyjaśnienia  za 

wyczerpujące.  Sygnalizacja  określonych  czynników  umożliwiających  obniżenie  ceny  oferty 

poniżej  poziomu  rynkowego  przedstawiona  w  wyjaśnieniach  przez  Qumak  S.A.  wymaga  z 

pewnością  uszczegółowienia,  skonkretyzowania  oraz  przede  wszystkim  udowodnienia. 

Zamawiający nie może odstąpić od prawidłowej i wszechstronnej oceny wyjaśnień złożonych 

przez  wykonawcę  na  wezwanie  Zamawiającego,  bazując  jedynie  na  własnej  subiektywnej  

ocenie 

twierdzeń  wykonawcy.  Wyjaśnienia  muszą  przedstawiać  konkretne  i  obiektywne 

(mierzalne) czynniki wpływające na cenę oferty.  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  przedwcześnie  uznał  złożone 

przez  Qumak  S.A.  wyjaśnienia  za  pełne  i  przekonywujące,  a  wobec  tego  nakazała 

Zamawiającemu  dodatkowe  wezwanie  tego  wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień  uszczegóławiających  przedstawioną  kalkulację  i  przedstawienia 

stosownych dowodów na poparcie twierdzeń wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach z dnia 

6 lipca 2017 r. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  że  cena  zaoferowana  przez  Qumak 

S.A. 

wskazuje  na  to,  iż  ma  ona  charakter  rażąco  niski,  gdyż  wykonawca  nie  uwzględnił 

wszystkich  kosztów  koniecznych  do  poniesienia  w  celu  należytej  realizacji  przedmiotu 

zamówienia (kosztów licencji). Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wykonawca Qumak 

S.A.  n

ie  przewidział  kosztów  zakupu  odpowiedniej  licencji  HP  do  pólek  dyskowych  do 

macierzy HP MSA 2040.   

Biorąc  pod  uwagę  okoliczności  tej  sprawy,  w  tym  potwierdzenie  się  zarzutu 

dotyczącego  nieprawidłowej  oceny  przez  Zamawiającego  złożonych  przez  wykonawcę 

Qumak 

S.A. wyjaśnień z dnia 6 lipca 2017 r., Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 

7 ust. 1 Pzp, 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Uwzględniając  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

………………………………