KIO 1786/17 WYROK dnia września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1786/17 

WYROK 

z dnia 

6 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

6  września  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę 

E.E. 

Sp. 

z 

o.o., 

S.K.A., 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa - Komenda Główna 

Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  I.B.  Sp.  z  o.o.,  (...), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania obciąża  E.E.  Sp.  z  o.o.,  S.K.A.,  (...)  i  zalicza w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych 

zero groszy

) uiszczoną przez E.E. Sp. z o.o., S.K.A., (...), tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1786/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Komenda  Główna  Policji,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Zakup  740  szt.  terminali 

mobilnych stanowiących wyposażenie pojazdów służby ruchu drogowego”. 

Dnia  17  sierpnia  2017 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 28 sierpnia 2017 roku wykonawca E.E. Sp. z o.o., S.K.A. 

(dalej „Odwołujący”) wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 

1)  zaniechania  dokonania  przez  za

mawiającego  czynności  tj.  odrzucenia  oferty  spółki 

I.B. sp.  z  o.  o.  w  N. 

pomimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, a jej treść jest 

niezgodna z treścią s.i.w.z.,  

czynności zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji 

z  wyko

nawcą,  spółką  I.B.  sp.  z  o.  o.  w  N.  w  wyniku  czego  doszło  do  zmiany  ceny 

wskazanej 

przez tego wykonawcę w ofercie, 

czynności zamawiającego polegającej na zmianie oferty wykonawcy, spółki I.B. sp. z 

o. o. w N. w trybie nieznanym ustawie Pzp, 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  na 

podstawie kryteriów oceny innych, niż określone w s.i.w.z., 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty 

spółki I.B. sp. z o. o. w N. pomimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu z 

uwagi 

na 

błędy 

w 

obliczeniu 

ceny 

oraz 

niezgodność 

jej 

treści  

z treścią s.i.w.z.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp, 

poprzez  jego  błędne  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N., pomimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu 

ceny. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

poprzez  jego  błędne  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia 

oferty 

spółki 

I.B. 

sp. 

z 

o.o. 

w 

N., 

pomimo  

iż w zakresie podania ceny jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z.  

3.  Art. 7 ust. 1 Pzp, 

poprzez jego błędne niezastosowanie i potraktowanie wykonawców 

w sposób nierówny, co znalazło wyraz w: 

a) 

posłużeniu się przy ocenie oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. inną metodą oceny niż 

wskazana w punkcie XIV w zw. z punktem XIII s.i.w.z.  

b) 

zaniechaniu odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. pomimo, iż podlegała ona 

odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 i pkt 2 Pzp. 

4.  Art.  7  ust.  1  Pzp, 

poprzez  jego  błędne  niezastosowanie  i  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezgodny  z  zasadą  przejrzystości,  co  znalazło  wyraz  

w zmianie stanowiska z

amawiającego odnośnie ceny podanej w ofercie spółki I.B. sp. 

z o.o. w N. 

bez żadnego uzasadnienia. 

5.  Art. 91 ust 1  Pzp, 

poprzez jego błędne zastosowanie i dokonanie oceny oferty spółki 

I.B. sp. z o.o. w N. 

na podstawie kryteriów niezgodnych ze wskazanymi w punkcie XIV 

s.i.w.z. 

6.  Art. 87 ust. 1 Pzp, 

poprzez jego błędne niezastosowanie wyrażające się w: 

a) 

przeprowadzeniu  niedozwolonych  negocjacji  ze  spółką  I.B.  sp.  z  o.o.  

w  N.

,  w  efekcie  których  doszło  do  obniżenia  ceny  podanej  w  ofercie  tego 

wykonawcy, 

b) 

poprawieniu oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. w trybie nieznanym ustawie. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o  

1)  uw

zględnienie odwołania w całości, 

2)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, 

3)  nakazanie 

z

amawiającemu 

dokonania 

powtórnej 

oceny 

ofert 

złożonych  

w postępowaniu i odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N., 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez 

z

amawiającego ww. przepisów Pzp, oferta spółki I.B. sp. z o.o. w N. nie została odrzucona, a 

nadto  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Gdyby  zaś  zamawiający  postąpił  zgodnie  z 

przepisami prawa, musiałby on odrzucić ofertę spółki I.B. sp. z o.o. w N., co doprowadziłoby 

do  sytuacji  w  której  najkorzystniejszą  ofertą  byłaby  oferta  odwołującego.  Co  więcej,  nawet 

gdyby uznać, iż zamawiający nie powinien był odrzucić oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N., lecz 

jedynie wziąć pod uwagę przy ocenie ofert podaną przez spółkę łączną cenę oferty brutto i 

doliczyć  do  niej  stosowny  podatek,  to  i  tak  najkorzystniejszą  ofertą  byłaby  oferta 

o

dwołującego.  

Z  uwagi  na  powyższe  należy  uznać,  iż  odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania 

wyrażający  się  w  bezpośredniej  szansie  pozyskania  zamówienia  i  osiągnięcie  korzyści 

ekonomicznych w wypadku jego 

uwzględnienia. 

Odwołujący wskazał, iż wobec wyjaśnień złożonych przez spółkę I.B. sp. z o.o. w dniu 26 

czerwca  2017  roku,  należy  uznać,  że  cena  oferty  została  przez  tego  wykonawcę  błędnie 

obliczona.  Doliczono  bowiem  do  niej  podatek  VAT,  podczas  gdy  wartością  brutto  

(w  przypadku  części  oferty  objętej  odwróconym  podatkiem  VAT)  powinna  być  kwota  bez 

tego 

podatku. 

O

ferta 

spółki 

I.B. 

sp. 

z 

o.o. 

w 

N. 

zawiera 

błąd  

w  obliczeniu  ceny  polegający  na  błędnym  doliczeniu  do  ceny  części  oferty  objętej 

odwróconym podatkiem VAT tegoż podatku, podczas gdy podana kwota brutto dla tej części 

oferty powinna wskazywać wartość bez kwoty podatku. 

Jednocześnie,  uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  89  ust  1  pkt  2  Pzp  odwołujący 

zaznaczył,  iż  jak  wskazano  powyżej  wyjaśnienia  złożone  przez  spółkę  I.B.  sp.  z  o.o.  w  N. 

dnia 

26  czerwca  2017  roku  wskazują,  iż  treść  złożonej  przez  nią  oferty  jest  sprzeczna  z 

treścią  s.i.w.z.  Wbrew  bowiem  treści  punktu  XIII  ust.  2,  podana  w  ofercie  wartość  oferty 

brutto  nie  obejmuje  jedynie  opłat  należnych  wykonawcy  z  tytułu  wykonania  umowy,  ale 

również podatek VAT. 

Nierówne  traktowanie  wykonawców  znalazło  swój  wyraz  w  fakcie,  iż  ocena  oferty  spółki 

I.B. sp. z o.o. w N. 

dokonana została w sposób odmienny od metody oceny innych ofert, tj. w 

sposób 

nieprzewidziany 

w 

pkt 

XIII 

i 

XIV 

s.i.w.z. 

Jak 

bowiem 

wynika  

z punktu XIV, przy ocenie oferty z

amawiający miał wziąć pod uwagę podaną w ofercie cenę 

oferty brutto. Do ceny tej, zgodnie z postanowieniami pkt XIII miał on doliczyć podatek VAT, 

w części objętej odwróconym podatkiem VAT. 

Zgodnie  z  tym  schematem,  oferta  spółki  E.E.  sp.  z  o.o.  S.K.A.  została  oceniona  w  ten 

sposób,  iż  oceniając  cenę  oferty  zamawiający  wziął  pod  uwagę  podaną  przez  tego 

wykonawcę  cenę  oferty  brutto  i  doliczył  do  niej  podatek  VAT  w  części  zamówienia  objętej 

odwróconym podatkiem VAT. Postępowanie takie jest zgodne z pkt XIII i XIV s.i.w.z. oraz z 

art. 91 ust. 3a Pzp. 

Oferta spółki I.B. sp. z o.o. w N. dokonana została zaś w ten sposób, iż 

z

amawiający  do  podanej  przez  tego  wykonawcę  ceny  brutto  nie  doliczył  podatku  VAT, 

pomimo 

iż 

w 

ofercie 

tego 

wykonawcy 

znalazło 

się 

oświadczenie,  

iż  wybór  jego  oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  obowiązku  podatkowego  po  stronie 

z

amawiającego. Zamawiający, po przeprowadzeniu z tymże wykonawcą negocjacji, przystał 

na jego propozycję wyrażoną w piśmie z dnia 26 czerwca 2017 roku i do oceny jego oferty 

posłużył  się  kwotą  wskazaną  jako  wartość  netto  części  zamówienia  objętej  odwróconym 

podatkiem  VAT,  pomimo  iż  zgodnie  z  s.i.w.z.  to  wartość  brutto  obejmuje  wszelkie  opłaty 

należne  wykonawcy.  W  ten  sposób  wartość  tej  części  oferty  spółki  I.B.  sp.  z  o.o.  

w  N. 

została  obniżona  z  kwoty  4  199  655,27  zł  do  kwoty  3  414  353,88  zł  tj.  

o 18,7%. 

W 

niniejszym  postępowaniu  doszło  do  niedozwolonych  negocjacji  i  akceptacji  przez 

z

amawiającego oferty złożonej przez wykonawcę, spółkę I.B. sp. z o.o. w N. w piśmie z dnia 

26  czerwca  2017  roku.  Pismo  to  zawierzało  jednak  nie  jedną,  a  dwie  propozycje. 

Wykonawca  ten  nie  tylko  bowiem  za

proponował  zamawiającemu  zastosowanie  do  oceny 

oferty  podanej  w  niej  wartości  netto  w  zakresie  części  zamówienia  objętej  odwróconym 

podatkiem  VAT,  ale  również  zaproponował  zastosowanie  tożsamego  mechanizmu  w 

odniesieniu  do  części  zamówienia  oznaczonej  przez  niego  jako  nieobjęta  odwróconym 

podatkiem VAT. 

O

ceniając ofertę spółki I.B. sp. z o.o. w N. zamawiający wziął pod uwagę nie cenę brutto 

oferty, lecz jej cenę netto. Prowadziło to do efektywnego obniżenia ceny części oferty objętej 

odwróconym 

podatkiem 

VAT 

z 

kwoty 

zł 

do 

kwoty  

3  414  353,88  zł,  tj.  o  18,7%.  Analizując  powyższą  sytuację  nie  sposób  postępowania 

z

amawiającego  uznać  za  prawidłowe.  Skoro  bowiem  raz  sformułował  on  w  s.i.w.z.  kryteria 

oceny oferty i podał jakie wartości w niej zawarte zostaną poddane ocenie, to dokonując tej 

oceny nie może on dowolnie wybierać interesujących go wartości z tejże oferty, ignorując te 

które wcześniej sam wskazał jako podlegające ocenie. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Izba usta

liła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zasto

sowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  naruszył  zasady  określonej  przepisem 

art.  7  ust.  1  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  albowiem  rzeczone  postępowanie  jest 

prowadzone  z  zachowaniem 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji  oraz 

zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zamawiający,  

w  ocen

ie  Izby,  nie  ukrywał  żadnych  faktów  ani  okoliczności  i  kierował  się  wyłącznie 

opracowanymi  przez  siebie wytycznymi  opisanymi  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Postępowanie  zamawiającego  jest  jasne  i  czytelne  i  nie  budzi  żadnych 

wątpliwości. 

Zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

albowiem  zamawiający  nie  prowadził  żadnych  negocjacji  z  przystępującym,  jak  też  nie 

dokonywał żadnych poprawek w treści oferty przystępującego. Okolicznością bezsporną jest, 

że w postępowaniu przystępujący z własnej inicjatywy złożył pismo, w którym odnosił się do 

informacji  jaką  przekazał  zamawiający  z  otwarcia  ofert.  Pismo  przystępującego  w  żaden 

sposób  nie  kreowało  i  nie  mogło  kreować  żadnej  nowej  treści  oferty  przystępującego,  

a  jedynie  wyrażało  pogląd  przystępującego  w  jaki  sposób  należy  odczytywać  cenę 

przedstawioną w ofercie. Zamawiający w sposób prawidłowy nie odniósł się do tego pisma, 

albowiem  bezpośrednio  z  treści  oferty  wynikały  okoliczności,  do  których  odnosił  się 

przystępujący w swoim piśmie. Dlatego też zarzut odwołującego w tej części jest całkowicie 

bezzasadny. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  również  zarzut  dotyczący  naruszenia  przepisu  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp,  albowiem,  w  ocenie  Izby,  zamawiający  prawidłowo  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  która  nie  podlegała  odrzuceniu  ani  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1 

pkt 2, 

ani też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  zarzuty  odwołującego  dotyczące  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, postawione zostały jedynie w oparciu o luźną  

i  dowolna  interpretację  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

w odniesieniu do jasnej i jednoznacznej treści oferty przystępującego. 

Z oferty prz

ystępującego wynika bowiem precyzyjnie, jak część zamówienia podlega tzw. 

odwróconemu VAT, została podana stawka podatku VAT wraz z wyliczeniem jej wysokości, 

jaka będzie obowiązywała zamawiającego oraz wyliczona została wartość brutto tej pozycji 

zamówienia.  Nadto  przystępujący  złożył  oświadczenie  do  oferty,  że  taka  procedura  będzie 

miała  miejsce  oraz  podał  w  jakim  zakresie  zamówienia  będzie  ona  znajdowała 

zastosowanie.  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  przyjął  powyższe  wartości  oraz  co  ma 

również  znaczenie,  do  porównania  ofert  przyjął  wartość  brutto  wskazanej  pozycji,  co  miało 

znaczenie dla równego traktowania wszystkich wykonawców. Okoliczność, iż przystępujący 

wypełniając  tabelę  w  sposób  opisany  przez  zamawiającego,  wzbudził  wątpliwości  

i  zastrzeżenia  odwołującego  pozostawać  może  tylko  w  sferze  tychże  wątpliwości  

i zastrzeżeń. Z całą pewnością sposób wypełnienia tabeli przez przystępującego nie stanowi 

o  sprzeczności  treści  jego  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Nadto  nawet  jeżeli  (z  czym  Izba  się  nie  zgadza),  wszelkie  rozbieżności,  czy  nieścisłości 

treści  oferty  wynikające  z  rozbieżności  treści  s.i.w.z.  nie  mogą  negatywnie  wpływać  na 

danego  wykonawcę.  Powyższe  stanowisko  wielokrotnie  zostało  już  potwierdzone  

w orzecznictwie Kra

jowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych. 

W  ocenie  Izby,  oferta  przystępującego  została  sporządzona  w  sposób  jasny  i  czytelny,  

a treści  z  niej  wynikające dają się wprost  z  niej wywieść. W przedmiotowym  postępowaniu 

zamawiający  miał  możliwość  ustalić  i  ustalił,  jaka  jest  wartość  pozycji  dotyczącej 

odwróconego  podatku  VAT,  miał  również  wiedzę  jakie  poniesie  ostateczne  koszty  tego 

zamówienia,  znał  również  wysokość  podatku  VAT,  które  będzie  zobligowany  odprowadzić. 

Ostatecznie  był  również  w  posiadaniu  wiedzy,  jaką  wartość  należy  przyjąć  do  porównania 

ofert. 

Tym  samym  całokształt  okoliczności  ustalonych  w  niniejszym  postępowaniu  nie  daje 

podstaw do uwzględnienia odwołania. 

Dlatego też, biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

…………………………