KIO 1821/17 WYROK dnia 12 września 2017 r.

WYROK 

z dnia 12 

września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  12 

września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zakup,  dostawa,  montaż 

i 

uruchomienie  aparatury  i  sprzętu  medycznego  wraz  z  infrastrukturą  informatyczną  oraz 

szkolen

ie  pracowników  w  ramach  projektu  „Doposażenie  w  sprzęt  medyczny  oraz 

infrastrukturę” (nr postępowania ZP 22/2017) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana  Żeromskiego 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  TIMKO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana  Żeromskiego  Samodzielny 

Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Krakowie  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia  na  dostawy  pn.  Zakup,  dostawa,  montaż  i uruchomienie  aparatury 

i 

sprzętu  medycznego  wraz  z  infrastrukturą  informatyczną  oraz  szkolenie  pracowników 

w 

ramach  projektu  „Doposażenie  w  sprzęt  medyczny  oraz  infrastrukturę”  (nr  postępowania 

ZP 22/2017). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 czerwca 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S_118 pod nr 236509. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

1  wrz

eśnia  2017  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  poprawienia  jego  oferty  przez  Zamawiającego,  a  także 

od zaniechania 

uzyskania wyjaśnień w celu ustalenia, czy została prawidłowo zastosowana 

23% stawka VAT. 

Odwołujący zarzucił w związku z tym Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 

pzp, polegające na poprawieniu innej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”}, 

niepowodującej istotnej zmiany treści oferty, natomiast prowadzącej do obniżenia ceny oferty 

o 

stawkę  VAT,  a  także  na  „uzyskaniu  wyjaśnień  w  celu  ustalenia,  czy  została  prawidłowo 

zaoferowana  stawka  VAT  w  wysokości  23%”  {co  Izba  odczytała  jako  zaskarżenie 

zaniechania wezwan

ia do wyjaśnienia tej kwestii}. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności poprawienia omyłki. 

Ponadto 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  sprecyzował  stawiany  zarzut  przez 

podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych. 

Odwołujący zrelacjonował, że: 

zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ w tabeli  warunków i parametrów wymaganych 

w zakresie  pkt  72 

Zamawiający  wymagał  ochrony  radiologicznej  (fartucha  chirurgicznego 

RTG oraz osłony na tarczycę RTG); 

w powyższym zakresie zaoferował wyroby niemedyczne, które są objęte 23% stawką VAT; 

- 22 sierpnia 2017 

r. otrzymał pismo dot. poprawienia w jego ofercie omyłki na podstawie art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp; 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  bezpodstawnie  dokonał  poprawienia 

złożonej  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp,  gdyż  zgodnie  z  jego  pierwotną  wolą 

zaoferował materiały niemedyczne, a zatem nie znajdują do nich zastosowania uregulowania 

związane z preferencyjną stawką podatku VAT. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jego  zamiarem  i  wolą  było  zaoferowanie  fartuchów 

chirurgicznych RTG oraz osłony na tarczyce RTG, które nie są wyrobami medycznymi, i taki 

przedmiot został uwzględniony w ofercie. Przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, że z punktu 

widzenia  SIWZ 

możliwe  i  dopuszczalne  było  zaoferowanie  asortymentu  z  pkt  2  ww.  tabeli 

jako wyrobów niemedycznego {chodzi o tabelę zamieszczoną w piśmie Timko z 24 sierpnia 

2017 r.}. 

Odwołujący podniósł,  że ustalenie zamiaru wykonawcy oraz faktycznego przedmiotu 

oferty 

ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia możliwości zakwalifikowania przedmiotowej 

okoliczności jako omyłki.  

Jak  słusznie  wskazuje  się  w  orzecznictwie:  (…)Za  omyłkę  należy  uznawać  podanie 

informacji  innej 

niż  zamierzona, informacji nieoddającej rzeczywistej woli jej autora w chwili 

składania danego oświadczenia. Za omyłkę nie powinno być uznawane działanie polegające 

na  podaniu  wadliwej  informacji  tylko  z  tego  względu,  że  informacja  ta  pozostaje 

w 

niezgodności  z  treścią  specyfikacji.  Wadliwość  danej  informacji  może  wynikać  nie  tylko 

z 

faktu  omyłkowego  wpisania  oświadczenia  odbiegającego  od  rzeczywistego  zamiaru  jej 

autora,  ale  może  również  wynikać  z  faktu  podania  danej  informacji  w  sposób  zamierzony, 

gdy  sama  wadliwość  tej  informacji  jest  wyłącznie  konsekwencją  niewłaściwego  odczytania 

treści  specyfikacji  (a  nie  konsekwencją  działania  omyłkowego).  Innymi  słowy,  dane 

oświadczenie  może  być  wadliwe  z  tego  względu,  że  zostało  złożone  w  wyniku  błędnego 

zrozumienia  treści  specyfikacji,  co  nie  oznacza  automatycznie,  że  po  stronie  wykonawcy 

zaistniała faktycznie omyłka. W chwili składania danego oświadczenia wykonawca składa je 

bowiem  świadomie,  a  źródłem  wadliwości  informacji  nie  jest  jej  omyłkowe  wpisanie 

(odbiegające  od  rzeczywistej  woli  wykonawcy),  lecz  jest  nim  błędne  zrozumienie  treści 

specyfikacji (wyrok Izby z 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 430/16).  

Z

daniem  Odwołującego  „w  świetle  wyżej  wykazanej  pierwotnej  woli  i  zamiaru 

wykonawcy

”  oraz  zakresu  treści  oferty  złożonej  w  postępowaniu  Zamawiający  nie  miał 

sa

modzielnie możliwości ustalenia, czy w tym zakresie został zaoferowany wyrób medyczny 

czy  niemedyczny.  Tymczasem  jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie:  Elementem  istotnym 

w 

procesie  dokonywania  poprawy  omyłki  na  podstawie  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  jest  to,  iż  zamawiający  ma  możliwość  samodzielnego  dokonania 

poprawy,  tzn.  w  ofercie  zamieszczone  są  informacje,  które  umożliwiają  mu  dokonanie 

poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. 

Tak  wi

ęc  zamawiający,  poprawiając  ofertę,  może  wykorzystywać  jedynie  informacje  w  niej 

zamieszczone (wyrok Izby z 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1525/11). 

Odwołujący  dodał,  że  zobowiązania  podatkowe  wykonawcy  zamówienia  powstają 

na 

etapie  realizacji  zamówienia,  nie  zaś  na  etapie  składania  oferty.  A  zobowiązanie 

podatkowe  wykonawcy  nie  może  rzutować  na  zwiększenie  lub  zmniejszenie  określonej  w 

ofercie ceny za realizację zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do wypłacenia kwoty 

brutto  i  to  do  w

ykonawcy  należy  decyzja  o  jaką  kwotę  podatku  VAT  kwota  ta  zostanie 

pomniejszona. 

Odwołujący stwierdził, że skutkiem niewłaściwego poprawienia tabeli asortymentowo- 

cenowej  jest  obniżenie  ceny  oferty  o  wartość  VAT,  „a  przyjmując  wyjaśnienia  Wykonawcy 

cena brutto pozostaje bez zmian

”. 

W piśmie z 5 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 5 września 2017 r. 

przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom. 

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego w tej sprawie.  

Zamawiający nie uznał zasadności odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.  

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  Tym  samym 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniem 

przepisów ustawy pzp, gdyż poprawienie omyłki, od którego wniósł odwołanie, może być dla 

Odwołującego niekorzystne.  

I

zba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy: 

Z  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wynika,  że  przedmiot 

zamówienia  we  wszystkich  częściach  zamówienia,  z  wyjątkiem  części  16,  są  wyroby 

medyczne,  gdyż  wymagane  jest  spełnianie  wymagań  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  o 

wyrobach medycznych (Dz. U. 2017 poz. 211 ze zm.), tj. posiadanie odpowiednich wpisów i 

świadectw wydanych przez odpowiednie organy, co nie dotyczy jedynie grupy 16. {pkt 5 i 6 

rozdziału III. dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia}. 

Ponadto dla grupy 11 dotyczącej aparatu RTG z ramieniem C, która obejmuje również 

wyposażenie  dodatkowe,  takie  jak  fartuch  chirurgiczny  RTG  i  osłonę  na  tarczycę  RTG,  o 

parametrach opisanych w załączniku nr 2 do s.i.w.z. – zestawieniu warunków i parametrów 

wymaganych  (poz.  72.),  w  załączniku  nr  1  do  s.i.w.z.  –  wzorze  oferty  Zamawiający  wpisał 

jako właściwą 8% stawkę VAT.   

Dodatkowo  w  ramach  wyjaśnień  treści  specyfikacji,  w  odpowiedzi  na  pyt.  nr  83 

dotyczące właśnie grupy 11, czy w przypadku mieszanej stawki VAT (jako przykład wskazano 

8% i 23 % stawki) w poz. przewidzianych na kwoty netto i brutto należy podać odpowiednio 

wartość netto i brutto odpowiadającej danej stawce VAT, Zamawiający odpowiedział, że nie 

dopuszcza mieszanej stawki VAT.  

Zgodnie z postanowieniem specyfikacji zawartym w rozdziale IX, regulującym sposób 

porozumiewania się z wykonawcami, oświadczenia wnioski, zawiadomienia oraz informacje 

Zamawiający  i  wykonawcy  przekazują  pisemnie,  a  jeżeli  zostaną  przekazane  za  pomocą 

faksu lub drogą elektroniczną, uważa się je za złożone w terminie, jeżeli ich treść nie dotarła 

do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie. 

W ofercie Timko 

dla całej grupy 11. (Aparat RTG – ramię C 1 szt.) wskazano: wartość 

netto 

–  285.500,00  zł,  stawkę  VAT  –  8%  /  23%,  jako  kwotę  VAT  –  23.365,00  zł, 

a w 

podsumowaniu wartość brutto 308.865,00 zł. 

Pismem  z  22  sierpnia  2017  r. 

(przesłanym  drogą  elektroniczną  tego  samego  dnia) 

Zamawiający  zawiadomił  Timko,  że  działając  zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  poprawia 

ofertę  w  powyższym  zakresie  w  ten  sposób,  że  wpisuje  jednolitą  stawkę  VAT  8%,  wartość 

netto  zmienia 

na  kwotę  22.840,00  zł,  a  wartość brutto,  czyli  cenę  oferty,  na  308.340,00  zł. 

Ponadto  w 

końcowej  części  pisma  Zamawiający  pouczył  Wykonawcę,  że  jeżeli  w  terminie 

dni  od  doręczenia  zawiadomienia  nie  zgodzi  się  na  poprawienie  omyłki  w  ten  sposób, 

odrzuci jego ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp. 

Pismem  z  24  sierpnia  2017  r.  (p

rzesłanym  faksem  tego  dnia),  Odwołujący  wyjaśnił, 

że w pkt 72 tabeli warunków i parametrów wymaganych dla ochrony radiologicznej (fartuch 

chirurgiczny  oraz  osłona  tarczycy)  zaoferował  wyrób  niemedyczny,  który  jest  objęty  23% 

stawką  VAT.  W  związku  z  powyższym  zamieścił  tabelę  obrazującą  rozbicie  ceny  oferty 

według  zastosowanych  stawek  podatkowych. W  szczególności  w  poz.  2  tej  tabeli  wskazał, 

że dla materiałów  niemedycznych ochronnych RTG,  w  tym fartucha  chirurgicznego i  osłony 

tarczycy wartość netto wynosi 3500,00 zł, co przy 23% stawce VAT oznacza kwotowo 805,00 

zł,  co  daje  wartość  brutto  4.305,00  zł.  W  pozostałym  zakresie  pismo  zawiera  treść,  którą 

powtórzono później w odwołaniu. 

Powyższe pismo zostało co najwyżej przesłane Zamawiającemu 24 sierpnia 2017  r. 

faksem,  natomiast  nie  zostało  potwierdzone  w  formie  pisemnej.  Izba  poczyniła  takie 

ustalenie  na  podstawie  dowodów  zgromadzonych  w  sprawie.  Choć  w  dokumentacji 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  nie  było  powyższego  pisma  w ogóle  (nie  licząc 

załącznika do odwołania, który został przekazany  wraz  z kopią odwołania 1 września 2017 

r.),  Odwołujący  okazał  na  rozprawie  egzemplarz  tego  3-stronicowego  pisma  wraz  z 

wydrukowanym przez nadawcze urządzenie faksowe potwierdzeniem nadania 3 stron na nr 

faksu  podany  w  specy

fikacji  przez  Zamawiającego.  Jednocześnie  Odwołujący,  choć  to  na 

nim  spoczywał  ciężar  wykazania  swojego  twierdzenia,  że  niezwłocznie  przesłał  pismo 

również  we  właściwej  formie  pisemnej  listem  poleconym,  nie  przedstawił  w  tym  zakresie 

żadnego dowodu. 

W ty

ch okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Z  kolei  według  art.  89  ust.  1  pkt  7  pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wykonawca  w  terminie  3  dni  od  doręczenia 

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Ponieważ  ustawa  pzp  nie  reguluje  tego  odmiennie,  należy  uznać,  że  przez  art.  14  

pzp  odsyła  do  art.  78  §  1  zd.  1  Kodeksu  cywilnego,  który  wskazuje,  że  do  zachowania 

pisemnej  formy  czynności  prawnej  wystarcza  złożenie  własnoręcznego  podpisu 

na 

dokumencie  obejmującym  treść  oświadczenia  woli.  W  doktrynie  i  orzecznictwie  prawa 

cywilnego  nie  budzi  wątpliwości,  że  takiego  waloru  nie  mają  dokumenty  przesłane faksem, 

które zawierają jedynie kopię takiego podpisu.  

Ponadto  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów 

zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  art.  190  ust.  1  pzp  wskazuje,  że  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów, 

z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub 

odparcie dowodów strony przeciwnej mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy. 

Przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  tej  sprawie  była  zgodność  z  przywołanymi  powyżej 

przepisami  ustawy  pzp 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  uzgodnieniu  z  treścią 

specyfikacji, określającej jednolitą stawkę VAT dla całego zadania na 8%, mieszanej stawki 

podatku VAT wskazanej w ofercie Timko, tzn. obniżenie kwoty wyliczonej według 23% stawki 

podatku  VAT  dla 

ochronnych  fartuchów  i  osłon  kwoty  podatku,  z  konsekwencjami 

rachunkowymi dla ceny oferty w postaci nieznacznego 

obniżenia ceny oferty.  

Izba  zważyła,  że  ustawa  pzp,  z  uwagi  na  nieoczywisty  charakter  omyłki,  o  której 

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, odmi

ennie niż w przypadku oczywistych omyłek pisarskich 

i 

rachunkowych,  przyznaje  wykonawcy  uprawnienie  do  zablokowania  poprawienia  omyłek 

stwierdzonych  przez  zamawiającego,  bez  podawania  przyczyn  odmowy  wyrażenia  zgody 

na 

taką  zmianę  treści  oferty.  Jedyną  bezpośrednią  konsekwencją  braku  takiej  zgody  jest 

odrzucenie  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7 

(w zw.  z  ust.  2)  pzp

.  Dodatkowo   wykonawca musi  się liczyć  z  tym,  że  jeżeli  spowodowało 

to 

brak  możliwości  wybrania  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  zamawiający  zatrzyma 

wniesione przez wykonawcę wadium wraz z odsetkami, co wynika z art. 46 ust. 4a pzp. 

Z  uwagi  na  powyższe  uwarunkowania  prawne  niezwykłej  wagi  nabiera  dochowanie 

przez  wykonawcę  należytej  staranności  zarówno  przy  podejmowaniu  decyzji  o  braku 

wyrażenia  zgody,  jak  i  przy  jej  zakomunikowaniu  zamawiającemu.  Przypomnieć  przy  tym 

należy,  że  na  podstawie  art.  14  pzp  do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta  staranność).  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny 

i 

abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od  osobistych  przymiotów  i  cech  konkretnej  osoby, 

a 

jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 

doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Najwyższego  z  23  października  2003  r.,  sygn.  akt  V  CK  311/02}.  Dodatkowo  w  stosunku 

do 

profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  kc  precyzuje, 

że należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności. 

Za takiego 

profesjonalistę  należy  również  uznać  przedsiębiorcę  ubiegającego  się 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada 

na 

wykonawcę  obowiązek  dokonywania  w  postępowaniu  czynności  w  sposób  zgodny 

z 

obowiązującymi  w  tym  zakresie  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  licząc  się  z  tym,  że  w przeciwnym  przypadku  mogą  one  nie  wywrzeć 

zamierzonych skutków prawnych. 

Zauważyć  należy,  że  oprócz  złożenia  samego  oświadczenia  o  braku  zgody 

na 

korektę  oferty  w  zawitym  3-dniowym  terminie,  wykonawca  może  i  powinien,  zwłaszcza 

jeżeli  chce  uniknąć  skutków  prawnych  z  tym  związanych,  złożyć  odpowiednie  wyjaśnienia, 

które  przekonają  zamawiającego,  że  oferta  nie  nadawała  się  do  poprawienia  lub  nie  jest 

to w 

ogóle potrzebne, gdyż nie zachodzi sprzeczność pomiędzy treścią oferty a specyfikacji, 

której usunięciu miała służyć taka czynność.  

W  rozstrzyganej  sprawie  Odwołujący  nie  wykazał,  że  oświadczenie  o  braku  zgody 

na poprawienie 

oferty  w  sposób,  o  którym  został  powiadomiony  przez  Zamawiającego, 

wyraził  w  formie  wymaganej  w  tym  postępowaniu  dla  dochowania  terminu  i  wywołania 

zw

iązanych  z  takim  oświadczeniem  skutków,  o  których  mowa  w  przywołanych  powyżej 

przepisach,  co  jest  wystarcz

ające  dla  stwierdzenia,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu. 

Odwołujący  nie  dochował  bowiem  należytej  staranności  przy  składaniu  powyższego 

oświadczenia,  co  spowodowało,  że  poprawienie  treści  jego  oferty  dokonane  przez 

Zamawiającego stało się skuteczne i wiążące w tym postępowaniu. 

Je

dnocześnie  ani  w  odwołaniu,  ani  na  rozprawie,  Odwołujący  nie  podniósł 

jednoznacznie  zarzutu, 

że  stwierdzona  przez  Zamawiającego  niezgodność  nie  zachodzi, 

gdyż  wskazanie  mieszanej  stawki  VAT  jest  zgodne  z  treścią  specyfikacji.  Zamiast  tego 

Odwołujący  skupił  się  w  treści  odwołania  na  wywodzeniu  niemożności  dokonania 

poprawienia z tego powodu

, że złożenie oferty zawierającej kwotę podatku VAT obliczoną dla 

niektórych elementów  wyposażenia według  stawki  podstawowej,  a nie  obniżonej, która jest 

właściwa  dla  samego  aparatu  RTG,  odpowiada  jego  intencji  i  woli  przejawionej  w  ofercie 

złożonej Zamawiającemu. Nie stanowi skonkretyzowania skutecznego zarzutu napomknięcie 

mimochodem, 

jakoby według specyfikacji dopuszczalne było zaoferowanie w ramach części 

11.  zamówienia  wyrobów  niemedycznych.  Jak  powyżej  Izba  ustaliła,  takie  twierdzenie 

nie znajduje 

oparcia  w  treści  specyfikacji,  wprost  wskazującej,  że  w  zadaniu  nr  11  należy 

zaoferować  wyroby  medyczne,  dla  których  właściwa  jest  obniżona  stawka  VAT, 

a co 

dodatkowo  Zamawiający  potwierdził  w  wyjaśnieniach  udzielonych  wykonawcom  przed 

upływem terminu składania ofert. 

Na  marginesie  Izba  zauważa,  że  Odwołujący  błędnie  utożsamia  kwestię  braku 

wyrażenia  zgody  przez  wykonawcę  na  poprawienie  oferty  z  wywiedzioną  w  orzecznictwie 

przesłanką,  aby  zamawiający  samodzielnie  był  w  stanie  dojść  do  tego,  w  jaki  sposób 

powinien  poprawić  stwierdzoną  przez  siebie  merytoryczną  niezgodność  oferty 

ze 

specyfikacją.  W  tej  sprawie  Zamawiający  mógł  dokonać  poprawienia  wyłącznie  w  taki 

sposób, w jaki faktycznie to uczynił, kierując się wyłącznie  treścią posiadanej dokumentacji 

postępowania.  Natomiast  Odwołujący  mógł  i  powinien,  jeżeli  nie  zgadzał  się  na  takie 

poprawienie, sprzeciwić się temu w odpowiedniej formie, dochowując wymaganego terminu. 

W  szczególności  nie  stanowi  pisemnego  niezwłocznego  potwierdzenia  koniecznego  dla 

zachowania  terminu  wniesienie  do  Prezesa  Izby  odwołania,  do  którego  załączono  pismo 

przesłane  faksem  Zamawiającemu  (jest  to  środek  zaskarżenia  wnoszony  do  organu,  który 

ma go rozpoznać), ani przekazanie Zamawiającemu kopii odwołania (nadal brak zachowania 

wymaganej formy pisemnej).  

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku 

Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego kosztów dojazdu na posiedzenie, z uwagi na 

brak przedstawienia w tym zakresie stosownych rachunków, których złożenia do zamknięcia 

rozprawy    wymaga 

§  3  pkt  2  lit.  a  przywołanego  rozporządzenia.  Dodatkowo  bez  tych 

rachunków wniosek pozostał niesprecyzowany co do wysokości tych kosztów.  

Przewodniczący: 

………………………………