KIO 1952/17 WYROK dnia października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1952/17 

WYROK 

z dnia 

3 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2

8  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18 września  2017  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawcę  CENREX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego – Skarb Państwa – 4 Regionalną Bazę Logistyczną we 

Wrocławiu, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł 

(słownie: trzy tysiące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1952/17 

Uzasadnienie 

S

karb 

Państwa 

– 

Regionalna 

Baza 

Logistyczna 

we 

Wrocławiu 

(dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 

j.t.  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

d

ostawę  agregatów  prądotwórczych  dużej  mocy  KEP  900  (Kontenerowych  Elektrowni 

Polowych), znak sprawy TECH/196/2017, 

zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 5 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 126-256144. 

7  września  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  wyborze  oferty  wykonawcy  Janusza  Kani  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą AGREGATY PEX-POOL PLUS J. K. (dalej „Wykonawca JK”). 

18 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wniesione 

zostało  odwołanie  wykonawcy  CENREX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie 

(dalej 

„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy  JK,  pomimo 

że  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył  dokument 

referencji wystawiony 4 sierpnia 2016 r. przez SET Stange Energietechnik GmbH, 

który  został  sporządzony  w  całości  w  języku obcym,  nie  przedstawiając  przy  tym 

tłumaczenia  tego  dokumentu,  a tym  samym  nie  spełnił  wymogu  Zamawiającego, 

o 

którym  mowa  w  Rozdziale  10  pkt  10.1.4.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej „SIWZ”), 

2.  ewentualnie, 

z ostrożności procesowej, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia  Wykonawcy  JK,  pomimo 

że  nie  wykazał  się  spełnianiem  warunku 

udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

o 

którym  mowa  w  Rozdziale  5  pkt  5.2.  SIWZ  składając  dokument  referencji, 

który został  sporządzony  w  całości  w  języku  obcym,  nie  załączając  przy  tym 

tłumaczenia tego dokumentu, 

3.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P

ostępowania w sposób nie zapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawcy, 

zaniechanie  przeprowadzenia  należytego  badania  i  oceny  oferty  Wykonawcy  JK 

i w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2.  przeprowadzenia ponownej oceny i badania oferty Wykonawcy JK, 

3.  odrzucenia oferty Wykonawcy JK, 

4.  dokonanie wyboru oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,  

a  nadto  o 

obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami zastępstwa prawnego. 

Odwołujący podał, że  w Postępowaniu złożone zostały cztery oferty: Odwołującego, 

Wykonawcy  JK,  ARMPOL 

Przedsiębiorstwo  Innowacyjno-Wdrożeniowe  sp.  z  o.o.  oraz 

GENPOWER  sp.  z  o.o. 

Gdyby  Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  Pzp, 

oferta Wykonawcy 

JK nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a realizacja zamówienia 

powierzona zostałaby Odwołującemu. Na skutek niezgodnych z  Pzp czynności i zaniechań 

Zamawiającego  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego zysku 

związanego  z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  co stanowi  niewątpliwie 

szkodę. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  9  ust.  2  Pzp 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  5  pkt  5.2.  SIWZ  wskazał,  że  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w 

P

ostępowaniu, dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający wskazał, że uzna 

warunek  za  spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  iż  posiada  zdolność  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  popartą  należytym  wykonaniem  co  najmniej  jednej  dostawy 

produktów  tożsamych  rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  przedmiotem  zamówienia  o  minimalnej 

w

artości 3.300.000,00 zł brutto. 

Zamawiający  w  Rozdziale  6  pkt  6.4.  SIWZ  wymagał  ponadto,  aby: 

„Wykonawca, którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona,  złożył  na  wezwanie 

Zamawiającego,  (w  terminie  nie  krótszym  niż  10  dni)  oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdz

ające  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  wykaz  dostaw  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz 

których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te 

dostawy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których 

mowa,  są  referencje,  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

dostawy  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie 

jest  w 

stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  Wykonawcy;  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące 

przed upływem składania ofert”. 

Ponadto, 

zgodnie  z  Rozdziałem  10  pkt  10.1.4.  SIWZ,  Zamawiający  wymagał, 

aby 

dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym  były  składane  wraz  z  tłumaczeniem  na 

język polski. 

Pismem z 25 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, 

wezwał  Wykonawcę  JK  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów,  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  tj.  m.in.  dokumentów,  o  których  mowa 

w Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ. 

Pismem z 29 sierpnia 2017 r. Wykonawca JK 

złożył wymagane przez Zamawiającego 

oświadczenia i dokumenty, składając jednocześnie sporny dokument referencji, który został 

w 

całości  sporządzony  w  języku  obcym.  Wykonawca  JK  nie  złożył  ww.  dokumentu  wraz 

z 

tłumaczeniem na język polski. Pomimo tego naruszenia Zamawiający przyjął przedmiotowy 

dokument i na jego podstawie uznał, że tenże wykonawca spełnił warunek, o którym mowa 

w 

Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ i dokonał wyboru jego oferty. 

Przyjęcie przez Zamawiającego do oceny merytorycznej oferty dokumentu złożonego 

w całości w języku obcym (innym niż polski) doprowadziło do naruszenia zasady udzielania 

zamówień publicznych wyrażonej w art. 9 ust. 2 Pzp, tj. zasady prowadzenia postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  języku  polskim.  Zasada  ta,  zgodnie  z  art.  9  ust.  3 

Pzp, 

może  doznać  konkretnego  ograniczenia,  tj.  możliwości  złożenia  dokumentów  w 

postępowaniu  w  języku  powszechnie  używanym  w  handlu  międzynarodowym  lub  języku 

kraju,  w  którym  zamówienie  jest  udzielane,  jedynie  wówczas,  gdy  zamawiający  w 

szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  wyrazi  na  to  zgodę,  co  powinno  znaleźć  swoje 

odzwierciedlenie 

w postanowieniach 

SIWZ, 

czy 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Zamawiający  takiego  ograniczenia  stosowania  ustawowej  zasady  języka  polskiego  nie 

wprowadził w odniesieniu do wymogu opisanego w Rozdziale 10 pkt 10.1.4. SIWZ. 

Odwołujący 

podkreślił, 

że 

ustawodawca 

w 

przepisach 

rozporządzenia  

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz.U.2016.1126

określił 

wymóg 

z

łożenia 

tak 

dokumentów 

podmiotowych,  

jak  i  przedmiotowych,  do  których  odnosi  się  również  treść  wskazanego  rozporządzenia, 

wraz 

z  tłumaczeniem  na  język  polski  (§16  ust.  1  rozporządzenia).  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę  stwierdzić  należy,  że  brak  w  ofercie,  czy  też  w  wyniku  wezwania  do  złożenia 

oświadczeń  lub  dokumentów  dokonanego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp,  dokumentu  w 

polskiej  wersji  językowej  (brak  tłumaczenia  dokumentu)  kwalifikuje  się  stwierdzeniem,  że 

wykonawca nie wykazał spełniania wymagań merytorycznych opisanych w treści SIWZ. Tym 

samym taką ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucić świetle dyspozycji 

art.  89  ust.  1  pkt 

1  i  2  Pzp.  Braku  tłumaczenia  dokumentu  na  język  polski  nie  można 

potraktować  jako  brak  formalny,  lecz  jako  brak  merytoryczny,  który  jako  taki  skutkuje 

odrzuceniem  oferty  we  wskazanym  trybie.  Zamawiający  określił  w  Postępowaniu  wymogi 

jakie  musi  spełnić  każdy  z oferentów.  Określił  on  też  zestaw  dokumentów,  które  miały 

potwierdzać te wymogi SIWZ. Brak potwierdzenia spełniania merytorycznego wymogu SIWZ 

–  a  takim  brakiem  potwierdzenia  jest  niewątpliwie  brak  dokumentu  w  polskiej  wersji 

językowej  –  skutkuje stwierdzeniem,  że  wykonawca  nie  spełnia  merytorycznych  wymogów 

SIWZ. 

Na  marginesie 

Odwołujący  zauważył,  że  w  tym  przypadku  nie  możemy  mówić  o 

braku  przetłumaczenia  na  język  polski  jakiegoś  pojedynczego  wyrazu,  sformułowania,  czy 

też  pewnych  określeń  o  charakterze  technicznym  przeniesionych  do  języka  polskiego  z 

języka  angielskiego  przy  stosowanym  fachowym  nazewnictwie  np.  określonego 

oprogramowania,  czy 

sprzętu.  W  przedmiotowej  sprawie  chodzi  bowiem  w  efekcie  o  brak 

tłumaczenia  na  język polski  całości  jednostronicowego  dokumentu,  zawierającego  istotne 

treści  merytoryczne,  tj. informację  dotyczącą  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawc

y, o której mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. i Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Pzp  Odwołujący  wyjaśnił,  że 

m

ając  na  względzie  uzasadnienie  wcześniejszego  zarzutu  stwierdzić  należy,  że  w  świetle 

nieprzedłożenia przez Wykonawcę JK tłumaczenia na język polski dokumentu referencji nie 

udowodnił  on,  że  posiada  zdolność  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  o  czym  mowa 

w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ. 

Zamawiający w takiej sytuacji nie mógł uznać, że złożony w języku obcym dokument 

referencji  spełnia  wymogi  określone  w  SIWZ,  bowiem  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  języku  polskim,  co  sam  Zamawiający  wyraźnie 

wskazał  w Rozdziale  10  pkt  10.1.4.  SIWZ.  Tym  samym  Zamawiający  nie  mógł  ponad 

wszelką wątpliwość, na podstawie złożonego w języku obcym dokumentu referencji, uznać, 

że Wykonawca  JK  wykazał  się  spełnieniem  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego 

zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ. Ponadto, 

Pzp  nie  daje  z

amawiającemu  uprawnień  do  samodzielnego  i  wiążącego  dla  innych 

wykonawców  biorących udział  w  postępowaniu tłumaczenia dokumentów  składanych przez 

wykonawców w języku obcym, nie załączając przy tym ich tłumaczenia. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3 

Pzp  Odwołujący  podał,  że  wskutek 

powyższych  działań  i  zaniechań  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  podstawowych  dla 

zamówień  publicznych  zasad  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Wykonawcy  JK  pomimo,  że  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu,  a  co 

najmniej  Zamawiający  powinien  był  przeprowadzić  szczegółową  jej 

weryfikację  w  zakresie  prawidłowości  przedkładanych  Zamawiającemu  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  wymienionych 

w Rozdziale 5 pkt 5.2. i Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ. 

Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  i  podmiot  wydatkujący  środki  publiczne 

zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zgodny z przepisami Pzp i nie powinien 

dokonywać wyboru oferty, względem której zachodzą oczywiste wątpliwości czy wykonawca 

ją  składający  spełnia,  określone  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  warunki  udziału 

w 

postępowaniu,  a  w  omawianym  przypadku,  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej 

i 

zawodowej, 

bez 

wnikliwego 

przeprowadzenia 

odpowiedniego 

postępowania 

wyjaśniającego, którego w tym wypadku Zamawiający całkowicie zaniechał. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując, jak niżej. 

Na  wstępie  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  neguje  złożenia  spornego  dokumentu 

referencji 

bez tłumaczenia na język polski. Zwrócił uwagę, że dokument ten był tylko jednym 

z 

dokumentów dołączonych do oferty, który służyć miał wykazaniu, że Wykonawca JK spełnił 

przesłanki  udziału  w  Postępowaniu  –  oprócz  niego  Wykonawca  JK  złożył  dokument 

referencyjny sporządzony w całości w języku polskim, wystawiony przez 1. Regionalną Bazę 

Logistyczną w Wałczu i potwierdzający, że Wykonawca  JK wykonał na jej rzecz terminowo 

oraz z należytą starannością dostawę „15 kpl. mobilnych zestawów spalinowo-elektrycznych 

(...) na łączną kwotę 3 487 050,00 zł brutto”, a właśnie wykazanie co najmniej jednej dostawy 

produktów  tożsamych  rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  przedmiotem  zamówienia  o  minimalnej 

wartości  3.300.000,00  zł  wymagał  Zamawiający  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków 

udziału w Postępowaniu (pkt 5.2. Rozdziału 5 SIWZ). 

Skoro zatem złożono dwa dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału 

w  P

ostępowaniu,  a  przynajmniej  jeden  z  nich  zgodny  był  z  wymaganiami  Zamawiającego 

określonymi  w  SIWZ,  to  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wykluczenia  danego 

Wykonawcy 

JK z udziału w Postępowaniu.  

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  stara  się  przekonać,  jakoby  złożenie  wraz 

z 

ofertą chociażby jednego dokumentu, który nie spełnia wymogów SIWZ lub Pzp skutkować 

musiało  wykluczeniem  konkretnego  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Gdyby  uznać 

takie  rozumowanie  za  prawidłowe,  to  w  przypadku  złożenia  w  Postępowaniu  kilku 

dokumentów  referencyjnych  w  języku  polskim,  potwierdzających  dostawę  tożsamych 

rodzajowo i 

funkcjonalnie produktów, gdzie z jednego z nich wynikałoby, że dany wykonawca 

zrealizowa

ł dostawy np. na kwotę brutto 3.000.000,00 zł oraz 3.400.000,00 zł, to wykonawca 

ten powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub 

ofertę jego należałoby odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  powyższym  kontekście  nie  może  przystać  na 

formułowanie  względem  niego  zarzutu,  jakoby  naruszył  art.  7  Pzp,  tj.  nie  przeprowadził 

P

ostępowania  w  sposób  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców  (ust.  1),  a  tym  dokonał  wyboru Wykonawcy  JK  niezgodnie z  Pzp 

(ust. 3), 

Odwołujący  w  piśmie  procesowym  z  26  września  2017  r.  ustosunkował  się  do 

stanowiska Zamawiającego w następujący sposób. 

Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że skoro złożono dwa dokumenty na 

potwierdzenie 

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a przynajmniej jeden z nich był 

zgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ,  to  nie  miał  on  podstaw  do 

wykluczenia Wykonawcy 

JK, Odwołujący podał, że dowodzi ono prowadzenia Postępowania 

w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bowiem potwierdza dokonanie dowolnej i wybiórczej 

oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę JK. 

Zdaniem  Odwołującego  wszystkie  dokumenty  składane  przez  wykonawcę 

w 

postępowaniu  powinny  podlegać  ocenie  zamawiającego,  a  nie  tylko  niektóre,  lub  te, 

które spełniają  jego  oczekiwania,  bez  wyjaśnienia  i  zrozumienia  treści  innych  złożonych 

dokumentów, jak np. dokumentu referencji wystawionego przez SET Stange Energietechnik 

GmbH  w  języku  angielskim,  bez  jego  tłumaczenia.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  jest 

wiadome

,  w  jaki  sposób  Zamawiający  dokonał  oceny  tego  dokumentu,  skoro  był  on 

sporządzony  w języku  obcym,  brak  było  jego  tłumaczenia,  a  zgodnie  z  art.  9  ust.  2  Pzp 

zasadą  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  języku 

polskim.  G

dyby  do  przedmiotowego  dokumentu  referencji  sporządzonego  w  języku  obcym 

Wykonawca  JK 

dołączył  jego  tłumaczenie,  spełniłby  on  wymóg  postawiony  przez 

Zamawiającego w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ. 

Odnosząc  się  do  dokumentu  referencji  wystawionego  przez  1  Regionalną  Bazę 

Logistyczną  w Wałczu, z  którego wynika,  że Wykonawca  JK  wykonał  na jej rzecz  dostawę 

15 kpl. 

mobilnych zespołów spalinowo-elektrycznych na łączną kwotę 3.487.050,00 zł brutto, 

a  który  stanowił,  zdaniem  Zamawiającego,  podstawę  wyboru  oferty  Wykonawcy  JK 

Odwołujący  oświadczył,  że  przedmiotowy  dokument  nie  spełnia  wymogu  postawionego 

przez  Zamawiającego  w  Rozdziale  5  pkt.  5.2.  SIWZ,  tj.  wykazania  co  najmniej  jednej 

dostawy  produktów  tożsamych  rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  przedmiotem  zamówienia,  stąd 

też nie podlegał on zaskarżeniu przez Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ww.  referencje,  dotyczące  dostawy  15  kpl.  mobilnych 

zespołów spalinowo-elektrycznych z silnikiem diesla – trójfazowe 400/230V – 50 HZ o mocy 

znamionowej  36  kW  na  przyczepie  jednoosiowej,  trudno  uznać  za  produkt  tożsamy 

rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia. 

Zgodnie  z  Wymaganiami  Eksploatacyjno-

Technicznymi  na  dostawę  kontenerowych 

elektrowni  polowych  KEP  900  stanowiącymi  załącznik  nr  1  do  Załącznika  nr  3  do  SIWZ, 

Kontenerowa  Elektrownia  Polowa  KEP  900  zabudowana  została  w  4  kontenerach  

20-stopowych (3 x kontener 

– ZSE dużej mocy, 1 x kontener techniczny). Sumaryczna moc 

energetyczna  wyrobu  miała  wynosić  ok  900  kW.  Ponadto  każdy  kontener  miał  być 

wyposażony  w  samozaładowczy  układ  hydrauliczny  podpór  teleskopowych.  Co  równie 

istotne, 

każdy  kontener  miał  być  przystosowany  do  przewożenia  bez  konieczności 

demontażu  elementów  z  zachowaniem  odpowiednich  skrajni  transportem  morskim 

(potwierdzone  świadectwem  uznania  typu  konstrukcji  kontenera  oraz  metryką  na  każdy 

kontener wydanym przez Polski Rejestr Statków). 

Mając na uwadze powyższe, trudno uznać referencje wystawione przez 1 Regionalną 

Bazę Logistyczną, na które powołuje się Zamawiający i na podstawie, których – jak twierdzi 

–  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  za  dostawę  produktu  tożsamego  rodzajowo 

i 

funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia, gdyż o ile nie muszą to być produkty identyczne, 

o tyle w omawianym przypadku są to produkty zupełnie inaczej zaprojektowane i wykonane 

i 

o innych funkcjonalnościach niż mobilny zespół spalinowo elektryczny o mocy znamionowej 

36  kW  na  przyczepie  jednoosiowej,  np.  chociażby  w  zakresie  spełnienia  wymagań 

dotyczących  transportu  morskiego,  czy  posiadania  samozaładowczego  układu 

hydraulicznego  podpór  teleskopowych  oraz  istnienia  stanowiska  obsługi  i  dozoru 

znajdującego się w kontenerze technicznym. 

Reasumując, w ocenie Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie tylko 

potwierdza, 

że  w  dowolny  dla  siebie  sposób  dokonał  interpretacji  przepisów  Pzp, 

postanowień  SIWZ,  a  przede  wszystkim  w  dowolny  i  wygodny  dla  siebie  sposób  dokonał 

oceny  i  interpretacji  złożonych  przez  Wykonawcę  JK  dokumentów  referencyjnych,  które  – 

zdaniem  Odwołującego  –  pierwotnie  nie  były  podstawą  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

gdyż nie spełniały i nie spełniają wymogu postawionego w Rozdziale 5 pkt. 5.2. SIWZ (tj. nie 

są produktem tożsamym rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia), a stały się 

nią  w  momencie  kiedy  wniesione  zostało  odwołanie,  jako  próba  obrony  przez 

Zamawiającego  niewłaściwe  prowadzonego  postępowania  lub  być  może  oferty  złożonej 

przez Wykonawcę JK. 

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie 

i 

piśmie  procesowym  Odwołującego,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści:  SIWZ,  pisma  Zamawiającego  

z  25  sierpnia  2017  r.  (wezwanie  Wykonawcy  JK  z  art.  26  ust.  1  Pzp),  wykazu  dostaw  i 

referencji  przedstawionych  przez 

Wykonawcę  JK  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie, 

pisma 

Zamawiającego  z  7  września  2017  r.  (informacja  o  wyborze  oferty  Wykonawcy  JK) 

stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Argu

mentu przemawiającego za oddaleniem odwołania dostarcza wynikający z jego 

treści  zakres  zaskarżenia.  Odwołujący  objął  nim  bowiem  jedynie  jedną  z  dwóch  dostaw 

wskazanych  w  złożonym  przez  Wykonawcę  JK  wykazie,  podczas  gdy  bezsprzecznie 

warunek  udziału  w  Postepowaniu  dotyczył  (co  najmniej)  jednej  dostawy.  W  konsekwencji 

przyjąć należało, że de facto Odwołujący nie kwestionował drugiej z dostaw, wystarczającej 

do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu.  

Izba  dała  wiarę  stanowisku  Zamawiającego,  wyrażonemu  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  zgodnie  z  którym  przy  ocenie  spełniania  przez  Wykonawcę  JK  warunku  w 

zakresie zdolności  technicznej  lub  zawodowej  nie  brał  pod uwagę dostawy,  której  należyte 

wykonanie  ww.  potwierdził  referencją  sporządzoną  w  języku  obcym.  Powyższe  potwierdza 

okoliczność,  że Zamawiający  nie  wzywał  Wykonawcy  JK  do  uzupełnienia  dokumentu 

(przedstawienia  jego  tłumaczenia),  bądź  do  wyjaśnienia  jego  treści,  w  trybach 

przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Należy mieć przy tym na uwadze, że w sytuacji, w 

której  –  jak  w  przedmiotowej  sprawie  –  doświadczenie  wykonawcy  ma  wyłącznie 

potwierdz

ać  spełnianie  warunku  udziału  w postępowaniu,  nie  zaś,  przykładowo,  stanowić 

dodatkowo  przedmiot  oceny  w  kryterium  oceny  ofert,  zamawiający  uprawniony  jest  do 

zbadania  tej  kwestii  w  niezbędnym  zakresie.  Ad casum,  jak  wspomniano,  doświadczenie 

wykonawcy  ograniczać  mogło  się  li  tylko  do  jednej  wykonanej  dostawy,  wobec  czego 

Zamawiający  był  uprawniony  do  pominięcia  drugiej  z dostaw,  która  kwestionowana  była  w 

odwołaniu. 

Skład  orzekający  nie  mógł  uwzględnić  przedstawionej  w  piśmie  procesowym 

Odwołującego z 26 września 2017 r. argumentacji podważającej możliwość wykazania przez 

Wykonawcę  JK  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  za  pomocą  dostawy 

zrealizowanej  na  r

zecz  1  Regionalnej  Bazy  Logistycznej  w  Wałczu  uznając,  że  jest  ona 

nowym zarzutem, którego próżno doszukać się w treści odwołania. Zgodnie z przepisem art. 

192  ust.  7  Pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  przedstawione  w 

odwołaniu.  Stanowisko  Odwołującego,  jakoby  działając  w  zaufaniu  do  Zamawiającego  nie 

kwestionował  tej  dostawy  w  odwołaniu,  ponieważ  nie  mogła  zostać  ona  oceniona  jako 

spełniająca  wymogi  wynikające  z  treści  warunku  stanowiło,  w  ocenie  składu  orzekającego, 

próbę  rozszerzenia  wadliwie  sformułowanego  zakresu  zaskarżenia,  który  de  facto 

uniemożliwił  Odwołującemu  uzyskanie  korzystnego  rozstrzygnięcia  w  postępowaniu 

odwoławczym. 

W  konsekwencji  rozważanie,  czy  Zamawiający  naruszył  wskazane  w  petitum 

odwołania  przepisy  Izba  uznała  za  niecelowe,  mające  wyłącznie  walor  teoretyczny 

i 

pozostające  bez  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  postępowania  Zamawiającego, 

w 

szczególności ustalonego przezeń wyniku Postępowania. 

W powyższym zakresie, jedynie na marginesie, wyjaśnienia Odwołującemu wymaga, 

że  nawet  gdyby  doszło  do  oceny  spełniania  przez  Wykonawcę  JK  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  w  oparciu  o  obcojęzyczną  referencję,  to  okoliczność  niezłożenia 

tłumaczenia  tego  dokumentu  nie  uzasadniałaby  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty  w 

oparci

u o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Należy bowiem zauważyć, że taki brak podlega 

uzupełnieniu  w trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp,  wobec  czego  Zamawiający  byłby 

zobligowany do wezwania Wykonawcy JK do przedstawienia 

tłumaczenia referencji. Z kolei 

z

aniechanie  uzupełnienia  tłumaczenia  mogłoby  uzasadniać  wykluczenie  Wykonawcy  JK  z 

Postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  nie  zaś  odrzucenie  złożonej 

przez niego oferty. 

W  konsekwencji  przedstawionych  zapatrywań  Izba  uznała,  że  Zamawiający 

przeprowadził Postępowanie z poszanowaniem zasad wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 

Pzp, a wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę JK dokonał zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 

pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba nie uwzględniła wniosku 

o  zasądzenie  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  związanych  z  noclegiem  pełnomocników. 

Zdaniem składu orzekającego w sytuacji w której pełnomocnicy podróżowali na posiedzenie 

i 

rozprawę  z  Wrocławia  samochodem  służbowym,  brak  jest  uzasadnienia  dla  konieczności 

ponoszenia dodatkowych kosztów ich zakwaterowania w przededniu posiedzenia i rozprawy. 

Dodatkowo  Zamawiający  nie  przedstawił  Izbie  żadnego  uzasadnienia  poniesienia  tych 

kosztów  

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   ……………………………………….