KIO 2335/17 WYROK dnia 21 listopada 2017 r.

Sygn. akt KIO 2335/17 

WYROK 

z dnia 21 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:         Agata Dziuban     

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  20  i  21  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę: AGM M. Ł. sp.j., ul. Balicka 116B lok. G, 30-149 Kraków  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Łódź,  ul.  Ks.  Ignacego 

Skorupki 21, 90-

532 Łódź  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.P., G.D. - 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Max  Harter  s.c.  K.P.,  G.D.,  ul. 

Instalatorów  5,  02-237  Warszawa,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AGM M. Ł. sp.j., ul. Balicka 116B lok. G, 30-

149 Kraków, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

AGM M. 

Ł. sp.j., ul. Balicka 116B lok. G, 30-149 Kraków tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego sw Łodzi.                  

Przewodniczący: ……………………….. 

Sygn. akt KIO 2335/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  80  defibrylatorów  AED 

wraz  z  dostawą  szafek  do  ich  przechowywania  oraz  montażem,  oznakowaniem  

i  zapewnieniem  szkoleń  z  zakresu  udzielania  pierwszej  pomocy  z  użyciem  defibrylatora 

AED

, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej 

dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”; numer referencyjny: DOA-ZP-VII.271.78.2017.   

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 14 lipca 2017 r. pod numerem nr 549889-N-2017.  

Wartość zamówienia nie przekracza 209 000 euro. 

Odwołujący – AGM M. Ł. sp.j. z siedzibą w Krakowie – wniósł na podstawie art. 180 i 

art.  182  Pzp  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Zarzucił 

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  art.  24  ust.  4  przez  zaniechanie 

wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Max Harter s.c.  K.P., G.D., 

pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a treść 

oferty tego wykona

wcy nie odpowiada treści SIWZ;  

2. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 4 przez zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy 

Max 

Harter 

s.c. 

K.P., 

G.D. 

z 

udziału  

w  postępowaniu,  pomimo  przedstawienia  przez  tego  wykonawcę  informacji 

wprowadzających  zamawiającego  w  błąd,  mających  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  

a  dotyczące  spełniania  warunków  pozwalających  na  przyznanie  dodatkowej  punktacji  

w  zakresie  kryterium  gwarancji  na  defibrylator 

oraz  na  baterię  do  defibrylatora,  

a  w  konsekwencji  przez  zaniechanie  uznania  oferty  wykonawcy  Max  Harter  s.c.  jako 

odrzuconej;  

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Paramedica  Polska 

sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie,  pomimo  że  treść  oferty  tego  wykonawcy  nie 

odpowiada treści SIWZ – zarzut cofnięty; 

4. art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;  

b)  przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny oferty Max Harter s.c. K.P., G.D.;  

c)  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  odrzucenia  złożonej  przez  Max  Harter  s.c. 

K.P., G.D. oferty;  

d) odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o. Sp.k. w Warszawie 

– żądanie cofnięte;  

e) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. 

Odwołujący wskazał okoliczności uzasadniające spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 

1  Pzp

;  zachowanie  terminu  do  wniesienia  odwołania  oraz  spełnienie  wymagań  formalnych 

związanych z wniesieniem odwołania.  

Uzasadnienie  

Powołując się na treść art. 7 ust 1 Pzp, odwołujący podniósł, że zamawiający wbrew 

obowiązkowi wynikającemu z przepisów Pzp zaniechał wykluczenia, a następnie odrzucenia 

oferty  Max  Harter  s.c.  K.P.,  G.D.

,  mimo  że  oferta  ta  w  sposób  oczywisty  nie  odpowiadała 

treści SIWZ. 

W  Opisie  przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  w  pkt  12, 

zamawiający  postawił  wymóg,  by  bateria  lub  baterie  w  defibrylatorze  posiadały  termin 

gwarancji producenta nie krótszy niż 4 lata. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  15,  zamawiający  sprecyzował  ten  opis  wskazując,  że 

bateria  powinna  mieć  okres  przydatności  nie  krótszy  niż  4  lata  i  posiadać  na  ten  okres 

gwarancję producenta - okres ten liczony jest od momentu zainstalowania jej w urządzeniu 

AED w dniu przekazania urządzenia AED zamawiającemu. 

Jednocześnie  w  pkt  5.2  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  wykonawcy  mają  dołączyć 

do  oferty  oświadczenie  producenta  lub  jego  autoryzowanego  przedstawiciela,  że  

w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych przez wykonawcę przejmie na 

siebie wszelkie zobowiązania związane z gwarancją na defibrylator. 

Takie  oświadczenie  producenta  ani  autoryzowanego  przedstawiciela  nie  zostało 

załączone  przez  wykonawcę  Max  Harter  s.c.,  a  tym  samym  oferta  wykonawcy  jako 

niespełniająca wymagań SIWZ winna podlegać odrzuceniu.  

Z 

załączonej  do  oferty  deklaracji  zgodności  dla  oferowanego  urządzenia  Philips 

HeartStart  FRx  oraz  zgłoszenia  do  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów 

Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  wynika,  że  producentem  urządzenia  jest  Philips 

Medical  Systems,  2301  Fifth  Avenue,  Suite  200,  Seatle,  WA  98121-

1825  USA,  zaś 

autoryzowanym przedstawicielem w Europie jest Philips Medizin System Boebkingen GmbH, 

Hewlet-Packard Str. 2, 71034 Boeblingen, Germany. 

Max  Harter  s.c.  załączył  do  oferty  oświadczenie  dotyczące  przejęcia  obowiązków 

gwarancyjnych  wystaw

ione  przez  zupełnie  inny  podmiot  -  Philips  Polska  sp.  z  o.o.  

w Warszawie.  

Przedstawił  definicję  autoryzowanego  przedstawiciela  na  podstawie  art.  2  ust.  1 

ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, wskazując, że stosownie do treści 

przepisu  i  w 

świetle  wyjaśnień  Max  Harter  s.c.,  Philips  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  nie 

posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela. Wbrew wyjaśnieniom złożonym przez Max 

Harter  s.c  - 

na  wezwanie  zamawiającego  -  na  bycie  autoryzowanym  przedstawicielem  nie 

wskazuje 

ani  przesądza  o  tym  w  żaden  sposób,  fakt  przynależności  do  grupy  kapitałowej 

koncernu Philips. Struktura kapitałowa spółek nie decyduje o tym, czy posiadają one status 

autoryzowanych  przedstawicielstw  czy  też  nie,  wymagania  jakie  stawia  ustawa  by  dany 

pod

miot  został  uznany  za  autoryzowanego  przedstawiciela,  zostały  wyartykułowane  wprost  

w  art.  2  ust.  1  cytowanej  ustawy,  a  ten  nie  wymienia  wśród  nich  przynależności  do  grupy 

kapitałowej. 

O  ile  Philips  Polska  sp.  z  o.o.  może  legitymować  się  statusem  autoryzowanego 

dystrybutora, o tyle na pewno nie posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela. 

Zgodnie  z  art.  2  ust.  1  pkt  12  ustawy  o  wyrobach  medycznych  dystrybutorem  jest 

podmiot,  mający  miejsce  zamieszkania  lub  siedzibę  w  państwie  członkowskim,  który 

dostarc

za lub udostępnia wyrób po jego wprowadzeniu do obrotu; za dystrybutora uważa się 

także  świadczeniodawcę,  który  sprowadza  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  

z terytorium innego państwa członkowskiego wyrób przeznaczony do udzielania świadczeń 

zdrowot

nych przez tego świadczeniodawcę.  

A

utoryzowanym  przedstawicielem  jest  podmiot,  mający  miejsce  zamieszkania  lub 

siedzibę  w  państwie  członkowskim,  który  jest  wyznaczony  przez  wytwórcę  do  działania  

w jego imieniu (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o wyrobach medycznych). 

Z  powyższego  wynika,  że  posiadanie  statusu  dystrybutora  w  żadnym  razie  nie  jest 

jednoznaczne z posiadaniem statusu autoryzowanego przedstawiciela producenta (wytwórcy 

wyrobu  medycznego),  a  tylko  od  takiego  podmiotu  (obok  producenta),  zgodnie  

z 

wymaganiami  SIWZ,  mogły  pochodzić  dokumenty  potwierdzające  spełnianie  wymagań 

przedmiotowych. 

W

yjaśnienia złożone przez  Max  Harter  s.c.  w  piśmie z  dnia 21  sierpnia 2017  r.,  nie 

stanowiły odpowiedzi na zadane pytanie i nie wyjaśniały w żaden sposób wątpliwości, które 

powziął  zamawiający.  Podobnie  zresztą  jak  takiego  wyjaśnienia  nie  stanowiły  informacje  

i oświadczenia załączone w dniu 23 sierpnia 2017 r., które co istotne zostały złożone przez 

Max Harter s.c. po terminie i w trybie nieznanym ustawie, a zatem bez kolejnego wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  Pzp.  Jednak  gdyby  nawet  rozpatrywać  informacje 

zawarte  w  tychże  pismach  jako  wyjaśnienia  złożone  w  terminie,  to  zawarte  w  nich  treści 

również  nie  mogą  zostać  uznane  za  wykazujące  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  a  zatem  potwierdzające  zgodność  oświadczenia  załączonego  do  oferty  

z wymaganiami jakie zostały postawione w SIWZ.  

Analizując  dokument  załączony  przez  wykonawcę  z  dnia  21  listopada  2016  r., 

zatytułowany jako „upoważnienie”, wystawiony przez Philips Medical System Nederland BV, 

odwołujący  wskazał,  że  już  z  jego  treści  wynika  w  sposób  literalny,  że  Philips  Polska  sp.  

z  o.o.  w  Warszawie  jest  autoryzowanym  dystrybutorem  i  to  nie  producenta,  którym  jest 

Philips  Medical  Systems,  2301  Fifth  Avenue,  Suite  200,  Seatle,  WA  98121-1825  USA,  

a spółki Philips Medical System Nederland BV. 

Wszystko to potwierdza, z jednej strony, że oświadczenie wymagane opisami SIWZ 

prawidłowe  zarówno  co  do  formy  jak  i  treści,  nie  zostało  przez  wykonawcę  złożone,  a  tym 

samym nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej, że celowo 

wprowadził  w  błąd  zamawiającego,  obie  zaś  te  okoliczności  skutkować  powinny 

wykluczeniem, a następnie odrzuceniem oferty Max Harter s.c.  

Zamawiający  również  w  sposób  niezrozumiały  i  całkowicie  bezpodstawny  przyznał 

wykonawcy  Max  Harter  s.c.  dodatkowe  punkty  w  zakresie  gwarancji  na  baterię  do 

defibrylatora,  mimo  że  wykonawca  nie  tylko  nie  udowodnił,  że  baterie  w  urządzeniu 

zaoferowanym  przez  niego  posiadają  gwarancję  powyżej  48  miesięcy,  ale  wręcz  licznymi  

i  sprzecznymi  oświadczeniami  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełniania 

przez zaoferowany sprzęt dłuższego okresu gwarancji producenta. 

Odwołujący przypomniał, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia, zamawiający 

wymagał aby gwarancja rozumiana jako okres przydatności do użytku, była nie krótsza niż 4 

lata.  

Firma Max Harter s.c. oświadczyła w formularzu ofertowym (strona 5), że oferowane 

urządzenie  Philips  FRx  posiada  baterię  o  żywotności/gwarancji  producenta  przynajmniej  5 

lat,  natomiast  załączony  folder  producenta  (strona  61)  wskazuje,  że  gwarantowany  przez 

producenta  okres  przydatności  do  użytku  to:  ”Trwałość  w  trybie  gotowości:  Zwykle  4  lata  

w  przypadku  zainstalowania  w  term

inie  instalacji  (okres  zasilania  AED  w  trybie  gotowości  

i w podanym zakresie temperatur w trybie gotowości, z jednym testem instalacji baterii i bez 

wykonywania defibrylacji)”. 

W  tym  kontekście  odwołujący  przypomniał,  że  aby  rozwiać  wątpliwości  dotyczące 

interpretacji pojęcia gwarancji oraz żywotności, zamawiający udzielił w dniu 25 lipca 2017 r. 

jednoznacznej  odpowiedzi  na  pytanie  numer  15  jak  należy  rozumieć  i  interpretować 

wspomniany  parametr 

wskazując,  że  bateria  powinna  mieć  okres  przydatności  nie  krótszy 

niż  4  lata  i  posiadać  na  ten  okres  gwarancję  producenta  -  okres  liczony  jest  od  momentu 

zainstalowania jej w urządzeniu AED w dniu przekazania urządzenia AED zamawiającemu. 

Mimo  takiej  jednoznacznej  wykładni  opisów  SIWZ,  zamawiający  przyjął  za  prawdziwe 

twierdzenia  składane  przez  wykonawcę  Max  Harter  s.c.  jakoby  bateria  do  defibrylatora 

Philips  HeartStart  FRx  miała  co  najmniej  5  letni  okres  gwarancji  producenta.  I  choć 

wykonawca składał rozbieżne i niejasne wyjaśnienia w tym zakresie, to jednak zamawiający 

uznał, że istotnie dodatkowe kryterium cenowe zostało spełnione. Jest to stanowisko błędne, 

sprzeczne w sposób oczywisty ze stanowiskiem dotychczasowym zamawiającego, co budzi 

zdziwienie,  skoro  żadne  z  wyjaśnień  złożonych  przez  Max  Harter  s.c.  po  unieważnieniu 

wyboru  oferty  odwołującego,  nie  wykazały  innych  niż  dotychczasowe  okoliczności.  Wprost 

przeciwnie, wykonawca Max Harter s.c. 

potwierdzając jakoby baterie do defibrylatora miały 5 

letni okres gwarancji producenta powoływał się  -  zgodnie z wymaganiami  zamawiającego - 

na  oświadczenia  producenta,  za  każdym  razem  przedstawiając  jednak  dokumenty 

pochodzące od Philips Polska Sp. z o.o. w Warszawie, który to podmiot w sposób oczywisty 

producentem  nie  jest.  Okoliczności  te musiały  być  znane  wykonawcy,  stąd  też  uprawniona 

jest  teza,  że  wprowadzał  on  zamawiającego  w  błąd  co  do  informacji  mających  wpływ  na 

decyzje  zamawiającego  w  zakresie  dodatkowej  punktacji  w  kryterium  cenowym.  Wskazują 

na  to  choćby  wciąż  modyfikowane  w  oświadczeniach  informacje,  co  do  okresu  gwarancji 

baterii.  

Ten  sam  zabieg  zastosował  zresztą  wykonawca  w  przypadku  podawania  okresu 

gwarancji  na  defibrylator.  Również  w  tym  zakresie  Max  Harter  s.c.  składał  sprzeczne 

wyjaśnienia co do okresu udzielanej gwarancji, przedkładając coraz to nowe oświadczenia, 

które za każdym razem różniły się w treści. Mimo tego zamawiający nie dość, że kilkukrotnie 

zobowiązywał  do  złożenia  wyjaśnień  -  za  każdym  razem  w  tym  samym  zakresie  -  to 

ostatecznie  przyjął  za  udowodnione  fakty,  które  w  żaden  sposób  nie  zostały  wykazane. 

W

yjaśnienia  były  składane  przez  wykonawcę  po  terminie  (jak  w  przypadku  pisma  

z dnia 23 sierpnia 2017 r.), 

a jednak zamawiający uwzględniał ich treść. Wskazał wyrok KIO 

z dnia 4 lipca 2014 r., sygn. akt 1288/14.  

Zamawiający  oceniając  złożone  oferty  naruszył  również  art.  89  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Paramedica sp. z o.o. Sp.

k. w Warszawie, mimo że oferta ta 

nie odpowiada treści SIWZ – uzasadnienie cofnięte. 

Powyższe  okoliczności  i  wskazane  w  odwołaniu  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  Pzp  wskazują  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  postępowanie  prowadzone 

było w sposób niezapewniający równego traktowania stron.  

Zamawiający  bez  jakiejkolwiek  podstawy  prawnej  akceptował  oświadczenia 

przedkładane  przez  wykonawcę  Max  Harter  s.c.,  a  wystawione  przez  Philips  Polska  sp.  

z  o.o.  w  Warszawie,  która  nie  tylko  nie  jest  producentem,  ale  nie  jest  też  autoryzowanym 

przedstawicielem, a działa jedynie w oparciu art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych. 

Jednocześnie uznając za niewystarczające oświadczenia AGM  M. Ł. sp. j., który zgodnie z 

art.  90  ust.  4  wyznaczony  jest  przez  CU  Medical  Systems  jako  podmiot  do  fachowej 

instalacji,  okresowej  konserwacji,  okresowej  lu

b  doraźnej  obsługi  serwisowej,  aktualizacji 

oprogramowania,  okresowych  lub  doraźnych  przeglądów,  regulacji,  kalibracji,  wzorcowań, 

sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa. 

Jaskrawo na  tym  przykładzie  widać  nierówne  traktowanie stron  postępowania przez 

zamawi

ającego,  mimo  że  zgodnie  z  SIWZ,  wykonawca  zobowiązany  był  przedłożyć 

oświadczenia  przejęcia  zobowiązań  gwarancyjnych  przez  producenta  lub  autoryzowanego 

przedstawiciela,  to  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony,  nieprzewidziany  w  dokumentacji 

przetargowej  do

puścił  jako  skuteczne  i  spełniające  wymagania  SIWZ  oświadczenie 

dystrybutora,  akceptując  takie  oświadczenie  wykonawcy  Max  Harter  s.c.  Gdyby  taka 

informacja  została  zamieszczona  w  SIWZ,  to  odwołujący  mógłby  składać  samodzielnie 

oświadczenia  jako  autoryzowany  dystrybutor,  nie  będąc  zobowiązanym  do  przedłożenia 

oświadczenia pochodzącego od producenta względnie autoryzowanego przedstawiciela, co 

z kolei niewątpliwie wpłynęłoby na kalkulację cenową.  

Odwołujący  uznając,  że  z  uwagi  na  powyższe  odwołanie  jest  konieczne  i  zasadne, 

wniósł o jego uwzględnienie w całości. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożonej na rozprawie, wniósł o odrzucenie 

odwołana  na  podstawie  art.  185  ust.  6  i  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp,  wskazując  na 

postanowienie Izby z dnia 16 października 2017 r., sygn. akt KIO 2074/17. W przypadku nie 

podzielenia stanowiska w przedmiocie podstaw do odrzucenia odwołania, wniósł o oddalenie 

odwołania w całości.  

Wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  K.P.,  G.D.  - 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Max  Harter  s.c.  K.P.,  G.D.  z  siedzibą  w 

Warszawie

,  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

– 

wnieśli 

o 

odrzucenie 

odwołania  

z przyczyn jak zamawiający, na rozprawie – o oddalenie odwołania.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art.179 ust. 1 ustawy Pzp, 

uprawniające go do wniesienia odwołania. 

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  K.P.,  G.D.  -  prowadzący 

działalność  gospodarczą pod firmą  Max  Harter  s.c.  K.P., G.D.  z  siedzibą  w Warszawie,  na 

skutek  spełnienia  ustawowych  wymagań  skutecznego  przystąpienia,  uzyskali  status 

uczestnika postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 Pzp), zwani dalej również „Max 

Harter s.c.

” 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego, Izba uznała na podstawie: 

odwołania wykonawców Max Harter s.c. z dnia 2 października 2017 r.,  

odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 14 października 2017 r.,  

- informacji 

zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy AGM M. Ł. sp.j. z 

dnia 

września 

r., 

stanowiącej 

podstawę 

wniesienia 

odwołania  

z dnia 2 

października 2017 r.,  

postanowienia Izby  z  dnia 16  października 2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2074/17  umarzającego 

postępowanie  odwoławcze  na  mocy  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp  (uwzględnienie  przez 

zamawi

ającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofanie  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, nie wniesienie sprzeciwu przez wykonawcę AGM M. Ł. sp.j. 

przystępującego po stronie zamawiającego)  

– że zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części dotyczącej:  

- braku potwierdzenia gwarancji na defibr

ylatory, baterię i elektrodę,  

zarzutów  dotyczących  przyznanej  punktacji  w  kryterium  gwarancja  na  baterię,  na 

defibrylator oraz złożonego oświadczenia CU Medical,  

przy  braku  sprzeciwu  wykonawcy  AGM  M. 

Ł.  sp.j.  jako  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  oraz  wycofaniu  przez 

odwołującego  Max  Harter  s.c.  pozostałych  (nieuwzględnionych)  przez  zamawiającego 

zarzutów. 

Z  uzasadnienia 

uwzględnionych  zarzutów,  zamieszczonego  na  str.  7  i  8 

odwołania z dnia 2 października 2017 r., wynika: 

pkt  6  odnośnie  oferty  wykonawcy  AGM    M.  Ł.  sp.j.:    brak  potwierdzenia  gwarancji  na 

defibrylator,  baterię  i  elektrody  oraz  brak  informacji  o  posiadaniu  przez  tego  wykonawcę 

statusu autoryzowanego przedstawiciela CU Medical,  

- pkt 7 

w związku z przyznaniem dodatkowych punktów w kryterium dodatkowej gwarancji na 

baterię ofercie wykonawcy AGM M. Ł. sp.j., żądanie przyznania również takiej ilości punktów 

ofercie Max Harter s.c. lub nieprzyznanie tych punktów ofercie AGM M. Ł. sp.j., 

- pkt 8 niezasadne przyznanie ofercie wykonawcy AGM M. 

Ł. sp.j. 15 punktów za przedłużenie 

gwarancji na defibrylator 

– brak oświadczenia CU Medical, 

- pkt 9 wskazanie na 

zasadność wezwania przez zamawiającego wykonawcy AGM M. Ł. sp.j. 

do przedłożenia oryginału oświadczenia CU Medical.  

W wyniku powyższego, stosownie do art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, zamawiający został 

zobowiązany  do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie 

uwzględnionych zarzutów, tj.  

unieważnienia wyboru oferty wykonawcy AGM M. Ł. sp.j., 

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym  

c)  przyznania  ofercie  odwołującego  (Max  Harter  s.c.)  punktów  w  kryterium  gwarancja  na 

baterię do defibrylatora AED, 

d) 

ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

powtórzenie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w pkt 14 SIWZ spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.  

Zamawiający  w  informacji  z  dnia  18  października  2017  r.  wskazał,  że  unieważnia 

czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  powtarza  czynności  badania  ofert  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

W wyniku powtórzonych czynności utrzymał punktację oferty wykonawcy AGM M. Ł. 

sp.j. na tym samym poziomie, jak w poprzednim wyborze.  

O

fercie  Max  Harter  s.c.  przyznał  5  pkt  w  kryterium  gwarancja  na  baterię  do 

defibrylatora  (Informacja 

zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia 

30.10.2017 r.), 

wykonując tym samym żądanie odwołującego Max Harter s.c. zamieszczone 

w odwołaniu z dnia 2 października 2017 r.  

Przedstawione  okoliczności  wyczerpują  przesłanki  z  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp  –  

w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zamawiający wykonał czynność zgodnie  

z 

żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  –  co  skutkuje  odrzuceniem  odwołania  (zarzutu  w  tym 

zakresie). 

Zarzut 

przedstawiony w pkt 2 odwołania z 6 listopada 2017 r. dotyczący dodatkowej 

punktacji 

w  zakresie  kryterium  na  baterię  do  defibrylatora  w  ofercie  Max  Harter  s.c.  –  nie 

podlega

ł merytorycznemu rozpoznaniu. 

Odwołujący  cofnął  zarzut  3  i  żądania  w  zakresie  tego  zarzutu  oraz  stosowną  część 

uzasadnienia 

zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Paramedica 

Polska  sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  

w Warszawie, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. 

Na rozprawie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp: 

1.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  art.  24  ust.  4  Pzp 

–  przez  zaniechanie 

wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Max Harter s.c. K.P., G.D., 

pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a treść 

oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;  

2.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  17 

(po  uwzględnieniu  wniosku  odwołującego  

o uznanie omyłki – pkt 17, zamiast wskazanego w odwołaniu pkt 16) i art. 24 ust. 4 Pzp – 

przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Max  Harter  s.c.  K.P.,  G.D. 

z  udziału  w 

postępowaniu, 

pomimo 

przedstawienia 

przez 

tego 

wykonawcę 

informacji 

wprowadzających  zamawiającego  w  błąd,  mających  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  

a  dotyczące  spełniania  warunków  pozwalających  na  przyznanie  dodatkowej  punktacji  

w  zakresie kryterium gwarancji  na  defibrylator 

(…), a w konsekwencji przez  zaniechanie 

uznania oferty wykonawcy Max Harter s.c. jako odrzuconej; 

 4. art. 7 ust. 1 i 3 

przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Po  rozpoznaniu  odwołania,  Izba  uznała  na  podstawie  materiału  dowodowego,  że 

odwołanie podlega oddaleniu. 

P

rzywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, stanowią:  

- art. 24 ust. 1. 

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:  

pkt 12) 

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

pkt  17) 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

-  art. 24 ust. 4. O

fertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; 

-  art.  89  ust.  1.   Z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

-  art.  7  ust.  1.  Z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości; 

ust. 3. Z

amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami 

ustawy. 

Ustawowe w

arunki udziału w postępowaniu zostały określone w art. 22 ust. 1 ustawy 

Pzp: 

o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy:  1)  nie  podlegają 

wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania.  

Przepis  art.  25  ust.  1  Pzp  stanowi: 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające:  1)  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 

przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia  

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zamawiający opisał w SIWZ w pkt 5 Warunki udziału w postępowaniu wskazując, że 

dotyczą one:  

- w pkt 5.1.3 zdol

ności technicznej lub zawodowej  

–  co  odpowiada  przesłankom  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp; 

stanowią one warunki podmiotowe udziału wykonawcy w postępowaniu.  

W  przypadku  nie  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  – 

zam

awiający  wyklucza  wykonawcę  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12,  ze 

skutkiem wynikającym z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – uznaje ofertę za odrzuconą. 

-  W 

pkt  5.2  SIWZ  zamawiający  wskazał:  W  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy 

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: oświadczenie producenta lub 

jego  autoryzowanego  przedstawiciela,  że  w  przypadku  nie  wywiązania  się  z  obowiązków 

gwarancyjnych  przez  Wykonawcę  przejmie  na  siebie  wszelkie  zobowiązania  związane  

z gwarancją. 

Treść  przywołanego  opisu wskazuje  oświadczenie,  o którym  stanowi  przepis  art.  25 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp;  stanowi  ono 

oświadczenie  przedmiotowe,  niebędące  warunkiem 

udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.    

Ponadto,  oświadczenia  określone  w  art.  25  ust.  1:  podmiotowe  -  pkt  1  oraz 

przedmiotowe  -  pkt  2, 

są  przedmiotem  obligatoryjnego  wezwania  wykonawcy  przez 

zamawiającego  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  wyjaśnienia  wadliwości,  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  (

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  (…)  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania).  

Zgodnie z ust. 4 

wskazanego artykułu - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  

o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Przepis  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowiący  o  obowiązku  zamawiającego 

odrzucenia  oferty, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  ma  zastosowanie  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  treść  oferty  w  warstwie 

merytorycznej nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego w zakresie istoty przedmiotu 

zamówienia.   

Treścią  oferty  jest  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  zgodnie  

z  żądaniem  zamawiającego  dotyczącym  przedmiotu  zamówienia.  Przepis  art.  66  §  1  k.c.  

w  zw.  z  art.  14  Pzp 

w  zakresie zdefiniowania treści oferty, wskazuje: Oświadczenie drugiej 

stronie 

woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. 

Oświadczenie  producenta  lub  jego  autoryzowanego  przedstawiciela  o  ewentualnym 

przejęciu  obowiązków  gwarancyjnych,  stanowi  oświadczenie  składane  w  związku  ze 

złożeniem oferty, nie stanowi natomiast merytorycznej treści oferty, i - jak wskazano wyżej - 

nie  stanowi  potwierdzenia 

spełniania  podmiotowego  warunku  udziału  wykonawcy  

w  post

ępowaniu.  Zatem,  nawet  brak  takiego  oświadczenia,  nie  stanowi  przesłanki 

wykluczenia 

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 12 ustawy Pzp, 

ze skutkiem uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. 

Nie stanowi również podstawy uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Wskazanie  przywołanych  przepisów  we  wzajemnej  zależności  w  okolicznościach 

sprawy

,  stanowi  błędną  konstrukcję  prawną.  Przedstawione  okoliczności  faktyczne  nie 

odpowiadają  normie  prawej  wynikającej  z  podanych  przepisów.  Izba  podzieliła  stanowisko 

zamawiającego  co  do  przedstawienia  niewłaściwie  skonstruowanych  zarzutów  w  świetle 

przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp.  

Z

amawiający  powtarzając  czynności  badania  i  oceny  ofert  po  uprzednim 

unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzył  czynności  również  w  zakresie 

niewynikającym  z  uwzględnienia  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  z  dnia  2 

października 2017 r. Przeprowadził procedurę wyjaśniającą. 

W  ocenie  Izby,  oświadczenie  o  ewentualnym  przejęciu  obowiązków  gwarancyjnych, 

wynika  z 

oświadczenia  Philips  Polska  Sp.  z  o.o.  z  26/07/2017  r.  i  nawiązującego  do  tego 

oświadczenia,  oświadczenia  z  21/08/2017  r.;  oraz  oświadczeń  z  25  sierpnia  2017  r.  i  z  31 

sierpnia 2017 r. 

Odwołujący  zobowiązany  na  mocy  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wskazywania 

dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzi  skutki  prawne,  swoją  ocenę 

przedstawił  wyłącznie  na  podstawie  definicji  z  cytowanych  przepisów  ustawy  o  wyrobach 

medycznych.  Definicje  te 

nie  podlegają  kwestionowaniu.  Jednakże  podnosząc  zarzut,  że 

oświadczenie podmiotu dedykowane dla tego przedmiotu zamówienia o przejęciu wszelkich 

zobowiązań  gwarancyjnych  w  zakresie  oferowanej  dostawy,  nie  może  stanowić 

oświadczenia  w  rozumieniu  opisu  zamieszczonego  w  pkt  5.2  SIWZ,  zobowiązany  jest  do 

udowodnienia zarzutu. 

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Wskazał w odwołaniu, 

jako kwestionowane, 

wyjaśnienia przystępującego z 21 i 23 sierpnia 2017 r.  

Odwołujący  nie  wykazał  również  przesłanek,  o których stanowi  art.  24 ust.  1  pkt  17 

Pzp - przedstawienie 

informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzających  

w  błąd  zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Ocena  w  kryterium  gwarancji  na  de

fibrylator  przystępującego  na  poziomie  15 

punktów została dokonana w dniu 26 września 2017 r. Ponowna czynność badania i oceny 

ofert nie zmieniła tej punktacji. Odwołujący znał te fakty, śledził podobnie jak inni wykonawcy 

przebieg  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  uzyskując  od  zamawiającego 

wnioskowane informacje. 

Mając  pełną  informację  na  temat  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  nie 

wykazał  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przystępującego. 

Naruszenie  zasad  wynikających  z  przepisów  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  jest  następstwem 

naruszenia przepisów szczególnych przez czynności lub ich zaniechanie. 

W  ocenie  Izby,  nie  wykazanie  naruszenia  przepisów  wskazanych  wyżej  w  sposób 

przedstawiony  przez  odwołującego,  stanowi  o  braku  możliwości  uznania  naruszenia 

przywołanych zasad. 

Mając na uwadze przedstawione ustalenia i ich ocenę, Izba orzekła jak w sentencji na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).  

Do  kosztów  postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego w kwocie 7 500 zł. 

Przewodniczący:     ………………………………