KIO 2365/16 KIO 2367/16 KIO 2376/16 WYROK dnia 9 stycznia 2017 r.

Sygn. akt:  

KIO 2365/16 

KIO 2367/16 

KIO 2376/16 

WYROK 

 z dnia 9 stycznia 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan  

Członkowie:   

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Anna Packo 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  3  i  4  stycznia  2017  r.  odwołań  wniesionych  do 
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
 

A.  w  dniu  15  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia    FOXYTECH  Spółka  z  o.o.,  ul.  Wokulskiego  11,  58-100  Świdnica  oraz 

NINGBO  SANXING  MEDICAL  &  ELECTRIC  Co.  Ltd  Mingguang  North  Road  1166, 

315191  Jiangshan  Town,  Yinzho  District,  Ningbo,  Chińska  Republika  Ludowa  (sygn. 

akt KIO 2365/16), 

B.  w  dniu  16  grudnia  2016  r.  przez  wykonawcę    ZPA  Smart  Energy  a.s.  z  siedzibą  w 

miejscowości Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Republika Czeska 

(sygn. akt KIO 2367/16);   

C. w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawcę  APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok. C4, 87-

100 Toruń (sygn. akt KIO 2376/16), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  TAURON  Dystrybucja  S.A.,  

ul.  Jasnogórska  11,  31-358  Kraków  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pn.:  „Dostawa 

statycznych  bezpośrednich  1  –  fazowych  i  3  –  fazowych  liczników  energii  elektrycznej 
(postępowanie nr 2)" 
 

A.  przy  udziale  wykonawcy  Apator  S.A.,  ul.  Gdańska  4a  lik.  C4,  87-100  Toruń 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2365/16 
po stronie Zamawiającego; 
 
przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ELGAMA 

Spółka  z  o.o.,  ul.  Plac  Kombatantów  2,  58-100  Świdnica  oraz  UAB  ELGAMA-

ELEKTRONIKA,  ul.  Visioriu  2,  Wilno,  Litwa  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2365/16 po stronie Zamawiającego; 
 

B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia  FOXYTECH 

Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & 

ELECTRIC  Co.  Ltd  Mingguang  North  Road  1166,  315191  Jiangshan  Town,  Yinzho 

District,  Ningbo,  Chińska  Republika  Ludowa  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 po stronie Zamawiającego; 
 
przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ELGAMA 

Spółka  z  o.o.,  ul.  Plac  Kombatantów  2,  58-100  Świdnica  oraz  UAB  ELGAMA-

ELEKTRONIKA,  ul.  Visioriu  2,  Wilno,  Litwa  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 po stronie Zamawiającego; 
 
przy  udziale  wykonawcy  APATOR  S.A.,  ul.  Gdańska  4a  lok  C4,  87-100  Toruń 
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 
po stronie Zamawiającego; 
 

C. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia  FOXYTECH 

Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & 

ELECTRIC  Co.  Ltd  Mingguang  North  Road  1166,  315191  Jiangshan  Town,  Yinzho 

District,  Ningbo,  Chińska  Republika  Ludowa  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2376/16 po stronie Zamawiającego; 

orzeka: 

1. oddala odwołania o sygn. akt KIO 2365/16, KIO 2367/16 oraz KIO 2376/16;  

 
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących się wykonawców i: 
 
A. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2365/16 

1)  zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 
się o udzielenie zamówienia  FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-

100  Świdnica  oraz  NINGBO  SANXING  MEDICAL  &  ELECTRIC  Co.  Ltd 

Mingguang  North  Road  1166,  315191  Jiangshan  Town,  Yinzho  District, 

Ningbo, Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO 

SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 

Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa na rzecz 

zamawiającego  -  TAURON  Dystrybucja  S.A.,  ul.  Jasnogórska  11,  31-358 

Kraków  kwotę  w  wysokości  3  839  zł  87  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset 

trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów 
zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron.  

 
B. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2367/16 

1)  zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę  ZPA Smart Energy a.s. 

z siedzibą w miejscowości Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 

01 Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od  wykonawcę    ZPA  Smart  Energy  a.s.  z  siedzibą  w  miejscowości 

Trutnov,  Střední  Předmĕstí,  Komenského  821,  541  01  Republika  Czeska  na 

rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 

Kraków  kwotę  w  wysokości  3  839  zł  87  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset 

trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów 
zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron.  

C. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2376/16 

1)  zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  APATOR  S.A.,  ul. 

Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza od wykonawcy APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń na 

rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 

Kraków  kwotę  w  wysokości  3  839  zł  87  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset 

trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów 
zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron.  

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  
 
 

Przewodniczący:  

……………………………………… 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 9 stycznia 2017 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2365/16, KIO 2367/16 

oraz KIO 2376/16  

 
 
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków prowadzi w 
trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 
„Dostawa  statycznych  bezpośrednich  1  –  fazowych  i  3  –  fazowych  liczników  energii 
elektrycznej  (postępowanie  nr  2)"  z  podziałem  na  dwie  części  postępowania  (dostawa 
liczników jednofazowych – zadanie nr 1 i dostawa liczników trójfazowych – zadanie nr 2). 
 
Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  
o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 
ustawy Pzp. 
 
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 
dniu 6 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 128-230958. 

Odwołanie o sygn. akt KIO 2365/16 

W  dniu  06.12.2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, w tym m.in. o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 
pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zadania nr 1 i 2.  

Odwołujący w dniu 15.12.2016 r.  złożył odwołanie od: 
1.  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Systemy  Pomiarowe  ELGAMA  Sp.  z  o.o.  oraz 
UAB  „ELGAMA-ELEKTRONIKA"  (dalej  „Konsorcjum  El  gam  a"),  jako  najkorzystniejszej  w 
części  nr  1  Postępowania  oraz  oferty  Apator  S.A.  (dalej  „Apator")  w  części  nr  2 
Postępowania; 
2.  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  wezwania  Odwołującego  w  części  nr  1 
Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o 
tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem; 
3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 
26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej 
treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254 w części nr 2; 

4.  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania  w  części  nr  2  Postępowania  na 
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 
 
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 
1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędną wykładnię w części nr 1 
Postępowania i zaniechanie wezwania Odwołującego w części nr 1 Postępowania  w trybie 
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej 
zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem, pomimo tego, że próbka oferowanego 
licznika złożona wraz z ofertą Odwołującego nie zawiera nieprawdziwych informacji (wskutek 
ich  podania  czy  zatajenia),  a  więc  Zamawiający  winien  wezwać  Odwołującego  do 
uzupełnienia tego dokumentu; 
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania  zamówień publicznych na roboty 
budowlane,  dostawy  i  usługi  (dalej  „Dyrektywa")  poprzez  jego  niewłaściwą  interpretację  i 
błędne  zastosowanie  i  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  w  części  nr  2 
Postępowania  z  powodu  podania  rzekomo  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na 
wynik Postępowania, pomimo tego, że Odwołujący nie złożył (wskutek podania lub zatajenia) 
jakichkolwiek  nieprawdziwych  informacji,  które  mogłyby  lub  miałyby  wpływ  na  wynik 
Postępowania; 
3.  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  czynności 
wyjaśnienia  w  części  nr  2  Postępowania  okoliczności  omyłkowego  braku  przetłumaczenia 
pełnej  treści  Certyfikatu  badania  typu  WE:  0120/SGS0254,  pomimo  tego,  że  Zamawiający 
nie  posiadał  jakichkolwiek  informacji  pozwalających  na  przyjęcie,  iż  Odwołujący  jest  winny 
poważnego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  przekazania  lub 
nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy Dyrektywy. 
 
W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  w 
całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 
1.  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  Elgama  w  części  nr  1  i  czynności 
wyboru oferty Apator w części nr 2, jako najkorzystniejszych; 
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części nr 1 Postępowania i wezwania Odwołującego w części nr 1 
Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o 
tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem; 
3. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części nr 2 Postępowania i wezwania Odwołującego  na 
podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  okoliczności 

omyłkowego  braku  przetłumaczenia  pełnej  treści  Certyfikatu  badania  typu  WE: 
0120/SGS0254; 
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 
 
Wniosek o zasądzenie kosztów 
Ponadto,  Odwołujący  wnosi  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 
kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 
 
Interes odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 
Odwołujący podniósł, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów 
ustawy  Pzp  ma  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  bowiem  gdyby  Zamawiający  nie 
naruszył  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp  i  nie  wykluczył  Odwołującego  z 
Postępowania,  oferta  Odwołującego  byłaby  najkorzystniejsza  w  części  nr  1  i  części  nr  2 
Postępowania.  Oferta  Odwołującego  jest  bowiem  najkorzystniejszą  ofertą  spośród  ofert 
niepodlegających  odrzuceniu,  która  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  podlega 
wykluczeniu z Postępowania w obu częściach Postępowania. Wskazał ponadto, że w części 
nr 1 Postępowania Odwołujący złożył w dniu 02.12.2016 r. skargę do Sądu Okręgowego w 
Krakowie na wyrok KIO z dnia 7.11.2016 r. (sygn. akt KIO 1942 i KIO 1952/16) i w związku z 
tym nadal ma możliwość uzyskania zamówienia w tej części Postępowania. 
 
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 
1  ustawy  Pzp  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 
przepisów  ustawy  Pzp.  Interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  polega  na  tym,  że 
Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu w obu częściach, a 
w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania uzyska je - w części nr 1 może je uzyskać 
w  przypadku  uwzględnienia  złożonej  przez  niego  skargi  na  wyrok  KIO,  co  jest  wysoce 
prawdopodobne.  
 
Z  kolei  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  wyrządzić 
Odwołującemu  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  -  przychodów  z  nieuzyskanego 
zamówienia  zarówno  w  części  nr  1,  jak  i  części  nr  2  Postępowania.  Jak  wskazuje  się  w 
orzecznictwie  sądów  okręgowych  „Aktualne  brzmienie  przepisu  (art.  179  p.z.p.)  jako 
podstawą wniesienia środka ochrony prawnej wskazuje posiadanie przez podmiot interesu. 
Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi poszerzenie zakresu stosowania art. 179 p.z.p., 
bowiem jako podstawę wystąpienia np. ze skargą nie wskazuje już «interesu prawnego», jak 
to miało miejsce dotychczas, ale jedynie wskazuje na potrzebę posiadania interesu. Oznacza 

to, że może to być także interes faktyczny. Nie musi on zatem wynikać z przepisów prawa 
materialnego,  czy  też  być  chroniony  przez  prawo.  Nadal  jednak  musi  to  być  interes  w 
uzyskaniu konkretnego zamówienia, a nie interes hipotetyczny przewidywany w przyszłości. 
 
Zatem  jak  wskazał  Odwołujący  skoro  nadal  ma  faktyczne  i  realne  szanse  na  uzyskanie 
zamówienia w części nr 1 Postępowania, to przysługuje mu interes we wniesieniu odwołania 
i usunięciu naruszeń ustawy Pzp dokonanych przez Zamawiającego zarówno w części nr 1 
jak  i  części  nr  2  Postępowania,  a  które  mogą  pozbawić  go  w  przyszłości  uzyskania 
zamówienia. 
 
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również 
w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  przeprowadzone  zostało  zgodnie  z 
przepisami prawa. 
 
 
UZASADNIENIE 
 

I. Stan faktyczny 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy Pzp, z podziałem na część nr 1 
i  część  nr  2  pod  nazwą:  „Dostawa  statycznych  bezpośrednich  1-fazowych  i  3-  fazowych 
liczników  energii  elektrycznej  (Postępowanie  nr  2)",  znak  sprawy  2016/TD-  CN/CN 
UZA/02780/S (dalej „Postępowanie"). 
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu (wyciąg). 
 
Do upływu terminu składania ofert Odwołujący złożył ofertę w części nr 1 i części nr 2. Zaś w 
dniu 5.10.2016 r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w 
Postępowaniu o wyborze, w części nr 1 zamówienia, oferty wykonawcy ZPA Smart Energy 
a.s.  z  siedzibą  w  Trutnov  (Dalej  „ZPA  Smart  Energy")  oraz  o  sklasyfikowaniu  na  drugiej 
pozycji  rankingu  ofert  oferty  Odwołującego,  zaś  oferty  Konsorcjum  Elgama  na  pozycji  3, 
natomiast  w  części  nr  2  o  wyborze  oferty  Odwołującego,  jako  najkorzystniejszej  oraz 
sklasyfikowaniu na drugiej pozycji rankingu ofert oferty ZPA Smart Energy, zaś oferty Apator 
na pozycji 3. 
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 5.10.2016 r. 
 
W  dniu  14.10.2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „KIO")  wpłynęły 
odwołania  wniesione  przez  Konsorcjum  Elgama  w  części  nr  1  Postępowania  oraz  przez 

Apator  w  części  nr  2  Postępowania.  W  dniu  7.11.2016  r.,  KIO  wydała  wyrok  w  sprawach 
połączonych  (sygn.  akt  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16),  uwzględniła  w  części  odwołanie 
Konsorcjum  Elgama  oraz  Apator  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty 
najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  badania  i  oceny  ofert  w  części  nr  1  i  części  nr  2,  a 
także między innymi w odniesieniu do Odwołującego: 
1.  w  części  I  wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji 
mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości oferowanego licznika; 
oraz 
2.  w  części  II  wezwanie  Odwołującego  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp,  do  złożenia 
próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce  znamionowej  zgodnej  z  zatwierdzonym  w 
certyfikacie MID wzorem. 
 
W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, iż część zarzutów Konsorcjum Elgama była zasadna. 
W  pierwszej  kolejności,  w  odniesieniu  do  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu  zaniechania 
wezwania  Odwołującego  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 
uzupełnienia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym 
w  certyfikacie  MID  wzorem  oraz  związanego  z  nim  zarzutu  złożenia  nieprawdziwych 
informacji  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  w  zakresie  właściwości 
oferowanego licznika KIO wskazała, że: „Nie była sporna między stronami i Konsorcjum F [tj. 
Odwołującego  -  przyp.  Odwołujący]  okoliczność  braku  tłumaczenia  na  str.  116  oferty 
Konsorcjum  F  pouczenia  zawartego na  str.  126  oferty  („The contents  in  the  dashed  boxes 
are  changeable  depending  on  the  meter  variant")  ani  przedstawione  przez  Odwołującego 
jego tłumaczenie. Zgodnie z nim treści oznaczone obramowaniem z linii przerywanych mogą 
się różnić w zależności od wariantu licznika. A contrario przyjąć należało, że treści, które na 
tabliczce znamionowej próbki licznika nie są oznaczone w ten sposób muszą być zgodne ze 
schematami (wzorami) tabliczek znamionowych zamieszczanych w treści Certyfikatu MID, co 
powinno  zostać  uwzględnione  przez  Zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny  oferty 
Konsorcjum F. 
 
Za  przyjęciem  tego  poglądu  przemawia,  po  pierwsze,  okoliczność,  że  Certyfikat  MID  jest 
dokumentem  potwierdzającym  zgodność  typu  urządzenia  z  wymogami  normy,  a  zatem 
dotyczy  więcej  niż  jednego  konkretnego  wariantu  (modelu)  przyrządu  pomiarowego. 
Oczywiste  wydaje  się,  że  mogą  się  one  od  siebie  różnić  nie  tylko  właściwościami 
technicznymi, ale również informacjami na tabliczkach znamionowych (na których notabene 
zawarte są m./n. dane o tychże właściwościach). Tym niemniej muszą pozostawać zgodne z 
Certyfikatem  MID,  jako  dokumentem  potwierdzającym,  że  modele  te,  będące  wariantami 
przebadanego typu urządzeń, spełniają właściwe im wymagania norm(y). 

(...)  W  konsekwencji  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  skoro  tabliczka 
znamionowa na próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum F różniła się od jej wzorca 
uwidocznionego w Certyfikacie MID w zakresie informacji o normach i piktogramu (zob. str. 
15 odwołania), to jego oferta jest w ten sposób niezgodna z SIWZ. 
(...)  Izba  odmówiła  wiarygodności  dowodowi  DPK7  [tj.  opracowania  Odwołującego 
dotyczącego  różnic  pomiędzy  informacjami  prezentowanymi  na  tabliczkach  znamionowych 
próbek liczników, a wynikającymi z załączonych do nich Certyfikatów MID w ofertach innych 
wykonawców,  w  tym  Konsorcjum  Elgama  i  Apator  -  [przyp.  Odwołujący]  stwierdzając;  że 
zmierzał on do usprawiedliwienia omówionej powyżej sprzeczności w ofercie Konsorcjum F 
przez wskazanie analogicznych różnic pomiędzy tabliczkami znamionowymi liczników innych 
wykonawców,  a  wzorami  opisanymi  w  przedstawionych  przez  nich  certyfikatach.  Należy 
jednak  zauważyć,  że  u  podstaw  zarzutu  legła  treść  złożonego  przez  Konsorcjum  F 
Certyfikatu MID, a konkretnie - nieprzetłumaczonej klauzuli odnoszącej się do zakresu zmian 
dopuszczalnych w obrębie tabliczki znamionowej. Z omawianego dowodu nie wynika czy, a 
jeśli  tak,  to  w  jaki  sposób  kwestia  ta  została  ujęta  w  certyfikatach  innych  wykonawców. 
Ponadto,  omawiane  na  str.  2  opracowania  fragmenty  treści  Certyfikatu  MID  odwołującego 
APATOR S.A. wprost posługują sie pojęciem „przykładu" tabliczki znamionowej, które to nie 
zostało użyte w Certyfikacie MID złożonym przez Konsorcjum F. 
 
Następstwem  potwierdzenia  się  tego  zarzutu  musiało  być  uchylenie  czynności 
Zamawiającego  polegających  na  badaniu  i  ocenie  oferty  Konsorcjum  F,  które  -  w 
omówionym powyżej zakresie - przeprowadzone zostało wadliwie. Izba odstąpiła jednak od 
nakazywania  Zamawiającemu  dokonania  czynności  zmierzających  do  sanowania  opisanej 
powyżej  kwestii,  jako  że  potwierdził  się  jednocześnie  zarzut  złożenia  nieprawdziwych 
informacji, a uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust 3 Pzp nie podlegają dokumenty niemi 
dotknięte 
 
W konsekwencji, KIO uznała także, iż Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje 
mające  wpływ  na  wynik  Postępowania:  „Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  o 
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp nastąpić 
może  wyłącznie  w  razie  łącznego  ziszczenia  się  dwóch  przesłanek  -  złożenia 
nieprawdziwych  informacji  oraz  ich  rzeczywistego  lub  potencjalnego  wpływu  na  wynik 
takiego postępowania. 
Odnośnie  pierwszej  z  przesłanek  wyjaśnić  należy  -  bez  konieczności  szczegółowej  analizy 
poglądów  doktryny  i  judykatury,  jako  że  kwestia  ta  została  już  dotąd  omówiona  w  sposób 
kompleksowy  i  wyczerpujący  -  że  nieprawdziwa  informacja  to  taka,  która  jest  niezgodna  z 

istniejącym  stanem  rzeczy.  Innymi  słowy  jest  to  informacja  wprowadzająca  jej  adresata  w 
błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. 
 
Nie  ulega  wątpliwości  składu  orzekającego,  że  owo  wprowadzenie  w  błąd  może  nastąpić 
zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w 
następstwie  zaniechania  przekazania  (ukrycia,  zatajenia)  informacji  prawdziwej  (zgodnej  z 
rzeczywistością).  Oba  te  przypadki  należy  zatem  odnosić  do  pojęcia  złożenia 
nieprawdziwych informacji. 
 
Przypomnieć  również  trzeba,  że  złożeniu  nieprawdziwych  informacji  nie  musi  towarzyszyć 
umyślność  działania,  wystarczy  bowiem  działanie  niedbałe,  tj.  z  pominięciem  należytej 
staranności  określanej  w  przypadku  wykonawcy  będącego  podmiotem  prowadzącym 
działalność  gospodarczą,  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  tej  działalności  (zob. 
art. 355 § 2 K.c.). 
 
W  kwestii  drugiej  z  przesłanek  skład  orzekający  zauważa,  że  należy  wiązać  ją  przede 
wszystkim  z  uzyskaniem  lub  możliwością  uzyskania  zamówienia  publicznego  w  wyniku 
posłużenia się nieprawdziwymi informacjami. 
 
Jak  wskazał  Odwołujący  okoliczności  stanu  faktycznego  przedmiotowej  sprawy  dały  Izbie 
podstawy  do  przyjęcia,  że  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa  (choć  brak  tłumaczenia 
istotnego,  zdaniem  składu  orzekającego,  fragmentu  dokumentu,  korespondująca  z 
argumentacją  Konsorcjum  F  o  możliwości  wprowadzania  zmian  w  treści  tabliczki 
znamionowej przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, 
wskazywać  może  na  działanie  intencjonalne),  wyrażającego  się  nieprzetłumaczeniem 
Certyfikatu MID w pełnym zakresie (zob. str. 116 i 126 oferty Konsorcjum F), Zamawiający 
został  wprowadzony  w  błąd  co  do  właściwości  oferowanych  przez  Konsorcjum  F  liczników 
(zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID). 
 
W ocenie Odwołującego chybiona była argumentacja Zamawiającego, który braku złożenia 
nieprawdziwych  informacji  upatrywał  w  nieusunięciu  nieprzetłumaczonej  klauzuli  z 
anglojęzycznej  wersji  Certyfikatu  MID.  Wydaje  się,  że  zmierzała  ona  do  wykazania  braku 
możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mimo iż kwestia ta nie ma znaczenia dla 
ustalenia  zaistnienia  omawianej  przesłanki,  ponieważ  nieprawdziwość  informacji  na 
charakter obiektywny. 
 

Skład  orzekający  uznał  również,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  ziściła  się  druga 
przesłanka  dotycząca  możliwego  wpływu  na  wynik  Postępowania.  Należy  ją  bowiem,  jak 
wspomniano,  do  możliwości  uzyskania  zamówienia,  która,  zwłaszcza  wobec  niepewnego 
losu oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała. 
 
W  konsekwencji  Izba  nakazała  wykluczenie  Konsorcjum  F  z  Postępowania,  o  czym 
orzeczono w pkt. 1.1.4 sentencji wyroku". 
Ponadto  KIO  wskazała  w  uzasadnieniu  wyroku,  iż  także  część  zarzutów  Apator  była 
zasadna.  W  odniesieniu  do  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu  zaniechania  wezwania 
Odwołującego  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia 
próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce  znamionowej  zgodnej  z  zatwierdzonym  w 
certyfikacie  MID  wzorem  KIO  wskazała,  że:  „Zarzut  potwierdził  się,  bowiem  tabliczka 
znamionowa umieszczona na próbce licznika jest niezgodna z jej wzorem z Certyfikatu MID 
w  zakresie  pominięcia  wskazania  wszystkich  norm  zamieszczonych  na  zatwierdzonym 
certyfikatem  wzorze,  nieskonkretyzowania  normy  50470  i  piktogramów  (zob.  str.  10-11 
odwołania). 
Przyczyny  uwzględnienia  przedmiotowego  zarzutu  zostały  omówione  przy  rozstrzyganiu  o 
analogicznym  zarzucie  z  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1942/16,  do  których  to 
rozważań  Izba  odsyła.(...)  W  konsekwencji',  mając  na  uwadze  brak  zarzutu  złożenia 
nieprawdziwych  informacji,  Izba  uwzględniając  odwołanie  unieważniła  wybór  oferty 
Konsorcjum F, badanie i ocenę ofert i nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum F do 
uzupełnienia  dokumentu  w  postaci  próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce  znamionowej 
zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem, o czym orzeczono w pkt 2.1.1. - 2.1.3. 
sentencji wyroku. 
(...)  Ergo,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1942/16 Izba  nakazała  wykluczenie  Konsorcjum  F.  z 
Postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji i mimo, że w sprawie o sygn. 
akt KIO 1652/16 stan faktyczny przedstawiał się identycznie, to jednak odwołujący APATOR 
S.A. zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami nie postawił, wobec czego Izba, po 
myśli przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła co do niego orzekać. 
 
Izba,  nie  będąc  wprawdzie  związana  żądaniami  odwołania,  nie  uznała  za  zasadne 
poprzestanie wyłącznie na uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności opisanych w 
pkt.  2.1.1.  i  2.1.2.,  jako  że  mogłoby  to  sugerować  Zamawiającemu  ocenę  prawdziwości 
informacji  zawartych  w  ofercie  Konsorcjum  F.,  której  to  Zamawiający  -  prowadząc 
Postępowanie zgodnie z przepisami Pzp - powinien dokonać samodzielnie". 
 

Z powyższym wyrokiem i jego uzasadnieniem nie zgodził się Odwołujący i w dniu 2 grudnia 
2016 r. złożył skargę do Sądu Okręgowego w Krakowie. 
Dowód: - skarga na wyrok KIO sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16, wyrok KIO sygn. akt 
KIO 1942/16 i KIO 1952/16 z dnia 7.11.2016 r. 
 
W  dalszej  części  uzasadnienia  wskazano,  ze  wcześniej,  bo  w  dniu  16.11.2016  r. 
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia: 
1.  próbki  oferowanego  licznika  3-fazowego  typu  SX330-D2B31-RIFOPN  o  tabliczce 
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz 
z Ofertą; 
2.  protokołu  z  badania  mocy  licznika  3-fazowego,  o  którym  mowa  w  pkt.  3.3.1.7.  SIWZ, 
wykonanego  przez  niezależne  od  Wykonawcy  laboratorium,  spełniającego  wymaganie  pkt 
1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ. 
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 16.11.2016 r. 
 
Odwołujący w dniu 23.11.2016 r. uzupełnił żądane dokumenty. 
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 23.11.2016 r. 
 
Następnie  w  ramach  uzasadnienia  zostało  wskazane,  że  ponadto,  z  ostrożności,  w  dniu 
06.12.2016  r.  -  przed  uzyskaniem  rozstrzygnięcia  Postępowania  od  Zamawiającego  - 
Odwołujący pismem z dnia 5.12.2016 r. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie Certyfikatu 
MID zawierające tłumaczenie na język polski zdania: „The contents in the dashed boxes are 
changeable  depending  on  the  meter  variant".  Jednocześnie  wskazał,  że  przeoczenie 
przetłumaczenia  wskazanego  fragmentu  wynikało  z  niezamierzonego  działania  pracownika 
Odwołującego i stanowi omyłkę. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 20 maja 2016 r. (sygn. 
akt  KIO  780/16)  „Zamawiający,  zamiast  negować  możliwość  skorzystania  z  art.  26  ust.  3 
ustawy  Pzp,  powinien  uzupełniony  przez  wykonawcę  z  własnej  inicjatywy  wykaz  poddać 
ocenie i zakomunikować wykonawcy wyniki tej oceny". 
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 05.12.2016 r. 
 
W  dniu  6  grudnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  z 
Postępowania  w  części  nr  1  i  części  nr  2  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  z 
powodu  podania  nieprawdziwych  informacji,  mających  wpływ  na  wynik  Postępowania.  W 
odniesieniu  do  części  nr  1  wskazał,  że:  Zamawiający  wykluczył  z  udziału  w  postępowaniu 
w/w Wykonawcę na podstawie ( art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy  Pzp  z uwagi na fakt, że złożył 
nieprawdziwe  informacje)  mające  wpływ  lub  mogące  mleć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 
postępowania. 

 
Zgodnie  z  pkt  3.3.1  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  „(...)  oferowane  Iiczniki  spełniały 
wymagania  określone  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  stanowiącym*  Załącznik  nr  12  do 
SIWZ (dla Zadania 1). Na potwierdzenie spełniania powyższego) zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ 
Wykonawca  zobowiązany  była  załączyć  do  oferty:  „kserokopię  Certyfikatu  zgodności  z 
wymaganiami  zasadniczymi  (MID)  wraz  z  załącznikami  wydanego  przez  uprawnioną 
Jednostkę notyfikującą zgodnie i z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady 
Unii Europejskiej z dnia i 26.02.2014 roku w sprawie Urządzeń pomiarowych (Dz. Urz. UE L, 
96)”. 
 
Wykonawca  wraz  z  ofertą  dostarczył  Certyfikat  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi 
(MID)  w  wersji  anglojęzycznej  oraz  Jego  tłumaczenie  na  język  polski,  W  treści 
przetłumaczonego Certyfikatu MID Wykonawca pominął Istotne zdanie (str. 116 oferty - opis 
pod  rysunkiem)  o  treści:  .Zawartość  oóf  zaznaczonych  przerwana  Unia  fest:  zmienna  w 
zależności od wariantu licznika”, które to zdanie w wersji anglojęzycznej' znajduje się na str. 
126  oferty  {„The  contents  in  the  dashed  boxes  are  changeable^  depending  on  the  meter 
variant"). Nieprzettumaczony na język polski tekst dotyczy możliwości wprowadzenia zmian 
w  treści  tabliczki  znamionowej  licznika.  Fakt  stwierdzenia  braku  tłumaczenia  powyższego 
fragmentu  Certyfikatu  MID  (pouczenia)  wskazuje  na  co  najmniej  niedbalstwo  Wykonawcy, 
wskazywać też może na działanie intencjonalne wprowadzające Zamawiającego w błąd, co 
do  właściwości  oferowanych  przez  Wykonawcę  liczników  w  zakresie  zgodności  próbki 
oferowanego licznika z Certyfikatem MID. 
 
Mając  powyższo  na  uwadze,  działając  na  podstawie  wyroku  Krajowej  izby  Odwoławczej  z 
dnia 7 listopada 2016 r. w sprawie KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16 (odwołania rozpatrywane 
łącznie), Wykonawcę należało  wykluczyć  z postępowania na podstawie  art* 24 ust 2 pkt 3 
ustawy Pzp* 
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 6.12.2016 r. 
 
W części nr 2 Zamawiający powtórzył powyższe uzasadnienie, pomimo, że wyrok KIO z dnia 
07.11.2016 r. odnosił się w zakresie nakazania Zamawiającemu wykluczenie Odwołującego 
z  Postępowania  na  podstawie  art.  24  sut.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  wyłącznie  do  części  nr  1 
Postępowania. 
 

II. Uzasadnienie zarzutów 

 
1. Przedwczesne wykluczenie Odwołującego w części nr 1 Postępowania; 

W  tej  części  Postępowania  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  Postępowania  na 
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ślad za sentencją wyroku KIO z dnia 7.11.2016 r. 
(sygn.  akt  KIO  1942/16).  Niemniej  jednak,  zdaniem  Odwołującego,  przed  ewentualnym 
wykluczeniem go z Postępowania, Zamawiający winien wezwać Odwołującego w trybie art. 
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia: 
1.  próbki  oferowanego  licznika  1-fazowego  typu  SX300-D1B31-TIFOPN  o  tabliczce 
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz 
z Ofertą; 
2.  protokołu  z  badania  mocy  licznika  1-fazowego,  o  którym  mowa  w  pkt.  3.3.1.7.  SIWZ, 
wykonanego  przez  niezależne  od  Wykonawcy  laboratorium,  spełniającego  wymaganie  pkt 
1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ. 
 
Jak wskazał Odwołujący należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem 
KIO,  w  przypadku  stwierdzenia  podania  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji 
mających  wpływ  na  wynik  postępowania,  niedopuszczalne  jest  wzywanie  wykonawcy  do 
uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  które  zawierają  rzeczone 
nieprawdziwe  informacje.  Należy  jednak  zauważyć,  że  sam  dokument  w  postaci  próbki 
oferowanego  przez  Odwołującego  licznika  nie  zawiera  jakichkolwiek  „nieprawdziwych 
informacji",  a  brak  przetłumaczonego  zdania  „The  contents  in  the  dashed  boxes  are 
changeable  depending  on  the  meter  variant"  znajduje  się  w  Certyfikacie  MID.  W 
konsekwencji,  niezależnie  od  tego  czy  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  podał 
nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na  wynik  Postępowania,  winien  on  wezwać 
Odwołującego  do  uzupełnienia  powyżej  wskazanych  dokumentów  -  jako,  że  nie  zawierają 
one  jakichkolwiek  nieprawdziwych  informacji,  a  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  pozwala 
Zamawiającemu na zrezygnowanie z jego zastosowania w tym przypadku. 
 
2. Nieprawdziwe informacje - część nr 2 Postępowania 
Zdaniem  Zamawiającego  podane  przez  Odwołującego  „nieprawdziwe  informacje"  to  brak 
przetłumaczenia w certyfikacie MID jednego zdania „The contents in the dashed Bowes are 
changable depending on  the  meter  variant"  co  oznacza  „Treść  w  zakreskowanych  blokach 
jest  zmienna  w  zależności  od  wariantu  licznika",  bowiem  zdaniem  Zamawiającego  z  treści 
tego zdania należy wywodzić, że tabliczka znamionowa na liczniku energii musi być zgodna 
ze  wzorem  znajdującym  się  w  Certyfikacie  MID,  a  brak  jego  przetłumaczenia  wprowadzał 
Zamawiającego w błąd co do właściwości licznika energii w tym zakresie.  
Zamawiający  wskazał,  że  wyklucza  Odwołującego  z  Postępowania  działając  na  podstawie 
wyroku  KIO  sygn.  akt  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający 
pominął  oczywisty  fakt,  że  KIO  nie  nakazała  Zamawiającemu  wykluczyć  Odwołującego  z 

Postępowania  w  części  nr  2,  ale  jedynie  w  części  nr  1. Wyrok  KIO  wiąże  Zamawiającego 
jedynie  w  zakresie  określonym  w  sentencji  wyroku.  Ponadto,  KIO  nawet  w  uzasadnieniu 
wyroku nie wskazała na konieczność wykluczenia Odwołującego z Postępowania w części nr 
2 i pozostawiła tę kwestię do samodzielnego rozstrzygnięcia Zamawiającego.  
Co  więcej,  w  ocenie  Odwołującego,  sytuacja  taka,  nie  zwalnia  Zamawiającego  z  oceny  tej 
sytuacji  w  świetle  obowiązujących  przepisów  prawa,  a  także  dalszych  czynności  mających 
miejsce w Postępowaniu. 
 
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 
się  wykonawców,  którzy  złożyli  nieprawdziwe  informacje,  mające  wpływ  lub  mogące  mieć 
wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania.  Złożenie  nieprawdziwych  informacji  jest 
stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez 
wykonawcę  a  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  W  niniejszej  sprawie,  taka  sytuacja  nie  ma 
miejsca. 
 
Po pierwsze, jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący złożył pełną i zgodną z 
rzeczywistością informację - treść certyfikatu MIP jest kompletna i prawdziwa oraz  zawiera 
treść „The contents in the dashed boxes are chanaable depending on the meter variant która 
jedynie  omyłkowo  nie  została  przetłumaczona,  ale  niewątpliwie  została  podana  w  sposób 
prawdziwy.  Omyłkowy  brak  przetłumaczenia  tego  fragmentu  z  pewnością  nie  może  także 
stanowić  „podania  informacji",  bowiem  jest  to  omyłkowe  nieprzetłumaczenie  już  podanych 
informacji (w języku angielskim), co nie wypełnia hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 
Odwołujący  podkreślił,  iż  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  wskazany  omyłkowo 
nieprzetłumaczony  fragment  nie  wskazuje  na  brak  jakiejkolwiek  możliwości  zmiany  treści 
tabliczki znamionowej w stosunku do przykładu wskazanego w certyfikacie MID, ale jedynie 
wskazuje,  że  treść  w  zakreskowanych  blokach  jest  zmienna.  Nie  można  z  tego  wywodzić 
twierdzenia  przeciwnego,  że  niedopuszczalne  są  jakiekolwiek  inne  zmiany  na  tabliczce 
znamionowej  licznika  energii.  Przykłady  tabliczek  znamionowych  próbek  liczników  energii 
dostarczonych  przez  innych  wykonawców,  w  tym  Apator  S.A.  i  Konsorcjum  Elgama 
wskazują,  że  także  w  ich  przypadku  występują  znaczne  różnice  w  treści  przykładowych 
tabliczek  znamionowych  określonych  w  certyfikatach  MID  i  tabliczek  znamionowych 
zamieszczonych na próbkach liczników energii przedłożonych w Postępowaniu. 
Dowód:  Zestawienie  występujących  różnic  w  przykładach  tabliczek  znamionowych 
wskazanych  przez  Wykonawców  w  certyfikatach  MID  a  tabliczkami  znamionowymi 
umieszczonymi na dostarczonych Zamawiającemu próbkach liczników energii 
 

Zdaniem Odwołującego przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wymaga materialnego ustalenia; czy 
podane  przez  wykonawcę  informacje  rzeczywiście  i  obiektywnie  nie  są  prawdziwe. 
Nieprawdziwe informacje nie polegają na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są 
ujawniane  lub  znane  zamawiającemu.  Złożona  informacja  uznana  za  nieprawdziwą  musi 
mieć rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania i być niezgodna z rzeczywistością w 
sposób niebudzący żadnych wątpliwości (tak wyrok KIO 350/11 i KIO/UZP 59/10). W wyroku 
z  IV  Ca  683/12,  niepubl.,  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  uznał,  że  nie  każda  informacja 
nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy, dlatego konieczne jest badanie 
przez  zamawiających,  czy  podanie  niezgodnych  z  rzeczywistością  informacji  było 

ś

wiadomym działaniem wykonawcy, czy stanowiło np. zwykłą pomyłkę jego pracownika. W 

przypadku braku wykazania, iż podanie przez wykonawcę informacji, które nie są zgodne z 
rzeczywistością,  było  świadomym  i  celowym  działaniem  wykonawcy,  zamawiający  nie  jest 
uprawniony do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu. Takiej analizy i 
ewentualnej oceny brak było w/w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1942/16. Brak takiej analizy, 
refleksji i oceny także u Zamawiającego. 
 
W ocenie Odwołującego złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 
3 ustawy Pzp ze skutkiem w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, to czynność 
dokonana  przez  wykonawcę  w  sposób  zamierzony,  tj.  z  winy  umyślnej,  nie  zaś  w  wyniku 
błędu czy niedbalstwa (tak wyrok KIO 552/14). Wykluczając wykonawcę z postępowania na 
podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  należy  bezspornie  wykazać,  że  składane  w 
postępowaniu  oświadczenia  lub  dokumenty  zawierają  nieprawdziwe  informacje,  a  ich 
złożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, nie zaś wynikiem 
niezrozumienia treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia 
lub  zaproszeniu  do  składania  ofert.  Jeżeli  ze  stanu  faktycznego  wynika,  że  wykonawca  w 
dniu  składania  ofert  działał  w  dobrej  wierze,  to  nie  sposób  uznać,  że  jego  celem  było 
wprowadzenie zamawiającego w błąd (tak wyrok KIO 2196/12). Podobne stanowisko zostało 
wyrażone  w  wyrokach  KIO  590/12,  KIO  600/12,  KIO  491/12,  KIO  267/12.  Odwołujący 
wskazał, że wbrew mylnemu zapatrywaniu KIO - co skutkowało wydaniem także wadliwego 
wyroku  -  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  wymaga  dogłębnego zbadania  doktryny  i 
judykatury - czego KIO nie dokonało, uznając brak takiej konieczności.  
 
W  dalszej  części  uzasadnienia  wskazano,  że  jak  Odwołujący  wykaże  poniżej,  właśnie 
absolutna  większość  judykatury  opowiada  się  za  przyjęciem,  że  nie  każda  nieprawdziwa 
informacja  podana  przez  wykonawcę,  skutkuje  wykluczeniem  go  z  postępowania  na 
podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  ale  tylko  taka,  którą  wykonawca  celowo  podał, 
mając świadomość jej nieprawdziwości, z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego i 

tym  sposobem  uzyskania  zamówienia.  Następnie  wskazał,  że  jednocześnie,  w  wyroku 
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 dotyczącym części nr 1 Postępowania KIO nie 
wskazała  także  na  przyczyny  przyjęcia,  że  hipotezą  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jest 
objęta  także  taka  sytuacja,  w  której  wykonawca  nie  podaje  informacji,  które  gdyby  były 
znane,  to  miałyby  wpływ  na  wynik  postępowania.  Także  wbrew  zapatrywaniu  KIO,  iż 
„złożeniu  nieprawdziwych  informacji  nie  musi  towarzyszyć  umyślność  działania,  wystarczy 
bowiem działanie niedbałe, tj. z pominięciem należytej staranności określanej w przypadku 
wykonawcy będącego podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, z uwzględnieniem 
zawodowego  charakteru  tej  działalności  (zob.  art.  355  §  2  K.c.)"  przeważająca  część 
orzecznictwa  sądów  okręgowych,  a  także  interpretacja  Prezesa  Urzędu  Zamówień 
Publicznych wskazuje wręcz na zupełnie odmienny pogląd judykatury i doktryny. 
 
W  wyroku  KIO  z  dnia  14  maja  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  859/14)  wskazano,  że  „nawiązanie 
przez  ustawodawcę,  w  treści  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  3  Ustawy  PZP,  do  złożenia 
(podkreślenie  Izby)  nieprawdziwych  informacji,  które  -  odwołując  się  do  terminologii  prawa 
karnego - charakteryzuje czynność sprawczą wykonawcy świadczy, jak trafnie wskazał Sąd 
Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn, akt VI Ca 
683/12, o tym, że jest to czynność "dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu, czy 
niedbalstwa...]". 
 
Dalej  wskazano,  że  jak  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Szczecinie,  Wydział  II  Cywilny 
Odwoławczy  w  wyroku  z  dnia  25.01.2013  r.  (sygn.  akt  II  Ca  1285/12),  rozpatrując  skargę 
Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  którą  tym  wyrokiem  uwzględnił:  „Sąd  Okręgowy 
podziela prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż na podstawie 
art.  24  ust.  2  pkt  3  cytowanej  ustawy  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  podlega  jedynie  taki  wykonawca,  który  umyślnie  przekazuje  w  postępowaniu 
nieprawdziwe  informacje,  mając  świadomość  szkodliwego  skutku  swego  zachowania  i 
celowo do niego zmierzając, albowiem ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych 
dokumentów  i  poprawienie  oferty  jeżeli  przedstawione  informacje  nieprawdziwe  mają 
charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego (zob. Prawo zamówień 
publicznych.  Komentarz,  wyd.  V,  Włodzimierz  Dzierżanowski,  Jarosław  Jerzykowski', 
Małgorzata  Stachowiak).  (...) Wprawdzie  przepis  art.  45  ust.2  lit.  g  dyrektywy  wskazuje,  iż 
przesłanka  wykluczenia  jest  fakultatywna,  co  oznacza  iż  państwa  członkowskie  nie  mają 
obowiązku  ich  transpozycji  do  krajowego  porządku  prawnego,  jednakże  w  przypadku  ich 
przyjęcia  zaproponowanej  w  dyrektywie  konstrukcji,  jej  zastosowanie  powinno 
odzwierciedlać  cei  regulacji  zaproponowanej  przez  ustawodawcę  unijnego.  Prawo 
wspólnotowe ustanawia w ten sposób granice dla pewnych metod wykładni stosowanych w 

krajowym  systemie  prawnym,  a  wymaganie  spójnej  wykładni  wyklucza  interpretację  prawa 
krajowego  w  sposób  odmienny  od  wykładni  zgodnej  z  dyrektywą.  Tym  samym,  literalne 
brzmienie omawianego przepisu nie jest wystarczające do prawidłowego odczytania zawartej 
w  nim  normy  prawnej.  Jednocześnie  Sąd  Okręgowy  podziela  również  prezentowany 
zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż powyższa wykładnia wymienionego 
przepisu, wydanego w celu transpozycji do krajowego porządku prawnego przepisu art. 45 
ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r, 
w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 
dostawy i usługi (DzM.UEX.2004.134.114 z późn. zm.), uwzględniać powinna cele regulacji 
prawodawcy  unijnego.  W  myśl  wymienionego  przepisu  dyrektywy  z  udziału  w  zamówieniu 
można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w 
zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji 
dyrektywy. 
 
W  związku  z  przystąpieniem  Polski  do  Unii  Europejskiej  procesy  udzielania  zamówień 
publicznych  przez  polskich  zamawiających  zostały  również  poddane  zasadom  przyjętym  w 
prawie  unijnym.  Państwa  członkowskie  zobowiązały  się  do  stosowania  zasady 
pierwszeństwa  prawa  unijnego,  co  oznacza  że  w  razie  sprzeczności  pomiędzy  normami 
krajowymi  a  normami  unijnymi  organy  stosujące  prawo  powinny  wybrać  przepis  prawa 
unijnego.  Uzasadnieniem  dla  takiego  działania  jest  autonomiczność  unijnego  porządku 
prawnego  oraz  konieczność  jego  jednolitego  stosowania  we  wszystkich  państwach 
członkowskich.  W  przypadku,  gdy  dane  przepisy  nie  mogą  być  bezpośrednio  stosowane 
przez sądy krajowe (przykładowo niektóre przepisy dyrektyw) są one zobowiązane do takiej 
wykładni  prawa  krajowego,  która  będzie  starała  się  uwzględniać  cele  prawa  unijnego 
(Aleksandra  Sołtysińska  Komentarz  do  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i 
Rady  z  dnia  31  marca  2004r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień 
publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi.  Europejskie  prawo  zamówień 
publicznych. Kraków 2006) 
W  realiach  niniejszej  sprawy;  wykładnia  przedstawiona  przez  odwołującego  w  piśmie  z  15 
stycznia  2013  r.,  stanowiącym  załącznik  do  protokołu  rozprawy,  dotycząca  jedynie 
modelowej instytucji odpowiedzialności cywilnej prawa krajowego, opartej na zasadzie winy, 
jako podstawa wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pkt ustawy z dnia 
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 20lOr. Nr 113, poz. 759  z późn. 
zm.) jest sprzeczna z zasadą wykładni ścieśniającej przepisów o charakterze sankcyjnym. W 

ś

wietle  powyższych  rozważań,  akcentując  przy  tym  doniosłość  działania  w  interesie 

publicznym  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  Warszawie,  polegającą  m.in.  na 
dążności  do  zapewnienia  jednolitego  stosowania  przepisów  o  zamówieniach  publicznych, 

przy  uwzględnieniu  orzecznictwa  sądów  i  Trybunału  Konstytucyjnego,  wykładni  prounijnej 
przepisów prawa krajowego mających zastosowanie w systemie zamówień publicznych, Sąd 
Okręgowy - uznając zasadność zarzutów skargi -orzekł zgodnie z postulowanym w skardze 
rozstrzygnięciem. 
Jak wskazał Odwołujący analogicznie orzekł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, 
IV Wydział Cywilny-Odwoławczy w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), 
także  na  skutek  wniesionej  skargi  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  którą  to 
skargę SO uwzględnił: „Sąd Okręgowy podziela pogląd, że celem regulacji zawartej w art. 24 
ust  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jest  wyeliminowanie  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  takich  wykonawców,  którzy  świadomie  świadcząc  nieprawdę 
wprowadzają  w  błąd  Zamawiającego  co  do  informacji  mających  znaczenie  dla  wyniku 
prowadzonego postępowania, nie jest natomiast takim celem eliminowanie z postępowania 
wykonawców,  którzy  omyłkowo  czy  nieświadomie  podali  informacje  niezgodne  z 
rzeczywistością  -  i  których  zamiarem  nie  było  wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego.  Nie 
można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu 
lub  popełnił  omyłkę  w  złożonej  ofercie  (jak  wykonawcy  w  sprawie  niniejszej)  z  pozycją 
wykonawcy,  który  świadomie  zawarł  w  ofercie  informacje  nieprawdziwe  z  zamiarem 
wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd.  Z  całą  pewnością  nie  było  celem  ustawodawcy 
wprowadzenie  obowiązku  automatycznego  wykluczenia  z  postępowania  każdego 
wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje - bez względu na przyczyny". Podobnie SO 
w Warszawie Wydział V Cywilny - Odwoławczy w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. (sygn. akt V 
Ca 408/14). 
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, X Wydział Gospodarczy z dnia 23 
lipca 2010 r. (sygn. akt X Ga 163/10), w którym stwierdził on, że „Nie kwestionując poglądu, 
zgodnie  z  którym  świadome  podanie  nieprawdziwych  informacji  przez  wykonawcę  zwalnia 
zamawiającą  z  obowiązku  wzywania  takiego  wykonawcy  do  złożenia  określonych 
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 PZP, wskazać należy, że istota problemu w tym zakresie 
sprowadza  się  do  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  można  w  okolicznościach  sprawy  przypisać 
konsorcjum umyślne podanie nieprawdy. W sprawie brak jest jednak podstaw do wyciągania 
takiego  wniosku.  Pamiętać  bowiem  należy,  że  spór  dotyczy  tłumaczeń  dokumentów  w 
oryginale  sporządzonych  w  języku  obcym.  Oznacza  to,  że  zarówno  hiszpański  uczestnik 
konsorcjum,  jak  i  polski  lider  konsorcjum,  mogli  nie  mieć  kwalifikacji  do  skonfrontowania 
treści  obu  dokumentów  (oryginału  i  jego  tłumaczenia  na  język  polski).  Nadto  przeciwko 
uznaniu, że konsorcjum świadomie złożyło nieprawdziwe informacje przemawia okoliczność 
-  na  którą  zasadnie  powołuje  się  przeciwnik  skargi  -  że  z  faktu  załączenia  oryginału 
dokumentu  można  wysnuwać  przypuszczenie,  że  nie  było  intencją  konsorcjum 

wprowadzenie  zamawiającej  w  błąd  (załączając  oryginał  umożliwiła  przecież  zamawiającej 
weryfikacje treści tłumaczenia). 
Dodatkowo  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  orzecznictwo  wyraziło  pogląd  zgodnie  z 
którym  niezgodność  tłumaczenia  z  oryginałem  dokumentu  nie  musi  oznaczać,  że 
wykonawca podał nieprawdziwe informacje (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO wydanego 
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1214/10, niepubl.)". 
Podobnie  w  stosunku  do  błędów  i  braków  w  tłumaczeniu  dokumentów  wypowiadała  się 
jednoznacznie KIO. W wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt. KIO 797/14) wskazała, że 
„Zarzut  złożenia  nieprawdziwych  informacji  w  przedmiotowym  postępowaniu  przez 
Konsorcjum  MARO,  Odwołujący  wywodził  z  tego,  iż  zachodziła  rozbieżność  pomiędzy 
treścią oryginału dokumentu w postaci poświadczenia należytego wykonania usług na rzecz 
Apple  Computers  z  17.10.2012  r.,  sporządzonego  w  języku  angielskim,  a  treścią 
przedłożonego  w  postępowaniu  tłumaczenia  tego  dokumentu  na  język  polski.  Odwołujący 
wskazał, że w wersji przetłumaczonej na język polski m.in. bezpodstawnie wstawiono frazę w 
nawiasie,  sugerującą,  iż  przedmiotem  usług  była  dostawa  i  montaż  mebli  MARO,  podczas 
gdy w żaden sposób nie wynikało to z wersji oryginalnej. W ocenie Odwołującego oznacza to 
manipulowanie  treścią  przedkładanych  dokumentów  i  jest  działaniem  nagannym.  Na 
potwierdzenie  istnienia  rozbieżności  pomiędzy  wersją  oryginalną  dokumentu  a  jego 
tłumaczeniem  Odwołujący  przedłożył  w  toku  rozprawy  tłumaczenie  przysięgłe  fotokopii 
poświadczenia, o którym mowa powyżej. (...) 
Niemniej  jednak;  w  ocenie  Izby,  nie  stanowi  to  potwierdzenia  złożenia  nieprawdziwych 
informacji  w  postępowaniu.  W  doktrynie  wskazuje  się,  że  wykluczenie  związane  z 
przedkładaniem  fałszywych  informacji  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  ma 
miejsce,  jeżeli  spełnione  są  łącznie  dwie  przesłanki:  wykonawca  przedstawił  nieprawdziwe 
informacje  oraz  informacje  te  mają  lub  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania. 
Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od 
rzeczywistości. (...) 

Z  kolei  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  z  dnia  11  kwietnia  2013  r. 

[sygn.  akt:  XIX  Ga  179/13]  wskazał,  że  wykluczenie  wykonawcy  z  powodu  złożenia 
nieprawdziwych  informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie 
dokonać  weryfikacji  nieprawdziwości  podanych  przez  wykonawcę  informacji,  a  także  w 
sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw  wykluczenia 
istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik 
postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą, w sposób nie budzący wątpliwości. 
Pojęcie "nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko / wyłącznie do składanych w 
postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli. 

Odnosząc  się  do  okoliczności  niniejszej  sprawy  wskazać  należy,  że  Odwołujący  w  żaden 
sposób  nie  wykazał,  że  informacje  złożone  przez  Konsorcjum  MARO  w  przedmiotowym 
postępowaniu  nie  są  zgodne  ze  stanem  faktycznym.  Fakt,  że  tłumaczenie  dokumentu  w 
postaci  poświadczenia  należytego  wykonania  usług  na  rzecz  Apple  Computers  (na  język 
polski) nie stanowi pełnego odzwierciedlenia treści tego dokumentu w wersji oryginalnej, nie 
oznacza,  że  dokument  ten  zawiera  informacje  odbiegające  od  rzeczywistości.  W  wersji 
oryginalnej  dokumentu  w  ogóle  nie  występowała  fraza:  „dostawa  i  montaż  mebli  MARO". 
Fraza  ta  została  bezpodstawnie  dodana  w  tłumaczeniu  dokumentu  na  język  polski,  jednak 
nie przesądza to o tym, że tłumaczenie zawiera nieprawdziwe informacje". 
Wreszcie w kolejnym wyroku KIO z dnia 2 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1214/10) dotyczącym 
nieścisłości  w tłumaczeniu Izba  wskazała, że „W rozpoznanej sprawie istotę sporu stanowi 
dodana  część  zdania  w  tłumaczeniu  dokumentu  z  dnia  12  marca  2010  r.  na  język  polski, 
która nie została zamieszczona w wersji oryginalnej dokumentu. Część ta została uznana za 
informację nieprawdziwą, w sytuacji, gdy w ocenie zamawiającego, oryginalny dokument nie 
zawierał informacji nieprawdziwej. 
Oceniając  ustalenia  KIO  uznała,  że  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie 
art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  z  powodu  niezgodności  tłumaczenia  zaświadczenia  z 
oryginałem nie jest tożsame z wykluczeniem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji". 
 
W  świetle  powyższego,  jak  wskazał  Odwołujący,  aby  można  było  zarzucić  jemu  podanie 
nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynik  Postępowania,  należałoby  udowodnić 
ponad  wszelką  wątpliwość,  że  Odwołujący  celowo  i  świadomie  nie  dokonał  tłumaczenia 
omawianego  fragmentu  tekstu,  z  zamiarem  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  i 
uzyskaniem  w  ten  sposób  zamówienia  (co  zresztą  przy  jednoczesnym  podaniu  tych 
informacji w języku angielskim i tak nie mogłoby skutkować wykluczeniem Odwołującego z 
Postępowania).  Taka  okoliczność  nie  została  jednak  udowodniona,  a  okoliczność,  że 
Odwołujący nie usunął z angielskojęzycznej treści Certyfikatu MID treści „The contents in the 
dashed boxes are changeable depending on the meter variant" potwierdza, że nie zamierzał 
on  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd,  a  jego  działanie  miało  charakter  niezamierzony  i 
nieświadomy.  Gdyby  bowiem  Odwołujący  działał  w  sposób  zamierzony,  usunąłby  także 
angielskojęzyczny fragment, co w konsekwencji doprowadziłoby przecież do tego, że także 
sam  wykonawca  Konsorcjum  Elgama  nie  zidentyfikowałby  tej  treści  i  nie  postawił  zarzutu 
podania przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. Razi okoliczność, że Zamawiający 
nie podjął nawet próby zmierzenia się z wyjaśnieniem intencji i zamiarów Odwołującego. 
Co więcej warto podkreślić, że z faktu załączenia oryginału dokumentu przez Odwołującego 
można  wysnuwać  wniosek,  że  nie  było  intencją  Odwołującego  wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd (załączając oryginał umożliwił przecież Zamawiającemu weryfikację 
treści tłumaczenia). 
Mając na uwadze, że kwestionowany nieprzetłumaczony fragment ten znajduje się na dole 
strony  i  stanowi  część  obszernego  dokumentu,  nie  można  byłoby  zarzucić  Odwołującemu 
nawet  niedbalstwa  -  jak  to  twierdzi  Zamawiający  -  ale  co  najwyżej  nieostrożność,  przy 
sprawdzaniu tłumaczenia, za co nie można z pewnością stosować wobec wykonawców tak 
daleko  idących  sankcji,  jak  wykluczenie  z  postępowania.  Należy  wyjaśnić,  że  do  omyłki  w 
tłumaczeniu  certyfikatu  MID  doszło,  gdy  pracownik  Odwołującego  P.  G.  dokonywał 
tłumaczenia  na  potrzeby  złożenia  oferty  na  podstawie  projektu  certyfikatu  MID,  który  nie 
zawierał  fragmentu:  „The  contents  in  the  dashed  boxes  are  changeable  depending  on  the 
meter variant", które to zdanie pojawiło się dopiero w ostatecznej treści certyfikatu MID. 
Dowód: wyjaśnienia Odwołującego w osobie prokurenta p. P. G. . 
 
W  dalszej  części  uzasadnienia  Odwołujący  wskazał  na  to,  że  nie  wprowadził  on  w  błąd 
Zamawiającego, co do właściwości liczników energii, ale co najwyżej stworzył wątpliwości w 
zakresie  wymaganej  treści  tabliczki  znamionowej  licznika  energii.  Zakres  informacji 
określonych w certyfikacie MID, które są wiążące, nie determinuje dyskrecjonalnie jednostka 
notyfikowana,  ale  wynika  on  z  pewnością  z  przepisów  prawa  -  te  zaś  znane  są 
profesjonalnym  podmiotom,  jak  Zamawiający  i  wykonawcy  uczestniczący  w  Postępowaniu. 
Co  za  tym  idzie,  jeżeli  tabliczka  znamionowa  na  liczniku  energii  powinna  odpowiadać 
wzorom  wskazanym  w  certyfikatach  MID,  to  winno  to  wynikać  z  treści  Dyrektywy 
2014/32/UE, a nie treści certyfikatu. Zamawiający i inni wykonawcy powinni więc mieć pełną 

ś

wiadomość  które  informacje  w  certyfikacie  MID  są  wiążące,  a  które  nie,  niezależnie  od 

fragmentarycznych i wyrwanych z kontekstu zdań certyfikatów MID, ale w oparciu o przepisy 
prawa. 
Należy nadto wskazać, że Zamawiający nie wziął także pod uwagę tej też okoliczności, że 
wskutek uzupełnienia - w wykonaniu wyroku KIO z dnia 7.11.2016 r. (sygn. akt KIO 1952/16) 
- próbki oferowanego przez Odwołującego licznika energii oferta Odwołującego w części nr 2 
Postępowania  jest  w  pełni  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ. 
Dostarczona  przez  Odwołującego  próbka  licznika  energii  odpowiada  bowiem  treści 
Certyfikatu MID w części nr 2 Postępowania. W konsekwencji, należy wskazać, iż wskutek 
zmiany  okoliczności  po  wydaniu  przez  KIO  wyroku  z  dnia  7.11.2016r.  (sygn.  akt  KIO 
1952/16), polegających na uzupełnieniu przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego 
w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  PZD.  próbki  oferowanego  licznika  zawierającej  tabliczkę 
znamionową zgodną z Certyfikatem MID, rzekome nieprawdziwe informację - polegające na 
braku przetłumaczenia zdania w certyfikacie MID - nie mogą mieć i nie mają jakiegokolwiek 
wpływu  na  wynik  Postępowania  w  części  nr  2.  Należy  bowiem  zauważyć,  iż  w 

okolicznościach  powstałych  wskutek  wykonania  przez  Zamawiającego  wyroku  KIO  z  dnia 
7.11.2016 r., w części nr 2 Postępowania brak tłumaczenia zdania zawartego w Certyfikacie 
MID  nie  ma  znaczenia  na  ocenę  oferty  Odwołującego  uwzględniającej  uzupełnienie  jego 
Oferty zgodnie z wyrokiem KIO. 
Podsumowując należy wskazać, iż: 
1.  Odwołujący  nie  podał  jakiejkolwiek  nieprawdziwej  informacji.  Certyfikat  MID  został 
załączony  do  oferty  w  całości  i  zawiera  cała  treść,  a  brak  przetłumaczenia  jednego 
fragmentu  zdania  z  ponad  150  stronicowego  dokumentu  nie  może  być  poczytywane,  jako 
podanie  nieprawdziwej  informacji  (nawet  nie  może  być  poczytywany,  jako  niepodanie 
informacji), a z pewnością nie, jako poważne wprowadzenie w błąd; 
2.  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  omyłkowy  brak  tłumaczenia  był  świadomym  działaniem 
Odwołującego, a w szczególności biorąc pod uwagę, iż skoro sama treść certyfikatu została 
w całości dostarczona, to niewątpliwe jest, że zamiarem Odwołującego nie było sfałszowanie 
dokumentu  -  brak  ów  powinien  był  być  łatwo  zauważalny  dla  samego  Zamawiającego  i 
innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu 
3. Wskutek wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 7.11.2016r. (sygn. akt KIO 
1952/16) i wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia próbki 
oferowanego licznika energii zawierającej tabliczkę znamionową o treści zgodnej ze wzorem 
wskazanym  w  Certyfikacie  MID  -  które  wezwanie  Odwołujący  wykonał  -  rzekome 
nieprawdziwe informacje w postaci braku tłumaczenia jednego zdania w Certyfikacie MID - 
nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynika Postępowania w części nr 2. 
Sąd Okręgowy w Toruniu, Wydział VI Gospodarczy w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. 
akt VI Ga 134/12) wskazał ponadto, że „Nie powinno być wątpliwości, że funkcją art. 24 ust. 
2  pkt.  3  p.z.p.  jest  wyeliminowanie  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy,  który  poprzez 
podanie nieprawdziwych informacji, mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd, 
daży  do  uzyskania  korzystnego  dla  siebie  wyniku  postępowania.  Jak  trafnie  podnosi 
skarżący przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. nie można interpretować w oderwaniu od art. 
45 ust. 2 "g" dyrektywy 2004/i8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w 
sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 
dostawy  i  usługi  (DZ.U.  U.E.  nr  134,  poz.  114  z  późn.  zm.),  zgodnie  z  którym  z  udziału  w 
postępowaniu  można  wykluczyć  każdego  z  wykonawców,  który  jest  winny  poważnego 
wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji  wymaganych 
dyrektywą.  Wprowadzenie  w  błąd  musi  mieć  przy  tym  charakter  umyślnego  działania  ze 
strony wykonawcy. Niewątpliwie dokonana w zaskarżonym wyroku KIO wykładnia art. 24 ust. 
2  pkt.  3  p.z.p.  jest  nie  tylko  niezgodna  z  dyrektywą  2004/18/WE,  a  więc  z  prounijną 
wykładnią  przepisów  krajowych,  ale  także  z  jego  literalnym  brzmieniem  i  w  odniesieniu  do 
kolejnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust 2 pkt. 4 p.zp. Przepis art. 24 ust. 

2 pkt. 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający będzie w stanie 
w  sposób  jednoznaczny  dowieść,  że  złożona  przez  wykonawcę  w  konkretnych 
okolicznościach  informacja  jest  nieprawdziwa  i  jako  taka  została  świadomie  złożona  przez 
ubiegającego sie o zamówienie / art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p./. 
Pozyskaniu  stosownej  wiedzy  w  tym  kierunku,  zdaniem  Odwołującego,  służyć  powinno 
postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Dokonując oceny 
dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie zamawiający powinien w pierwszej kolejności 
wykluczyć  zaistnienie  błędnej  interpretacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  omyłki 
wykonawcy  i  ocenić,  czy  omyłka  ta  wpływa/może  wpływać  /na  wynik  postępowania". 
Ponieważ  Zamawiający  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  nie 
zwrócił  się  do  Odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  okoliczności  omyłkowego 
braku  przetłumaczenia  pełnej  treści  Certyfikatu  badania  typu  WE:  0120/SGS0254,  mimo 
złożonych  w  tej  kwestii  w  dniu  6  grudnia  2016  r.  wyjaśnień  przez  Odwołującego  i  przyjął 
bezpodstawnie, iż Odwołujący świadomie nie dokonał wspomnianego tłumaczenia, naruszył 
tym samym nie tylko art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy, ale 
także art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. 
W konsekwencji, Zamawiający nie wykazał  zaistnienia wobec Odwołującego ziszczenia się 
przesłanek  wskazanych  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  tym  samym  wykluczając 
Odwołującego z Postępowania w części nr 2 na tej podstawie, naruszył przepisy ustawy Pzp. 
 
Odwołujący  wskazuje  przy  tym,  że  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  całości  zarzutów 
niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, 
umożliwi  usunięcie  występującej  wady  postępowania,  a  KIO  będzie  uprawniona  do 
umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b) 
ustawy  Pzp  nie  będzie  zaś  obciążony  kosztami  postępowania  odwoławczego.  Zasadne 
byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości 
w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jeszcze  zanim  KIO  merytorycznie  rozpatrzy  sprawę  na 
rozprawie. 
 
 

Odwołanie o sygn. akt KIO 2367/16 

W  dniu  06.12.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i 2.  
 
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2016 r. w 
formie pisemnej przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. zarzucając Zamawiającemu  

I.  W  zakresie  Zadania  1  oraz  Zadania  2  (liczniki  1.  fazowe  oraz  3.  fazowe)  zarzucił 
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust.2 oraz 29 
ust. 1 i 2 Ustawy PZP oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia 
niniejszego  odwołania,  poprzez  bezpodstawne  dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty 
Odwołującego, w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w pkt. 1.1., 
1.17,  1.2  oraz  1.3  Załącznika  nr  12  do  SIWZ  w  zakresie  Zadania  nr  1  oraz  1.1.,  1.17,  1.2 
oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. Zamawiający przyjął błędnie, że 
Odwołujący  nie  wykazał  warunków  spełnienia  udziału  w  postępowaniu,  zarzucając 
Odwołującemu  naruszenie  w/w  pkt.  SIWZ  mimo,  iż  dostarczone  przez  Odwołującego,  w 
wymaganym  terminie  do  składania  ofert,  jakoż  i  w  ramach  wezwania  do  uzupełnienia 
dokumentów i wyjaśnień z dnia 16.11.2016 r., przedstawione dokumenty i wyjaśnienia były i 
są zdaniem Odwołującego zgodne z wymogami SIWZ, co Odwołujący poniżej uzasadnia w 
ramach niniejszego odwołania. 
 
II.  Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  w  zakresie 
Zadania 1 oraz Zadania 2: 
a.  Unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  spółki  Konsorcjum  wykonawców:  Systemy 
pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” w zakresie Zadania nr 1 
oraz unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego. 
b.  Unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  firmy  Apator  S.A.  w  zakresie  Zadania  nr  2  oraz 
unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego. 
c.  Dokonania  czynności  poprawnej  interpretacji  przedłożonych  dokumentów  w  świetle 
zapisów Ustawy PZP oraz SIWZ. 
d.  Dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 
postępowaniu. 
 
III. Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przedłożenie dowodów wskazanych w 
treści  odwołania,  jak  również  zobowiązania  Zamawiającego  do  przedłożenia  na  rozprawie 
oryginalnej dokumentacji przetargowej. 
 
IV.  Interes  Odwołującego  w  złożeniu  odwołania  wynika  z  faktu  naruszenia  przez 
Zamawiającego  przepisów  Ustawy  PZP,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  utraty 
zamówienia  przez  Odwołującego,  a  tym  samym  osiągnięcia  przewidywanych  korzyści. 
Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność  w  zakresie objętym przedmiotem 
zamówienia, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, gdyż w tym celu 
złożył  swoją  ofertę  w  postępowaniu.  Oferta  złożona  w  postępowaniu  przez  Odwołującego 
została  odrzucona.  Niezgodne  z  przepisami  Ustawy  PZP  działania  i  zaniechania 

Zamawiającego  uniemożliwiają  Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia.  W  konsekwencji 
prowadzi to do poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci braku zysku stanowiącego 
wynagrodzenie  za  wykonanie  zamówienia.  Uwzględnienie  odwołania  będzie  skutkować 
wyborem  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  uzyskaniem  przedmiotowego 
zamówienia.  Ponadto,  należy  wskazać  na  występujący  pomiędzy  naruszeniem  przez 
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP a poniesieniem szkody przez Odwołującego związek 
przyczynowo-skutkowy.  Skutkiem zaskarżonych  czynności i zaniechań Zamawiającego jest 
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

II.l. Odwołujący w ramach uzasadnienia prawnego wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę 
Odwołującego  w  zakresie  Zadania  1  zamówienia  w  ramach  ponownego  wyboru 
najkorzystniejszej oferty z dnia 06.12.2016 r. uzasadniając faktem, iż treść złożonej oferty nie 
odpowiada treści SIWZ. 
 
II. 1.1. Zamawiający uzasadnił, iż „zgodnie z wymaganiem pkt 1.17 Załącznika 12 do SIWZ: 
„Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < - 40 °C>>. Jednym z dokumentów, 
który miał potwierdzić spełnienie powyższego wymagania miał być dostarczony wraz z ofertą 
Certyfikat  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi  (MID).  W  dostarczonym  przez 
Wykonawcę Certyfikacie MID (str. 141 i 149 oferty) zawarto informację „Licznik mierzy przy 
temperaturze - 40 °C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one 
zostać  pozyskane  z  wyświetlacza  przez  interfejs  optyczny  lub  przy  temperaturze  wyższej 
(>30  °C)  Zapis  ten  jednoznacznie  wskazuje,  że  wyświetlacz  LCD  stanowiący  integralną 
część  licznika  nie  spełnia  przedmiotowego  wymagania.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 
Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentu  poprzez  dostarczenie  Certyfikatu  MID 
potwierdzającego  spełnienie  przez  wszystkie  komponenty  próbki  licznika  (w  tym  również 
przez  wyświetlacz  LCD)  przedmiotowego  wymagania,  Wykonawca  dostarczył  jedynie 
oświadczenie  Czeskiego  Instytutu  Metrologii,  nie  będąc  jednak  Certyfikatem  MID.  Mając 
powyższe  na  uwadze,  oferta  Wykonawcy  nie  spełnia  wymagania  określonego  w  pkt.  1.17 
Załącznika nr 12 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu." 
 
II. 1.2.  Odnośnie uzasadnienia Zamawiającego przedstawionego w punkcie II.l.l. 
Odwołujący  oświadcza,  iż  przedstawiony  licznik  w  pełni  odpowiada  wymogom  punktu  1.17 
Załącznika nr 12 do SIWZ, gdyż Odwołujący spełnił go poprzez dostarczenie próbki licznika 
ZE114  w  pełni  funkcjonującym  również  przy  temperaturze  -40°C,  przy  czym  dany  fakt 
potwierdza także Certyfikat MID przedłożony w ramach oferty. Podany tekst: „Licznik mierzy 
przy  temperaturze  -40°C  prawidłowo,  jednak  dane  na  wyświetlaczu  nie  są  czytelne.  Mogą 
one  zostać  pozyskane  z  wyświetlacza  przez  interfejs  optyczny  lub  przy  temperaturze 

wyższej  (>-30°C)“  dotyczy  tylko  nierozliczeniowych  danych  wyświetlacza,  których 
wyświetlenie  nie  jest  wymagane  żadną  normą,  jak  również  nie  jest  wymagane  podanie 
takiego  uzupełnienia  w  Certyfikacie  MID.  Ten  dodatkowy  tekst  jest  w  Certyfikacie  MID 
podany wyłącznie w ramach dobrowolnej decyzji Odwołującego. 
 
Dnia  16.11.2016  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  o 
Certyfikat MID potwierdzający spełnienie badań wszystkich komponentów licznika (w ramach 
tego również wyświetlacza LCD). Dane wymaganie nie można było dosłownie spełnić, gdyż 
w ramach w/w wezwania Zamawiający podał, iż: „Przypominam jednocześnie, iż zgodnie z 
art.  26  ust.  3  Ustawy  PZP,  złożone  na  wezwania  Zamawiającego  dokumenty  powinny 
potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż 
w  dniu,  w  którym  upłynął  termin  składania  ofert.  “  Odwołujący  zaznacza,  iż  brzmienie 
Certyfikatu  MID  możliwe  jest  zmienić  tylko  przed  jego  sporządzeniem,  nie  ze  skutkiem 
wstecznym.  Z  tego  powodu  zostało  sporządzone  dodatkowe  oświadczenie  Czeskiego 
Instytutu  Metrologicznego  (wydawca  Certyfikatu  MID  dla  przedstawionych  liczników)  o 
funkcjonalności  wyświetlacza  przy  temperaturze  >-40°C,  a  to  na  podstawie  dodatkowych 
badań. 
Odwołujący w załączniku do niniejszego odwołania również załącza protokół 14/2016 z dnia 
21.11.2016  z  pomiarów  danego  typu  licznika  w  temperaturze  -40°C,  z  którego  wynika,  iż 
wszystkie  istotne  dane  metrologiczne  są  przy  takiej  temperaturze  wyraźnie  czytelne.  Dane 
badanie  zostało  na  podstawie  uwag  Zamawiającego  sporządzone  w  laboratorium 
Odwołującego  i  potwierdza  spełnienie  wymogu  Zamawiającego  w  punkcie  1.17  Załącznika 
12  do  SIWZ:  „  Liczniki  muszą  mieć  minimalną  temperaturę  pracy  <-40  °C".  Zamawiający 
może  sobie  dany  fakt  zweryfikować  na  wszystkich  przedłożonych  próbkach,  które  zostały 
dotychczas  w  ramach  postępowania  przedłożone.  Ten  fakt  Zamawiający  dotychczas  nie 
wziął pod uwagę. 
 
Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  iż  sam  Zamawiający  w  ramach  swej  pisemnej 
odpowiedzi  na  w/w  odwołania  spółki  Konsorcjum  wykonawców:  Systemy  pomiarowe 
ELGAMA  sp.  z  o.o.  i  Zamknięta  Spółka  Akcyjna  UAB  „ELGAMA  -  ELEKTRONIKA”  z  dnia 
17.10.2016  oraz  spółki  Apator  S.A.  z  dnia  17.10.2016  stwierdził,  że  „temperatura  pracy 
wyświetlacza  LCD  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  należytego  wykonania  pomiarów  przez 
licznik  Podkreślił',  że  gdyby  parametr  pracy  samego  wyświetlacza  był  dla  Zamawiającego 
istotny,  zostałby  on  dodatkowo  sprecyzowany  w  wymaganiach  technicznych  (jest  to 
powszechna  praktyka  spotykana  na  rynku).  Zamawiający  celowo  przewidział  wymóg 
konieczności odczytu i programowania liczników przy użyciu urządzeń mobilnych, co nawet 
przy  nie  wyświetlającym  prawidłowo  wyświetlaczu  LCD  daje  możliwość  odczytu  rejestrów 

licznika.  Zaoferowany  licznik  posiada  tą  funkcjonalność.  Zamawiający  zwrócił  również 
uwagę,  że  gdyby  temperatura  pracy  wyświetlacza  LCD  była  istotna  dla  pracy  licznika  jako 
takiego,  to  jednostka  certyfikująca  z  pewnością  wydałaby  Certyfikat  MID  na  ograniczony 
zakres  temperatury  pracy  licznika,  albo  nie  wydałaby  certyfikatu  wcale.  Z  powszechnych 
względów  Zamawiający  uznał,  iż  zaoferowany  licznik  spełnia  warunki  stawiane  w  zakresie 
temperatury pracy licznika. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16). 
Odwołujący  nadmienia,  iż  ocena  oferty  Zamawiającego  z  podanych  powyżej  powodów  jest 
błędna. 
Dowód: Protokół nr 14/2016 z dnia 21.11.2016 wraz z tłumaczeniem na język polski 
 
II. 1.3. Zamawiający dalej nadmienił, iż zgodnie z wymaganiem pkt 1.2 i 1.3 Załącznika 12 do 
SIWZ: „Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi 
(MID)  wraz  z  załącznikami  wydany  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z 
Dyrektywą  2014/32/UE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  Unii  Europejskiej  z  dnia 
26.02.2014 roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U. UE L.96)”, jak również: „Liczniki 
muszą  być  dopuszczone  do  obrotu  i  użytkowania  na  podstawie  oceny  zgodności  z 
wymaganiami zasadniczymi (MID). Dostarczona wraz z ofertą próbka licznika nie posiadała 
na listwie zaciskowej zacisku „ 5" pomimo tego, że na listwie umieszczony był opis, w którym 
miejscu  zacisk  ten  powinien  się  znajdować,  a  schematy  podłączenia  licznika  i  fotografie 
licznika  zamieszczone  w  Certyfikacie  MID  uwidaczniały  jego  istnienie.  W  odpowiedzi  na 
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia próbki licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze 
schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID,  
 
Wykonawca  dostarczył  licznik  doposażony  w  zacisk  „5”,  w  którym  jednak  konfiguracja 
zacisków  na  listwie  odbiega  od  konfiguracji  zacisków,  na  podstawie  której  licznik  uzyskał 
Certyfikację MID. Dla listwy zaciskowej z „ dorobionym *’ przez Wykonawcę w uzupełnionej 
próbce  zaciskiem  „  5"  nie  przeprowadzono  badania  wytrzymałości  elektrycznej  izolacji,  co 
dodatkowo wskazuje na niespełnienie przez próbkę licznika wymagania pkt. L1 Załącznika nr 
12 do SIWZ, tj. wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1. Mając powyższe na uwadze, 
oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt 1.2, 1.3 oraz 1.1 Załącznika nr 
12 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. “ 
 
II.  1.4.  Względem  punktu  II.1.3.  niniejszego  odwołania  Odwołujący  przedstawia,  iż  licznik 
ZE114.Dx  certyfikowany  jest  w  wariancie  z  zaciskami  zagiętymi  (składanymi)  zgodnie  z 
Dyrektywą  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  2014/32/UE  w  sprawie  harmonizacji 
ustawodawstw  państw  członkowskich  odnoszących  się  do  udostępniania  na  rynku 
przyrządów  pomiarowych  (implementowana  w  Republice  Czeskiej  Rozporządzeniem  nr. 

120/2016  Sb.),  i  do  którego  został  wydany  przez  Czeski  Instytut  Metrologiczny  w  Brnie 
certyfikat  TCM  221/14  -  5232  z  dnia  15.07.2016.  Zacisk  nr.  5  jest  tylko  zaciskiem 
pomocniczym,  przy  czym  jego  obecność  czy  nieobecność  nie  ma  żadnego  wpływu  na 
funkcjonowanie licznika. 
 
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia wymogi opisane w pkt 1.1, 1.2 i 1.3 Załącznika 
nr  12  do  SIWZ  Odwołujący  spełnił  dostarczeniem  próbki  licznika  ZE114  z  zabudowanym 
zaciskiem  nr  5,  który  jest  połączony  wewnętrznie  z  zerowymi  zaciskami  nr  4  i  6  według 
podanego  schematu  podłączenia  usytuowanego  na  przednim  panelu  licznika,  zgodnie  ze 
schematem podłączenia podanego w Certyfikacie MID. Ponieważ w porównaniu z pierwotnie 
przedłożonymi próbkami podłączenie licznika nie zmieniło się, izolacja zgodnie z EN 50470-1 
roz.  7.3  jest  z  tego  powodu  bezpodstawna.  Dla  danych  twierdzeń  dodatkowo  załączamy 
protokół  nr  8551-  PT-E0152-15  z  dnia  06.08.2015  z  badań  izolacji  liczników,  które  są 
jednakowej  konstrukcji  w  konfiguracji  z  zaciskami  dla  przełączania  taryf. W  ramach  badań 
zostało  wykorzystane  napięcie  8  kV,  przy  czym  taka  wartość  jest  wyższa,  aniżeli  wymaga 
norma  nr  EN  50470-1.  Zaciski  dla  przełączania  taryf  umieszczone  są  w  miejscu,  gdzie 
znajduje się zacisk nr 5 na przedłożonych próbkach i podczas badań izolacji podłączone są 
na  jednakowy  potencjał.  Przedstawione  próbki  nie  zawierają  żadne  pomocnicze  zaciski  z 
napięciem referencyjnym niższym lub jednakowym 40V, dlatego parametry badania dla takiej 
konfiguracji licznika nie różnią się i są zgodne z przedłożonymi Certyfikatami MID. 
Nawiasowo  zaznaczam,  iż  Zamawiający  w  ramach  swej  pisemnej  odpowiedzi  na  w/w 
odwołania  spółki  Konsorcjum  wykonawców:  Systemy  pomiarowe  ELGAMA  sp.  z  o.o.  i 
Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki 
Apator S.A. z dnia 17.10.2016 między innymi stwierdził, że: „analiza załączonych do oferty 
dokumentów  prowadzi  do  wniosku,  iż  zacisk  nr  5  jest  funkcjonalnością  o  charakterze 
dodatkowym.  Nie  był  od  elementem  wymaganym  przez  Zamawiającego,  niemniej  jednak 
Zamawiający  w  SJWZ  nie  wykluczał  takiej  funkcjonalności.  Stąd  też  brak  powyższego 
elementu  w  przedłożonym  próbnym  liczniku  nie  powoduje,  że  oceniany  licznik  nie  spełnia 
wymogów>  SIWZ.  “  (wyrok  KIO  z  dnia  07.11.2016,  sygn.  1942/16  1952/16).  Odwołujący 
podał, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest błędna. 
Dowód: Protokół nr 8551-PT-E0152-15 z dnia 06.08.2015 wraz z tłumaczeniem s. 41-48 na 
język polski 
 
II.2. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie Zadania 2 zamówienia w ramach 
ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  06.12.2016  r.  uzasadniając  faktem,  iż 
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ 11.2.1.  W  danym  zakresie  postępowania 
Zamawiający uzasadnił, iż zgodnie z wymaganiem pkt 1.17 Załącznika 13 do SIWZ: „Liczniki 

muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < - 40°C”. Jednym z dokumentów, który miał 
potwierdzić spełnienie powyższego wymagania miał być dostarczony wraz z ofertą Certyfikat 
zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi  (MID).  W  dostarczonym  przez  Wykonawcę 
Certyfikacie MID (str. 159 i 167 oferty) zawarto informację: „Licznik mierzy przy temperaturze 
-  40°C  prawidłowo,  jednak  dane  na  wyświetlaczu  nie  są  czytelne.  Mogą  one  zostać 
pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (>30°C). ” 
Zapis  ten  nie  spełnia  przedmiotowego  wymagania.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 
Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentu  poprzez  dostarczenie  Certyfikatu  MID 
potwierdzającego  spełnienie  przez  wszystkie  komponenty  próbki  licznika  (w  tym  również 
przez  wyświetlacz  LCD)  przedmiotowego  wymagania,  Wykonawca  dostarczył  jedynie 
oświadczenie  Czeskiego  Instytutu  Metrologii,  nie  będące  jednak  Certyfikatem  MID.  Mając 
powyższe  na  uwadze,  oferta  Wykonawcy  nie  spełnia  wymagania  określonego  w  pkt.  1.17 
Załącznika nr 13 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu." 11.2.2. Odnośnie 

w/w 

Odwołujący  podaje,  iż  przedstawiony  licznik  w  pełni  odpowiada  wymogom  punktu  1.17 
Załącznika nr 13 do SIWZ, gdyż Odwołujący spełnił go poprzez dostarczenie próbki licznika 
ZE314  w  pełni  funkcjonującym  również  przy  temperaturze  -40°C,  przy  czym  dany  fakt 
potwierdza także Certyfikat MID przedłożony w ramach oferty. Podany tekst: „Licznik mierzy 
przy  temperaturze  -40°C  prawidłowo,  jednak  dane  na  wyświetlaczu  nie  są  czytelne.  Mogą 
one  zostać  pozyskane  z  wyświetlacza  przez  interfejs  optyczny  lub  przy  temperaturze 
wyższej  (>-30°C')“  dotyczy  tylko  nierozliczeniowych  danych  wyświetlacza,  których 
wyświetlenie  nie  jest  wymagane  żadną  normą,  jak  również  nie  jest  wymagane  podanie 
takiego  uzupełnienia  w  Certyfikacie  MID.  Ten  dodatkowy  tekst  jest  w  Certyfikacie  MID 
podany wyłącznie w ramach dobrowolnej decyzji Odwołującego. 
 
Dnia  16.11.2016  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  o 
Certyfikat MID potwierdzający spełnienie badań wszystkich komponentów licznika (w ramach 
tego również wyświetlacza LCD). Dane wymaganie nie można było dosłownie spełnić, gdyż 
w ramach w/w wezwania Zamawiający podał, iż: „Przypominam jednocześnie, iż zgodnie z 
art.  26  ust.  3  Ustawy  PZP,  złożone  na  wezwania  Zamawiającego  dokumenty  powinny 
potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż 
w  dniu,  w  którym  upłynął  termin  składania  ofert.  “  Odwołujący  zaznacza,  iż  brzmienie 
Certyfikatu  MID  możliwe  jest  zmienić  tylko  przed  jego  sporządzeniem,  nie  ze  skutkiem 
wstecznym.  Z  tego  powodu  zostało  sporządzone  dodatkowe  oświadczenie  Czeskiego 
Instytutu  Metrologicznego  (wydawca  Certyfikatu  MID  dla  przedstawionych  liczników)  o 
funkcjonalności  wyświetlacza  przy  temperaturze  >-40°C,  a  to  na  podstawie  dodatkowych 
badań. 
 

Odwołujący  w  załączniku  do  niniejszego  odwołania  załączył  protokół  nr  13/2016  z  dnia 
21.11.2016  z  pomiarów  danego  typu  licznika  w  temperaturze  -40°C,  z  którego  wynika,  iż 
wszystkie  istotne  dane  metrologiczne  są  przy  takiej  temperaturze  wyraźnie  czytelne.  Dane 
badanie  zostało  na  podstawie  uwag  Zamawiającego  sporządzone  w  laboratorium 
Odwołującego  i  potwierdza  spełnienie  wymogu  Zamawiającego  w  punkcie  1.17  Załącznika 
13 do SIWZ: „ Liczniki muszą mieć minimalną temperaturę pracy < - 40 °G“. Zamawiający 
może  sobie  dany  fakt  zweryfikować  na  wszystkich  przedłożonych  próbkach,  które  zostały 
dotychczas  w  ramach  postępowania  przedłożone.  Ten  fakt  Zamawiający  dotychczas  nie 
wziął pod uwagę. 
 
Tak ja podano powyżej dla Zadania nr 1, na marginesie zaznaczam, iż sam Zamawiający w 
ramach  swej  pisemnej  odpowiedzi  na  w/w  odwołania  spółki  Konsorcjum  wykonawców: 
Systemy  pomiarowe  ELGAMA  sp.  z  o.o.  i  Zamknięta  Spółka  Akcyjna  U  AB  „ELGAMA  - 
ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016  oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 stwierdził, że 
„temperatura pracy wyświetlacza LCD nie ma żadnego znaczenia dla należytego wykonania 
pomiarów  przez  licznik.  Podkreślił,  że  gdyby  parametr  pracy  samego  wyświetlacza  był  dla 
Zamawiającego istotny, zostałby on dodatkowo sprecyzowany w wymaganiach technicznych 
(jest to powszechna praktyka spotykana na rynku). Zamawiający celowo przewidział wymóg 
konieczności odczytu i programowania liczników przy użyciu urządzeń mobilnych, co nawet 
przy  nie  wyświetlającym  prawidłowo  wyświetlaczu  LCD  daje  możliwość  odczytu  rejestrów 
licznika.  Zaoferowany  licznik  posiada  tą  funkcjonalność.  Zamawiający  zwrócił  również 
uwagę,  że  gdyby  temperatura  pracy  wyświetlacza  LCD  była  istotna  dla  pracy  licznika  jako 
takiego,  to  jednostka  certyfikująca  z  pewnością  wydałaby  Certyfikat  MID  na  ograniczony 
zakres  temperatury  pracy  licznika,  albo  nie  wydałaby  certyfikatu  wcale.  Z  powszechnych 
względów  Zamawiający  uznał,  iż  zaoferowany  licznik  spełnia  warunki  stawiane  w  zakresie 
temperatury pracy licznika. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16). 
 
Odwołujący oświadczył, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest 
błędna. 
Dowód: Protokół nr 13/2016 z dnia 21.11.2016 wraz z tłumaczeniem na język polski 
 
11.2.3. Zamawiający dalej stwierdził, iż „zgodnie z wymaganiem pkt 1.2 i 1.3 Załącznika 13 
do  SIWZ:  „Liczniki  muszą  posiadać  aktualny  Certyfikat  zgodności  z  wymaganiami 
zasadniczymi  (MID)  wraz  z  załącznikami  wydany  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą 
zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 
26.02.2014 roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U. UE L.96)”, jak również „Liczniki 
muszą  być  dopuszczone  do  obrotu  i  użytkowania  na  podstawie  oceny  zgodności  z 

wymaganiami zasadniczymi (MID)”. Dostarczona wraz z ofertą próbka licznika nie posiadała 
na  listwie  zaciskowej  zacisku  „11”  pomimo  tego,  że  na  listwie  umieszczony  był  opis,  w 
którym  miejscu  zacisk  ten  powinien  się  znajdować,  a  schematy  podłączenia  licznika  i 
fotografie  licznika  zamieszczone  w  Certyfikacie  MID  uwidaczniały  jego  istnienie.  W 
odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  uzupełnienia  próbki  licznika  o  konfiguracji 
zacisków  zgodnej  ze  schematem  podłączeń  prezentowanym  w  Certyfikacie  MID, 
Wykonawca  dostarczył  licznik  doposażony  w  zacisk  „11”,  w  którym  jednak  konfiguracja 
zacisków  na  listwie  odbiega  od  konfiguracji  zacisków,  na  podstawie  której  licznik  uzyskał 
Certyfikację  MID.  Dla  listwy  zaciskowej  z  „dorobionym”  przez  Wykonawcę  w  uzupełnionej 
próbce  zaciskiem  „11”  nie  przeprowadzono  badania  wytrzymałości  elektrycznej  izolacji,  co 
dodatkowo wskazuje na niespełnienie przez próbkę licznika wymagania pkt. 1.1 Załącznika 
nr 13 do SIWZ, tj. wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1. Mając powyższe na uwadze, 
oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.2, 1.3 oraz 1.1 Załącznika nr 
13 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. " 
 
11.2.4. Względem  punktu  II.2.3.  niniejszego  odwołania  Odwołujący  oświadcza,  iż  licznik 
ZE314.Dx  certyfikowany  jest  w  wariancie  z  zaciskami  zagiętymi  (składanymi)  zgodnie  z 
Dyrektywą  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  2014/32/UE  w  sprawie  harmonizacji 
ustawodawstw  państw  członkowskich  odnoszących  się  do  udostępniania  na  rynku 
przyrządów  pomiarowych  (implementowana  w  Republice  Czeskiej  Rozporządzeniem  nr. 
120/2016 Sb.), i do którego został wydany przez Czeski Instytut Metrologii w Brnie certyfikat 
TCM 221/14 - 5143 z dnia 15.07.2016. Zacisk nr. 11 jest tylko zaciskiem pomocniczym, przy 
czym jego obecność czy nieobecność nie ma żadnego wpływu na funkcjonowanie licznika. 
Obowiązkowe  zaznaczenie  wykorzystanych  rodzajów  zacisków  w  Certyfikacie  nie  jest 
zgodnie  z  przepisami  o  certyfikacji  wymagane,  chodzi  tylko  o  fakultatywną  informację 
producenta. 
 
Wymogi  opisane  w  pkt  1.1,  1.2  i  1.3  Załącznika  nr  13  do  SIWZ  Odwołujący  spełnił 
dostarczeniem próbki licznika ZE314 z zabudowanym zaciskiem nr 11, który jest połączony 
wewnętrznie  z  zerowymi  zaciskami  nr  10  i  12  według  podanego  schematu  podłączenia 
usytuowanego na przednim panelu licznika zgodnie ze schematem podłączenia podanego w 
Certyfikacie MID. Ponieważ w porównaniu z pierwotnie przedłożonymi próbkami podłączenie 
licznika  nie  zmieniło  się,  izolacja  zgodnie  z  EN  50470-1  roz.  7.3  jest  z  tego  powodu 
bezpodstawna. Dla danych twierdzeń dodatkowo załączamy protokół nr 502741-01/02 z dnia 
28.07.2015  z  badań  izolacji  liczników,  które  są  jednakowej  konstrukcji  w  konfiguracji  z 
zaciskami dla przełączania taryf. W ramach badań zostało wykorzystane napięcie 8 kV, przy 
czym  taka  wartość  jest  wyższa,  aniżeli  wymaga  norma  nr  EN  50470-1.  Zaciski  dla 

przełączania  taryf  umieszczone  są  w  miejscu,  gdzie  znajduje  się  zacisk  nr  11  na 
przedłożonych  próbkach  i  podczas  badań  izolacji  podłączone  są  na  jednakowy  potencjał. 
Przedstawione  próbki  nie  zawierają  żadne  pomocnicze  zaciski  z  napięciem  referencyjnym 
niższym lub jednakowym 40V, dlatego parametry badania dla takiej konfiguracji licznika nie 
różnią się i są zgodne z przedłożonymi Certyfikatami MID. 
 
Tak ja podano powyżej dla Zadania nr 1, nawiasowo zaznaczam, iż Zamawiający w ramach 
swej  pisemnej  odpowiedzi  na  w/w  odwołania  spółki  Konsorcjum  wykonawców:  Systemy 
pomiarowe  ELGAMA  sp.  z  o.o.  i  Zamknięta  Spółka  Akcyjna  UAB  „ELGAMA  - 
ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016  oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 między innymi 
stwierdził, że: „analiza załączonych do oferty dokumentów prowadzi do wniosku, iż zacisk nr 
11  jest  funkcjonalnością  o  charakterze  dodatkowym.  Nie  był  od  elementem  wymaganym 
przez  Zamawiającego,  niemniej  jednak  Zamawiający  w  SIWZ  nie  wykluczał  takiej 
funkcjonalności. Stąd też brak powyższego elementu w przedłożonym próbnym liczniku nie 
powoduje, że oceniany licznik nie spełnia wymogów SIWZ. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, 
sygn. 1942/16 1952/16). 
Zgodnie z w/w. zdaniem Odwołującego, ocena oferty Zamawiającego jest błędna. 
Dowód: Protokół nr 502741-01/02 z dnia 28.07.2015 wraz z tłumaczeniem na język polski 
 
II.3.  Powyższa  argumentacja  stanowi  uzasadnienie  faktyczne  oraz  prawne  stanowiące  o 
bezzasadnym  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  która  w  jego  ocenie  i  po  uwzględnieniu 
odwołania i prawidłowo przeprowadzonej oceny załączonych dokumentów, prowadzić będzie 
do uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w złożonym postępowaniu zarówno 
w zakresie Zadania nr 1, jak i w zakresie Zadania 2. 
 
W/w  opinię  Odwołujący  uzasadnił  również  faktem,  iż  jego  oferta  została  Zamawiającym,  w 
ramach  pierwszego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dokonanego  w  dniu  05.10.2016  r.,  w 
zakresie Zadania nr 1 wybrana jako pierwsza najkorzystniejsza a w zakresie Zadania 2 zaś 
jako druga najkorzystniejsza. 
 
III. 
Odwołujący  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 
przetargu  nieograniczonego  na  „Dostawę  statycznych  bezpośrednich  1-fazowych  i  3- 
fazowych  liczników  energii  elektrycznej  (POSTĘPOWANIE  nr  2)“  -  sygn.  2016/TD-CN/CN 
UZA/02780/S  w  zakresie  Zadania  nr  1  oraz  w  zakresie  Zadania  nr  2  dopatruje  się 
naruszenia: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1. i 3. oraz art. 25 ust. 2 Ustawy PZP, ponieważ sposób 
postępowania Zamawiającego nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 
traktowania  wykonawców  i  zamówienie  nie  udzielono  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 
zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Zamawiający  jako  wykonawca  sektorowy  może  wprawdzie  z 
mocy art. 138c ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP żądać przedstawienia także innych dokumentów, niż 
wymienionych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  25  ust.  2  tej  Ustawy  PZP, 
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do 
przeprowadzenia  postępowania.  Jednakże  również  zamawiający  sektorowy  związany  jest 
zakazem ustanawiania warunków nadmiernych, eliminujących z postępowania wykonawców 
zdolnych do należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 13.12.2011, KIO 2549/11, 
Legalis 432937). Zgodnie z  w/w art. 25 ust. 2 tej Ustawy PZP bowiem potwierdzeniem, że 
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego może być 
w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, którym właśnie 
jest w/w oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologicznego o funkcjonalności wyświetlacza 
przy temperaturze >-40°C. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, ponieważ jego naruszenie polega 
na  dookreśleniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  który  nie  znajduje 
uzasadnienia  ani  w  technicznym,  ani  w  funkcjonalnym  uregulowaniu  potrzeb 
Zamawiającego,  gdyż  w  ramach  wezwania  z  dnia  16.11.2016  Zamawiający  wezwał 
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnień, przy czym Zamawiający przyjął 
błędnie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  warunków  spełnienia  udziału  w  postępowaniu, 
zarzucając  Odwołującemu  naruszenie  SIWZ  mimo,  iż  dostarczone  przez  Odwołującego 
dokumenty i wyjaśnienia, w wymaganym terminie do składania ofert, jakoż i w ramach w/w 
wezwania do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, są zgodne z wymogami SIWZ. Prawem 
i  jednocześnie  obowiązkiem  każdego  Zamawiającego  jest  racjonalna  ocena  własnych 
potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi (wyrok KIO z dnia 13.01.2009 r., 
KIO UZP 1481/08). Wykonawcy powinni rozumieć opis przedmiotu zamówienia  w taki sam 
sposób.  Zamawiający  winien  opisać  przedmiot  zamówienia  w  taki  sposób,  aby  wykonawcy 
nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał 
wymagania  SIWZ.  Niezbędne  jest,  aby  opis  przedmiotu  zamówienia  był  sporządzony  w 
sposób  jasny,  zrozumiały  i  zawierający  wszystkie  elementy  niezbędne  do  prawidłowego 
sporządzenia  oferty.  Nieprecyzyjność  opisu  przedmiotu  zamówienia  narusza  zasadę 
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 28.03.2011, KIO 
545/11  oraz  wyrok  KIO  278/10).  Zatem  Odwołujący  przedstawił  swoją  ofertę  zgodnie  z 
opisem przedmiotu zamówienia oraz SIWZ.  
 
Zamawiający podjął w danym postępowaniu czynności niezgodne z przepisami Ustawy oraz 
zaniechał  pewnych  czynności.  Naruszenie  tkwi  w  błędnej  ocenie  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, a to poprzez bezpodstawne dokonanie czynności odrzucenia oferty 
Odwołującego w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w pkt. 1.1., 
1.17,  1.2  oraz  1.3  Załącznika  nr  12  do  SIWZ  w  zakresie  Zadania  nr  1  oraz  1.1.,  1.17,  1.2 
oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. 
 
W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  i 
nakazanie Zamawiającemu, aby: 
1) 

unieważnił czynność wyboru i oceny ofert z dnia 06.12.2016, 

dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, 

uznał spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, 

nie odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania, 

dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

KIO 2376/16 

W  dniu  06.12.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i 2.  
 
Odwołanie w zakresie zadania nr 2 zostało wniesione w dniu 16.12.2016 r. przez wykonawcę 
APATOR S.A. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FOXYTECH sp. 
z o.o. oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC CO., LTD. 
  
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie w zakresie 
zadania 2 naruszył następujące przepisy: 
 
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia 
oferty Konsorcjum FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 
 
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i 
uczciwej konkurencji. 
 
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 
1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum FOXYTECH, 
3)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  się  kosztów  postępowania 
odwoławczego. 

 
Wnioski dowodowe 
Odwołujący APATOR S.A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji 
Postępowania  oraz  pozostałych  dowodów  wskazanych  w  uzasadnieniu  odwołania  na 
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia. 
 
Interes we wniesieniu odwołania 
Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia,  ponieważ  w  zakresie 
zadania  nr  2  złożył  ważną  i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę,  która  została  wybrana  jako 
najkorzystniejsza.  Uwzględnienie  odwołania  spowoduje  odrzucenie  oferty  Konsorqum 
FOXYTECH  i  w  konsekwencji  wybór  oferty  Odwołującego  w  zadaniu  nr  2  jako 
najkorzystniejszej. W przypadku bowiem wniesienia Odwołania przez Konsorcjum Foxytech 
na czynność wykluczenia go z Postępowania, Odwołujący mógłby nie uzyskać zamówienia. 
Niewątpliwie  w  niniejszym  stanie  faktycznym  istnieje  także  możliwość  poniesienia  szkody 
przez  APATOR.  Szkoda  ta  polega  na  braku  możliwości  osiągnięcia  zysku  w  związku  z 
realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co 
czyni  zadość  wymaganiom  określonym  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wniesienia 
niniejszego odwołania. 
 
UZASADNIENIE 
I. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA 
1. W dniu 6 grudnia 2016r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty 
najkorzystniejszej  (pismo  datowane  na  dzień  6  grudnia  2016r.)  -  wybór  II.  Jako 
najkorzystniejsza  w  zadaniu  nr  2  została  uznana  oferta  Odwołującego.  Jednocześnie 
Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  wykonawcy  Konsorcjum  FOXYTECH.  W 
uzasadnieniu  wykluczenia  Zamawiający  wskazał,  że  „Zamawiający  wykluczył  z  udziału  w 
postępowaniu w/w Wykonawcę na podstawie ort. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, 

ż

e  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania". 
 
2.  Wybór  oferty  poprzedzony  był  postępowaniem  odwoławczym  pod  sygnaturą  akt  KIO 
1942/16  KIO  1953/16.  W  wyniku  rozstrzygnięcia  odwołania  wniesionego  przez  APATOR, 
Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała  w  wyroku  z  dnia  7  listopada  2016r.:  unieważnienie 
wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnienie badania i oceny ofert, wezwanie Konsorcjum 
FOXYTECH  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  próbki  oferowanego 
licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem. 
 

3.  Konsorcjum  FOXYTECH  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dn.  16  listopada  2016r. 
uzupełniło  próbkę  licznika  w  zadaniu  nr  2.  Uzupełniona  próbka  jest  jednak  wadliwa  i  nie 
spełnia wymagań Zamawiającego. 
 
II. ZARZUTY W STOSUNKU DO OFERTY KONSORCJUM FOXYTECH - KIO 1952/16 
1.  Zgodnie  z  pkt  3.3.1.6  SIWZ  Zamawiający  żądał  przedłożenia  kserokopii  Certyfikatu 
zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami (dalej: „certyfikat MID") 
wydanego  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z  Dyrektywą  2014/32/UE 
Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  Unii  Europejskiej  z  dn.  26.02.2014  roku  w  sprawie 
urządzeń pomiarowych (Dz.Urz. UE L. 96). 
 
2.  W  dniu  14  października  2016r.  Odwołujący  wniósł  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej 
odwołanie,  w  którym  zarzucił,  że  tabliczka  znamionowa  oferowanego  przez  Konsorcjum 
FOXYTECH  licznika  3-fazowego  SX330  złożonego  jako  próbka  w  Postępowaniu  jest 
sprzeczna z certyfikatem MID, który był wymagany zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ. Zatem   
oferta  jest  wewnętrznie  sprzeczna.  Ponadto  próbka  ta  jest  sprzeczna  z  pkt  1  ppkt  1.1 
Załącznika nr 13 do SIWZ, zgodnie z którym: 
liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami ł przepisami i: 
a) PN-EN 50470*1:2008 

- Urządzenia do pomiarów energii 

elektrycznej {prądu przemiennego) - Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań - 
Urządzenia do pomiarów (klas A, BI C) 
b)  PN-EN  60470-3:2000  -  Urządzenia  do  pomiarów  energii  1,1,  elektrycznej  {prądu 
przemiennego)  -  Część  3:  Wymagania  szczegółowe  -  Liczniki  statyczne  energii  czynnej 
(Was A,BiC) 
c) PN-EN 62056-21:20§3 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu liczników, 
sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych 
d) PN-EN 62056-6-1:2014-02E -^Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół 
DLMS/COSEM - Część 6*1: System identyfikacji obiektów (OBIS). 
 
2.  Na  str.  209  i  następnych  oferty  Konsorcjum  FOXYTECH  zostało  złożone  tłumaczenie 
przedmiotowego  certyfikatu.  Na  stronie  zaś  212  znajduje  się  wzór  zatwierdzonej  tabliczki 
znamionowej. Rozbieżności występują, w szczególności w następującym zakresie: 
1) na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B zostały nadrukowane 
numery wymaganych przez Zamawiającego norm: PN-EN 50470-1, PN- EN 50470-3. Z kolei 
producent  na  liczniku  złożonym  jako  próbka  nadrukował  na  tabliczce  znamionowej  nazwę 
normy PN-EN 50470, 

2)  na  liczniku  złożonym  jako  próbka  nie  nadrukowano  na  tabliczce  znamionowej  nazw 
pozostałych norm występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID 
moduł B (innych niż wskazane w pkt 1) powyżej), 
3) piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka różnią się od występujących na 
tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B: 
- piktogramy na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B: 
- piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka:  
 
4. Oryginalny Certyfikat MID na stronie 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski 
zapis w postaci: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter 
variant”  który  w  tłumaczeniu  na  język  polski  oznacza:  „Treść  w  ramce  zaznaczonej  linią 
przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika". 
 
5. Kwestie wskazane powyżej nie były objęte linią przerywaną i nie mogły ulec zmianie. 
Powyższe  dowodzi,  że  tabliczka  w  zaoferowanym  liczniku,  nie  jest  zgodna  z  zatwierdzoną 
tabliczką w certyfikacie MID, ponieważ opis norm i piktogramów nie jest objęty możliwością 
zmian. 
 
6. W związku z powyższym APATOR wywodził, że oferta Konsorcjum FOXYTECH podlega 
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna 
wewnętrznie i sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ 
 
7.  W  wyniku  rozpatrzenia  odwołania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała  uzupełnienie 
próbki oferowanego przez Konsorcjum Foxytech licznika 3-fazowego SX330. 
 
III. UZUPEŁNIONA PRÓBKA LICZNIKA - ENERGIA BIERNA 
1.  Uzupełniona  przez  Konsorcjum  FOXYTECH  w  wyniku  rozstrzygnięcia  odwołania  KIO 
1942/16 KIO 1953/16 próbka licznika 3fazowego SX330 zawiera sprzeczności. Uzupełniona 
próbka  licznika  posiada  tabliczkę  znamionową,  na  której  oznaczone  są  normy,  jakie  ma 
spełniać zaoferowana próbka - zgodnie z certyfikatem MID. Są to następujące normy: 
EN 50470-3 KI. B - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klas A, B, i C) 
IEC 62053-21 Kl.l - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klasy 1 i 2) 
IEC 62053-23 KI. 2 - (norma obejmuje liczniki statyczne energii biernej klasy 2 i 3) 
 
2.  Naniesione  na  tabliczce  znamionowej  licznika  normy  wraz  z  określoną  klasą  pomiaru, 
konkretyzują dokładne wykonanie licznika, w tym przypadku, iż jest to licznik przeznaczony 
do pomiaru energii czynnej w klasie B (1) i energii biernej w klasie 2. Klasa B - klasyfikacja 

wg  Dyrektywy  2014/32/UE  i  normy  EN  50470-3  jest  równoznaczna  z  klasą  1  wg 
dotychczasowej klasyfikacji, tj. według normy IEC. Z uwagi na fakt, że producent zatwierdził 
w MID tabliczki, które jako element stały i niezmienny posiadają naniesione oznaczenia w/w 
norm  międzynarodowych  z  oznaczoną  klasą  pomiaru  (str.  212  oferty  Konsorcjum 
FOXYTECH),  oznacza  to,  że  Konsorcjum  Foxytech  w  oparciu  o  złożony  wraz  z  ofertą 
certyfikat  MID  może  oferować  tylko  liczniki,  które  przeznaczone  są  do  pomiaru  zarówno 
energii czynnej i biernej w określonej klasie. Zaoferowanie licznika tylko z pomiarem energii 
czynnej  stanowi  sprzeczność  z  certyfikatem  MID  w  zakresie  zatwierdzonej  tabliczki 
znamionowej licznika. 
 
3. Oryginalny Certyfikat MID na stronie 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski 
zapis  w  postaci  (zresztą  brak  przetłumaczenia  tego  zdania  zadecydował  o  wykluczeniu 
konsorcjum FOXYTECH w  zadaniu 1 i  zadaniu 2 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy 
Pzp):  „The  contents  h  the  dashed  boxes  are  changeable  depending  on  the  meter  variant” 
który w tłumaczeniu na język polski oznacza: 
„Treść  w  ramce  zaznaczonej  linią  przerywaną  jest  zmienna  w  zależności  od  wariantu 
licznika". 
 
4. Kwestia umieszczenia na tabliczce znamionowej nazw norm, które licznik ma spełniać nie 
była  objęta  linią  przerywaną.  Wobec  tego  nie  jest  dopuszczalna  ich  zmiana  względem 
certyfikatu  MID  i  zatwierdzonej  w  nim  tabliczki  znamionowej.  Powyższe  wynika  z  treści 
certyfikatu  MID,  taki  certyfikat  pozyskał  producent  i  taki  certyfikat  postanowił  złożyć  w 
Postępowaniu. 
 
5.  Konsorcjum  Foxytech  zaoferował  w  Postępowaniu  licznik  3-fazowy  typu  SX330-D2B31- 
RIFOPN,  co  potwierdził  w  formularzu  ofertowym  i  uzupełnił  próbkę  licznika  3  fazowego  z 
takim  samym  oznaczeniem  typu,  jak  w  formularzu  ofertowym.  W  w/w  oznaczeniu  typu 
licznika  3  fazowego  litera  „B"  -  zgodnie  z  MID  str.  215  oferty  -  oznacza,  że  licznik 
przeznaczony jest do pomiaru tylko energii czynnej w klasie B, co jest sprzeczne z normami 
naniesionymi na tabliczce, które informują, że licznik jest przeznaczony do pomiaru zarówno 
energii czynnej w klasie B (1) i biernej w klasie 2.  
 
 
7.  Przedmiotowa  tabela  przedstawia  zasady  oznaczania  typu  licznika.  Każdorazowo  część 
nazwy SX-330 pozostaje niezmienna. Pozostała część nazwy modelu musi zaś odpowiadać 
nomenklaturze  wynikającej  z  przedstawionej  tabeli.  Analizując  nazwę  licznika 

zaoferowanego w tym Postępowaniu w zadaniu 2 przez Konsorcjum FOXYTECH, tj. SX330-
D2B31-RIFOPN, należy wskazać, że: 
-,,3X330" - pozostaje niezmienne, 
- „D" - oznacza „din standard", czyli standard din, 
- „2" - oznacza standard BS dla którego przypisany jest zakres prądów na poziomie: 230V 
0,25-5 (80A), 
- „B" - oznacza „Active class B", „czyli pomiar energii czynnej w klasie B", 
- „3" - oznacza „const", czyli „stałą", której przypisana jest wartość 1000, 
-  kolejne  cyfry  i  litery  (po  kolei,  tak  jak  zostały  one  użyte  w  nazwie)  oznaczają  kolejne 
parametry, które przypisane zostały do tego konkretnego typu licznika. Zasada jest taka, że 
kolumny  po  prawej  stronie  tabeli  na  stronie  226  -  228  definiują  poszczególne  parametry  i 
funkcje, które zostały wyspecyfikowane w lewej kolumnie tabeli. W zależności od tego, gdzie 
w  danej  kolumnie  po  prawej  stronie  tabeli  (odpowiadającej  miejscu  danej  cyfry  lub  litery  w 
nazwie) wpisana zostanie dana cyfra lub litera, to takim parametrem charakteryzuje się dany 
typ licznika. 
 
8. Zatem litera „B" w nazwie typu zaoferowanego licznika SX330-D2B31-RIFOPN oznacza 
zgodnie z certyfikatem MID na str. 226, że licznik posiada funkcję pomiaru energii czynnej w 
klasie B. 
 
Aby  licznik  zatwierdzony  certyfikatem  MID  złożonym  w  Postępowaniu  przez  Konsorcjum 
FOXYTECH,  miał  właściwe  oznaczenie  typu  -  tak  jak  wskazują  na  to  normy  użyte  na 
tabliczce znamionowej licznika, musiałby mieć oznaczenie „D" zamiast „B". Bowiem zgodnie 
z  tymże  certyfikatem  funkcja  pomiaru  energii  czynnej  i  biernej  oznaczona  została  literą 
właśnie  „D"  -  w  tabeli  w  kolumnie  po  prawej  stronie  oznaczonej  literą  „D"  przy  parametrze 
„Active class B, Reactive class 2" (w tłumaczeniu „Klasa czynna B, Klasa bierna 2" znajduje 
się litera „D". Reasumując, uzupełniona próbka jest niezgodna z certyfikatem MID. 
 
9.  Nadmienić  należy,  że  tłumaczenie  certyfikatu  MID  w  ofercie  Konsorcjum  FOXYTECH 
zostało dokonane nierzetelnie - nastąpiło przesunięcie o jeden wiersz. Wobec czego należy 
mieć na względzie wersję angielskojęzyczną. 
 
10.  Zgodnie  z  pkt  3.3.1.1  Zamawiający  żądał  złożenia  wraz  z  ofertą  1  egzemplarza 
oferowanego  licznika  (próbki)  na  potwierdzenie  spełniania  wymagań  określonych  w 
załączniku nr 13 do SIWZ. Zgodnie zaś z pkt 3.3.1.6 SIWZ Zamawiający żądał przedłożenia 
kserokopii  Certyfikatu  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi  (MID)  wraz  z  załącznikami 
(dalej:  „certyfikat  MID")  wydanego  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z 

Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dn. 26.02.2014 
roku  w  sprawie  urządzeń  pomiarowych  (Dz.Urz.  UE  L.  96)  również  jako  dokumentu 
potwierdzającego spełnianie wymagań przez oferowany licznik. 
 
11.  W  związku  z  powyższym  oferta  Konsorcjum  FOXYTECH  podlega  odrzuceniu  na 
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna wewnętrznie i 
sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ 
 
IV. UZUPEŁNIONA PRÓBKA LICZNIKA - DOSTĘP DO WNĘTRZA LICZNIKA 
1. Uzupełniona przez Konsorcjum FOXYTECH w wyniku rozstrzygnięcia odwołania 1942/16 
KIO  1953/16  próbka  licznika  3  fazowego  typu  SX  330  jest  sprzeczna  z  pkt  1.6  zał.  13  do 
SIWZ oraz pkt 1.1 zał. 13 do SIWZ w zakresie spełniania wymaganej przez Zamawiającego 
Normy PN-EN 50470-1, a w szczególności z pkt 5.2.1. wskazanej normy. 
Zgodnie z pkt 1.6 zał. 13 do SIWZ wymagał: 
„liczniki  muszą  być  wykonane  w  taki  sposób,  aby  dostęp  do  jakichkolwiek  wewnętrznych 
części licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób 
widoczny) albo zdemontowania plomby zabezpieczającej". 
Sposób  oceny  spełniania  przedmiotowego  wymogu  określono  w  SIWZ  -  poprzez  badanie 
licznika. 
Zgodnie  z  pkt  1.1  zał.  13  do  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  liczniki  były  wykonane 
zgodnie  z  obowiązującymi  normami  i  przepisami,  w  tym  zgodnie  z  normą  PN-EN  50470- 
1:2008, która w pkt 5.2.1 definiuje iż: 
„Licznik  powinien  mieć  obudowę  przystosowaną  do  plombowania  lub  zamykania  w  taki 
sposób,  by  zabezpieczyć  wnętrze,  odpowiednie  części  związane  z  parametrami 
metrologicznymi, aby nie był możliwy tam dostęp bez zerwania plomby (plomb) lub rozbicia 
obudowy". 
2. W uzupełnionej próbce licznika widoczny jest prześwit pomiędzy osłoną główną licznika a 
jego  podstawą,  który  umożliwia  wsunięcie  do  wnętrza  licznika  cienkiej  blaszki  i  w 
konsekwencji dokonanie trwałego uszkodzenia licznika np.: poprzez zwarcie elektryczne lub 
zalanie wnętrza cieczą i w rezultacie zafałszowanie wskazań licznika. Ingerencja do wnętrza 
licznika nie pozostawia żadnego śladu na obudowie licznika. 
3.  Opisaną  sytuację  obrazują  poniższe  zdjęcia  wykonane  podczas  wglądu  do  ofert.  Na 
zdjęciach  widać  szczelinę  oznaczoną  czerwoną  ramką  przez  którą  istnieje  dostęp  do 
wewnętrznych części licznika.  
4.Należy podkreślić, że norma PN-EN 50470 - 1 w punktach 3.3.5 i 3.3.6 wyraźnie definiuje 
co  to  jest  obudowa  licznika,  a  mianowicie,  iż  jest  to  podstawa  i  osłona  licznika.  Natomiast 
osłonka skrzynki zaciskowej wg normy PN-EN 50470-1 nie jest elementem obudowy licznika. 

Zdaniem  Odwołującego  dlatego  też  zgodnie  z  pkt.  1.6  zał.  13  do  SIWZ  oraz  z  pkt  5.2.1 
normy  PN-EN  50470,  licznik  ma  mieć  taką  obudowę  czyli  podstawę  i  osłonę  (bez  osłonki 
skrzynki  zaciskowej),  aby  nie  był  możliwy  dostęp  do  wnętrza  licznika  bez  zerwania  plomb 
(oczywiście  zabezpieczających  nałożonych  podczas  oceny  zgodności)  lub  uszkodzenia  w 
sposób  widoczny  obudowy.  Zaoferowany  licznik  nie  spełnia  przedmiotowych  wymagań, 
ponieważ  jak  Odwołujący  wykazał  powyżej  istnieje  możliwość  bezśladowego  dostępu  do 
wnętrza licznika, bez zrywania plomb zabezpieczających i bez uszkodzenia obudowy. 
5.  Zgodnie  z  pkt  3.3.1.1  Zamawiający  żądał  złożenia  wraz  z  ofertą  1  egzemplarza 
oferowanego  licznika  (próbki)  na  potwierdzenie  spełniania  wymagań  określonych  w 
załączniku nr 13 do SIWZ. 
6. Podsumowując, przedłożona próbka licznika 3 faz. typu SX330 nie spełnia wymagań z pkt 
1.6 zał. 13 do SIWZ oraz pkt 1.1 zał.13 do SIWZ w zakresie normy PN-EN 50470-1 pkt 5.2.1. 
W związku z powyższym oferta Konsorcjum FOXYTECH podlega odrzuceniu na podstawie 
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna ze  wskazanymi powyżej 
postanowieniami SIWZ. 
 
7. Wobec powyższego Odwołujący APATOR S.A. wniósł o: 
-  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  oględzin  i  badania  próbki  licznika  złożonej 
przez  Konsorcjum  FOXYTECH  w  zakresie  zadania  nr  2  Postępowania  na  okoliczność  jej 
sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie wskazanym powyżej, 
-  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przybycia  na  rozprawę  z  próbką  licznika  złożoną  przez 
Konsorcjum FOXYTECH w zakresie zadania nr 2 Postępowania. 
 
Na  zakończenie  wskazał,  że  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  FOXYTECH  z 
przyczyn wskazanych w pkt m i IV stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający pismem z dnia 02.01.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołania o sygn. akt KIO 
2365/16, KIO 2367/16 oraz KIO 2376/16 wnosząc o: 

1.  sprawa  z  odwołania  FOXYTECH  Sp.  z  o.o.  oraz  NINGBO  SANXING  MEDICAL  & 
ELECTRIC CO. LTD (sygn. akt KIO 2365/16) 

1) oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Konsorcjum wykonawców: FOXYTECH 
Sp.  z  o.o.  oraz  NINGBO  SANXING  MEDICAL  &  ELECTRIC  CO.  LTD  (dalej  jako 
„Konsorcjum FOXYTECH"), 

2)  zwrot  kosztów  postępowania  poniesionych  przez  Zamawiającego  tj.:  zwrot  kosztów 
przejazdu  pełnomocnika  na  rozprawę  oraz  zwrot  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 
kwocie 3600 zł. 

2. sprawa z odwołania ZPA Smart Energy A.S (sygn. akt KIO 2367/16) 

1)  oddalenie  w  całości  odwołania  wniesionego  przez  ZPA  Smart  Energy  A.S  (dalej  jako 
„ZPA"), 

2)  zwrot  kosztów  postępowania  poniesionych  przez  Zamawiającego  tj.:  zwrot  kosztów 
przejazdu  pełnomocnika  na  rozprawę  oraz  zwrot  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 
kwocie 3600 zł. 

3. sprawa z odwołania Apator S.A. (sygn. akt KIO 2376/16) 

1) oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Apator S.A. (dalej jako „APATOR"), 

2)  zwrot  kosztów  postępowania  poniesionych  przez  Zamawiającego  tj.:  zwrot  kosztów 
przejazdu  pełnomocnika  na  rozprawę  oraz  zwrot  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 
kwocie 3600 zł. 

Na  wstępie  uzasadnienia  Zamawiający  wskazał,  że  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Dostawa  statycznych 
bezpośrednich  1-fazowych  i  3-fazowych  liczników  energii  elektrycznej  (Postępowanie  nr2)" 
(dalej  jako  „Postępowanie").  Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  statycznych 
bezpośrednich  liczników  energii  elektrycznej  w  ilości:  187  216  sztuk  liczników  1-fazowych 
oraz 154 719 sztuk liczników 3-fazowych. 

Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania: 

1.  Zadanie  nr:  1  -  dostawa  statycznych  bezpośrednich  1-fazowych  liczników  energii 
elektrycznej, w ilości 187.216 sztuk (dalej „Część 1"). 

2.  Zadanie  nr:  2  -  dostawa  statycznych  bezpośrednich  3-fazowych  liczników  energii 
elektrycznej, w ilości 154.719 sztuk (dalej „Część 2"). 

W  dniu  5  października  2016  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 
najkorzystniejszej  oferty. W  odpowiedzi  na  przekazaną  przez  Zamawiającego  informację  o 
wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawca  APATOR  oraz  wykonawca  konsorcjum  w 
składzie:  Systemy  pomiarowe  ELGAMA  sp.  z  o.o.  oraz  Zamknięta  Spółka  Akcyjna  UAB 

„ELGAMA-  ELEKTRONIKA"  (dalej  „Konsorcjum  ELGAMA")  złożyli  odwołania.  Wykonawca 
APATOR  wniósł  odwołanie  w  zakresie  Części  nr  2,  natomiast  wykonawca  Konsorcjum 
ELGAMA wniósł odwołanie w zakresie Części nr 1. 

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 listopada 2016 roku wydanym w połączonych 
sprawach  KIO  1942/16  (Część  1  Postępowania)  i  KIO  1952/16  (Część  2  Postępowania) 
uwzględniła  odwołania  złożone  względem  czynności  Zamawiającego.  Krajowa  Izba 
Odwoławcza w obu sprawach nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie wyboru oferty 
najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  powtórne  badania  i 
ocenę ofert. 

Zamawiający  unieważnił  oraz  powtórzył  czynności  zgodnie  z  nakazem  KIO.  Po  dokonaniu 
powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 6 grudnia 2016 roku poinformował o 
wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  Części  1  i  Części  2  Postępowania.  W  odpowiedzi  na 
przekazaną  przez  Zamawiającego  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 
wykonawca  Konsorcjum  FOXYTECH,  wykonawca  APATOR  oraz  wykonawca  ZPA  złożyli 
odwołania. 

Zamawiający  nadmienia,  iż  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego zostało wszczęte dnia 7 lipca 2016 r. tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) - 28 lipca 2016 r., a tym samym zgodnie z art. 16 ustawy 
nowelizującej, należy w niniejszej sprawie stosować stan prawny sprzed nowelizacji. 

II. [Odwołanie Konsorcjum FOXYTECH] 

II. 1. Wprowadzenie 

Odwołujący  Konsorcjum  FOXYTECH  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 
przepisów: 

1)  Art.  26  ust.  3  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  i  błędną  wykładnię  w  Części  1 
Postępowania i zaniechanie wezwania Konsorcjum FOXYTECH w Części 1 Postępowania w 
trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  złożenia  próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce  znamionowej 
zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem, pomimo tego, że próbka oferowanego 
licznika  złożona  wraz  z  ofertą  Konsorcjum  FOXYTECH  nie  zawiera  nieprawdziwych 
informacji  (wskutek  ich  podania  czy  zatajenia),  a  więc  Zamawiający  winien  wezwać 
Konsorcjum FOXYTECH do uzupełnienia tego dokumentu, 

2) Art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 45 ust. 2 lit g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 
2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty 
budowlane, dostawy i usługi poprzez jego niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie i 
wykluczenie Konsorcjum FOXYTECH z Części 2 Postępowania z powodu podania rzekomo 
nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynik  Postępowania,  pomimo  tego,  że 
Konsorcjum  FOXYTECH  nie  złożył  (wskutek  podania  lub  zatajenia)  jakichkolwiek 
nieprawdziwych informacji, które mogłyby lub miałyby wpływ na wynik Postępowania, 

3) Art. 26 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wyjaśnienia w 
Części  2  Postępowania  okoliczności  omyłkowego  braku  przetłumaczenia  pełnej  treści 
Certyfikatu  badania  typy  WE:  0120/SGS0254,  pomimo  tego,  że  Zamawiający  nie  posiadał 
jakichkolwiek  informacji  pozwalających  na  przyjęcie,  iż  Konsorcjum  FOXYTECH  jest  winne 
poważnego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  przekazania  lub 
nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy Dyrektywy 2004/17/WE. 

Odwołujący  Konsorcjum  FOXYTECH  wniósł  o:  1.  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 
Konsorcjum  ELGAMA  w  Części  nr  1  Postępowania  i  czynności  wyboru  oferty  APATOR  w 
Części nr 2 Postępowania, jako najkorzystniejszych; 2. unieważnienie czynności wykluczenia 
Konsorcjum FOXYTECH z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w Części nr 
1 Postępowania i wezwanie Konsorcjum FOXYTECH w Części 1 Postępowania w trybie art. 
26 ust. 3 PZP do  złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce  znamionowej zgodnej z 
zatwierdzonym  w  Certyfikacie  MID  wzorem;  3.  unieważnienie  czynności  wykluczenia 
Konsorcjum FOXYTECH z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w Części 2 
Postępowania  i  wezwanie  Konsorcjum  FOXYTECH  na  podstawie  art.  26  ust.  4  PZP  do 
udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  okoliczności  omyłkowego  braku  przetłumaczenia  pełnej 
treści  Certyfikatu  badania  typu  WE:  0120/SGS0254;  4.  powtórzenia  czynności  badania  i 
oceny ofert. 

Poniżej  Zamawiający  odniesie  się  szczegółowo  do  zarzutów  stawianych  przez  Konsorcjum 
FOXYTECH. 

Zamawiający  zaprzeczył  wszystkim  twierdzeniom  odwołującego,  poza  tymi  które  wyraźnie 
przyznaje. 

II.2.  Zarzut  przedwczesnego  wykluczenia  Konsorcjum  FOXYTECH  w  Części  nr  1 
Postępowania 

Zamawiający wskazuje, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w zakresie Części 
1 postępowania (KIO 1942/16) nakazała Zamawiającemu: 

1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2. unieważnienie badania i oceny ofert, 

3.  wezwanie  wykonawcy  ZPA  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  złożenia  następujących 
dokumentów: 

1)  Próbki oferowanego licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń 
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID 

2)  Certyfikatu  MID  potwierdzającego  spełnienie  przez  oferowane  liczniki  wymogu  o  którym 
mowa w pkt 1.17 załącznika nr 12 do SIWZ, 

3)  Opłaconej  polisy,  a  w  przypadku  jej  braku  innego  dokumentu  potwierdzającego,  że 
wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, 

4.  wykluczenia      Konsorcjum      FOXYTECH      z      uwagi      na      złożenie      nieprawdziwych   
informacji  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  w  zakresie  właściwości 
oferowanego licznika, 

5. powtórne badanie i ocenę ofert, 

Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała 
ponadto,  iż  wobec  zaistnienia  podstawy  wykluczenia  Konsorcjum  FOXYTECH  z 
postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  PZP  -  Izba  odstąpiła  od  nakazywania 
Zamawiającemu  dokonywania  czynności  zmierzających  do  sanowania  niezgodności 
pomiędzy  tabliczką  znamionową  na  próbce  licznika  przedstawionej  przez  Konsorcjum 
FOXYTECH  a  wzorcem  uwidocznionym  w  Certyfikacie  MID  (strona  61  uzasadnienia 
wyroku). 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający  wskazał,  iż  postąpił  zgodnie  ze  nakazami  i 
wskazaniami płynącymi z wyroku KIO (KIO 1942/16). Zamawiający ponadto zwraca uwagę, 
iż  ocena  wykonawcy  i  jego  oferty  w  ramach  postępowania  zamówieniowego  następuje 
etapowo.  W  pierwszej  kolejności  zamawiający  ocenia  czy  nie  zachodzą  podstawy  do 
wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  a  gdy  takie  podstawy  zostaną  ustalone 

zamawiający  wyklucza  wykonawcę  z  postępowania.  Ofertę  wykonawcy  wykluczonego 
uznaje się za odrzuconą, co oznacza, że nie konkuruje ona dalej o udzielenie zamówienia 
publicznego  oraz  nie  podlega  badaniu  i  ocenie  przez  zamawiającego  (P.  Granecki,  Prawo 
zamówień  publicznych.  Komentarz. Wyd.  5, Warszawa  2016  -  komentarz  do  art.  24  PZP). 
Uznanie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania za odrzucona ma 
ten skutek, iż dalsza ocena oferty w zakresie jej np. zgodności z ustawa czy z treścią SIWZ 
nie  ma  znaczenia  i  w  związku  z  tym  nie  powinna  być  dokonywana.  Oferta,  która  z  mocy 
prawa  uznana  zostaje  za  odrzucona,  nie  może  być  bowiem  przedmiotem  dalszych  ocen  i 
analiz  (J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz.  Wyd.  13,  Warszawa  2015  - 
komentarz do art. 24 PZP). Potwierdza to KIO w wyroku z 26 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 
86/12): „w przypadku przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 24 ust. 4, ofertę wykonawcy 
wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą.  Wskazany  skutek  powstaje  ex  legę  i  nie  wymaga 
podejmowania  przez  zamawiającego  jakichkolwiek  czynności".  Tym  samym,  w  przypadku 
stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy de facto nie dochodzi do badania i oceny 
oferty  wykluczonego  wykonawcy.  Możliwość  odmiennego  sposobu  procedowania  została 
przewidziana  w  PZP  dopiero  nowelizacją  wprowadzającą  tzw.  procedurę  odwróconą  (art. 
24aa PZP). 

Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego, brak było podstawy (ale również racjonalnego 
powodu)  do  wzywania  Konsorcjum  FOXYTECH  do  uzupełniania  dokumentów  wobec  faktu 
wykluczania  tego  wykonawcy  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2  pkt  3  PZP. 
Zamawiający  wskazuje,  iż  przyjęcie  optyki  proponowanej  przez  Konsorcjum  FOXYTECH 
prowadziłoby do  wniosku, iż  zamawiający jest zobowiązany podejmować bezprzedmiotowe 
działania  formalne  -  wobec  konieczności  wykluczenia  wykonawcy  ewentualne  wyjaśnienie 
niezgodności  oferty  z  SIWZ  nie  wpłyną  w  żaden  sposób  na  sytuację  tego  wykonawcy  w 
postępowaniu.  Na  marginesie  należy  zwrócić  uwagę,  iż  ciąg  czynności  nakazanych  przez 
KIO  jednoznacznie  wskazywał,  że  wykluczenie  Konsorcjum  FOXYTECH  niejako  ma 
poprzedzać czynność badania i oceny ofert. 

Zamawiający wskazał ponadto, iż Konsorcjum FOXYTECH podniesionym zarzutem zmierza 
de  facto  do  podważenia  pierwszego  wyroku  KIO  (KIO  1942/16)  w  sposób  ustawą 
nieprzewidziany - wyrok KIO można wzruszyć tylko poprzez skargę do Sądu Okręgowego, a 
nie  poprzez  ponowne  skarżenie  czynności  Zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z 
dyspozycją wyroku KIO. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  podniesiony  przez  Konsorcjum  FOXYTECH  zarzut 
przedwczesnego wykluczenia tego wykonawcy w Części nr 1 Postępowania należy uznać za 
chybiony. 

II.3. Zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum FOXYTECH 

1.  Konsorcjum  FOXYTECH  zarówno  w  Części  1  jak  i  Części  2  Postępowania  przedłożyło 
tłumaczenie na język polski Certyfikatu MID które nie zawierało zdania: „The contents in the 
dashed boxes are changeable depending on the metr variant" (w tłumaczeniu na język polski 
zdanie to oznacza - „Treść w ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna w zależności 
od  wariantu  licznika').  Zdanie  to  odnosi  się  do  zatwierdzonego  w  Certyfikacie  MID  wzoru 
tabliczki  znamionowej  licznika.  Zgodnie  z  tą  informacją,  dane  uwidocznione  na  wzorze 
tabliczki  znamionowej  licznika  które  objęte  są  linią  przerywaną  mogą  ulec  zmianie  -  a 
contrario patrząc stricte literalnie pozostałe dane uwidocznione na tabliczce znamionowej są 
niezmienne  (każdorazowo  obligatoryjne).  Jednocześnie  Konsorcjum  FOXYTECH 
przedstawiła  zarówno  w  Części  1  jak  i  Części  2  Postępowania  próbki  liczników  które  nie 
zawierały  danych  (oznaczeń)  obligatoryjnych  zgodnie  z  wzorem  tabliczki  znamionowej 
wskazanym  w  Certyfikacie  MID  (danych  które  nie  były  oznaczone  linią  przerywaną  a  tym 
samym  które  nie  mogły  zostać  zmienione).  Zamawiający  dokonując  pierwotnego  badania  i 
oceny ofert nie dostrzegł tej nieprawidłowości. 

Powyższa  okoliczność  została  podniesiona  zarówno  przez  Konsorcjum ELGAMA  (Część  1 
postępowania -KIO 1942/16) jak i przez APATOR (Część 2 Postępowania - KIO 1952/16). 
Obaj  odwołujący  w  tym  zakresie  podnieśli  zarzut,  iż  tabliczka  znamionowa  oferowanego 
licznika jest niezgodna z jej wzorem w Certyfikacie MID. W odwołaniu złożonym w sprawie 
KIO  1942/16  odwołujący  Konsorcjum  ELGAMA  postawił  dodatkowo  zarzut  podania  przez 
Konsorcjum FOXYTECH nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP) wskazując, że 
Konsorcjum  FOXYTECH  zaoferowało  licznik  z  tabliczką  znamionową  niezgodną  z  wzorem 
zatwierdzonym  w  Certyfikacie  MID  i  w  celu  zatuszowania  swojego  błędu  sfałszowało  jego 
tłumaczenie  w  taki  sposób,  że  pominęło  tłumaczenie  zdania,  które  ujawniało  niezgodność 
tabliczki  znamionowej  ze  wzorem  tabliczki  zamieszczonym  w  certyfikacji  (zdania:  „The 
contents in the dashed boxes are changeable depending on the metr variant" (w tłumaczeniu 
na  język  polski  zdanie  to  oznacza  -  „Treść  w  ramce  zaznaczonej  linią  przerywaną  jest 
zmienna  w  zależności  od  wariantu  licznika').  Odwołujący  wskazał,  iż  wykonawca  jest 
zobligowany  do  zachowania  staranności  przy  tłumaczeniu  dokumentów  przedkładanych 
Zamawiającemu, szczególnie jeśli są to informacje mające bezpośredni wpływ na ocenę jego 
oferty.  Odwołujący  wskazał,  iż  w  jego  ocenie  Konsorcjum  FOXYTECH  celowo  zaniechało 
tego  obowiązku.  Wskazał  ponadto,  iż  w  treści  Certyfikatu  MID  na  stronie  10  zawarta  jest 
informacja  zgodnie  z  którą  wszelkie  nieautoryzowane  zmiany  lub  zafałszowania  treści  lub 
wyglądu  tego  dokumentu  są  niezgodne  z  prawem,  a  sprawcy  mogą  być  ścigani  w 
najszerszym  zakresie  prawa.  Odwołujący  wskazał,  że  niezamieszczenie  cytowanego 

powyżej zdania w tłumaczeniu dokumentu miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania. 
Celowość  działania,  zamiar  i  wina  Konsorcjum  FOXYTECH  w  ocenie  odwołującego  nie 
budziły  wątpliwości,  tym  bardziej,  że  brak  przetłumaczenia  odpowiedniego  fragmentu 
certyfikatu  umożliwił  uzyskanie  drugiej  pozycji  na  liście  uczestników,  wobec  czego 
Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum FOXYTECH z postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  za  zasadny  podniesiony  przez  Konsorcjum  ELGAMA 
zarzut  niezgodności  tabliczki  znamionowej  licznika  z  Certyfikatem  MID  (strony  59-61 
uzasadnienia)  jak  również  zarzut  podania  przez  Konsorcjum  FOXYTECH  informacji 
nieprawdziwych  które  miały  wpływa  na  wynika  postępowania  za  zasadny. W  uzasadnieniu 
wyroku (strony 63-64) w sprawie KIO 1942/16 KIO wskazała, iż: 

„Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 
podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  nastąpić  może  wyłącznie  w  razie  łącznego 
ziszczenia  się  dwóch  przesłanek  -  złożenia  nieprawdziwych  informacji  oraz  ich 
rzeczywistego wpływu na wynik postępowania. 

Odnośnie  pierwszej  z  przesłanek  wyjaśnić  należy  -  bez  konieczności  szczegółowej  analizy 
poglądów  doktryny  judykatury,  jako  że  kwestia  ta  została  już  dotąd  omówiona  w  sposób 
kompleksowy  i  wyczerpujący  -  że  nieprawdziwa  informacja  to  taka  która  jest  niezgodna  z 
istniejącym stanem rzeczy. Innymi słowy jest to informacja  wprowadzająca jej adresata  w 
błąd z  uwagi na  fakt,   że  wywołuje  mylne postrzeganie rzeczywistości. 

Nie  ulega  wątpliwości  składu  orzekającego,  że  owo  wprowadzenie  w  błąd  może  nastąpić 
zarówno  przez  przekazanie  informacji  nieprawdziwej  w  podanym  wyżej  znaczeniu,  jak  i  w 
następstwie  zaniechania  przekazania  (ukrycia,  zatajenia)  informacji  prawdziwej  (zgodnej  z 
rzeczywistością).  Oba  te  przypadki  należy  zatem  odnosić  do  pojęcia  złożenia 
nieprawdziwych informacji. 

Przypomnieć  również  trzeba,  że  złożeniu  nieprawdziwych  informacji  nie  musi  towarzyszyć 
umyślność  działania,  wystarczy  bowiem  działanie  niedbałe,  tj.  z  pominięciem  należytej 
staranności  określonej  w  przypadku  wykonawcy  będącego  podmiotem  prowadzącym 
działalność  gospodarczą,  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  tej  działalności  (zob. 
art. 355 § 1 k.c). 

W  kwestii  drugiej  przesłanki  skład  orzekający  zauważa,  że  należy  wiązać  ją  przede 
wszystkim  z  uzyskaniem      lub      możliwością      uzyskania      zamówienia      publicznego      w   
wyniku   posłużenia   się nieprawdziwymi informacjami. 

Okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy dały Izbie podstawy do przyjęcia, że 
co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa  (choć  brak  tłumaczenia  istotnego,  zdaniem  składu 
orzekającego,  fragmentu  dokumentu,  korespondująca  z  argumentacją  Konsorcjum  F 
[Konsorcjum  FOXYTECH  dop.  ŁR]  o  możliwości  wprowadzenia  zmian  w  treści  tabliczki 
znamionowej  przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, 
wskazywać  może  na  działanie  intencjonalne),  wyrażającego  się  nieprzetłumaczeniem 
Certyfikatu MID w pełnym zakresie (zob. str. 116 i 126 oferty Konsorcjum F), Zamawiający 
został  wprowadzony  w  błąd  co  do  właściwości  oferowanych  przez  Konsorcjum  F  liczników 
(zgodność próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID). 

Chybiona  była  argumentacja  Zamawiającego,  który  braku  złożenia  nieprawdziwych 
informacji  upatrywał  w  nieusunięciu  nieprzetłumaczonej  klauzuli  z  anglojęzycznej  wersji 
Certyfikatu  MID.  Wydaje  się,  że  zmierzała  ona  do  wykazania  braku  możliwości 
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mimo iż kwestia ta nie ma znaczenia   dla   ustalenia  
zaistnienia      omawianej  przesłanki,      ponieważ    nieprawdziwość    informacji  ma  charakter 
obiektywny. 

Skład  orzekający  uznał  również  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  ziściła  się  druga 
przesłanka dotycząca  możliwego  wpływu  na   wynik  Postępowania.   Należy ją  bowiem, 
jak    wspomniano,      do  możliwości  uzyskania  zamówienia,  która  zwłaszcza  wobec 
niepewnego losu oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała. 

W  konsekwencji  Izba  nakazała  wykluczenia  Konsorcjum  F  z  Postępowania  o  czym 
orzeczono w pkt 1.1.4. sentencji wyroku.". 

W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie Części 1 Postępowania 
(KIO 1942/16), nakazała Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum FOXYTECH z uwagi na 
złożenie  nieprawdziwych  informacji  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  w 
zakresie właściwości oferowanego licznika. 

Odnosząc się natomiast do podniesionego przez APATOR w sprawie KIO 1952/16 zarzutu 
niezgodności tabliczki znamionowej licznika z jej wzorem w Certyfikacie MID KIO wskazała, 
iż: 

„Zarzut  potwierdził  się,  bowiem  tabliczka  znamionowa  umieszczona  na  próbce  licznika  jest 
niezgodna  z  jej  wzorem    z      Certyfikatu      MID      w  zakresie    pominięcia      wskazania   
wszystkich      norm      zamieszczonych      w  zatwierdzonym  certyfikatem  wzorze, 
nieskonkretyzowania normy 50470 i piktogramów (zob. str.  10-11 odwołania). 

Przyczyny  uwzględnienia    zarzutu    zostały  omówione  przy  rozstrzyganiu    o    analogicznym  
zarzucie    z  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1942/16,  do  których  to  rozważań  Izba 
odsyła. Wyjaśnić należy przy tym, że zawartą w nich ocenę dowodów DPK6 i DPK7 należy 
odnieść  odpowiednio  do  dowodów  DPK  9  i  DPK10,  jako  że  miały  one  identyczną  treść  i 
zawnioskowane zostały na potwierdzenie tych samych okoliczności. 

Co  zaś  dotyczy  dowodu  D04  skład  orzekający  uznał  go  za  pisemne  stanowisko 
Odwołującego,  które  zostało  uwzględnione  w  zakresie,  w  jakim  nie  jest  sprzeczne  z 
zapatrywania Izby odnoszącymi się do kwestii zgodności informacji zawartych na tabliczkach 
znamionowych z informacjami wynikającymi z wzorów tabliczek w certyfikatach. 

W  konsekwencji,  mając  jednocześnie  na  uwadze  brak  zarzutu  złożenia  nieprawdziwych 
informacji, Izba uwzględniając odwołanie  unieważniła  wybór oferty Konsorcjum F,  badanie i 
ocenę ofert i nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentu 
w postaci próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w 
Certyfikacie MID wzorem, o czym orzeczono w pkt 2.1.1.-2.1.3. sentencji wyroku. 

Skład orzekający podkreśla, że zdaje sobie sprawę z odmiennych rozstrzygnięć dotyczących 
konsorcjum  F  w  części  1  i  2  zamówienia,  mimo  że  oparte  są  one  na  tym  samym  stanie 
faktycznym,  którego  najistotniejszym  elementem  jest  nieprzetłumaczenie  pełnej  treści 
Certyfikatu  MID.  Zwraca  jednak  uwagę,  że  połączenie  spraw  odwoławczych  do  łącznego 
rozpoznania (art. 189 ust. 1 Pzp) ma przede wszystkim na celu usprawnienie postępowania 
odwoławczego. Nie uprawnia to Izby do przenoszenia ustaleń podjętych w zakresie zarzutów 
jednego z odwołań na grunt rozstrzygania o drugim ze środków ochrony prawnej, zwłaszcza 
w sytuacji, w której nie sformułowano w nim określonego zarzutu. Ergo, w sprawie o sygn. 
akt  KIO  1942/16  Izba  nakazała  wykluczenie  Konsorcjum  F  z  Postępowania  z  uwagi  na 
złożenie  nieprawdziwych  informacji  i  mimo,  że  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1952/16  stan 
faktyczny  przedstawiał  się  identycznie,  to  jednak  odwołujący  APATOR  S.A.  zarzutu 
związanego  z  nieprawdziwymi  informacjami  nie  przedstawił  wobec  czego  Izba,  po  myśli 
przepisu  art.  192  ust.  7  Pzp,  nie  mogła  co  do  niego  orzekać.  Izba,  nie  będąc  wprawdzie 
związana  żądaniami  odwołania,  nie  uznała  za  zasadne  poprzestanie  wyłącznie  na 
uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności opisanych w pkt. 2.1.1. i 2.1.2. jako że 
mogłoby to sugerować Zamawiającemu ocenę prawdziwości informacji zawartych w ofercie 
Konsorcjum F, której to Zamawiający - prowadząc postępowania zgodnie z przepisami Pzp - 
powinien dokonać samodzielnie.". 

W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie Części 2 Postępowania 
(KIO  1952/16)  nakazała  Zamawiającemu  jedynie  wezwanie  Konsorcjum  FOXYTECH,  w 

trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  PZP  do  złożenia  próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce 
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem. 

2.  Mając  powyższe  na  względzie  Zamawiający  wykonał  nakazy  KIO  płynące  z  wyroku  w 
połączonych  sprawach  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16  i  przystąpił  do  ponownego  badania  i 
oceny  ofert.  Dokonana  przez  Zamawiającego  analiza  stanu  faktycznego  i  prawnego 
Postępowania w Części 2 doprowadziła do konstatacji, iż również w tej części postępowania 
zachodzi przesłanka do wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH z postępowania w oparciu art. 
24  ust.  2  pkt  3  PZP.  Zamawiający  w  tym  miejscu  wskazuje,  iż  nieprawda  jest  twierdzenie 
podniesione przez Konsorcjum FOXYTECH (strona 12 odwołania), iż Zamawiający wykluczył 
Konsorcjum FOXYTECH w Części 2 postępowania na postawie wyroku KIO w połączonych 
sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16. Zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia 2016 roku -
Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  precyzyjnie  wskazał,  iż  w  Części  1 
Postępowania  wyklucza  Konsorcjum  FOXYTECH  „działając  na  podstawie  wyroku  Krajowej 
Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r. w sprawie KIO 1942/16 i KIO 1952/16" (strona 3 
pisma) natomiast przy ocenie wykonawcy w Części 2 Postępowania rzeczony wyrok KIO nie 
stanowił podstawy wykluczenia a miał jedynie walor pomocniczy - użycie zwrotu: „Mając na 
uwadze powyższe, jak również treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 
2016  r.  w  sprawie  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16".  Wskazać  należy,  iż  Zamawiający  jest 
uprawniony  do  pozyskiwania  informacji  o  wadliwości  postępowania  zamówieniowego  z 
dowolnego źródła. Wskutek powzięcia wiadomości o nieprawidłowościach w postępowaniu z 
dowolnego  źródła  może  niejako  „z  urzędu"  podjąć  działania  naprawcze  (taki  wniosek 
wypływa m.in. z wyroku KIO z dnia 9 października 2012 r. sygn. KIO 2037/12, KIO 2047/12). 
Z tego też względu, Zamawiający miał na uwadze konkluzje wyroku KIO 1942/16 -jako że jak 
sama  KIO  wskazała,  w  obu  sprawach  sytuacja  faktyczna  oraz  ocena  KIO  tego  stanu 
faktycznego była tożsama, niemniej jednak podstawą wykluczenia Konsorcjum FOXYTECH 
z Części 2 Postępowania nie był wyrok w połączonych sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16, 
a samodzielnie dokonane przez Zamawiającego ustalenia. 

W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 8 lutego 2016 r. (sygn. akt 
KIO 105/16) gdzie wskazano, iż informację o podstawach wykluczenia na podstawie art. 24 
ust.  2  pkt  3  PZP  zamawiający  może  powziąć  z  dowolnego  źródła.  Zamawiający  wskazuje 
tym samym, iż nie ma przeszkód aby wiedza ta mogła pochodzić z informacji uzyskanych w 
ramach  postępowania  odwoławczego.  Ten  wniosek  jest  tym  bardziej  zasadny  w  niniejszej 
sprawie  gdyż  w  jej  ramach,  po  pierwsze  mamy  do  czynienia  z  jednym  postępowaniem 
zamówieniowym  podzielonym  jedynie  na  części.  Po  drugie,  dokument  którego  wadliwe 
tłumaczenie  stanowiło  podstawę  wykluczenia  Konsorcjum  FOXYTECH  w  Części  2 

Postępowania  jest  odpowiednikiem  dokumentu  z  Części  1  Postępowania.  Po  trzecie, 
wadliwość  obu  dokumentów  (Certyfikatów  MID  przełożonych  w  Części  1  i  Części  2 
Postępowania)  jest  dokładnie  taka  sama  i  polega  na  nieprzetłumaczeniu  zdania:  „The 
contents  in  the  dashed  boxes  are  changeable  depending  on  the  metr  varianf.  Po  czwarte 
powyższa  wadliwość  w  analogiczny  sposób  wpływa  na  ocenę  zaoferowanej  próbki  licznika 
również w Części 2 a w konsekwencji na wynik badania samej oferty. 

Zamawiający  w  dalszej  części  swojego  stanowiska  wskazała  na  ewolucję  poglądów 
orzecznictwa w zakresie nieprawdziwych informacji. 

Podniósł, iż zgodnie z najnowszym orzecznictwem dla wykluczenia wykonawcy na podstawie 
art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP konieczne jest stwierdzenie, że: 

1) po pierwsze - wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, 

2) po drugie - stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje 
te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 

3)  po  trzecie  -  wykonawca  działał  z  zamiarem  podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu 
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa. 

Ad1) 

A. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym (tak m.in. 
wyroki:  KIO  z  dnia  28  czerwca  2012  r.  sygn. akt  KIO  1257/12,  KIO  1262/12;  KIO  z  dnia  6 
sierpnia  2010  r.  sygn.  akt:  KIO  1550/10;  KIO  z  dnia  6  sierpnia  2010  r.  sygn.  akt:  KIO 
1578/10; KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO 1223/09). 

B.  Weryfikacji  podlegają  okoliczności  faktyczne  zawarte  w  dokumentacji  ofertowej  danego 
wykonawcy. Weryfikacja ta następuje w kategoriach prawda - nieprawda. Wskazać tu należy 
na  orzeczenie  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu  wyroku  z  5  kwietnia  2002  r. 
(sygn.  akt  II  CKN  1095/99),  w  którym  Sąd  Najwyższy  wskazał  m.in.  „Pojęcia  „prawda", 
„prawdziwy",  bądź  ich  zaprzeczenia  występują  w  Prawie  prasowym  w  art.  6  ust.  1,  art.  12 
ust.  1  pkt  1,  art.  31  pkt  1  i  art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a 
wśród  nich  w  kodeksie  cywilnym  (np.  art.  780  §  1,  art.  834,  815  §  3),  w  kodeksie 
postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, 
art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 
i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i 
art.  190  §  1). We  wszystkich  tych  przypadkach pojęcie  „prawda"  rozumiane  jest tak,  jak  w 

języku  potocznym,  a  więc  jako  zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  -  w  znaczeniu 
logicznym)  z  rzeczywistością  (z  „faktami"  i  „danymi").  Odpowiada  to  -  na  gruncie 
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości 
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. 

C. Ponadto przez złożenie nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, 
należy  rozumieć  nie  tylko  przedstawienie  określonych  informacji,  ale  również  zatajenie 
pewnych  informacji.  Wykładnia  taka  zgodna  jest  bowiem  z  dyrektywą  2004/18/WE,  która 
stanowiła  w  art.  45  ust.  2  lit  g:  Z  udziału  w  zamówieniu  można  wykluczyć  każdego 
wykonawcę, który: 

g) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania 
informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. 

Podkreślić należy, iż wykładnia przepisów prawa krajowego wydanych w celu transpozycji do 
porządku krajowego norm prawa unijnego powinna uwzględniać cele regulacji prawodawcy 
unijnego.  Tym  samym  należy  stosować  wykładnie  prounijną,  która  w  omawianym  zakresie 
prowadzi  do  wniosku,  iż  należy  sankcjonować  zarówno  przekazanie  wprowadzających  w 
błąd informacji jak i nieprzekazanie informacji. 

Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na fakt, iż również w orzecznictwie KIO wskazuje się w 
duchu  wykładni  prounijnej,  iż  podanie  nieprawdziwych  informacji  może  polegać  na 
przekazaniu lub nieprzekazaniu (zatajeniu) pewnych informacji - m.in. wyrok KIO z dnia 18 
listopada 2015 r.(sygn. akt KIO 2301/15; KIO 2302/15). 

Ad 2) 

A.  Informacje  mają  wpływ  lub  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania, 
jeżeli  ich  złożenie  przesądza  o  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 
ocenie  ofert  lub  możliwości  uznania  oferty  za  najkorzystniejszą  (wyroki:  KIO  z  dnia  25 
sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1736/11, KIO 1735/11; KIO z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt 
KIO 1424/11). 

B. W nowszym  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zwraca  się  uwagę,  iż  przesłankę 
istotnego wpływu na wynik postępowania należy interpretować możliwie szeroko i nie należy 
jej  wiązać  wyłącznie  z  sytuacjami,  w  których  dochodzi  do  zmiany  ustalonego  przez 
zamawiającego  rankingu  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale 
również  z  przypadkami,  w  których  dochodzi  do  innego  niż  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

zakończenia  takiego  postępowania  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  1  października  2015  r.  sygn. 
akt KIO 2036/15). 

C. W tym miejscu zwrócić ponadto uwagę należy, iż jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: 
„szczególnie podatne na niezgodność z faktami przy jednoczesnym  wpływie na wynik tego 
postępowania  są  informacje  przedkładane  przez  wykonawców  na  potwierdzenie  spełnienia 
warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Są  to  bowiem 
informacje  decydujące  o  możliwości  udziału  wykonawcy  w  postępowaniu  i  zazwyczaj 
odnoszą  się  do  okoliczności  (faktów)  niezwiązanych  z  prowadzonym  postępowaniem  " 
(wyrok i KIO z dnia 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt. KIO 2934/12); z dnia 7 czerwca 2013 r. 
(sygn. akt KIO 1231/13)). 

W świetle powyższego za zasadny należy uznać wniosek, iż również szczególnie podatne na 
niezgodność  z  faktami  przy  jednoczesnym  wpływie  na  wynik  tego  postępowania  są 
informacje mające znaczenie dla dokonania oceny zgodności oferty z SIWZ gdyż wiążą się 
one z możliwością odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (treść 
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Ad 3) 

A.  Obecnie  w  orzecznictwie  wskazuje  się,  iż  dla  uznania  że  zachodzą  podstawy  do 
wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2  pkt  3  PZP  wystarczające  jest  aby 
wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  nastąpiło  w  wyniku  niedbalstwa  wykonawcy.  Tym 
samym  nie  jest  konieczne  aby  wykonawca  działał  z  zamiarem  podania  nieprawdziwych 
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd. 

B. W najnowszym orzecznictwie wskazuje się, iż wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP powinna 
być  dokonywana  przy  uwzględnieniu  treści  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE. 
Zgodnie  z  tym  przepisem  z  udziału  w  zamówieniu  można  wykluczyć  każdego  wykonawcę, 
który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie  przekazania  lub 
nieprzekazania informacji. Przywołana regulacja, w przeciwieństwie do literalnego brzmienia 
art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, odwołuje się wprost do winy wykonawcy, który to wykonawca przez 
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. 

Z  tym  że  podkreślić  należy,  że  ustawodawca  europejski  nie  zawęża  winy  wykonawcy 
wyłącznie  do  winy  umyślnej  (zamiaru  bezpośredniego  i  ewentualnego).  Nie  ma  zatem 
podstaw,  aby  wyłączać  spod  zakresu  zastosowania  tej  podstawy  wykluczenia  przypadków 
poważnego  wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwymi  informacjami  złożonymi  w  wyniku 

niedbalstwa  wykonawcy  (wyroki  KIO  z  dnia  26  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1/16;  KIO  z 
dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15; KIO z dnia 13 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 
2809/15). 

W  tym  kontekście  Zamawiający  przywołał  stanowisko  jakie  zajął  Sąd  Unii  Europejskiej  w 
wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding 
NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z 
siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Komisja Europejska w prowadzonym na 
postawie  rozporządzenia  Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w 
sprawie  rozporządzenia  finansowego  mającego  zastosowanie  do  budżetu  ogólnego 
Wspólnot  Europejskich  (Dz.  U.  L  248,  s.  1;  z  późn.  zm.)  wykluczyła  tych  wykonawców  na 
podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia 
kandydatom,  którzy  w  związku  z  procedurą  udzielania  zamówień  są  winni  złożenia 
nieprawdziwych  oświadczeń  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  przez  instytucję 
zamawiającą  w  celu  dopuszczenia  do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie 
dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku, gdy wykryte zostaje przekazanie 
nieprawdziwych  danych,  Komisja  nie  ma  innego  wyboru  niż  zastosowanie  powyższego 
przepisu,  gdyż  pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia"  odnosi  się  zarówno  do  oświadczeń 
umyślnie  wprowadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa  i  po 
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy 
uzasadnienia  tej  nieprawdziwości.  (...)  Wobec  złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń, 
niezależnie  od  tego,  czy  doszło  do  tego  w  sposób  umyślny  czy  też  wskutek  niedbalstwa 
skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia 
finansowego,  (por.  pkt  75  i  119  wyroku).  Jak  się  wydaje  to  właśnie  tak  jednoznaczne 
stanowisku  judykatury  unijnej  miało  wpływ  na  zmianę  prezentowanej  we  wcześniejszym 
orzecznictwie krajowym wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. 

Jak  wskazał  Zamawiający  w  najnowszym  orzecznictwie  zwraca  się  ponadto  uwagę,  iż  w 
postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykazanie  winy  umyślnej  wykonawcy 
jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, 
które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że  wykonawca 
wyobrażał  sobie  taki  skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.  Uzyskanie  takich 
dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez  konkurenta  jest  mało 
prawdopodobne,  gdyż  wymaga  dostępu  do  wewnętrznych  dokumentów  wykonawcy, 
ewentualnie  uzyskania  zeznań  świadków.  Zwraca  się  uwagę,  iż  takie  podejście 
ograniczałoby  znacząco  zastosowanie  art.  24  ust.  2  pkt  3  PZP,  co  z  pewnością  nie  było 
celem  ustawodawcy.  Celem  bowiem  przepisu  jest  ochrona  zamawiającego  przed 

nieuczciwym  jak  również  nieprofesjonalnym  działaniem  wykonawców,  którzy  decydując  się 
na  udział  w  postępowaniu  winni  dołożyć  należytej  staranności  w  weryfikacji  składanych 
dokumentów,  szczególnie  tych,  które  otrzymał  od  osób  trzecich  (wyrok  KIO  z  dnia  26 
stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 1/16). 

C.  Jako  dodatkowy  argument  na  potwierdzenie  słuszności  powyższego  należy  wskazać,  iż 
dokonując  implementacji  do  polskiego  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit  h)  Dyrektywy 
2014/24/UE  -  Jeżeli  wykonawca  był  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy 
dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub 
do  weryfikacji  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 
przedstawić  dokumentów  potwierdzających  wymaganych  na  mocy  art.  59;  lub",  co  należy 
podkreślić którego brzmienie koresponduje z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit g 
Dyrektywy  2004/18/WE,  w  znowelizowanym  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  PZP  ustawodawca 
krajowy wskazał, iż: 

„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 
wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 
wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 
przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę,   który   w   wyniku   lekkomyślności  
lub   niedbalstwa   przedstawił  informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące 
mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 
udzielenie zamówienia;". 

Tym samym implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit h) Dyrektywy 2014/24/UE 
(korespondujący  z  brzmieniem  wcześniejszego  art.  45  ust.  2  lit  g  Dyrektywy  2004/18/WE) 
ustawodawca  krajowy  wprost  wskazał,  iż  działanie  wykonawcy  w  zakresie  złożenie 
nieprawdziwych  informacji  nie  musi  mieć  charakteru  umyślnego  -  może  być  to  również 
działanie nieumyślne tj. działanie niedbałe. 

D. Dalej wskazać należy, że wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej 
staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających  w  błąd  informacji  należy 
mieć na uwadze art. 355 § 1 KC, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności 
ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie 
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w 
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej 

staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV 
CK  151/03).  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i 
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a 
jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 
doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  (por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do 
profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  KC  precyzuje,  że 
należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej 
określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego 
profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na 
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił 
się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości  (wyrok  KIO  z  dnia  26 
stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 1/16). 

4.  Wskazać  ponadto  należy,  iż  w  doktrynie  i  orzecznictwie  jednolicie  przyjmuje  się,  że 
ziszczenie  się  przesłanek  opisanych  w  art,  24  ust.  2  pkt  3  P7P  pozbawia  wykonawcę 
możliwości  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega  konwalidacji  np.  poprzez  uzupełnienie 
oświadczeń lub dokumentów, które zawierają nieprawdziwą informację, na oświadczenia lub 
dokumenty  wolne  od  takiej  wady  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP,  ani  przez  wyjaśnienie  treści 
złożonych  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  4  PZP,  ani  przez  wyjaśnienie  treści  złożonej 
oferty, w trybie art. 87 ust. 1 PZP, czy usunięcie nieprawdziwej informacji w drodze korekty 
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 PZP (wyrok KIO z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 
2403/13). 

W  takiej  sytuacji,  jak  wskazał  Zamawiający,  ocenie  podmiotu  zamawiającego  podlegają 
wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez  wykonawcę  wraz  z ofertą (tak m.in. wyroki: 
KIO  z  2  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  526/15;  KIO  z  11  lutego  2015  r.,  sygn.  akt  KIO 
177/15, KIO z 13 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1370/15, KIO z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn. 
akt KIO 1759/15). 

5. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Zamawiający wskazał, iż nie ulega wątpliwości, że 
w przedmiotowej sytuacji istniała niezgodność pomiędzy dwoma dokumentami o charakterze 
przedmiotowym  tzn.  dokumentami  potwierdzającymi,  że  oferowane  dostawy  spełniają 
wymagania  Zamawiającego:  Certyfikatu  MID  (w  oryginalnej  wersji  językowej)  oraz  próbki 
licznika. 

Równocześnie zgodnie z zasadą prowadzenia postępowania w języku polskim, wykonawca 
zobowiązany był przedłożyć certyfikat MID wraz z tłumaczeniem na język polski (§ 7 ust. 4 
rozporządzenia  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żą

dać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane 

oraz  art.  9  ust.  2  PZP).  Stwierdzić  również  należy,  że  tłumaczenia  dokumentów 
przedmiotowych mają istotny, merytoryczny charakter co wynika min. z wyroku KIO z dnia 28 
marca  2013  r.,  KIO  599/13,  "ustawodawca  w  przepisach  rozporządzenia  Prezesa  Rady 
Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2009  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 
Nr  226,  poz.  1817)  (w  przedmiotowej  sprawie  -  rozporządzenie  z  dnia  19  lutego  2013  r.  - 
dop.  ŁR),  którego  przepisy  mają  zastosowanie  do  przedmiotowego  postępowania  o 
zamówienie  publiczne,  określił  wymóg  przedłożenia  tak  dokumentów  podmiotowych,  jak  i 
przedmiotowych,  do  których  odnosi  się  również  treść  wskazanego  rozporządzenia,  wraz  z 
tłumaczeniem na język polski (§ 6 ust. 4 ww. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, 
stwierdzić należy, że brak w ofercie, czy też w jej uzupełnieniu dokumentu przedmiotowego 
w polskiej wersji językowej (brak tłumaczenia dokumentu) kwalifikuje się stwierdzeniem, że 
wykonawca  nie  wykazał  spełniania  wymogów  merytorycznych  oferty  opisanych  w  treści 
SIWZ.  Tym  samym  taką  ofertę  należy  uznać  za  niezgodną  z  treścią  SIWZ  i  odrzucić  w 

ś

wietle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Nie można zgodzić się z twierdzeniem 

Odwołującego, że brak tłumaczenia dokumentu na język polski należałoby potraktować jako 
brak formalny,  a  nie  merytoryczny,  który  jako taki  nie  może  skutkować  odrzuceniem  oferty 
we  wskazanym  trybie.  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  określił  wymogi 
merytoryczne co do treści oferty. Określił on też zestaw dokumentów przedmiotowych, które 
miały  potwierdzać  te  merytoryczne  wymogi  SIWZ.  Brak  potwierdzenia  spełniania  takiego 
merytorycznego  wymogu  SIWZ  -  a  takim  brakiem  potwierdzenia  jest  niewątpliwie  brak 
dokumentu  w  polskiej  wersji  językowej  -  skutkuje  stwierdzeniem,  że  wykonawca  nie 
spełniania merytorycznych wymogów SIWZ. (...). W przedmiotowej sprawie chodzi bowiem w 
efekcie  o  brak  tłumaczenia  na  język  polski  całości  jednostronicowego  dokumentu, 
zawierającego istotne treści merytoryczne o charakterze technicznym". 

Podkreślenia  wymaga,  iż  celem  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  3  PZP  jest  jego  sankcyjny 
charakter -chodzi o piętnowanie  wykonawców nieprofesjonalnych, nierzetelnych, czy  wręcz 
nieuczciwych.  Nawiasem  mówiąc  przepis  ten  jest  emanacją  w  ustawie  -  Prawo  zamówień 
publicznych, przepisu o charakterze karnym - art. 297 § 1 Kodeksu karnego: 

§ 1. Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej 
prowadzącej  podobną  działalność  gospodarczą  na  podstawie  ustawy  albo  od  organu  lub 

instytucji  dysponujących  środkami  publicznymi  -  kredytu,  pożyczki  pieniężnej,  poręczenia, 
gwarancji,  akredytywy,  dotacji,  subwencji,  potwierdzenia  przez  bank  zobowiązania 
wynikającego  z  poręczenia  lub  z  gwarancji  lub  podobnego  świadczenia  pieniężnego  na 
określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada 
podrobiony,  przerobiony,  poświadczający  nieprawdę  albo  nierzetelny  dokument  albo 
nierzetelne,  pisemne  oświadczenie  dotyczące  okoliczności  o  istotnym  znaczeniu  dla 
uzyskania  wymienionego  wsparcia  finansowego,  instrumentu  płatniczego  lub  zamówienia, 
podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. 

Art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  PZP  pełni  zatem  na  gruncie  zamówień  publicznych  odmienną 
funkcję  niż  np.  art.  24  ust.  1  pkt  4  (wykluczenie  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania 
warunków  udziału  w  postępowaniu)  czy  też  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP  (odrzucenie 
oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Ponadto należy mieć na uwadze, co zostało wskazane wcześniej, że wprowadzenie w błąd 
ma  charakter  niesanowalny  (tak  np.  Babiarz,  Stefan.  Art.  24.  W:  Prawo  zamówień 
publicznych.  Komentarz,  wyd.  III.  Wydawnictwo    Prawnicze      LexisNexis,    2013.).    Nie  
należy  tego    rozumieć  jedynie  formalistycznie  jako  niemożliwość  wezwania  o  uzupełnienie 
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, ale przede wszystkim w ten sposób, że jeżeli na 
danym  etapie  postępowania  doszło  do  złożenia  nieprawdziwych  informacji,  które  w 
momencie  ich  złożenia  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  to  wszelkie  dalsze 
działania wykonawcy podjęte w ramach tego  postępowania  nie są w stanie wyłączyć skutku 
w  postaci  obowiązku  jego  wykluczenia.  Tylko  bowiem  w  ten  sposób  może  zostać 
zrealizowany  sankcyjny  cel  tego  przepisu.  Badać  zatem  należy  istotność  wprowadzania 
zamawiającego  w  błąd  w  momencie  przedstawiania  informacji  nieprawdziwych  -  jest  to 
jedyny  miarodajny  moment  oceny,  który  pozwala  na  pełne  zrealizowanie  celów  tego 
przepisu,  który  ma  stanowić  swoistą  ochronę  zamawiającego  przed  wykonawcami,  którzy 
bądź  to  w  celowy  sposób  bądź  też  niedbale  przygotowują  dokumentację  składaną  w 
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy mieć na uwadze, że art. 26 ust. 
3  PZP  pozwala  wykonawcy  usuwać  błędy  w  dokumentach  bądź  przedłożyć  brakujące 
dokumenty  podmiotowe  lub  przedmiotowe  tj.  pozwala  uchronić  się  przez  wykonawcę  od 
skutku  w  postaci  czy  to  wykluczenia  z  postępowania  z  powodu  niewykazania  spełnienia   
warunków      udziału      w      postępowaniu      oraz      braku      podstaw      do      wykluczenia   
(dokumenty  podmiotowe),  czy  też  odrzucenia  oferty  niespełniającej  wymagań 
Zamawiającego podanych w SIWZ (dokumenty  przedmiotowe).  Art.  26  ust. 3  PZP  nie  
pozwala    natomiast  wykonawcy  sanować  w  jakikolwiek  sposób  uchybienia  w  postaci 
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do pewnych 

okoliczności,  które  to  mogłyby  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Chybione  są  zatem 
argumenty Konsorcjum FOXYTECH, jakoby uzupełnienie dokumentu spowodowało rzekomą 
zmianę okoliczności, który pozbawia Zamawiającego możliwości wykluczenia  wykonawcy z 
przyczyn określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. Jest to argumentacja chybiona nie tylko z 
punktu  widzenia  celów  oraz  założeń  art.  24  ust.  2  pkt  3  PZP,  ale  również  jego  literalnego 
brzmienia,  które  nie  stanowi  o  żadnych  wyjątkach  od  obowiązku  wykluczenia  takiego 
wykonawcy  w  sytuacji  zaistnienia  określonych  w  nim  przesłanek.  Stwierdzić  należy,  że 
wykonawca podał nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania 
- jest kwestią nieistotną z punktu   widzenia   brzmienia   tego   przepisu,   czy  w  wyniku   
wszystkich   podjętych   przez   uczestników postępowania czynności takiego wpływu finalnie 
nie  wywarły.  Nadto  potwierdza  to  wykładnia  systemowa  z  punktu  widzenia  brzmienia 
Dyrektywy  2004/18/WE,  która  nie  tyle  posługuje  się  przesłanką  wpływu,  co  przesłanką 
„poważności"    wprowadzenia  w  błąd  -    nie    ulega  wątpliwości,    że  wprowadzenie  w    błąd 
Zamawiającego  przez  Konsorcjum  FOXYTECH  było  poważne  skoro  dotyczyło  istotnych 
informacji  (z  punktu  widzenia  ewentualnego  odrzucenia  oferty)  zawartych  w  dokumencie 
przedmiotowym.  Informacje  te  nie  były  zatem  marginalne,  bez  znaczenia,  czy  nieistotne. 
Wręcz  przeciwnie  -  ranga  fragmentu  Certyfikatu  MID  była  na  tyle  wysoka,  że  jego  brak  w 
tłumaczeniu może wręcz sugerować, że Konsorcjum FOXYTECH całkowicie z  premedytacją  
tego    fragmentu    w  tłumaczeniu      nie    zawarło  -    po    to,      aby    Zamawiający    nie  wykrył 
niezgodności  w  obrębie  dokumentów  przedmiotowych  i  stwierdził  (bez  jakiegokolwiek 
wezwania  w  tym  zakresie),  że  oferta  Konsorcjum  FOXYTECH  spełnia  wymagania 
Zamawiającego  (i  tak  się  właśnie  stało  -  ewentualny      bezpośredni    zamiar      Konsorcjum   
FOXYTECH   został  zrealizowany).   Budzi   daleko   idące wątpliwości z punktu widzenia 
zasad  doświadczenia  życiowego,  że  tak  istotny  (z  punktu  widzenia  zgodności  oferowanej  
dostawy,      odzwierciedlonej    w    próbce      licznika,      z    wymaganiami    Zamawiającego)  
fragment Certyfikatu MID został całkiem „przez przypadek" przez Odwołującego pominięty - 
tak, jak chce to przedstawić Konsorcjum FOXYTECH. Odwołujący próbuje forsować de facto 
pogląd,  że  jedynie  „nieostrożność"  w  tłumaczeniu  zadecydować  miała,  że  przedłożona 
próbka  licznika  akurat  zgodna  była  z  tłumaczeniem  Certyfikatu  MID,  przy  czym 
uwzględnienie  tego  pominiętego  fragmentu  sprawiło,  że  pojawiła  się  konieczność 
przedłożenia odmiennej próbki licznika. Podkreślenia wymaga, co opisano już wcześniej, iż 
rzekome przeoczenie wystąpiło w identycznej formie w obu częściach Postępowania. 

Co  więcej,  jak  wskazał  Zamawiający,  nawet  jeśli  rzeczywiście  dziwnym  trafem,  ten 
esencjonalny  fragment  został  całkiem  przez  przypadek  (z  powodu  zwykłego  ludzkiego 
przeoczenia, błędów uwagi, ludzkiej pamięci czy innych procesów psychicznych) pominięty, 
to jest to pominięcie na tyle istotne, że wskazuje wręcz na rażące niedbalstwo Konsorcjum 

FOXYTECH  w  trakcie  sporządzania  oferty  -  niedbalstwo,  które  powinno  być  w  obrębie 
systemu  prawa  zamówień  publicznym  piętnowane  w  sposób  skrajnie  surowy,  bo  właśnie 
przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 
Przedsiębiorcy,  dochowujący  należytej  staranności  jakiej  wymaga  się  od  profesjonalisty 
(podmiotu  posiadającego  szczególną,  ekspercką,  specjalistyczną  wiedzę  w  dziedzinie 
prowadzonej  przez  siebie  działalności),  powinni  bowiem  szczególnie  uważać  w  trakcie 
przygotowywania  oraz  składania  dokumentów  ofertowych,  aby  wszystkie  ważne  informacje 
dot.  zgodności  oferowanego  dobra  z  wymogami  SIWZ,  zostały  zamawiającemu  w  sposób 
transparentny  i  zgodny  z  rzeczywistością  podane.  Stwierdzić  należy,  że  Konsorcjum 
FOXYTECH  takiej  staranności  z  pewnością  nie  dochowało  lub  też  wręcz  nie  chciało 
dochować.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  stopień  winy  (niezależnie  od  przyjętej  interpretacji 
zdarzeń  związanych  z  brakiem  przetłumaczenia  fragmentu  certyfikatu)  Konsorcjum 
FOXYTECH jest na tyle znaczny, że uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci wykluczenia 
tego  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Nie  ulega  zatem 
wątpliwości,  że  Konsorcjum  FOXYTECH  winne  jest  poważnego  wprowadzenia  w  błąd 
Zamawiającego  w  zakresie  nieprzekazania  informacji  istotnych  z  punktu  widzenia 
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. 

Należy  również  stwierdzić,  że  obojętne  jest,  że  ów  fragment  znajdował  się  w  wersji 
oryginalnej Certyfikatu MID. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim - ustawa PZP 
nie  wymaga  od  Zamawiającego  ani  znajomości  języków  obcych,  ani  weryfikowania 
tłumaczeń przedłożonych przez wykonawców przez tłumaczy przysięgłych etc. Wykonawca 
ma obowiązek przedkładania zarówno oryginałów jak i tłumaczeń (nie jest zatem przejawem 
jakiejkolwiek „niewinności", że oryginał w ofercie również się znalazł), przy czym oczywiste 
jest,  że  tłumaczenia  powinny  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  zgodny  z  prawdą 
odzwierciedlać  wszystkie  wymagane  informacje  (w  przeciwnym  razie  -  zasada  języka 
polskiego  w  prawie  zamówień  publicznych  stanowiłaby  fikcję).  Brak  pewnych  informacji  w 
tłumaczeniu  może  z  kolei  sugerować  wolę  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego  - 
szczególnie przebiegłego wykorzystania przez Odwołującego tego, że nie zostanie wnikliwie 
zbadana  zgodność  tłumaczenia  z  oryginałem  dokumentu.  Wymazanie  zaś  stosownego 
fragmentu  z  oryginału,  byłoby  nie  tylko  podaniem  nieprawdziwych  informacji,  lecz  wręcz 
podrobieniem  dokumentu  jako  pewnej  szczególnie  kwalifikowanej  formy  podania 
nieprawdziwych  informacji). Zatem fakt, że  w oryginale certyfikatu kontrowersyjny fragment 
się znajdował, nie oznacza, iż Konsorcjum FOXYTECH nie podał nieprawdziwych informacji. 
Tłumaczenie  może  być  nośnikiem  nieprawdziwych  informacji  tak  jak  każdy  inny  dokument 
składany w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Również KIO nakazując Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum FOXYTECH o przedłożenie 
odpowiedniej próbki w żaden sposób nie przesądziło, że w zakresie Części 2 postępowania 
nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji - jak argumentowała Izba chodziło jedynie 
o  to,  aby  „nie  sugerować  Zamawiającemu  oceny  prawdziwości  informacji  zawartych  w 
ofercie  Konsorcjum  F,  której  to  Zamawiający  -  prowadząc  Postępowanie  zgodnie  z 
przepisami  Pzp  -  powinien  dokonać  samodzielnie".  Skoro  Izba  nie  mogła  sama  nakazać 
wykluczenia Odwołującego w ramach Części 2 (ponieważ formalnie nie został podniesiony 
stosowny  zarzut),  to  jedyne  co  mogła  w  tej  sytuacji  zrobić  to  zachować  się  tak,  jakby 
problemu  nieprawdziwych  informacji  w  danej  części  postępowania  nie  było.  Zamawiający 
samodzielnie  dokonując  oceny  czy  nie  doszło  do  zaktualizowania  się  skutków,  o  których 
mowa  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  PZP,  doszedł  do  zbieżnych  wniosków  z  oceną  KIO  w 
zakresie Części 1 Postępowania. 

Jak wskazał Zamawiający należy mieć na uwadze, że uwzględnienie odwołania w zakresie 
Części 2 doprowadzi do trudnej do zaakceptowania sytuacji, w której w ramach tego samego 
postępowania,  w  zakresie  jednej  części  Konsorcjum  FOXYTECH  podlegał  wykluczeniu  z 
powodu podania nieprawdziwych informacji (zgodnie z wiążącą Zamawiającego dyspozycją 
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1942/16), a w drugiej zaś takiemu wykluczeniu nie 
podlegał,  pomimo,  że  w  obu  częściach  zostały  złożone  właściwe  te  same  dokumenty 
(różnice  wynikające  z  rodzaju  licznika  natomiast  wadliwości  w  obu  dokumentach  tożsame) 
oraz stan faktyczny i prawny w obu częściach Postępowania kształtuje się identycznie. Nie 
ulega bowiem wątpliwości, że Konsorcjum FOXYTECH nie może skutecznie odwoływać się 
do Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie jego wykluczenia z Części 1, skoro zarzuty, które 
legły u podstaw tego rozstrzygnięcia były już przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą 
Odwoławczej, a Zamawiający postąpił jedynie zgodnie z nakazem KIO w tym zakresie. Taką 
sytuację  cechowałaby  trudna  do  zaakceptowania  niespójność  wywołana  jedynie  kwestiami 
formalnymi,  związanymi  z  niemożliwością  uwzględnienia  przez  KIO  w  ramach  danego 
postępowania odwoławczego zarzutu niepodniesionego przez stronę. 

Zamawiający  na  koniec  podkreśla,  iż  skierowanie  do  Konsorcjum  FOXYTECH,  w  trybie 
przepisu art. 26 ust. 3 PZP, wezwanie do  złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce 
znamionowej  zgodnej  z  zatwierdzonym  w  Certyfikacie  MID  wzorem  stanowiło  jedynie 
realizację nałożonego na Zamawiającego wyrokiem KIO 1952/16 obowiązku i nie miało ono 
na  celu  (ale  też  obiektywnie  nie  mogło)  sanować  wprowadzenie  w  błąd  poprzez  podanie 
nieprawdziwych informacji. 

Podsumowując powyższe rozważania, Zamawiający wskazał, że: 

1. Konsorcjum FOXYTECH posłużyło się dokumentem, który zawierał informacje niezgodne 
z  prawdą.  Przedłożone  przez  Konsorcjum  FOXYTECH  tłumaczenie  na  język  polski 
Certyfikatu  MID  nie  zawierało  zdania:  „The  contents  in  the  dashed  boxes  are  changeable 
depending on the metr variant" (w tłumaczeniu na język polski zdanie to oznacza - „Treść w 
ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika"). 

2. Zdanie to odnosi się do zatwierdzonego w Certyfikacie MID wzoru tabliczki znamionowej 
licznika.  Zgodnie  z  tą  informacją,  dane  uwidocznione  na  wzorze  tabliczki  znamionowej 
licznika,  które  objęte  są  linią  przerywaną  mogą  ulec  zmianie  -  a  pozostałe  dane 
uwidocznione  na  tabliczce  znamionowej  są  niezmienne.  Jednocześnie  Konsorcjum 
FOXYTECH  przedstawił  w  Części  2  Postępowania  (podobnie  jak  to  zrobił  w  Części  1 
Postępowania) próbkę licznika który nie zawierał danych (oznaczeń) obligatoryjnych zgodnie 
z  wzorem  tabliczki  znamionowej  wskazanym  w  Certyfikacie  MID  (danych,  które  nie  były 
oznaczone linią przerywaną, a tym samym które nie mogły zostać zmienione). 

3.  Jak  to  zostało  wskazane  wyżej  przez  „złożenie  nieprawdziwych  informacji"  należy 
rozumieć nie tylko podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwej ale również zatajenie 
informacji  prawdziwej.      Nieprzetłumaczenie    przedmiotowego  fragmentu  Certyfikatu    MID    
jest okolicznością niesporną. Fakt ten wynika również jednoznacznie z treści złożonej przez 
Konsorcjum FOXYTECH oferty. 

4. Nieprzetłumaczenie fragmentu certyfikatu MID skutkowało poważnym wprowadzeniem w 
błąd  Zamawiającego  co  do  tego,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  (przedstawiony  w 
próbce) spełnia wymagania Zamawiającego. 

5.  W  ocenie  Zamawiającego  złożenie  niepełnego  tłumaczenia  Certyfikatu  MID  (podanie 
nieprawdziwych informacji) miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 
Podkreślić  bowiem  należy,  że  złożenie  przedmiotowego  dokumentu  dało  Konsorcjum 
FOXYTECH  możliwość  uczestnictwa  w  postępowaniu.  Gdyby  nie  doszło  do  ustalenia,  że 
dokument  zawiera  nieprawdziwe  informacje,  oferta  Konsorcjum  FOXYTECH  mogłaby  być 
wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Wpływ  więc  złożenia  przez  Konsorcjum  FOXYTECH 
nieprawdziwych informacji jest zatem oczywisty. 

6.  W  ocenie  Zamawiającego  powyższe  informacje  zostały  przekazane  Zamawiającemu  w 
wyniku  co  najmniej  niedbalstwa  -  niedochowania  przez  Konsorcjum  FOXYTECH  należytej 
staranności w procesie tłumaczenia przedmiotowego dokumentu. 

7. W związku z powyższym w niniejszej sprawie zaszły wszystkie podstawy do zastosowania 
wobec Konsorcjum FOXYTECH sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  w  ocenie  Zamawiającego,  podniesiony  przez  Konsorcjum 
FOXYTECH  zarzut  bezpodstawnego  wykluczenia  tego  wykonawcy  w  Części  nr  2 
Postępowania należy uznać za chybiony. 

III. [Odwołanie ZPA] 

III. 1. Wprowadzenie 

Odwołujący  ZPA  zarzucił  Zamawiającemu  zarówno  w  zakresie  Części  1  i  Części  2 
Postępowania naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 
ust. 1 i 3, art. 25 ust. 2 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz innych przepisów wskazanych 
lub  wynikających  z  uzasadnienie  odwołania,  poprzez  bezpodstawne  dokonanie  czynności 
odrzucenia oferty ZPA, w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w 
pkt. 1.1., 1.17, 1.2. oraz 1.3. Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Części 1 oraz 1.1., 1.17, 
1.2. oraz 1.3. Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Części 2. ZPA wskazuje, iż Zamawiający 
przyjął  błędnie,  że  ZPA  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 
zarzucając ZPA naruszenie w/w pkt. SIWZ mimo, iż dostarczone przez ZPA, w wymaganym 
terminie  do  składania  ofert,  jakoż  i  w  ramach  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  i 
wyjaśnień  z  dnia  17.11.2016  r.,  przedstawione  dokumenty  i  wyjaśnienia  były  i  są  zdaniem 
ZPA zgodne z wymogami SIWZ. 

Odwołujący  ZPA  zarówno  w  zakresie  Części  1  i  Części  2  Postępowania  wniósł  o  1. 
nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  2. 
nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  ponownego  badani  i  oceny  złożonych  ofert;  3. 
nakazanie  Zamawiającemu  uznanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 
ZPA;  4.  nakazanie  Zamawiającemu  nie  odrzucanie  oferty  ZPA;  5.  nakazanie 
Zamawiającemu wybór oferty ZPA jako najkorzystniejszej. 

Poniżej Zamawiający odniesie się szczegółowo do zarzutów stawianych przez ZPA. 

Zamawiający  zaprzecza  wszystkim  twierdzeniom  odwołującego,  poza  tymi  które  wyraźnie 
przyznaje. 

III. 2. Zarzuty ZPA 

III. 2.1. Kwestia temperatury pracy licznika 

Zgodnie  z  wymaganiami  pkt  1.17  Załącznika  12  do  SIWZ  „Liczniki  muszą  posiadać 
minimalną temperaturę pracy >-40°C". Zamawiający na potwierdzenie powyższego warunku 
wymagał  przedłożenia  Certyfikatu  MID.  Odwołujący  ZPA  zaoferował  licznik,  co  do  którego 
oświadczył,  iż  spełnia  wymagania  Zamawiającego  określone  w  Opisie  Przedmiotu 
Zamówienia.  Odwołujący  ZPA  załączył  do  oferty  Certyfikat  MID  w  którym  w  pkt.  2  - 
„Podstawowa charakterystyka metrologiczna" (str. 141 i 149 oferty ZPA w Części 1 oraz str. 
159  i  167  oferty  ZPA  w  Części  2)  zamieszczono  zastrzeżenie  dotyczące  poz.  15  („Zakres 
temperatury  roboczej"),  zgodnie  z  którym:  „Licznik  mierzy  przy  temperaturze  -40°C 
prawidłowo,  jednak  dane  na  wyświetlaczu  nie  są  czytelne.  Mogą  one  zostać  pozyskane  z 
wyświetlacza poprzez interfejs optycznym lub przy temperaturze wyższej (>-30°C)". 

Zamawiający  podczas  pierwotnego  badania  i  oceny  ofert  przyjął  założenie,  iż  powyższy 
warunek  powinien  być  odczytywany  jako  wymaganie  stawiane  funkcji  mierniczej  licznika, 
natomiast  wyświetlacz  LCD  jako  element  licznika  nie  związany  bezpośrednio  z  procesem 
pomiarowym nie musiał spełniać powyższego wymogu. Powyższe podejście zamawiającego 
zostało  zakwestionowane  przez  wykonawców  którzy  złożyli  w  powyższym  zakresie 
odwołania  -  w  Części  1  wykonawca  Konsorcjum  ELGAMA  (KIO  1942/16),  w  Części  2 
wykonawca APATOR (KIO 1942/16). Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty podniesione 
w  powyższych  odwołaniach  za  zasadne  -  tym  samym  zakwestionowała  poprawność 
przyjętego  przez  Zamawiającego  założenia.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  m.in.  iż 
zestawiając  treść  pkt  1.17  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  z  przytoczonym  fragmentem 
Certyfikatu MID należało dojść do wniosku, że - po pierwsze -wymóg Zamawiającego odnosił 
się do całego licznika, nie zaś do jego określonych komponentów i nie można tłumaczyć go 
w  ten  sposób,  że  spod  jego  zakresu  wyłączony  został  akurat  wyświetlacz  urządzenia 
pomiarowego,  po  drugie  -  że  nie  wszystkie  komponenty  licznika  oferowanego  przez  ZPA 
zachowują  sprawność  w  pełnym  zakresie  temperatur  ujemnych  (strona  53  uzasadnienia 
wyroku w połączonych sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16). 

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza zarówno w zakresie Części 1 postępowania 
(KIO  1942/16)  jak  i  Części  2  postępowania  (KIO  1952/16)  nakazała  Zamawiającemu: 
wezwanie  wykonawcy  ZPA  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  złożenia  Certyfikatu  MID 
potwierdzającego  spełnienie  przez  oferowane  liczniki  wymogu  o  którym  mowa  w  pkt  1.17 
załącznika nr 12 do SIWZ. 

Wykonując nakaz KIO Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2016 roku wezwał ZPA do 
dostarczenia: 

1. Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika 
1-fazowego w Części 1 oraz, w tym również przez wyświetlacz LCD, wymogu zawartego w 
pkt 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < 
-40° C". 

2. Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika 
3-fazowego w Części 2 oraz, w tym również przez wyświetlacz LCD, wymogu zawartego w 
pkt 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < 
-40° C". 

W odpowiedzi na powyższe wezwania Zamawiającego ZPA dostarczył jedynie oświadczenie 
Czeskiego Instytutu Metrologii z dnia 21 listopada 2016 r., nie będącego jednak Certyfikatem 
MID.  Podkreślić  należy,  iż  przedłożony  dokument  nie  stanowił  nawet  aneksu,  czy  też 
addendum  do  przedłożonego  pierwotnie  Certyfikatu  MID.  Przedłożony  dokument  nie  może 
być również kwalifikowany jako dokument równoważny względem Certyfikatu MID. Ponadto 
wskazać  należy,  iż  Certyfikat  MID  dopóki  nie  zostanie  we  właściwym  trybie  wyłączony  z 
obrotu  lub  zmieniony  jest  w  pełni  wiążący.  Tym  samym  oferta  ZPA  w  dalszym  ciągu 
zawierała Certyfikat MID - dokument kluczowy dla oceny zaoferowanego towaru -zgodnie z 
którym nie wszystkie komponenty licznika oferowanego przez ZPA zachowują sprawność w 
pełnym zakresie temperatur ujemnych. Z tego też powodu Zamawiający uznał, iż oferta ZPA 
nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.17. Załącznika nr 13 do SIWZ i z tej przyczyny 
podlega odrzuceniu. 

W tym miejscu Zamawiający wyjaśnił, iż względem liczników energii elektrycznej będących w 
obrocie  w  Polsce  oraz  krajach  UE  stosowanych  w  gospodarstwach  domowych,  usługach  i 
handlu  oraz  w  przemyśle,  stosuje  się  identyczne  wymagania  określone  w  Dyrektywie 
Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/32/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 
harmonizacji  ustawodawstw  państw  członkowskich  odnoszących  się  do  udostępniania  na 
rynku  przyrządów  pomiarowych,  zwaną  Dyrektywą  MID  (ang.  Measuring  Instruments 
Directive).  Dyrektywa  MID  dotycząca  m.in.  liczników  energii  elektrycznej  została  wdrożona 
aktami  prawnymi  do  prawodawstwa  polskiego.  Na  podstawie  tych  aktów  prawnych 
dokonanie  oceny  zgodności  jest  obowiązkowe  przed  wprowadzeniem  licznika  energii 
elektrycznej do obrotu. Dowodem, że licznik energii elektrycznej przeszedł pozytywnie ocenę 
zgodności  z  zasadniczymi  wymaganiami  jest  naniesiony  na  nim  znak  CE.  Jedną  z  części 
procedury oceny zgodności jest badanie typu. Producent zgłasza wniosek o badanie typu do 
wybranej  przez  siebie  niezależnej  jednostki  notyfikowanej.  Jeżeli  badania  licznika  energii 
elektrycznej  zakończą  się  wynikiem  pozytywnym,  jednostka  notyfikowana  wydaje 
producentowi certyfikat badania typu WE (Certyfikat MID). Obowiązkiem Producenta licznika, 

który  uzyskał  Certyfikat  MID  jest  informowanie  jednostki  notyfikowanej,  która  jest  w 
posiadaniu  dokumentacji  technicznej,  na  podstawie  której  licznik  uzyskał  certyfikację,  o 
wszystkich  modyfikacjach  zatwierdzonego  typu  licznika  mogących  wpływać  na  zgodność 
tego  przyrządu  z  wymaganiami  zawartymi  w  Dyrektywie  MID.  Wszelkie  modyfikacje  treści 
Certyfikatu  MID  wymagają  dodatkowego  zatwierdzenia  typu  i  wprowadzane  są  do 
pierwotnego certyfikatu badania typu WE wyłącznie w formie aneksu. 

W  świetle  powyższego  Zamawiający  wskazuje,  iż  Certyfikat  MID  jest  podstawowym 
dokumentem służącym ocenie oferowanych liczników energii elektrycznej. Jest to dokument 
standardowo wymagany przez zamawiających w postępowaniach, których przedmiotem jest 
dostawa  liczników  energii  elektrycznej.  Wymaganie  tego  dokumenty  w  żaden  sposób  nie 
może  być  traktowane  jako  wymóg  nadmierny,  czy  nieproporcjonalny  -  przeciwnie,  właśnie 
ten  dokument  zasadniczo  stanowi  podstawę  dla  oceny  właściwości  oferowanego  licznika 
energii elektrycznej. 

Mając powyższe na uwadze Zamawiający podkreślić, że: 

1.  Zamawiający  jednoznacznie  określił  przy  pomocy  jakich  dokumentów  powinno  być 
wykazane  spełnienie  przez  oferowane  dostawy  wymagań  zamawiającego  (Certyfikat  MID). 
Zamawiający  jest  związany  treścią  SIWZ  do  chwili  jego  ewentualnej  zmiany.  Tym  samym 
Zamawiający powinien oceniać zaoferowane przez wykonawcę dokumenty przedmiotowe w 

ś

wietle postanowień SIWZ. 

2.  W  związku  z  harmonizacją  na  terenie  Unii  Europejskiej  prawa  w  zakresie  certyfikacji 
urządzeń  pomiarowych,  w  tym  liczników  energii  elektrycznej,  Certyfikat  MID  należy  do 
dokumentów standardowych w tego rodzaju postępowaniach zamówieniowych. 

3.  ZPA  dysponowała  na  moment  składania  ofert  Certyfikatem  MID  (niepotwierdzającym 
spełnienie przez oferowany licznik wymogów Zamawiającego) co jednoznacznie potwierdza, 
iż nie było obiektywnych przyczyn z powodu których ZPA nie mogła uzyskać Certyfikatu MID 
w terminie składania ofert. 

4.  Przepisy  prawa  przewidują  możliwość  aneksowania  Certyfikatu  MID  -  tym  samym 
pierwotna  treść  tego  dokumentu  może  ulegać  modyfikacji.  Brak  jest  podstaw  aby 
przedłożone przez ZPA oświadczenie traktować jako aneks do Certyfikatu MID. 

W tym miejscu Zamawiający wskazał ponadto, że jak wskazała KIO w wyroku z dnia 8 marca 
2016 r. KIO 261/16: „możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 PZP, 
co  do  zasady  nie  dotyczy  wytwarzania  nowych  dokumentów  po  upływie  terminu  składania 

ofert,  ale  wyłącznie  dokumentów,  które  były  w  posiadaniu  wykonawcy  przed  upływem 
terminu  składania  ofert  i  tylko  przez  przeoczenie  nie  zostały  załączone  w  dokumentacji 
oferty.". 

Na  marginesie  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  iż  dokumenty  przedkładane  przez  wykonawcę 
powinny  potwierdzać,  spełnienie  stawianych  przez  zamawiającego  warunków  (warunków 
udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 
budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego)  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym 
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin 
składania.  Na  moment  składania  ofert  odwołujący  ZPA  nie  posiadał  wiedzy  odnośnie 
spełniania przez oferowany przez niego licznik wymagań stawianych przez Zamawiającego 
(przeciwnie  zaoferowany  przez  ZPA  Certyfikat  MID  wskazywał,  że  licznik  nie  spełnia 
stawianego  wymogu).  Dopiero  w  skutek  wezwania  skierowanego  przez  Zamawiającego, 
ZPA  podjął  czynności,  w  tym  przeprowadził  dodatkowe  badania  w  celu  zbadania 
oferowanego licznika pod względem spełniania wymagań stawianych przez Zamawiającego 
w  zakresie temperatury pracy. W ocenie Zamawiającego za stanowiącą rażące naruszenie 
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należałoby uznać sytuację 
w której wykonawca z ofertą przedstawia dokumenty na potwierdzenie, iż oferowany produkt 
spełnia  wymagania  Zamawiającego  i  dopiero  po  ustaleniu  w  oparciu  o  przedłożone 
dokumenty, że produkt tych wymagań nie spełnia podejmuje działania i prowadzi badania w 
celu  ustalenia  czy  dany  produkt  można  uznać  za  spełniający  wymagania  zamawiającego. 
Analiza  dokumentów  przedłożonych  przed  ZPA  prowadzi  do  jednoznacznego  wniosku,  iż 
brak  było  podstaw  do  uznania,  że  oferowany  licznik  w  terminie  składania  ofert  spełniał 
wymagania stawiane przez Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  podniesiony  przez  ZPA  zarzut,  w  ocenie  Zamawiającego, 
należy uznać za chybiony. 

III.  2.  2.  Kwestia  zgodności  zacisków  ze  schematami  podłączeń  uwidocznionymi  w  treści 
certyfikatu MID 

Zgodnie  z  wymaganiami  pkt  1.2.  i  1.3.  Załącznika  12  do  SIWZ:  „Liczniki  muszą  posiadać 
aktualny Certyfikat zgodności z wymogami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydany 
przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z  Dyrektywą  2014/32/UE  Parlamentu 
Europejskiego  i  Rady  Unii  Europejskiej  z  dnia  26.02.2014  roku  w  sprawie  urządzeń 
pomiarowych (DZ. U. UE L.96)", jak również: „Liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i 
użytkowania na podstawie oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID)". 

Dostarczona  wraz  z  ofertą  próbka  licznika  w  Części  1  nie  posiadała  na  listwie  zaciskowej 
zacisku  „5"  pomimo  tego  że  na  listwie  umieszczony  był  opis,  w  którym  miejscu  zacisk  ten 
powinien się znajdować, a schematy podłączenia licznika i fotografie licznika zamieszczone 
w  Certyfikacie  MID  uwidaczniały  jego  istnienie.  Analogicznie  dostarczona  wraz  z  ofertą 
próbka licznika w Części 2 nie posiadała na listwie zaciskowej zacisku „11" pomimo tego że 
na  listwie  umieszczony  był  opis,  w  którym  miejscu  zacisk  ten  powinien  się  znajdować,  a 
schematy  podłączenia  licznika  i  fotografie  licznika  zamieszczone  w  Certyfikacie  MID 
uwidaczniały jego istnienie. 

Zamawiający  podczas  pierwotnego  badania  i  oceny  ofert  przyjął  założenie,  iż  zacisk  „5" 
(Część  1  Postępowania)  i  zacisk  „11"  (Część  2  Postępowania)  stanowi  dodatkową 
funkcjonalność  nieistotną  z  perspektywy  potrzeb  Zamawiającego.  Stąd  też  Zamawiający 
przyjął,  iż  brak  powyższego  elementu  w  przedłożonej  próbce  licznika  nie  powoduje,  że 
oceniany  licznik  nie  spełnia  wymagań  SIWZ.  Powyższe  podejście  Zamawiającego  zostało 
zakwestionowane  przez  wykonawców  którzy  złożyli  w  powyższym  zakresie  odwołania  -  w 
Części 1 wykonawca Konsorcjum ELGAMA (KIO 1942/16), w Części 2 wykonawca APATOR 
(KIO  1942/16).  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  zarzuty  podniesione  w  powyższych 
odwołaniach  za  zasadne  -  tym  samym  zakwestionowała  poprawność  przyjętego  przez 
Zamawiającego założenia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazał m.in., iż ze względu na brak 
zacisku  „5"  (Część  1  Postępowania)  i  zacisku  „11"  (Część  2  Postępowania)  na  listwie 
zaciskowej  powoduje,  iż  przedłożona  próbka  licznika  jest  niezgodna  z  Certyfikatem  MID 
przez co nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.2. i 1.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia 
(strona 50 uzasadnienia wyroku w połączonych sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16). 

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza zarówno w zakresie Części 1 postępowania 
(KIO  1942/16)  jak  i  Części  2  postępowania  (KIO  1952/16)  nakazała  Zamawiającemu: 
wezwanie  wykonawcy  ZPA  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  złożenia  próbki  oferowanego 
licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń uwidocznionymi w treści 
Certyfikatu MID. 

Wykonując nakaz KIO Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2016 roku wezwał ZPA do 
dostarczenia: 

1.  próbki  oferowanego  licznika  1-fazowego  typu  ZE114.D0.C0B148-052  o  konfiguracji 
zacisków  zgodnej  ze  schematem  podłączeń  uwidocznionym  w  Certyfikacie  MID  złożonym 
wraz z Ofertą. W treści wezwanie wskazano, iż „Wykonawca wraz z ofertą dostarczył próbkę 
(wzorzec)  licznika  1-fazowego,  którego  listwa  zaciskowa  nie  posiada  zacisku  nr  5, którego 

obecność  wskazuje  Certyfikat  MID"  i  schemat  połączeń  licznika  na  jego  tabliczce 
znamionowej.". 

2.  próbki  oferowanego  licznika  3-fazowego  typu  ZE314.D0.C0B088-052  o  konfiguracji 
zacisków  zgodnej  ze  schematem  podłączeń  uwidocznionym  w  Certyfikacie  MID  złożonym 
wraz z Ofertą. W treści wezwanie wskazano, iż: „Wykonawca wraz z ofertą dostarczył próbkę 
(wzorzec) licznika 3-fazowego, którego listwa zaciskowa nie posiada zacisku nr 11, którego 
obecność  wskazuje  Certyfikat  MID  i  schemat  połączeń  licznika  na  jego  tabliczce 
znamionowej.". 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwania  Zamawiającego  ZPA  dostarczył  próbkę  licznika 
rozbudowaną o zacisk „5" - próbka w Części 1 Postępowania, oraz zacisk „11" - próbka w 
Części  2  Postępowania.  Zamawiający  wskazuje  jednakże,  iż  w  przedłożonych  próbkach 
konfiguracja zacisków na listwie odbiega od konfiguracji zacisków, na podstawie której licznik 
uzyskał Certyfikat MID. Ponadto dla listwy zaciskowej z „dorobionym" w uzupełnionej próbce 
zaciskiem  (nr  „5"  w  Części  1  Postępowania  i  nr  „11"  w  Części  2  Postępowania)  nie 
przeprowadzono  badania  wytrzymałości  elektrycznej  izolacji,  co  dodatkowo  wskazuje  na 
niespełnienie  przez  próbkę  licznika  wymagania  pkt.  1.1.  Załącznika  nr  12  do  SIWZ  tj. 
wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1. 

Mając powyższe na uwadze, podniesiony przez ZPA zarzut należy uznać za chybiony. 

Poniżej  Zamawiający  przedstawił  dokumentację  zdjęciową  obrazującą  wskazane  wyżej 
rozbieżności. 

Zamawiający w tym zakresie wskazuje, iż zgodnie z brzmieniem art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP: 
„odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności 
zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  -  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób 
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w 
inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty 
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". Z tego też względu, gdyby 
rzeczywiście  Zamawiający  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieracjonalny 
czy  też  postawił  nadmierne  warunki  udziału  w  postępowaniu  bądź  też  nieproporcjonalne 
warunki względem żądanych dostaw, okoliczności te powinny zostać przez ZPA zaskarżone 
w  terminie  10  dni  od  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Mając  na  uwadze  powyższe, 
złożone odwołanie w omawianym zakresie należy kwalifikować jako odwołanie od ogłoszenia 
o zamówieniu, a co za tym idzie - powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 
3 ustawy PZP, gdyż zostało wniesione po upływie terminu określonego w PZP. 

Na  marginesie  Zamawiający  wskazuje,  iż  ZPA  wcześniej  nie  podnosiło  zarzutów,  iż 
postawione  w  niniejszym  postępowaniu  warunki,  czy  też  opis  przedmiotu  zamówienia  w 
jakikolwiek sposób są niewłaściwe, nieproporcjonalne lub niewłaściwe. 

Analiza  wskazanych  w  części  III  odwołania  ZPA  zarzutów  prowadzi  do  wniosku,  iż  ZPA 
oczekuje,  że  w  chwili  obecnej  Zamawiający  dokona  zmiany  postanowień  SIWZ  w  sposób 
umożliwiający  odwołującemu  spełnienie  wskazanych  w  specyfikacji  warunków.  Powyższe 
stanowiłoby  rażące  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 
konkurencji, poza tym na obecnym etapie postępowania jest prawnie niedopuszczalne. 

IV. [Odwołanie APATOR] 

IV. 1. Wprowadzenie 

Odwołujący APATOR zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty 
Konsorcjum FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada SIWZ, 

2) art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej 
konkurencji, 

Odwołujący APATOR wniósł o 1. merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania; 
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum FOXYTECH; 3. zasądzenie od 
Zamawiającego na rzecz APATOR kosztów postępowania odwoławczego. 

Poniżej Zamawiający odniesie się szczegółowo do zarzutów stawianych przez APATOR. 

Zamawiający  zaprzecza  wszystkim  twierdzeniom  odwołującego,  poza  tymi  które  wyraźnie 
przyznaje. 

IV. 2. Brak interesu APATOR we wniesieniu odwołania 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  179  ust.  1  PZP  środki  ochrony  prawnej  przysługują 
wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  lub  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 
przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Generalnie  mówiąc  przez  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  należy  rozumieć  wszelkie 
rzeczywiste  stany  faktyczne  skutkujące  uniemożliwieniem  uzyskania  przez  danego 

wykonawcę  zamówienia.  W  koniunkcji  z  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia  odwołujący 
wykazać musi, że poniósł lub może ponieść szkodę. Zasadniczo szkoda będzie rozumiana 
jako  strata,  jako  że  utrata  możliwości  uzyskania  zamówienia  ma  głównie  charakter 
ekonomiczny.  Ponadto  szkoda  musi  być  wynikiem  naruszenia  przez  zamawiającego 
przepisów PZP. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać 
w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 
PZP. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania 
określonej  czynności  wbrew  przepisom  ustawy  PZP,  czego  normalnym  następstwem  w 
okolicznościach  danej  sprawy  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia  szkody  przez 
wnoszącego odwołanie. 

W  ocenie  Zamawiającego  na  obecnym  etapie  postępowania  przetargowego  interes  w 
uzyskaniu  zamówienia  APATOR  nie  doznaje  uszczerbku,  ponadto  nie  może  on  ponieść 
szkody.  Wyjść  należy  od  tego,  iż  ocena  wykonawcy  i  jego  oferty  w  ramach  postępowania 
zamówieniowego  następuje  etapowo.  W  pierwszej  kolejności  zamawiający  ocenia  czy  nie 
zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  a  gdy  takie  podstawy 
zostaną  ustalone  zamawiający  wyklucza  wykonawcę  z  postępowania.  Ofertę  wykonawcy 
wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co oznacza, że nie konkuruje ona dalej o udzielenie 
zamówienia  publicznego  oraz  nie  podlega  badaniu  i  ocenie  przez  zamawiającego.10 
Uznanie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania za odrzucona ma 
ten skutek, iż dalsza ocena oferty w zakresie jej np. zgodności z ustawa czy z treścią SIWZ 
nie  ma  znaczenia  i  w  związku  z  tym  nie  powinna  być  dokonywana.  Oferta,  która  z  mocy 
prawa  uznana  zostaje  za  odrzucona,  nie  może  być  bowiem  przedmiotem  dalszych  ocen  i 
analiz11.  Potwierdza  to  KIO  w  wyroku  z  26.1.2012  r.  (KIO  86/12,  Legalis):  „w  przypadku 
przetargu  nieograniczonego,  zgodnie  z  art.  24  ust.  4,  ofertę  wykonawcy  wykluczonego 
uznaje  się  za  odrzuconą. Wskazany  skutek  powstaje  ex  legę  i  nie  wymaga  podejmowania 
przez  zamawiającego  jakichkolwiek  czynności".  Tym  samym,  w  przypadku  stwierdzenia 
podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  de  facto  nie  dochodzi  do  badania  i  oceny  oferty 
wykluczonego  wykonawcy.  Możliwość  odmiennego  sposobu  procedowania  została 
przewidziana  w  PZP  dopiero  nowelizacją  wprowadzającą  tzw.  procedurę  odwróconą  (art. 
24aa PZP). 

Mając  powyższe  na  względzie  w  ocenie  Zamawiającego  nawet  gdyby  doszło  do 
zakwestionowania  wykluczenia  Konsorcjum  FOXYTECH  dokonanego  na  podstawie  art.  24 
ust.  2  pkt  3  PZP  tj.  ze  względu  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji,  konieczny  byłby 
powrót do etapu badanie i oceny ofert w ramach którego Zamawiający dokonałby badania i 
oceny  oferty  Konsorcjum  FOXYTECH.  W  ocenie  zamawiającego  dopiero  gdyby  w 

konsekwencji  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Zamawiający  uznał  ofertę  Konsorcjum 
FOXYTECH  za  najkorzystniejszą  i  niepodlegającą  odrzuceniu  (a  sam  wykonawca 
Konsorcjum  FOXYTECH  wykluczeniu)  interes  APATOR  byłby  zagrożony  a  tym  samym 
APATOR  uprawniony  byłby  do  złożenia  odwołania  w  przedmiocie  nieodrzucenia  oferty 
Konsorcjum FOXYTECH jako nieodpowiadającej treści SIWZ. 

P.  Granecki,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz.  Wyd.  5,  Warszawa  2016  - 
komentarz do art. 24 PZP 11 J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, 
Warszawa 2015 - komentarz do art. 24 PZP. 

Poprawność  powyższego  stanowiska  Zamawiającego  potwierdza  również  analiza  treści 
odwołania  złożonego  przez  Konsorcjum  FOXYTECH.  W  tym  odwołaniu  Konsorcjum 
FOXYTECH  w  zakresie  Części  nr  2  wnosi  o:  1.  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 
APATOR  jako  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Konsorcjum 
FOXYTECH z postępowania oraz wezwanie Konsorcjum FOXYTECH do wyjaśnień w trybie 
art.  26  ust.  4  PZP,  3.  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Tym  samym  również 

żą

danie Konsorcjum FOXYTECH wskazane w odwołaniu nawet gdyby zostało uwzględnione 

przez  KIO  nie  powoduje,  iż  z  założenia  APATOR  dozna  ograniczenia  w  możliwości 
konkurowana o zamówienie czy wręcz zostanie tej możliwości pozbawiony. 

Podkreślić należy, iż na chwilę obecną Zamawiający nie wypowiedział się odnośnie tego czy 
oferta  Konsorcjum  FOXYTECH  jest  zgodna  z  SIWZ  czy  też  nie  i  powinna  podlegać 
odrzuceniu z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. W związku z powyższych w 
chwili  obecnej  brak  jest  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  oddziaływujących 
negatywnie na interes APATOR a w konsekwencji powodujących u tego ostatniego szkodę. 

Zamawiający  w  tym  miejscu  wskazuje,  iż  ewentualna  konieczność  konkurowania  przez 
APATOR z Konsorcjum FOXYTECH w ramach po ponownego badania i oceny ofert sama 
przez  się  nie  powoduje  szkody  u  APATOR.  Powyższy  wniosek  można  wyprowadzić  z 
wyroków:  KIO  z  dnia  4  września  2014  r.  KIO  1708/14;  KIO  z  dnia  21  lutego  2013  r.  KIO 
272/13, KIO 285/13. 

Ponadto  zwrócić  uwagę  należy,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  może  merytorycznie 
orzekać,  jeżeli  odwołanie  dotyczy  hipotetycznych  czynności,  czy  też  takich  zaniechań 
zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze nie upłynął. Krajowa Izba 
Odwoławcza  nie  podejmuje  bowiem  czynności  za  zamawiającego,  ale  jedynie  weryfikuje 
prawidłowość tych czynności, (wyrok KIO z 17.7.2014 r., KIO 1354/14). 

Na  marginesie  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  liczne  orzecznictwo  Krajowej  Izby 
Odwoławczej,  wskazujące  na  brak  interesu  we  wniesieniu  odwołania  przez  wykonawcę, 
którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  (12  por.  wyrok  KIO  z  dnia  10  maja 
2016 r. KIO 643/16; wyrok KIO z dnia 6 listopada 2015 r. KIO 2318/15; wyrok KIO z dnia 4 
września 2014 r. KIO 1708/14; wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. KIO 1557/14; wyrok KIO 
z  dnia  30  grudnia  2014  r.  KIO  2640/14,  KIO  2651/14,  KIO  2652/14;  wyrok  KIO  z  dnia  4 
września 2014 r. KIO 1708/14; wyrok KIO z dnia 21 lutego 2013 r. KIO 272/13, KIO 285/13). 

Zamawiający  zasygnalizował  ponadto,  iż  w  orzecznictwie  KIO  można  znaleźć  jednostkowe 
stanowiska zgodnie z którymi dopuszczalne jest składanie przez wykonawcę którego oferta 
została  oceniona  jako  najkorzystniejsza  odwołania  w  ramach  którego  wykonawca  ten 
podnosi zarzuty względem ofert niżej klasyfikowanych - wskazuje dodatkowe wadliwości tych 
ofert, lub wskazuje, iż oferta ta powinna zostać odrzucona na innej podstawie niż to uczynił 
zamawiający.  W  powyższej  sytuacji  (tj.  gdy  zamawiający  dokonał  badania  i  oceny  ofert  i 
czynność  tę  wykonał  wadliwie)  można  rozważać  istnienie  interesu  odwołującego  w 
kwestionowaniu  działania  lub  zaniechania  zamawiającego -jednakże  sytuacja kształtuje  się 
istotnie  odmiennie  w  przypadku  gdy  zamawiający  wyklucza  wykonawcę  z  postępowania 
(sytuacja  w  której  de  facto  nie  dokonano  oceny  oferty,  w  tym  jej  zgodności  z  SIWZ)  w 
konsekwencji nie dokonuje weryfikacji oferty tego wykonawcy. 

Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania 
Konsorcjum FOXYTECH, postępowanie przetargowe  wróci do etapu badania i oceny ofert. 
W sytuacji  braku  podstaw  do  wykluczenia  Konsorcjum  FOXYTECH  z  postępowania,  oferta 
tego  wykonawcy  zostanie  oceniona  i  zweryfikowana  pod  kątem  postaw  odrzucenia  oferty. 
Uznanie  wskutek  przeprowadzonej  procedury  badania  i  oceny  ofert,  iż  oferta  Konsorcjum 
FOXYTECH  nie  podlega  odrzuceniu  a  w  konsekwencji,  iż  stanowi  ona  ofertę 
najkorzystniejszą  zmaterializuje  po  stronie  APATOR  uprawnienie  do  zaskarżenia  tej 
czynności  Zamawiającego  (zaskarżenie  czynności  wyrobu  oferty  Konsorcjum  FOXYTECH 
jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy ta oferta jest niezgodna z SIWZ - argumenty APATOR 
podniesione  w przedmiotowym odwołaniu). Do tego momentu brak jest jednak podstaw do 
uznania,  iż  interes  APATOR  jest  zagrożony  jak  również,  że  może  on  ponieść  szkodę.  W 
konsekwencji  APATOR  nie  posiada  interesu  we  wniesieniu  odwołania  z  dnia  16  grudnia 
2016 roku. 

IV.  3.  Zarzuty  dotyczące  oferty  wykonawcy  FOXYTECH  -  kwestia  uzupełnienia  próbki 
licznika -energia bierna oraz dostęp do licznika 

1.  Jak  to  zostało  wskazane  wyżej  w  związku  z  zaistnieniem  przesłanki  wykluczenia 
Konsorcjum FOXYTECH z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, Zamawiający 
nie dokonał w sposób wiążący badania oferty Konsorcjum FOXYTECH z punktu widzenia jej 
zgodności  z  SIWZ.  Tym  samym,  Zamawiający  na  obecny  moment  nie  uznał,  iż  oferta 
Konsorcjum FOXYTECH jest zgodna z wymaganiami SIWZ i w konsekwencji, że nie podlega 
odrzuceniu.  Konieczność  dokonania  powyższej  oceny,  a  w  konsekwencji  wyrażenie  w  tym 
zakresie przez Zamawiającego jednoznacznego stanowiska, zaistnieje dopiero w sytuacji, w 
której zostanie ustalone, iż w stosunku do Konsorcjum FOXYTECH nie zachodzą podstawy 
do wykluczenia z postępowania. 

Z  tego  też  względu,  w  ocenie  Zamawiającego,  zarzut  APATOR  należy  uznać  za 
bezprzedmiotowy  i przedwczesny -Zamawiający nie był obowiązany do  dokonania badania 
oferty Konsorcjum FOXYTECH z punktu widzenia jej zgodności z SIWZ, z tego też względu 
brak jest działania lub zaniechania Zamawiającego, które podlegałoby zaskarżeniu. 

2.  Z  daleko  idącej  ostrożności  Zamawiający  wskazał,  iż  przedłożona  w  odpowiedni  na 
wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  próbka  licznika  od  strony  technicznej  i 
konstrukcyjnej jest tym samym urządzeniem co próbka przedłożona pierwotnie (Konsorcjum 
FOXYTECH  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  1952/16  zostało  wezwane  do  złożenia  próbki 
oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID 
wzorem -tym samym nie miał być to konstrukcyjnie inny licznik a jedynie licznik z właściwą 
tabliczką znamionową). Różnica pomiędzy próbkami sprowadza się do zmian które zostały 
naniesione na tabliczce znamionowej kolejnej z przedłożonych próbek. Mając powyższe na 
uwadze,  w  ocenie  Zamawiającego  zarzut  APATOR  odnośnie  dostępu  do  wnętrza  licznika 
należy uznać za spóźniony i jako taki nie powinien podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. 
Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  wyroku  z  dnia  9  marca  2015  r.  (sygn.  akt  KIO 
341/15) zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga 
aby  wszystkie  możliwe  zarzuty  były  podnoszone  w  zasadzie  po  pierwszej  ocenie  ofert  i 
wyborze oferty najkorzystniejszej. Natomiast w wyrokach z dnia 1 lutego 2011 r. (sygn. akt 
KIO  134/11)  i  z  dnia  1  kwietnia  2009  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  334/09)  wskazano,  iż  zarzuty 
oparte  o  tę  samą  podstawę  faktyczną,  muszą  być  powoływane  jednocześnie.  W  świetle 
powyższych  stanowisk  stwierdzić  należy,  iż  w  zakresie  danej  okoliczności  faktycznej 
odwołujący w tym samym momencie powinna przedstawić (choćby alternatywnie) wszystkie 
możliwe  zarzuty.  Jeżeli  tego  nie  zrobi  np.  pierwotnie  poniesie  względem  okoliczności 
faktycznej tylko jeden zarzut, chociaż obiektywnie była możliwość podniesienia kilku różnych, 
to  zgodnie  z  powyższym  stanowiskiem  KIO  należy  uznać,  że  nie  będzie  miał  możliwości 
podniesienia  dalszych  zarzutów  co  do  tej  samej  okoliczności  faktycznej  na  dalszym  etapie 

np.  w  przypadku  kolejnego  odwołania.  W  świetle  powyższych  stanowisk  KIO  takie  zarzuty 
gdyby  zostały  podniesione  powinny  zostać  pominięte  jako  spóźnione  (złożone  z 
naruszeniem terminu). 

3.  Ponadto  z  daleko  idącej  ostrożności  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  APATOR  w  odwołaniu 
wskazuje,  iż  dostęp  do  wnętrza  licznika  jest  możliwy  dopiero  po  zerwaniu  plomb  z  osłonki 
skrzynki zaciskowej i zdjęciu samej osłonki, tym samym potwierdza, że zaoferowany licznik 
spełnia wymagania SIWZ oraz norm, gdyż ewentualny dostęp do wewnętrznych elementów 
licznika jest możliwy wyłącznie po uszkodzeniu plomb. Uszkodzenie plomb i w konsekwencji 
zdjęcie  osłony  listwy  zaciskowej  licznika  umożliwia  pełny  dostęp  do  tej  listwy  i  eliminuje 
zasadność  jakichkolwiek  ingerencji  do  wnętrza  licznika,  który  nawiasem  mówiąc  przez 
wskazaną przez Odwołującego szczelinę i tak jest znacząco utrudniony. Dodatkowo należy 
wspomnieć, że dostęp do wnętrza licznika jest zabezpieczony w celu zachowania poprawnej 
pracy  licznika,  głównie  części  związanych  z  metrologią.  Nieuprawniony  dostęp  do  wnętrza 
licznika  pozostawi  widoczne  ślady  ingerencji.  Dodatkowo  fakt  zdjęcia  osłony  skrzynki 
zaciskowej  licznika  spowoduje  aktywację  wskaźnika  zdjęcia  osłony  skrzynki  zaciskowej 
licznika. Sygnalizacja faktu zdjęcia i założenia osłony listwy zaciskowej licznika jest widoczna 
na  wyświetlaczu  LCD  licznika  z  jednoczesnym  zapisem  faktu  w  rejestrze  zdarzeń  ze 
znacznikiem daty i czasu każdego zdarzenia.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej  sprawie, 

na 

podstawie 

zebranego 

materiału 

dowodowego, 

po 

zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  orzeczeniem  Izby  w  sprawach  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16,  wniesionymi  przez 

Odwołujących  się  wykonawców  odwołaniami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co 

następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,  że nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o  których  stanowi  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  któregokolwiek  z 
odwołań. 

Izba nie uwzględniła bowiem wniosku złożonego przez Przystępującego Konsorcjum 

FOXYTECH  Spółka  z  o.o.  oraz  NINGBO  SANXING  MEDICAL  &  ELECTRIC  Co.  Ltd  do 

sprawy o sygn. akt KIO 2376/16 o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 
oraz 5 ustawy Pzp, w ramach którego wskazano, iż odwołanie dotyczy zarzutów będących 
przedmiotem  rozpoznania  w  sprawie  o  sygn.  KIO  1952/16.  Izba  uznała,  za  stanowiskiem 
Zamawiającego, odmienność zarzutów i dopuszczalność ich podniesienia w ramach zasady 
koncentracji i ekonomiki postępowania, W przypadku zaś uwzględnienia odwołania o sygn. 
akt  KIO  2365/16  wykonawca  APATOR  S.A.  zostałby  pozbawiony  możliwości 
zakwestionowania  wyboru  oferty  Konsorcjum  FOXYTECH  Spółka  z  o.o.  oraz  NINGBO 
SANXING  MEDICAL  &  ELECTRIC  Co.  Ltd  w  toku  postępowania.  Tym  samym  Izba 
skierowała  do  rozpoznania  na  rozprawie  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  2376/16  uzależniając 
jego  ewentualne  uwzględnienie,  przy  potwierdzeniu  się  zarzutów  w  nim  podniesionych,  od 
losów  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  2365/16.  W  przypadku  oddalenia  tego  ostatniego 
zastosowanie mieć będzie norma prawna wyrażona w treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, która 
umożliwia  uwzględnienie  odwołania,  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  w  nim 
podniesionych,  tylko  w  przypadku  ich  faktycznego  lub  hipotetycznego  wpływu  na  wynik 
postępowania. Tym samym Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki skutkujące odrzuceniem 
odwołania o sygn. akt KIO 2376/16.    

Jednakże  mając  na  względzie  sformułowany  przez  Przystępującego  konsorcjum 

Elgama wniosek w zakresie odrzucenia odwołania o sygn. akt KIO 2365/16 na podstawie art. 
189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w ramach którego wskazano, że odwołanie dotyczy czynności 
wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16 Izba 
w  niniejszym  składzie  uznała,  że  wniosek  ten  jest  zasadny  tylko  co  do  zarzutów 
podniesionych w ramach zadania nr 1 i nie może doprowadzić do odrzucenia odwołania  w 
całości. Wszakże, co zostało ustalone po analizie orzeczenia Izby z dnia 7 listopada 2016 r. 
w sprawach wyżej wskazanych rozstrzygnięcia Izby wobec Konsorcjum FOXYTECH Spółka 
z  o.o.  oraz  NINGBO  SANXING  MEDICAL  &  ELECTRIC  Co.  Ltd  były  odmienne,  zaś 
Zamawiający  w  ramach  powtórzonej  dnia  9  grudnia  2016  r.  czynności  wykluczył  tego 
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp  w ramach zadania nr 1 i 2. Tym 
samym Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie w ramach odwołania o sygn. akt KIO 
2365/16  jedynie  zarzuty  odnoszące  się  do  zadania  nr  2  wydając  w  tym  zakresie 
postanowienie na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania.  

 
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującym w sprawach o sygn. akt KIO 2365/16 

oraz  KIO  2367/16  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  
wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 
179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną  możliwością  poniesienia  szkody  przez  tych 
wykonawców  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Wnoszący 
odwołanie  złożyli  w  przedmiotowym  postępowaniu  najkorzystniejsze  ekonomicznie  oferty, 

zaś wykluczenie Odwołującego Konsorcjum FOXYTECH Spółka z o.o. i NINGBO SANXING 
MEDICAL  &  ELECTRIC  Co.  Ltd  z  postępowania  oraz  odrzucenie  oferty  wykonawcy  ZPA 
Smart  Energy  a.s.  spowodował,  iż  zostali  oni  wyeliminowani  z  procesu  ubiegania  się  o 
zamówienie  publiczne.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania  mają  oni  szansę  na 
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2376/16, Izba poza innymi argumentami natury 

formalnej  i  merytorycznej,  stwierdziła  również  brak  po  stronie  Odwołującego  spełnienia 
przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  która  zostanie  omówiona  w  dalszej  części 
niniejszego uzasadnienia. 
 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia 
o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców, jak również 
korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 
udzielenie  Zamówienia  publicznego.  Izba  uwzględniła  również  akta  sprawy  odwoławczej 
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16.  

Izba  przeprowadziła  również  na  rozprawie  dowód  z  oględzin  liczników  złożonych  w 

postępowaniu jako próbki i poddała ocenie ten dowód. 

Izba  przeprowadziła  również  dowody  z  dokumentów  zawnioskowanych  w 

odwołaniach oraz na rozprawie i obejmujących m.in.: 
- oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologicznego z dnia 02.01.2017 r.; 
-  oświadczenia  wraz  z  jego  tłumaczeniem  podpisanego  przez  R.  J.  z  dnia  14.12.2016  r.   
dotyczącego tłumaczenia certyfikatu i jego projektu; 
- aktu notarialnego z dnia 07.12.2016 r. Repertorium A numer 10347/2016; 
- odpisu stron 34 i 35 treści normy EN 50470-1:2006. 
   

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  wniesione  odwołania  nie  zasługują  na 
uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania: 

1.  Zadanie nr: 1 - dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych liczników energii 

elektrycznej, w ilości 187.216 sztuk (dalej „Część 1"). 

2.  Zadanie nr: 2 - dostawa statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii 

elektrycznej, w ilości 154.719 sztuk (dalej „Część 2"). 

W  dniu  5  października  2016  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 
najkorzystniejszej oferty. W odpowiedzi na przekazaną przez Zamawiającego informację o 
wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawca  APATOR  oraz  wykonawca  konsorcjum  w 
składzie:  Systemy  pomiarowe  ELGAMA  sp.  z  o.o.  oraz  Zamknięta  Spółka  Akcyjna  UAB 
„ELGAMA-  ELEKTRONIKA"  (dalej  „Konsorcjum  ELGAMA")  złożyli  odwołania.  Wykonawca 
APATOR  wniósł  odwołanie  w  zakresie  Części  nr  2,  natomiast  wykonawca  Konsorcjum 
ELGAMA wniósł odwołanie w zakresie Części nr 1. 

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 listopada 2016 roku wydanym w połączonych 
sprawach  KIO  1942/16  (Część  1  Postępowania)  i  KIO  1952/16  (Część  2  Postępowania) 
uwzględniła  odwołania  złożone  względem  czynności  Zamawiającego.  Krajowa  Izba 
Odwoławcza w obu sprawach nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie wyboru oferty 
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz powtórne badanie i 
ocenę ofert. 

 
Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  wydanym  w  zakresie  Części  1  postępowania  (KIO 
1942/16) nakazała Zamawiającemu: 
1.  unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 
2.  unieważnienie badania i oceny ofert, 
3.  wezwanie  wykonawcy  ZPA  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  złożenia  następujących 
dokumentów: 
1)   Próbki oferowanego licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematami podłączeń 
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID; 
2)  Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez oferowane liczniki wymogu o którym 
mowa w pkt 1.17 załącznika nr 12 do SIWZ; 
3)  Opłaconej  polisy,  a  w  przypadku  jej  braku  innego  dokumentu  potwierdzającego,  że 
wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, 
4.  wykluczenia      Konsorcjum      FOXYTECH      z      uwagi      na      złożenie      nieprawdziwych   
informacji  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  w  zakresie  właściwości 
oferowanego licznika, 

5.  powtórne badanie i ocenę ofert, 
 
W  uzasadnieniu  tego  wyroku  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  ponadto,  iż  wobec 
zaistnienia  podstawy  wykluczenia  Konsorcjum  FOXYTECH  z  postępowania  na  podstawie 
art.  24  ust.  2  pkt  3  PZP  -  Izba  odstąpiła  od  nakazywania  Zamawiającemu  dokonywania 
czynności  zmierzających  do  sanowania  niezgodności  pomiędzy  tabliczką  znamionową  na 
próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum FOXYTECH a wzorcem uwidocznionym w 
Certyfikacie MID (strona 61 uzasadnienia wyroku). 
 
 
Zamawiający  kierując  się  powyższym  orzeczeniem  unieważnił  oraz  powtórzył  czynności 
wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach obu zadań. Po dokonaniu powtórnego badania i 
oceny  ofert  Zamawiający  w  dniu  6  grudnia  2016  roku  poinformował  o  wyborze 
najkorzystniejszej oferty w Części 1 i Części 2 postępowania. W odpowiedzi na przekazaną 
przez  Zamawiającego  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawca 
Konsorcjum FOXYTECH, wykonawca APATOR oraz wykonawca ZPA Smart & Energy a.s. 
(dalej zwanym „ZPA”) złożyli odwołania. 
 
Ustalenia faktyczne w sprawie KIO 2365/16 

 
W  dniu  14.10.2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „KIO")  wpłynęły 
odwołania  wniesione  przez  Konsorcjum  Elgama  w  części  nr  1  Postępowania  oraz  przez 
Apator  w  części  nr  2  Postępowania.  W  dniu  7.11.2016  r.,  KIO  wydała  wyrok  w  sprawach 
połączonych  (sygn.  akt  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16),  uwzględniła  w  części  odwołanie 
Konsorcjum  Elgama  oraz  Apator  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty 
najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  badania  i  oceny  ofert  w  części  nr  1  i  części  nr  2,  a 
także między innymi w odniesieniu do Odwołującego: 
1.  w  części  I  wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji 
mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości oferowanego licznika; 
oraz 
2.  w  części  II  wezwanie  Odwołującego  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp,  do  złożenia 
próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce  znamionowej  zgodnej  z  zatwierdzonym  w 
certyfikacie MID wzorem. 
 
W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, iż część zarzutów Konsorcjum Elgama była zasadna. 
W  pierwszej  kolejności,  w  odniesieniu  do  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu  zaniechania 
wezwania  Odwołującego  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym 
w  certyfikacie  MID  wzorem  oraz  związanego  z  nim  zarzutu  złożenia  nieprawdziwych 
informacji  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  w  zakresie  właściwości 
oferowanego licznika KIO wskazała, że: „Nie była sporna między stronami i Konsorcjum F [tj. 
Odwołującego  -  przyp.  Odwołujący]  okoliczność  braku  tłumaczenia  na  str.  116  oferty 
Konsorcjum  F  pouczenia  zawartego na  str.  126  oferty  („The contents  in  the  dashed  boxes 
are  changeable  depending  on  the  meter  variant")  ani  przedstawione  przez  Odwołującego 
jego tłumaczenie. Zgodnie z nim treści oznaczone obramowaniem z linii przerywanych mogą 
się różnić w zależności od wariantu licznika. A contrario przyjąć należało, że treści, które na 
tabliczce znamionowej próbki licznika nie są oznaczone w ten sposób muszą być zgodne ze 
schematami (wzorami) tabliczek znamionowych zamieszczanych w treści Certyfikatu MID, co 
powinno  zostać  uwzględnione  przez  Zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny  oferty 
Konsorcjum F. 
 
Za  przyjęciem  tego  poglądu  przemawia,  po  pierwsze,  okoliczność,  że  Certyfikat  MID  jest 
dokumentem  potwierdzającym  zgodność  typu  urządzenia  z  wymogami  normy,  a  zatem 
dotyczy  więcej  niż  jednego  konkretnego  wariantu  (modelu)  przyrządu  pomiarowego. 
Oczywiste  wydaje  się,  że  mogą  sie  one  od  siebie  różnić  nie  tylko  właściwościami 
technicznymi, ale również informacjami na tabliczkach znamionowych (na których notabene 
zawarte są m./n. dane o tychże właściwościach). Tym niemniej muszą pozostawać zgodne z 
Certyfikatem  MID,  jako  dokumentem  potwierdzającym,  że  modele  te,  będące  wariantami 
przebadanego typu urządzeń, spełniają właściwe im wymagania norm(y). 
(...)  W  konsekwencji  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  skoro  tabliczka 
znamionowa na próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum F różniła się od jej wzorca 
uwidocznionego w Certyfikacie MID w zakresie informacji o normach i piktogramu (zob. str. 
15 odwołania), to jego oferta jest w ten sposób niezgodna z SIWZ. 
(...)  Izba  odmówiła  wiarygodności  dowodowi  DPK7  [tj.  opracowania  Odwołującego 
dotyczącego  różnic  pomiędzy  informacjami  prezentowanymi  na  tabliczkach  znamionowych 
próbek liczników, a wynikającymi z załączonych do nich Certyfikatów MID w ofertach innych 
wykonawców,  w  tym  Konsorcjum  Elgama  i  Apator  -  [przyp.  Odwołujący]  stwierdzając;  że 
zmierzał on do usprawiedliwienia omówionej powyżej sprzeczności w ofercie Konsorcjum F 
przez wskazanie analogicznych różnic pomiędzy tabliczkami znamionowymi liczników innych 
wykonawców,  a  wzorami  opisanymi  w  przedstawionych  przez  nich  certyfikatach.  Należy 
jednak  zauważyć,  że  u  podstaw  zarzutu  legła  treść  złożonego  przez  Konsorcjum  F 
Certyfikatu MID, a konkretnie - nieprzetłumaczonej klauzuli odnoszącej się do zakresu zmian 
dopuszczalnych w obrębie tabliczki znamionowej. Z omawianego dowodu nie wynika czy, a 
jeśli  tak,  to  w  jaki  sposób  kwestia  ta  została  ujęta  w  certyfikatach  innych  wykonawców. 

Ponadto,  omawiane  na  str.  2  opracowania  fragmenty  treści  Certyfikatu  MID  odwołującego 
APATOR S.A. wprost posługują sie pojęciem „przykładu" tabliczki znamionowej, które to nie 
zostało użyte w Certyfikacie MID złożonym przez Konsorcjum F. 
 
Następstwem  potwierdzenia  się  tego  zarzutu  musiało  być  uchylenie  czynności 
Zamawiającego  polegających  na  badaniu  i  ocenie  oferty  Konsorcjum  F,  które  -  w 
omówionym powyżej zakresie - przeprowadzone zostało wadliwie. Izba odstąpiła jednak od 
nakazywania  Zamawiającemu  dokonania  czynności  zmierzających  do  sanowania  opisanej 
powyżej  kwestii,  jako  że  potwierdził  się  jednocześnie  zarzut  złożenia  nieprawdziwych 
informacji, a uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust 3 Pzp nie podlegają dokumenty niemi 
dotknięte 
 
W konsekwencji, KIO uznała także, iż Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje 
mające  wpływ  na  wynik  Postępowania:  „Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  o 
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp nastąpić 
może  wyłącznie  w  razie  łącznego  ziszczenia  się  dwóch  przesłanek  -  złożenia 
nieprawdziwych  informacji  oraz  ich  rzeczywistego  lub  potencjalnego  wpływu  na  wynik 
takiego postępowania. 
Odnośnie  pierwszej  z  przesłanek  wyjaśnić  należy  -  bez  konieczności  szczegółowej  analizy 
poglądów  doktryny  i  judykatury,  jako  że  kwestia  ta  została  już  dotąd  omówiona  w  sposób 
kompleksowy  i  wyczerpujący  -  że  nieprawdziwa  informacja  to  taka,  która  jest  niezgodna  z 
istniejącym  stanem  rzeczy.  Innymi  słowy  jest  to  informacja  wprowadzająca  jej  adresata  w 
błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. 
 
Nie  ulega  wątpliwości  składu  orzekającego,  że  owo  wprowadzenie  w  błąd  może  nastąpić 
zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w 
następstwie  zaniechania  przekazania  (ukrycia,  zatajenia)  informacji  prawdziwej  (zgodnej  z 
rzeczywistością).  Oba  te  przypadki  należy  zatem  odnosić  do  pojęcia  złożenia 
nieprawdziwych informacji. 
 
Przypomnieć  również  trzeba,  że  złożeniu  nieprawdziwych  informacji  nie  musi  towarzyszyć 
umyślność  działania,  wystarczy  bowiem  działanie  niedbałe,  tj.  z  pominięciem  należytej 
staranności  określanej  w  przypadku  wykonawcy  będącego  podmiotem  prowadzącym 
działalność  gospodarczą,  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  tej  działalności  (zob. 
art. 355 § 2 K.c.). 

W  kwestii  drugiej  z  przesłanek  skład  orzekający  zauważa,  że  należy  wiązać  ją  przede 
wszystkim  z  uzyskaniem  lub  możliwością  uzyskania  zamówienia  publicznego  w  wyniku 
posłużenia się nieprawdziwymi informacjami. 
 
Okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy dały Izbie podstawy do przyjęcia, że 
co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa  (choć  brak  tłumaczenia  istotnego,  zdaniem  składu 
orzekającego,  fragmentu  dokumentu,  korespondująca  z  argumentacją  Konsorcjum  F  o 
możliwości  wprowadzania  zmian  w  treści  tabliczki  znamionowej  przekraczających  zakres 
wynikający  z  treści  nieprzetłumaczonego  pouczenia,  wskazywać  może  na  działanie 
intencjonalne),  wyrażającego  się  nieprzetłumaczeniem  Certyfikatu  MID  w  pełnym  zakresie 
(zob.  str.  116  i  126  oferty  Konsorcjum  F),  Zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd  co  do 
właściwości  oferowanych  przez  Konsorcjum  F  liczników  (zgodności  próbki  oferowanego 
licznika z Certyfikatem MID). 
 
W ocenie Odwołującego chybiona była argumentacja Zamawiającego, który braku złożenia 
nieprawdziwych  informacji  upatrywał  w  nieusunięciu  nieprzetłumaczonej  klauzuli  z 
anglojęzycznej  wersji  Certyfikatu  MID.  Wydaje  się,  że  zmierzała  ona  do  wykazania  braku 
możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mimo iż kwestia ta nie ma znaczenia dla 
ustalenia  zaistnienia  omawianej  przesłanki,  ponieważ  nieprawdziwość  informacji  na 
charakter obiektywny. 
 
Skład  orzekający  uznał  również,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  ziściła  się  druga 
przesłanka  dotycząca  możliwego  wpływu  na  wynik  Postępowania.  Należy  ją  bowiem,  jak 
wspomniano,  do  możliwości  uzyskania  zamówienia,  która,  zwłaszcza  wobec  niepewnego 
losu oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała. 
 
W  konsekwencji  Izba  nakazała  wykluczenie  Konsorcjum  F  z  Postępowania,  o  czym 
orzeczono w pkt. 1.1.4 sentencji wyroku". 
Ponadto  KIO  wskazała  w  uzasadnieniu  wyroku,  iż  także  część  zarzutów  Apator  była 
zasadna.  W  odniesieniu  do  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu  zaniechania  wezwania 
Odwołującego  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia 
próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce  znamionowej  zgodnej  z  zatwierdzonym  w 
certyfikacie  MID  wzorem  KIO  wskazała,  że:  „Zarzut  potwierdził  się,  bowiem  tabliczka 
znamionowa umieszczona na próbce licznika jest niezgodna z jej wzorem z Certyfikatu MID 
w  zakresie  pominięcia  wskazania  wszystkich  norm  zamieszczonych  na  zatwierdzonym 
certyfikatem  wzorze,  nieskonkretyzowania  normy  50470  i  piktogramów  (zob.  str.  10-11 
odwołania). 

Przyczyny  uwzględnienia  przedmiotowego  zarzutu  zostały  omówione  przy  rozstrzyganiu  o 
analogicznym  zarzucie  z  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1942/16,  do  których  to 
rozważań  Izba  odsyła.(...)  W  konsekwencji',  mając  na  uwadze  brak  zarzutu  złożenia 
nieprawdziwych  informacji,  Izba  uwzględniając  odwołanie  unieważniła  wybór  oferty 
Konsorcjum F, badanie i ocenę ofert i nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum F do 
uzupełnienia  dokumentu  w  postaci  próbki  oferowanego  licznika  o  tabliczce  znamionowej 
zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem, o czym orzeczono w pkt 2.1.1. - 2.1.3. 
sentencji wyroku. 
(...)  Ergo,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1942/16 Izba  nakazała  wykluczenie  Konsorcjum  F.  z 
Postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji i mimo, że w sprawie o sygn. 
akt KIO 1652/16 stan faktyczny przedstawiał się identycznie, to jednak odwołujący APATOR 
S.A. zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami nie postawił, wobec czego Izba, po 
myśli przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła co do niego orzekać. 
 
Izba,  nie  będąc  wprawdzie  związana  żądaniami  odwołania,  nie  uznała  za  zasadne 
poprzestanie wyłącznie na uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności opisanych w 
pkt.  2.1.1.  i  2.1.2.,  jako  że  mogłoby  to  sugerować  Zamawiającemu  ocenę  prawdziwości 
informacji  zawartych  w  ofercie  Konsorcjum  F.,  której  to  Zamawiający  -  prowadząc 
Postępowanie zgodnie z przepisami Pzp - powinien dokonać samodzielnie". 
 
Z powyższym wyrokiem i jego uzasadnieniem nie zgodził się Odwołujący i w dniu 2 grudnia 
2016 r. złożył skargę do Sądu Okręgowego w Krakowie. 
 
W dniu 16.11.2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 
do uzupełnienia: 
1.  próbki  oferowanego  licznika  3-fazowego  typu  SX330-D2B31-RIFOPN  o  tabliczce 
znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz 
z Ofertą; 
2.  protokołu  z  badania  mocy  licznika  3-fazowego,  o  którym  mowa  w  pkt.  3.3.1.7.  SIWZ, 
wykonanego  przez  niezależne  od  Wykonawcy  laboratorium,  spełniającego  wymaganie  pkt 
1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ. 
 
Odwołujący w dniu 23.11.2016 r. uzupełnił żądane dokumenty. 
 
W  dniu  06.12.2016  r.  Odwołujący  (Konsorcjum  FOXYTECH)  pismem  z  dnia  5.12.2016  r. 
przedłożył  Zamawiającemu  tłumaczenie  Certyfikatu  MID  zawierające  tłumaczenie  na  język 

polski zdania: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter 
variant".  
 
W  dniu  6  grudnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  –  Konsorcjum 
FOXYTECH o wykluczeniu go z Postępowania w części nr 1 i części nr 2 na podstawie art. 
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na 
wynik  Postępowania.  W  odniesieniu  do  części  nr  1  wskazał,  że:  Zamawiający  wykluczył  z 
udziału w postępowaniu Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na 
fakt,  że  złożył  nieprawdziwe  informacjo)  mające  wpływ  lub  mogące  mleć  wpływ  na  wynik 
prowadzonego postępowania. 

Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności wskazał, że zgodnie z pkt 3.3.1 SIWZ 
Zamawiający wymagał, aby „(...) oferowane liczniki spełniały wymagania określone w Opisie 
Przedmiotu  Zamówienia  stanowiącym*  Załącznik  nr  12  do  SIWZ  (dla  Zadania  1).  Na 
potwierdzenie spełniania powyższego) zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ Wykonawca zobowiązany 
był  załączyć  do  oferty:  „kserokopię  Certyfikatu  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi 
(MID) wraz\ z załącznikami wydanego przez uprawnioną Jednostkę notyfikującą zgodnie i z 
Dyrektywą  2014/32/UE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  Unii  Europejskiej  z  dnia  i 
26.02.2014 roku w sprawie Urządzeń pomiarowych (Dz. Urz. UE L, 96)”. 
 
Wykonawca  wraz  z  ofertą  dostarczył  Certyfikat  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi 
(MID)  w  wersji  anglojęzycznej  oraz  jego  tłumaczenie  na  język  polski,  W  treści 
przetłumaczonego  Certyfikatu  MID  Wykonawca  pominął  zdanie  (str.  116  oferty)  o  treści: 
„Zawartość  pól  zaznaczonych  przerwaną  linią  jest:  zmienna  w  zależności  od  wariantu 
licznika”,  które  to  zdanie  w  wersji  anglojęzycznej  znajduje  się  na  str.  126  oferty  („The 
contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant").  
 
Nieprzetłumaczony  na  język  polski  tekst  dotyczy  możliwości  wprowadzenia  zmian  w  treści 
tabliczki znamionowej licznika. Fakt stwierdzenia braku tłumaczenia powyższego fragmentu 
Certyfikatu MID (pouczenia) wskazuje na co najmniej niedbalstwo Wykonawcy, wskazywać 
też  może  na  działanie  intencjonalne  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  co  do 
właściwości  oferowanych  przez  Wykonawcę  liczników  w  zakresie  zgodności  próbki 
oferowanego licznika z Certyfikatem MID. 
 
Mając  powyższo  na  uwadze,  działając  na  podstawie  wyroku  Krajowej  izby  Odwoławczej  z 
dnia 7 listopada 2016 r. w sprawie KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16 (odwołania rozpatrywane 

łącznie), Wykonawcę należało  wykluczyć  z postępowania na podstawie  art* 24 ust 2 pkt 3 
ustawy Pzp. 
 
W części nr 2 Zamawiający powtórzył powyższe uzasadnienie. 

Ustalenia faktyczne w sprawie KIO 2367/16 

Zgodnie  z  wymaganiami  pkt  1.17  Załącznika  12  i  13  do  SIWZ  „Liczniki  muszą  posiadać 
minimalną temperaturę pracy >-40°C". Zamawiający na potwierdzenie powyższego warunku 
wymagał przedłożenia Certyfikatu MID.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  pkt  1.17  OPZ-1  Zamawiający  wymagał,  aby  liczniki 

posiadały  minimalną  temperaturę  pracy  ≤  -40ºC.  Powyższe  Zamawiający  ustalać  miał  na 
podstawie  karty  katalogowej,  instrukcji  obsługi  licznika  i  Certyfikatu  MID  z  załącznikami 
(dokumenty przedmiotowe wymienione odpowiednio w pkt 3.3.1.3., 3.3.1.4. i 3.3.1.6. SIWZ). 
W zakresie tego zarzutu ustalono, że zgodnie z pkt 3.3.1. SIWZ na potwierdzenie spełniania 
przez oferowane liczniki wymogów zawartych w OPZ-1 wykonawcy mieli złożyć m.in. jeden 
egzemplarz  (próbkę)  oferowanego  licznika  (dla  każdej  części  zamówienia  1 egzemplarz) 
wraz  z  oświadczeniem  o  spełnianiu  stawianych  wymagań.  Zamawiający przewidział,  że 
próbki  zostaną  poddane  badaniom  technicznym  w  celu  potwierdzenia  zgodności  ich 
parametrów z wymogami OPZ-1 i OPZ-2. 
 
Ponadto, zgodnie z 4.5.1.3. SIWZ, oferty miały być oceniane w kryterium „Walory techniczne 
(waga  –  10%),  w  którym  przyznawano  punkty  zależnie  od  posiadania  funkcjonalności 
opisanych w tabelach, osobno dla części 1 i 2 zamówienia. Jedna z takich funkcjonalności w 
części  1  zamówienia  (poz.  2  tabeli)  referowała  do  listwy  zaciskowej  i przewidywała 
otrzymanie  2  punktów  w  omawianym  kryterium  w  przypadku,  gdy  wszystkie  zaciski  będą 
typu klatkowego. 
 
Wykonawca  ZPA  zadeklarował,  że  zaoferował  liczniki  posiadające  opisaną  powyżej  cechę 
(str. 203 oferty, pkt 2.2.). 

Odwołujący  ZPA  zaoferował  licznik,  co  do  którego  oświadczył,  iż  spełnia  wymagania 
Zamawiającego  określone  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia.  Odwołujący  ZPA  załączył  do 
oferty Certyfikat MID w którym w pkt. 2 - „Podstawowa charakterystyka metrologiczna" (str. 
141 i 149 oferty ZPA w Części 1 oraz str. 159 i 167 oferty ZPA w Części 2) zamieszczono 
zastrzeżenie dotyczące poz. 15 („Zakres temperatury roboczej"), zgodnie z którym: „Licznik 

mierzy  przy  temperaturze  -40°C  prawidłowo,  jednak  dane  na  wyświetlaczu  nie  są  czytelne. 

Mogą  one  zostać  pozyskane  z  wyświetlacza  poprzez  interfejs  optycznym  lub  przy 

temperaturze wyższej (>-30°C)". 

 
Z  protokołu  badania  technicznego  z  dnia  22  września  2016  r.,  str.  10,  pkt  2.2  (badanie 
poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej) wynika, że próbka licznika otrzymała komplet 
punktów w przedmiotowym podkryterium. 
 
Wykonawca ZPA Smart Energy a.s. zaoferował licznik, co do którego oświadczył, że spełnia 
wymagania Zamawiającego określone w OPZ-1 (Załącznik A do Załącznika nr 7, pkt 1.17, 
str.  194  oferty  Wykonawcy  Z.  Do  oferty  załączył  Certyfikat  MID,  w  którym,  w  pkt  2  – 
„Podstawowa charakterystyka  metrologiczna”  (str.  149  oferty  Wykonawcy  ZPA), 
pod zamieszczoną  w  nim  tabelą,  zawarto  zastrzeżenie  dotyczące  poz.  15 
(„Zakres temperatury roboczej”), zgodnie z którym „Licznik mierzy przy  temperaturze -40ºC 
prawidłowo,  jednak  dane  na  wyświetlaczu  nie  są  czytelne.  Mogą  one  zostać  pozyskane 
z wyświetlacza poprzez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (≥-30ºC)”. 
 
1.3. W dniu 05.10.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o dokonaniu 
wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zawierającej  ocenę  spełnienia  warunków  udziału  w 
postępowaniu  w  zakresie  Zadania  nr  1  i  2  ze  wskazaniem  wykonawców,  którzy  spełnili 
warunki  danego  postępowania  oraz  wykonawców,  których  oferta  została  odrzucona.  W 
ramach  w/w  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  Zadania  nr  1,  jako  ofertę 
najkorzystniejszą  Zamawiający  wybrał  ofertę  Odwołującego,  zaś  w  zakresie  Zadania  nr  2 
oferta Odwołującego umiejscowiła się na miejscu drugim. 
 
Wobec  w/w  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  Zadania  nr  1  wykonawca,  który 
umiejscowił  się  na  miejscu  trzecim,  spółka  Konsorcjum  wykonawców:  Systemy  pomiarowe 
EL GAMA sp. z o. o. i Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” złożyła 
w dniu 17.10.2016 r. odwołanie. 
 
Wobec  w/w  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  Zadania  nr  2  wykonawca,  który 
umiejscowił się na miejscu trzecim, spółka Apator S.A. złożyła w dniu 
17.10.2016  r. odwołanie. 
 
Na  podstawie  złożonych  w/w  odwołań,  po  ich  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  28  i  31 
października  2016  r.,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  (dalej  tylko  „KIO“)  wydała  wyrok  z  dnia 
07.11.2016  r.,  sygn.  akt.  KIO  1942/16  i  1952/16,  w  ramach którego  orzekła,  iż  uwzględnia 

w/w  odwołania  i  nakazała  Zamawiającemu  w  zakresie  Zadania  nr  1  zamówienia  między 
innymi: 
- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 
- unieważnienie badania i oceny ofert, 
-  wezwanie  wykonawcy  ZPA  Smart  Energy  a.s,  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp,  do 
złożenia następujących dokumentów: 
a)  próbki  oferowanego  licznika  o  konfiguracji  zacisków  zgodnej  ze  schematami  podłączeń 
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID, 
b)  certyfikatu  MID  potwierdzającego  spełnianie  przez  oferowany  licznik  wymogu,  o  którym 
mowa w pkt. 1.17 załącznika nr 12 do SIWZ, 
c)  opłaconej  polisy,  a  w  przypadku  jej  braku,  innego  dokumentu  potwierdzającego,  że 
wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, 
- powtórne badanie i ocenę ofert, 
oraz w zakresie Zadania nr 2 zamówienia w szczególności: 
- unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 
- unieważnienie badania i oceny ofert, 
-  wezwanie  wykonawcy  ZPA  Smart  Energy  a.s.,  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp,  do 
złożenia następujących dokumentów: 
a)  próbki  oferowanego  licznika  o  konfiguracji  zacisków  zgodnej  ze  schematami  podłączeń 
uwidocznionymi w treści certyfikatu MID, 
b)  certyfikatu  MID  potwierdzającego  spełnianie  przez  oferowany  licznik  wymogu,  o  którym 
mowa w pkt. 1.17 załącznika nr 13 do SIWZ, 
c)  opłaconej  polisy,  a  w  przypadku  jej  braku,  innego  dokumentu  potwierdzającego,  że 
wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, 
- powtórne badanie i ocenę ofert. 
 
Zamawiający  na  podstawie  w/w  wyroku  zawiadomił  Odwołującego  w  dniu  09.11.2016  o 
unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzeniu  czynności 
badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 1 i Zadania nr 2. 
 
Jak  ustalono  Zamawiający  na  podstawie  powyższego  wyroku  wezwał  dnia  16.11.2016 
Odwołującego  do  uzupełnienia  następujących  dokumentów  w  nieprzekraczalnym  terminie 
22.11.2016 r. do godz. 15:00 : 
a) w zakresie Zadania 1 przez: 

-  dostarczenie  próbki  oferowanego  licznika  1-fazowego  typu  ZE114.D0.C0B148-052  o 
konfiguracji zacisków zgodnej ze schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID 
złożonym wraz  z Ofertą. Wykonawca  wraz  z ofertą dostarczył próbkę (wzorzec) licznika 1-
fazowego  z  listwą  zaciskową  nie  posiadającą  zacisku  nr  5,  którego  obecność  wskazuje 
Certyfikat MID i schemat połączeń licznika na jego tabliczce znamionowej. 
—  dostarczenie  protokołu  z  badania  poboru  mocy  licznika  1-fazowego,  o  którym  mowa  w 
pkt. 3.3.1.7 SIWZ, wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego 
wymaganie  pkt.  1.49  Załącznika  nr  12  do  SIWZ.  Wykonawca  wraz  z  ofertą  dostarczył 
protokół z badania poboru mocy dla licznika 1-fazowego o nr fabrycznym zgodnym z próbką 
licznika. Dostarczenie przez Wykonawcę (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z pkt 
1 powyżej) próbki wymagana w konsekwencji dostarczenia protokołu z badania tejże próbki 
a nr fabryczny licznika zawarty w protokole z badań musi być zgodny z numerem fabrycznym 
uzupełnionej próbki. 
-  dostarczenie  Certyfikatu  MID  potwierdzającego  spełnienie  przez  wszystkie  komponenty 
próbki licznika 1-fazowego, w którym również przez wyświetlacz LCD wymogu zawartego w 
pkt 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < 
-40° C“. 
Wykonawca  wraz  z  ofertą  dostarczył  Certyfikat  MID,  który  nie  potwierdza  spełnienie 
przedmiotowego wymagania przez wyświetlacz LCD próbki licznika 1-fazowego. 
b) w zakresie Zadania 2 poprzez: 
-  dostarczenie próbki oferowanego licznika 3-fazowego  typu  ZE314.D0.C0B088-052  o 
konfiguracji zacisków zgodnej ze schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID 
złożonym wraz  z Ofertą. Wykonawca  wraz  z ofertą dostarczył próbkę (wzorzec) licznika 3-
fazowego  z  listwą  zaciskową  nie  posiadającą  zacisku  nr  11,  którego  obecność  wskazuje 
Certyfikat MID i schemat połączeń licznika na jego tabliczce znamionowej. 
- dostarczenie protokołu z badania poboru mocy licznika 3-fazowego, o którym mowa w pkt 
3.3.1.7.  SIWZ,  wykonanego  przez  niezależne  od  Wykonawcy  laboratorium,  spełniającego 
wymaganie  pkt.  1.50  Załącznika  nr  13  do  SIWZ.  Wykonawca  wraz  z  ofertą  dostarczył 
protokół z badania poboru mocy dla licznika 3-fazowego o nr fabrycznym zgodnym z próbką 
licznika. Dostarczenie przez Wykonawcę (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z pkt 
4powyżej) próbki wymagana w konsekwencji dostarczenia protokołu z badania tejże próbki a 
nr fabryczny licznika zawarty w protokole z badań musi być zgodny z numerem fabrycznym 
uzupełnionej próbki. 
-  dostarczenie  Certyfikatu  MID  potwierdzającego  spełnienie  przez  wszystkie  komponenty 
próbki licznika 3-fazowego, w tym również przez wyświetlacz LCD, wymogu zawartego w pkt 
1.17 Załącznika nr 13 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < -
40° C“. 

 
Wykonawca  wraz  z  ofertą  dostarczył  Certyfikat  MID,  który  nie  potwierdza  spełnienia 
przedmiotowego wymagania przez wyświetlacz LCD próbki licznika 3-fazowego. 
- dostarczenie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzający, 

ż

e  Wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności  związanej  z  Przedmiotem  Zamówienia.  Suma  ubezpieczenia  nie  może  być 
niższa niż równowartość 1500000 PLN. 
Wykonawca wraz z ofertą dostarczył dokument, który nie spełnia wymagania określonego w 
pkt 3.2.1.2.2. SIWZ. 
 
Odwołujący przedstawił żądane dokumenty w ustanowionym przez Zamawiającego terminie, 
a to poprzez złożenie  w dniu 23.11.2016 (jak wskazał wykonawca ZPA  w treści odwołania 
termin ten został na żądanie Odwołującego przedłużony o jeden dzień) pisma - uzupełnienie 
dokumentów z dnia 21.11.2016 wraz z załączeniem próbki - licznik ZE114.D0.C0B148-052 
No.16070720 oraz próbki - licznik ZE314.D0.C0B088-052 No.16070721. 
 
1.7.  Zamawiający na podstawie w/w wyroku wezwał dnia 16.11.2016 Odwołującego również 
do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  w  nieprzekraczalnym  terminie  18.11.2016  r.  do  godz. 
13:00. 
 
W dniu 06.12.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wiadomość o okolicznościach 
stanowiących  podstawę  złożenia  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  2367/16,  tj.  informację  o 
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zawierającej ocenę spełnienia warunków udziału 
w  postępowaniu  w  zakresie  Zadania  nr  1  i  2  ze  wskazaniem  wykonawców,  którzy  spełnili 
warunki  danego  postępowania  oraz  wykonawców,  którzy  zostali  wykluczeni  z  udziału  w 
postępowaniu lub wykonawców, których oferta została odrzucona, wraz z uzasadnieniem. W 
ramach  wykonawców  w  zakresie  Zadania  nr  1  i  2,  których  oferta  została  odrzucona, 
wskazana  została  spółka  ZPA  Smart  Energy  a.s.,  zaś  jako  powód  odrzucenia  oferty 
Zamawiający  podał  fakt,  iż  oferta  Odwołującego  nie  spełniła  wymagań  określonych  w  pkt. 
1.1., 1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.1., 1.17, 
1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2.  

Ustalenia faktyczne w sprawie KIO 2376/16 
 
Zgodnie  z  pkt  3.3.1.6  SIWZ  Zamawiający  żądał  przedłożenia  kserokopii  Certyfikatu 
zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami (dalej: „certyfikat MID") 
wydanego  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z  Dyrektywą  2014/32/UE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  Unii  Europejskiej  z  dn.  26.02.2014  roku  w  sprawie 
urządzeń pomiarowych (Dz.Urz. UE L. 96). 
 
Wybór oferty poprzedzony był postępowaniem odwoławczym pod sygnaturą akt KIO 1942/16 
KIO  1953/16.  W  wyniku  rozstrzygnięcia  odwołania  wniesionego  przez  APATOR,  Krajowa 
Izba Odwoławcza nakazała w wyroku z dnia 7 listopada 2016r.: unieważnienie wyboru oferty 
najkorzystniejszej  unieważnienie  badania  i  oceny  ofert,  wezwanie  Konsorcjum  FOXYTECH 
w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  próbki  oferowanego  licznika  o 
tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem. 
 
W dniu 14 października 2016r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, 
w  którym  zarzucił,  że  tabliczka  znamionowa  oferowanego  przez  Konsorcjum  FOXYTECH 
licznika  3-fazowego  SX330  złożonego  jako  próbka  w  Postępowaniu  jest  sprzeczna  z 
certyfikatem  MID,  który  był  wymagany  zgodnie  z  pkt  3.3.1.6  SIWZ.  Zatem  oferta  jest 
wewnętrznie  sprzeczna.  Ponadto  w  powyższym  odwołaniu  wskazano,  że  próbka  ta  jest 
sprzeczna z pkt 1 ppkt 1.1 Załącznika nr 13 do SIWZ, zgodnie z którym: liczniki muszą być 
wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami: 
a)  PN-EN  50470*1:2008  -  Urządzenia  do  pomiarów  energii  elektrycznej  {prądu 
przemiennego)  -  Część  1:  Wymagania  ogólne,  badania  i  warunki  badań  -  Urządzenia  do 
pomiarów (klas A, BI C) 
b)  PN-EN  60470-3:2000  -  Urządzenia  do  pomiarów  energii  1,1,  elektrycznej  {prądu 
przemiennego)  -  Część  3:  Wymagania  szczegółowe  -  Liczniki  statyczne  energii  czynnej 
(Was A,BiC) 
c) PN-EN 62056-21:20§3 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu liczników, 
sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych 
d) PN-EN 62056-6-1:2014-02E -^Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół 
DLMS/COSEM - Część 6*1: System identyfikacji obiektów (OBIS). 
 
Jak wskazał Odwołujący w ramach postępowania prowadzonego pod sygn. akt KIO 1952/16 
na  str.  209  i  następnych  oferty  Konsorcjum  FOXYTECH  zostało  złożone  tłumaczenie 
przedmiotowego  certyfikatu.  Na  stronie  zaś  212  znajduje  się  wzór  zatwierdzonej  tabliczki 
znamionowej. Rozbieżności występują, w szczególności w następującym zakresie: 
1) na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B zostały nadrukowane 
numery wymaganych przez Zamawiającego norm: PN-EN 50470-1, PN- EN 50470-3. Z kolei 
producent  na  liczniku  złożonym  jako  próbka  nadrukował  na  tabliczce  znamionowej  nazwę 
normy PN-EN 50470, 

2)  na  liczniku  złożonym  jako  próbka  nie  nadrukowano  na  tabliczce  znamionowej  nazw 
pozostałych norm występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID 
moduł B (innych niż wskazane w pkt 1) powyżej), 
3) piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka różnią się od występujących na 
tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B: 
- piktogramy na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B: 
- piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka:  
 
Oryginalny  Certyfikat  MID  na  stronie  223  oferty zawiera  nieprzetłumaczony  na  język  polski 
zapis w postaci: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter 
variant”  który  w  tłumaczeniu  na  język  polski  oznacza:  „Treść  w  ramce  zaznaczonej  linią 
przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika". 
 
W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 1952/16 kwestie wskazane powyżej nie były objęte 
linią przerywaną i nie mogły ulec zmianie. Powyższe dowodzi, jego zdaniem, że tabliczka w 
zaoferowanym  liczniku,  nie  jest  zgodna  z  zatwierdzoną  tabliczką  w  certyfikacie  MID, 
ponieważ opis norm i piktogramów nie jest objęty możliwością zmian. 
 
W  związku  z  powyższym  APATOR  wywodził,  że  oferta  Konsorcjum  FOXYTECH  podlega 
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna 
wewnętrznie i sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ 
 
W wyniku rozpatrzenia odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uzupełnienie próbki 
oferowanego  przez  Konsorcjum  Foxytech  licznika  3-fazowego  SX330.  Uzupełniona  próbka 
licznika posiada tabliczkę znamionową, na której oznaczone są normy: 
EN 50470-3 KI. B - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klas A, B, i C) 
IEC 62053-21 Kl.l - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klasy 1 i 2) 
IEC 62053-23 KI. 2 - (norma obejmuje liczniki statyczne energii biernej klasy 2 i 3) 
 
W dniu 6 grudnia 2016r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – wykonawcy APATOR S.A. 
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo datowane na dzień 6 grudnia 2016r.) - 
wybór  II.  Jako  najkorzystniejsza  w  zadaniu  nr  2  została  uznana  oferta  Odwołującego. 
Jednocześnie  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  wykonawcy  Konsorcjum 
FOXYTECH.  W  uzasadnieniu  wykluczenia  Zamawiający  wskazał,  że  „Zamawiający 
wykluczył  z  udziału  w  postępowaniu  w/w  Wykonawcę  na  podstawie  ort.  24  ust.  2  pkt  3 
ustawy  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  że  złożył  nieprawdziwe  informacje mające wpływ  lub  mogące 
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania". 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniach  o  sygn.  akt  KIO 
2365/16,  KIO  2367/16  oraz  KIO  2376/16,  doszła  do  przekonania,  iż  sformułowane  przez 
odwołujących się wykonawców zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i 
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 
 

Izba wskazuje, iż poza sporem zainicjowanym wniesionymi odwołaniami pozostawały 

okoliczności  faktyczne,  które  były  co  do  zasady  akceptowane  przez  Strony  i  Uczestników 
postępowania.  Kwestię  sporną  stanowiła  wykładnia  poszczególnych  norm  ujętych  w 
przepisach  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym  kwestia  prawidłowości  wykonania 
orzeczenia  Izby  w  sprawach  KIO  1942/16  oraz  KIO  1952/16.  Nawet  dowodzone  przez 
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2367/16 okoliczności faktyczne stanowiły de facto 
ocenę  realizacji  przez  Zamawiającego  nakazów  ujętych  w  sentencji  orzeczenia  Izby  w 
sprawach KIO 1942/16 i KIO 1952/16.  
 
 

Odnosząc  się  w  sposób  ogólny  do  zarzutów  podniesionych  w  ramach  wszystkich 

rozpoznawanych odwołań Izba jest zmuszona w pierwszej kolejności wskazać, iż w ramach 
prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 
mamy  do  czynienia  z  drugim  wyborem  ofert  dla  zadań  nr  1  i  2  poprzedzonym 
postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Izbą w sprawach oznaczonych sygn. akt 
KIO  1942/16  oraz  KIO  1952/16.  Powyższe  oznacza,  po  pierwsze,  że  wykonawcy  mogli 
zapoznać się z ofertami konkurentów na wcześniejszym etapie postępowania, po drugie, co 
najistotniejsze,  że  w  znaczącej  mierze  podnoszone  przez  odwołujących  się  wykonawców 
zarzuty  stanowiły  już  przedmiot  rozstrzygnięcia  i  badania  w  innym  postępowaniu 
odwoławczym.  Należy  również  wskazać,  że  znaczna  część  zarzutów  odnosi  się  do 
czynności  Zamawiającego  stanowiących  realizację  orzeczenia  Izby,  i  w  tym  kontekście 
będzie podlegać merytorycznej ocenie. 
 

Izba  co  do  zasady  nie  jest  związana  ustaleniami  oraz  stanowiskiem  podjętym  w 

innym postępowaniu odwoławczym jednakże, jak od każdej zasady, i w tym wypadku można 
dostrzec wyjątki od tak sformułowanej zasady. Wskazać bowiem należy, że w postępowaniu 
odwoławczym  ocenie  podlegają  czynności  podejmowane  przez  podmiot  zamawiający  lub 
zaniechania tego podmiotu, w tym realizacja obowiązków  wynikających z przepisów prawa 
lub  nakazów  ujętych  w  sentencji  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  lub  właściwego 
Sądu Okręgowego.  

Powyższe  oznacza,  iż  Izba  jest  pośrednio  związana,  w  zakresie  dokonanych  przez 

inny skład ustaleń faktycznych i prawnych, które znalazły swoje odzwierciedlenie w sentencji 

innego orzeczenia, do którego wykonania był zobligowany podmiot zamawiający. Mając na 
uwadze  powyższe  Izba  w  takim  przypadku  przy  ocenie  czynności  zamawiającego  przez 
pryzmat orzeczenia, do którego wykonania zamawiający był zobligowany, jest winna przyjąć 
za  własne  dokonane  tam  ustalenia,  jako  dodatkowe  (poza  przepisami)  wzorce  kontroli  dla 
czynności  podmiotu  zamawiającego.  Nie  podlega  bowiem  dyskusji  okoliczność,  iż  podmiot 
zamawiający  jest  zobligowany  do  wykonania  orzeczenia  Izby  i  jest  nim  związany  w 
przypadku, gdy nie wniósł skargi na podjęte przez Izbę rozstrzygnięcie.  
 

Tym samym Izba w niniejszym składzie winna uznać za  własne ustalenia faktyczne 

oraz ich kwalifikację prawną dokonaną w ramach orzeczenia o sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 
1952/16  w  części,  w  ramach  której  ocenie  podlega  wykonanie  przez  Zamawiającego 
powyższego orzeczenia, tj. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r. Co 
do  pozostałych  ustaleń  Izba  wskazuje,  iż  odnoszą  się  one  do  czynności  Zamawiającego 
dokonanych po wydaniu przez Izbę wyroku w ww. sprawach, tj. do czynności dokonanych po 
dniu 7 listopada 2016 r.         
 

Nie sposób bowiem dokonać oceny, w ramach podniesionych przez odwołujących się 

wykonawców  zarzutów,  z pominięciem orzeczenia, do którego wykonania Zamawiający był 
zobligowany.  
 

KIO 2365/16 

W  zakresie  zarzutów  skierowanych  przez  Izbę  do  rozpozna  w  ramach  odwołania  o 

sygn.  akt  KIO  2365/16,  tj.  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  2  pkt  3 
ustawy Pzp  w  zw.  z art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. w 
sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 
dostawy  i  usługi  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  przez  jego 
niezastosowanie  odnoszących  się  do  zadania  nr  2  Izba  uznała,  iż  nie  zasługują  one  na 
uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności,  mając  na  uwadze  treść  art.  1  zatytułowanego  „Zakres 

zastosowania  i  dostępność  procedur  odwoławczych”  akapit  3  Dyrektywy  2007/66/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.  zmieniającej  dyrektywy  Rady 

89/665/EWG  i  92/13/EWG  w  zakresie  poprawy  skuteczności  procedur  odwoławczych  w 

dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  oraz  implementującego  powyższy  przepis  do 

krajowego  porządku  prawego  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba  wskazuje,  że  w  ramach 

ś

rodków  ochrony  prawnej  ocenie  podlegają  jedynie  czynności  podmiotu  zamawiającego  w 

zakresie ich zgodności z postawionymi w ramach odwołania wzorcami kontroli, tj. przepisami 
prawa, które odwołujący uznał za naruszone. Izba w ramach rozpoznania odwołania nie jest 
uprawniona  do  kontroli  prawidłowości  prowadzonego  postępowania,  a  tym  bardziej  do 

kontroli postępowania prowadzonego przez Izbę w innym postępowaniu odwoławczym. Tym 
samym  podniesione  przez  Odwołującego  zarzuty  i  zaprezentowana  na  ich  poparcie 
argumentacja  stały  się  podstawą  merytorycznej  oceny  czynności  oraz  zaniechań 
Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  związku  z 
wykonaniem wyroku Izby z w sprawach o sygn. akt KIO 1942/16 oraz 1952/16, tj. czynności 
podjętych w postępowaniu po dniu 7 listopada 2016 r.      

Wskazany  wyżej  przepis  dyrektywy  stanowi  bowiem,  że:  „Państwa  członkowskie 

przedsiębiorą  niezbędne  środki,  aby  zapewnić  –  w  odniesieniu  do  zamówień  objętych 
zakresem  zastosowania  dyrektywy  2004/18/WE  –  możliwość  skutecznego,  a  w 
szczególności  możliwie  szybkiego  odwołania  od  decyzji  podjętych  przez  instytucje 
zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu 
naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub 
naruszenia  krajowych  przepisów  transponujących  to  prawo”.  Przepis  krajowy  stanowi  zaś, 

ż

e:  „Odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy”.  

Izba  przechodząc  od  wskazanych  wyżej  ogólnych  wytycznych  do  podstaw 

faktycznych,  które  stanowiły  fundament  podjęcia  przez  Zamawiającego  zaskarżonych 
czynności  wskazuje,  iż  czynności  te  zostały  poprzedzone  postępowaniem  odwoławczym  w 
sprawach o sygn. akt KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16. W ramach tych postępowań ówcześni 
odwołujący  zarzucili  Zamawiającemu  odmienne,  co  do  swej  istoty,  naruszenia  wskazując 
jednak  za  ich  podstawę  identyczne  okoliczności  faktyczne  (nieprzetłumaczenie  fragmentu 
certyfikatu MID wydanego dla zaoferowanych urządzeń).  

Powyższemu  dała  wyraz  Izba  wydając  w  sprawach    o  sygn.  akt  KIO  1942/16  oraz 

KIO 1952/16 w dniu 7 listopada 2016 r. orzeczenie. Na str. 67 wskazanego wyżej orzeczenia 
w jego uzasadnieniu prawnym zostało bowiem wskazane, że: „Skład orzekający podkreśla, 

ż

e zdaje sobie sprawę z odmiennych rozstrzygnięć dotyczących Konsorcjum F w części 1 i 2 

zamówienia,  mimo  że  oparte  są  one  na  tym  samym  stanie  faktycznym,  którego 
najistotniejszym  elementem  jest  nieprzetłumaczenie  pełnej  treści  Certyfikatu  MID.  Zwraca 
jednak uwagę, że połączenie spraw odwoławczych do łącznego rozpoznania (art. 189 ust. 1 
Pzp)  ma  przede  wszystkim  na  celu  usprawnienie  postępowania  odwoławczego.  Nie 
uprawnia to Izby do przenoszenia ustaleń podjętych w zakresie zarzutów jednego z odwołań 
na grunt rozstrzygania o drugim ze środków ochrony prawnej, zwłaszcza w sytuacji, w której 
nie sformułowano w nim określonego zarzutu.  Ergo, w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 Izba 
nakazała  wykluczenie  Konsorcjum  F  z Postępowania  z  uwagi  na  złożenie  nieprawdziwych 
informacji  i  mimo,  że  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1952/16  stan  faktyczny  przedstawiał  się 
identycznie,  to  jednak    odwołujący  APATOR  S.A.  zarzutu  związanego  z  nieprawdziwymi 

informacjami  nie  postawił,  wobec  czego  Izba,  po  myśli  przepisu  art.  192  ust.  7  Pzp,  nie 
mogła co do niego orzekać”. 

Mając na uwadze powyższe Izba w składzie rozpoznającym przedmiotowe odwołanie 

wskazuje,  iż  Zamawiający  ustalając  identyczny  stan  faktyczny  w  ramach  obu  zadań  oraz 
wskazane  wyżej  orzeczenie  Izby  (sprawa  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16)  był  zmuszony, 
kierując się zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 ustaw 
Pzp,  podjąć  wobec  Konsorcjum  FOXYTECH  Spółka  z  o.o.  oraz  NINGBO  SANXING 
MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd analogiczne rozstrzygnięcie jak w ramach zadania nr 1.  

W  przeciwnym  wypadku  w  ramach  tego  samego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  doszłoby,  mimo  analogicznych  ustaleń  faktycznych  w  obu 
zadaniach,  do  odmiennych  czynności  i  przypisania  tym  samym  faktom  odmiennych 
konsekwencji  prawnych.  W  ocenie  Izby  takie  zachowanie  Zamawiającego  byłoby 
niedopuszczalne ze względu na wyrażoną wyżej zasadę równego traktowania wykonawców, 
która  nakazuje  podejmowanie  wobec  wykonawców,  jeżeli  znajdują  się  oni  w  tożsamej 
sytuacji  prawnej  lub  faktycznej,  takich  samych  czynności.  Powyższą  zasadę  należy  tym 
bardziej  odnieść  do  tego  samego  wykonawcy,  jeżeli  złożył  on  oferty  na  różne  części 
postępowania.  

Jeżeli  zatem  Izba  rozpoznając  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16 

ustaliła,  że  w  ramach  zadania  nr  1  brak  przetłumaczenia  przez  wykonawcę  w  ramach 
certyfikatu MID zdania „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the 
meter variant.” stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 
2  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiającemu  nie  pozostało  nic  innego  jak,  przy  tożsamych 
okolicznościach  faktycznych,  zastosować  wobec  tego  wykonawcy  tożsamą  przesłankę 
wykluczenia  w ramach zadania nr 2, tj. tej części postępowania, która swoim przedmiotem 
obejmowała  dostawę  liczników  trójfazowych.  Jak  wyraźnie  wynika  z  ww.  orzeczenia  Izby 
odmienność rozstrzygnięcia  w  ramach  obu  części  postępowania  była  spowodowana  tylko  i 
wyłącznie  brakiem  stosownych  zarzutów  w  ramach  odwołania  rozpoznawanego  pod  sygn. 
akt KIO 1952/16.   

Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego 

wskazanych w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2365/16 przepisów, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 
ustawy Pzp  w  zw.  z art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. w 
sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 
dostawy  i  usługi  oraz  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp.  Izba  uznała,  że  Zamawiający  wykonując 
orzeczenie Izby  z dnia  7 listopada 2016 r. w sprawach o sygn. akt 1942/16 i KIO 1952/16 
prawidłowo  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  nie  mając  jednocześnie  prawnych 
podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.  

Tylko  bowiem  takie  rozstrzygnięcie  stanowić  mogło  realizację  naczelnych  zasad 

zamówień  publicznych  wyrażonych  w  treści  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  –  a  tym  samym  nie 
prowadziło do naruszenia przepisów ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż 
odwołanie o sygn. akt KIO 2365/16 nie zasługuje na uwzględnienie.  
 

KIO 2367/16 

1.  W  zakresie  podniesionego  w  ramach  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  2367/16  zarzutu 
odnoszącego się do temperatury pracy licznika w zakresie wskazań jego wyświetlacza Izba 
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się. 
 

Izba  uznała,  iż  ujęty  w  treści  załącznika  nr  12  i  13  (odpowiednio  dla  liczników 

jednofazowych  i  trójfazowych)  wymóg,  że  liczniki  muszą  posiadać  minimalną  temperaturę 
pracy < -40° C odnosi się również do wyświetlacza LCD – a zatem wskazane w tym zakresie 
w  certyfikacie  MID  w  ofercie  Odwołującego  zastrzeżenie  powoduje,  że  oferta  tego 
wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ.  
 

Izba  rozpoznając  powyższy  zarzut,  w  kontekście  powołanego  przez  Odwołującego 

dowodu  z  dokumentu  w  postaci  oświadczenia  Czeskiego  Instytutu  Metrologicznego  z  
02.01.2017 r. wskazuje, iż w tym zakresie za najistotniejszy argument uznała, przychylając 
się  w  tym  zakresie  do  stanowiska  Zamawiającego  oraz  Przystępujących,  że  organem 
mogącym dokonać odmiennych, niż  w przedłożonym przez Odwołującego w ramach oferty 
certyfikacie MID, ustaleń jest właściwa jednostka notyfikowana. Powyższe wynika z faktu, że 
Czeski  Instytut  Metrologiczny  nie  występuje  w  takim  charakterze  we  wskazanym  wyżej 
dokumencie  (brak  jest  w  wystawionym  oświadczeniu  wskazania  w  tym  zakresie).  Nadto 
przedstawiony przez Odwołującego dokument ma bardzo ogólny charakter i nie odnosi się 
wprost  do  kwestionowanego  przez  Zamawiającego  parametru  pracy  wyświetlacza  w 
temperaturze  do  -  40°C.  Zawiera  on  wzmiankę  o  przeprowadzeniu  „badania  pomiaru 
własnego zużycia w obwodach napięciowych u niżej podanych liczników (…)” – jednakże jak 
niżej  zostanie  wskazane  w  tym  zakresie  nie  może  on  stanowić  podstawy  do  uznania,  że  
potwierdził się drugi z zarzutów, tj. zarzut odnoszący się do umiejscowienia zacisków.  

Nadto,  na  co  słusznie  zwrócili  uwagę  Zamawiający  oraz  Przystępujący,  został  on 

wystawiony 02.01.2017 r. (a więc po terminie składania ofert i nie odnosi się do tego terminu) 
oraz  zawiera  w  swojej  treści  informację  na  temat  szczegółów  przeprowadzonych  badań  w 
odniesieniu  do  liczników  energii  elektrycznej  (wskazanych  szczegółowo  w  oparciu  o  ich 
numery  seryjne),  zaś  jak  wskazał  Zamawiający  liczniki  te  znajdują  się  w  jego  wyłączonym 
posiadaniu od listopada 2016 r.   

Odwołujący  nie  zaprzeczył  powyższej  okoliczności,  starając  się  skupić  na 

przedłożonych  dokumentach  oraz  nadmiernym  formalizmie  postępowania,  przy 

jednoczesnym wskazaniu, że wymagania Zamawiającego w zakresie liczników i temperatury 
ich pracy są nadmierne, jak również na okoliczności, że w treści SIWZ warunek odnoszący 
się do temperaturowego zakresu pracy nie odnosi się wprost do wyświetlacza.       
 

Izba w tym miejscu wskazuje, iż w ramach kontroli podjętych przez Zamawiającego 

czynności nie sposób pominąć ustaleń Izby dokonanych w ramach postępowania o sygn. akt 
KIO  1942/16  oraz  KIO  1952/16  uznając,  że  Zamawiający  wykonał  czynności  nałożone  na 
niego  sentencją  orzeczenia  z  dnia  7  listopada  2016  r.  Izba  w  niniejszym  składzie  podziela 
zatem pogląd, że wymóg dotyczący temperatury pracy odnosi się do licznika jako całości, a 
więc  dotyczy  również  wyświetlacza  LCD  i  w  tym  zakresie  Odwołujący  nie  sprostał 
wymaganiom uzupełnienia próbek i dokumentów potwierdzających ten fakt.  
 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  podniesiony  w  treści  odwołania  zarzut  w  zakresie 

temperatury pracy urządzenia nie potwierdził się.  
 
2. W  zakresie  zarzutów  odnoszących  się  do  oceny  uzupełnionej  przez  Odwołującego  ZPA 
Smart Energy a.s. próbki liczników pod kątem umiejscowienia zacisków nr 5 i 11 Izba uznała, 
iż zarzut ten również nie potwierdził się. 
 

Jak słusznie wskazał w toku rozprawy oraz w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający 

kwestia umiejscowienia zacisków została przesądzona w ramach postępowań odwoławczych 
prowadzonych pod sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16. Izba wówczas uznała, iż zaciski te 
winny  zostać  umiejscowione  zgodnie  ze  schematami  w  wydanym  dla  danego  typu  licznika 
certyfikatem  MID. Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  ten  pogląd  wskazując,  że  powyższe 
wynika  wprost  z  norm  regulujących  kwestie  badania  wytrzymałości  izolacji,  które  zostaną 
omówione  w  dalszej  części  uzasadnienia.  Zamawiający  realizując  powyższy  wyrok  wezwał 
Odwołującego do uzupełnienia próbek. Tym samym w ramach niniejszego odwołania ocenie 
może  podlegać  jedynie  skuteczność  uzupełnienia  próbek,  gdyż  co  do  samego  zarzutu 
związanego ze sposobem rozumienia postanowień certyfikatu oraz zgodności próbek z jego 
treścią  element  ten  już  był  przedmiotem  orzekania  i  wiążącego  dla  Zamawiającego 
rozstrzygnięcia Izby. 
 

Mając  na  względzie  powyższe  Izba  uznała,  iż  sposób  uzupełnienia  przez 

Odwołującego próbek obejmujący usunięcie dotychczasowych oznaczeń dla zacisków nr 5 i 
11 (które de facto nie zostały umiejscowione na listwie zaciskowej) oraz przeniesienie tych 
oznaczeń na prawą stronę nie może stanowić realizacji ani  wyroku Izby z dnia 7 listopada 
2016  r.  (sygn.  akt  KIO  1942/16  i  KIO  1952/16),  ani  tym  bardziej  zgodności  przedłożonej 
próbki z certyfikatem badania typu urządzenia wprowadzanego do obrotu.  

Wskazać  bowiem  należy,  iż  istotą  procesu  certyfikacji  określonego  typu  urządzenia 

(proces badania typu WE) jest to, że w ramach właściwej procedury jednostka notyfikowana 
sprawdza  i  poświadcza,  że  urządzenia  reprezentatywne  dla  przewidywanej  produkcji 

spełniają  wymagania  określone  w  rozporządzeniu  lub  innych  aktach  określających 
wymagania  zasadnicze  dla  danego  typoszeregu  urządzeń.  W  ramach  tej  procedury 
wskazuje  się,  co  istotne,  iż  badaniu  podlegają  reprezentatywne  egzemplarze  urządzeń  i 
urządzenia wprowadzone do obrotu powinny pozostawać z nimi zgodne. 

Tym  samym  Izba  w  niniejszym  składzie  podejmując  rozstrzygnięcie  w  zakresie 

zarzutów  związanych  z  uzupełnioną  przez  Odwołującego  pod  kątem  umiejscowienia 
zacisków  próbką  za  zasadniczy  uznała  dowód  z  dokumentu  przedstawiony  przez 
przystępującego  Konsorcjum  ELGAMA  Spółka  z  o.o.  i  UAB  ELGAMA-ELEKTRONIKA  w 
postaci wyciągu stron 34 i 35 treści normy EN 50470-1:2006, z którego punktu 7.3.2. wynika, 

ż

e: „W badaniach typu badanie wytrzymałości elektrycznej izolacji jest uznawane za ważną 

tylko dla konfiguracji zacisków licznika poddanego badaniu. Przy innej konfiguracji zacisków 
wszystkie badania wytrzymałości elektrycznej izolacji należy wykonać dla każdej konfiguracji 
zacisków”. 

Oznacza  to,  iż  nie  może  dojść  do  dowolnego  „przenoszenia”  zacisków  lub  ich 

oznaczeń, jak miało to miejsce w niniejszym przypadku, w próbkach poddanych badaniom w 
innej  konfiguracji,  gdyż  powyższe  byłoby  dopuszczalne  tylko  wówczas,  gdyby  liczniki  w 
nowej  konfiguracji  zacisków  zostały  poddane  badaniom  i  przeszły  pod  tym  względem  na 
nowo proces certyfikacji typu. W ocenie Izby powyższego nie zmienia również, ze względów 
wskazanych  w  ramach  zarzutu  dotyczącego  temperatury  pracy  wyświetlacza,  przedłożony 
przez  Odwołującego  jako  dowód  dokument  w  postaci  oświadczenia  Czeskiego  Instytutu 
Metrologii z 02.01.2017 r. Dokument ten nie może stanowić podstawy do wprowadzenia do 
obrotu  typu  licznika  z  odmienna  konfiguracją  zacisków,  która  została  wskazana  w 
uzupełnionych przez Odwołującego próbkach. 

Mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia  oraz  wskazana  wyżej  argumentację  Izba 

uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim postępowaniem wskazanych w treści odwołania 
przepisów w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.      
 
3. Co do pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 25 ust. 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 
Izba  uznała  je  za  spóźnione.  Powyższe  zarzuty,  mając  na  uwadze  zarówno  wskazane 
przepisy, jak również podniesioną przez Odwołującego ZPA Smart Energy a.s. argumentację 
obejmującą  wniosek,  iż  wymagania  Zamawiającego  były  nadmierne  i  nieuzasadnione  jego 
potrzebami  zmierzają  de  facto  do  zakwestionowania  postanowień  SIWZ  w  zakresie  opisu 
przedmiotu  zamówienia  i  jako  takie  nie  mogą  podlegać    rozpoznaniu  na  tym  etapie 
postępowania. Izba wskazuje, iż upływ terminu na ich zaskarżenie, liczony od daty publikacji 
postanowień  SIWZ,  powoduje,  że  na  etapie  oceny  i  badania  ofert  wiążą  one  zarówno 
zamawiającego  i  wykonawców,  jak  również  Krajową  Izbę  Odwoławczą  rozpoznającą 
niniejsze odwołane.  

Tym samym zarzuty te jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu.        
    

KIO 2376/16 

W  ramach  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  2376/16  i  w  związku  z  podniesionymi  przez 

Odwołującego  zarzutami  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 
wywiedzionych  z  zaniechania  przez  Zamawiającego  odrzucenia  w  zadaniu  nr  2  oferty 
wykonawcy  Konsorcjum  FOXYTECH  Spółka  z  o.o.  i  NINGBO  SANXING  MEDICAL  & 
ELECTRIC Co. Ltd (zwanym dalej „Przystępującym”)  Izba w niniejszym składzie wskazuje, 
iż w całości podziela argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie. 

Zgodzić  się    należy  z  poglądem,  iż  wykluczenie  Przystępującego  z  postępowania 

spowodowało,  że  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  poddania  tej  oferty  badaniu  i  ocenie. 
Wskazać bowiem należy, iż czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest sankcją 
o  charakterze  podmiotowym  i  najdalej  idącą  jeżeli  chodzi  o  jego  dalszy  udział  w 
postępowaniu. Wprowadzenie przez ustawodawcę krajowego w treści art. 24 ust. 4 ustawy 
Pzp  w  tym  zakresie  domniemania,  że  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 
odrzuconą,  bez  wprowadzania  odrębnej  przesłanki  odrzucenia  powoduje,  że  brak  jest 
podstaw  do  badania  takiej  oferty  i  ustalania  innych,  niż  wskazana  wyżej,  podstaw  jej 
eliminacji z obrotu prawnego. 

Izba  wskazuje,  iż  w  niniejszym  stanie  faktycznym  mamy  do  czynienia  z  brakiem 

substratu zaskarżenia (brakiem zaskarżonej czynności) spowodowanym brakiem obowiązku 
badania  i  oceny  oferty  Przystępującego  ze  względu  na  podjęcie  przez  Zamawiającego  w 
toku postępowania czynności, która odnosi dalej idące skutki niż samo odrzucenie oferty.  

Izba  podzieliła  pogląd  Zamawiającego  w  tym  zakresie,  że  zarówno  chronologia 

ustawy, jak również orzecznictwo Izby przemawiają za brakiem konieczności badania oferty 
pod względem jej zgodności z treścią SIWZ w przypadku zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy 
Pzp. 

Poza  wskazanymi  wyżej  argumentami,  które  w  ocenie  Izby  są  wystarczające  dla 

oddalenia  podniesionych  w  ramach  odwołania  zarzutów,  Izba  wskazuje  nadto,  że  zasady 
koncentracji  środków  odwoławczych  oraz  ekonomiki  postępowania  mogły  stanowić  dla 
Odwołującego  podstawę  do  postawienia  tego  rodzaju  zarzutów  na  wcześniejszym  etapie 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (w  zakresie  obudowy  licznika).  W 
zakresie zarzutu dotyczącego uwidocznionych na tabliczce norm dotyczących energii biernej 
oraz  czynnej  Izba  wskazuje,  że  tego  rodzaju  treść  tabliczce  została  nadana  w  ramach 
postępowania  odwoławczego  prowadzonego  przez  Izbę  pod  sygn.  akt  KIO  1942/16  i  KIO 
1952/16. Izba na uwadze miała również stanowisko Przystępującego, z którego wynikało, z 
czym należy się zgodzić, że w zakresie energii czynnej i biernej Odwołujący nie kwestionuje 

ż

adnych  technicznych  cech  licznika,  a  jedyne  treść  tabliczki,  która  została  zmieniona  w 

wyniku jego własnego odwołania. W ocenie Izby, bez znaczenia pozostają w tym zakresie, 
argumenty  Odwołującego,  że  stwierdzona  następczo  po  uzupełnieniu  próbki  „rozbieżność” 
pomiędzy  cechami  urządzenia,  treścią  certyfikatu  MID  a  jego  oznaczeniem  jest  wynikiem 
zaniechania  w  tłumaczeniu  fragmentu  tego  certyfikatu.  W  tym  miejscu  jedynie  celem 
przypomnienia  wskazać  należy,  iż  z  tego  powodu  Zamawiający  zastosował  wobec 
Przystępującego jedna z najdalej idących sankcji, tj. wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2 
pkt 3 ustawy Pzp.    

Tym  samym  uznać  należy,  że  podniesione  w  ramach  zadania  nr  2  zarzuty  z 

oczywistych względów nie potwierdziły się. 

 Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  w  odniesieniu  do  zadania  nr  2  swój  interes,  w 

rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  realizuje  w  wystarczający  sposób  przez  skuteczne 
przystąpienie do postępowania o sygn. akt KIO 2365/16. Wszakże w zakresie zadania nr 2 
Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  i  brak  jest  podstaw  do 
uznania,  że czynność ta narusza interes APATOR S.A. i może mieć  wpływ na poniesienie 
przez  niego  szkody.  Tym  samym  jednocześnie,  w  ocenie  Izby,  Odwołującemu  nie 
przysługiwało  podmiotowe  prawo  do  skorzystania  z  drogi  odwoławczej,  które  zostało 
zmaterializowane  w  treści  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowiącym  bezpośrednią 
implementację  przepisów  Dyrektywy  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia 

11  grudnia  2007  r.  zmieniającej  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/EWG  w  zakresie 

poprawy  skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień 

publicznych.   

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  nawet  gdyby  doszło  do  uwzględnienia 

postawionych w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2376/16 zarzutów na podstawie art. 192 
ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  zmuszona  byłaby  oddalić  odwołanie,  ze  względu  na  oddalenie 
odwołania w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2365/16, tj., jako pozostające bez wpływu na 
wynik postępowania.                

Tym samym Izba uznała, ze odwołanie o sygn. akt KIO 2376/16 nie zasługiwało na 

uwzględnienie.     

 
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 
we wniesionych odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została 
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 
sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  w  tym  w 
szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

……………………. 

……………………..