KIO 308/17 Sygn. akt: KIO 308/17 WYROK dnia 6 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 308/17 

WYROK 

z dnia 6 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:            

Edyta Paziewska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2017 r. przez odwołującego: E.P. 

S.A. (...)  w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: W.P.- P.Z.D.W. (...)  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.P.  S.A  – 

Lider  Konsorcjum  (...)  oraz  P.E.U.  i  M.  Sp.  z  o.o.  -  Członek  Konsorcjum  (...)  zgłaszających 

przystąpienie po stronie zamawiającego 

orzeka 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy 

wybranego  i  nakazuje  zamawiającemu  powtórzenie  czynności  wyboru    oferty 

najkorzystniejszej.  

2.  kosztami postępowania obciąża W.P.- P.Z.D.W. (...)  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E.P. S.A. (...) 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.  zasądza  od  W.P.-  P.Z.D.W.  (...)  kwotę  23.600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  E.P.  S.A.  (...)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.  z  2016r.  poz.831,  996,  1020, 

1250,  1265,  1579)  na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      …………………… 

Uzasadnienie 

I. 

Informacje ogólne. 

Pismem z dnia 16 lutego 2017 roku zostało złożone odwołanie przez odwołującego, którym 

jest  E.P. S.A. (...) skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Skierowane  odwołanie  dotyczy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego przez zamawiającego, którym jest W.P.- P.Z.D.W. ul. T. (...). 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  a  jego    przedmiotem 

jest „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem 

decyzji  ZRID  z  rygorem  natychmiastowej  wykonalności  oraz  robót  budowlanych  w  ramach 

zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. D. w ciągu drogi wojewódzkiej nr (...) L.-P.-G." 

(Nr postępowania: 

(...)) zwane dalej 

„Postępowaniem". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamawiający  przekazał  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  w 

dniu 02.09.2016 r. i opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr (...)w 

dniu 06.09.2016 r.  

Szacunkowa  wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest większa 

od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

Powołując  się  na  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2010  r.,  Nr  113,  poz.  759  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  pzp", 

odwołujący złożył odwołanie od wskazanych poniżej czynności i zaniechań zamawiającego.  

Do  postępowania  odwoławczego  pismem  z  dnia  20  lutego  2017  roku  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego  wykonawca  wybrany  konsorcjum    T.P.  S.A  –  Lider  Konsorcjum  (...)  oraz 

P.E.U. i M. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum (...) zwani dalej „przystępującym” lub „K.T.”. 

II. 

Zarzuty odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  w  zw.  z  art  7  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy K.T., z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z 

treścią SIWZ (pkt 3.11 SIWZ), 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 

a) 

wezwanie  K.T.  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w  zakresie 

odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, pomimo tego, iż nie było 

podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. wymaganego oświadczenia 

K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu 

oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, 

b) 

prowadzenie  przez  Zamawiającego  negocjacji  z  K.T.  dotyczących  treści  złożonej 

oferty, w zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, 

c) 

zaakceptowanie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  K.T.,  które  to  wyjaśnienia  oraz 

załączone  do  nich  oświadczenie  woli  K.T.,  że  osoby  wykonujące  czynności  w  trakcie 

realizacji  zamówienia,  tj.  Dyrektor  Kontraktu  oraz  Kierownik  Budowy  będą  zatrudnione  na 

podstawie umowy o pracę, stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty K.T.. 

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  na 

okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 

nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  K.T.  oraz  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert, 

nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową 

Izbą Odwoławczą według norm przepisanych. 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy  pzp)  odwołujący  żąda  od  zamawiającego  dokonania 

czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Odwołujący  podnosząc  powyżej  przedstawione  zarzuty  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

oraz żądania przedstawił ich następujące uzasadnienie.   

I. 

Co do zachowania terminu wniesienia odwołania i wniesienia wpisu od odwołania. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  zamówienie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  a 

wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  większa  niż  wyrażona  w  złotych  polskich 

równowartość kwoty Euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

kwot  wartości  zamówień,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń 

Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy pzp: 

niniejsze odwołanie wniesiono w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, 

tj.  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę jego wniesienia; 

zachowany został warunek przekazania treści odwołania zamawiającemu - stosownie 

do  treści  art.  180  ust.  5  ustawy  pzp  -  przed  upływem  terminu  do  złożenia  odwołania,  na 

dowód czego odwołujący załącza kopię nadania odwołania do zamawiającego; 

wpis  od  odwołania  został  należycie  uiszczony  -  tj.  w  wysokości  20  000  złotych  na 

konto  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  a  dowód  uiszczenia  wpisu  załączony  został  do 

odwołania. 

Odwołujący informację o odrzuceniu oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 6 lutego 2017 

r.  drogą  elektroniczną  (via  e-mail),  co  powoduje,  że  termin  złożenia  niniejszego  odwołania 

upływa  w  dniu  16  lutego  2017  r.  z  tych  powodów,  niniejsze  odwołanie  wnoszone  jest  w 

terminie. 

II. 

Co do interesu w uzyskaniu zamówienia.  

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia 

szkody w  wyniku naruszenia przez  zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego 

została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem 

przepisów  ustawy  dokonał  wyboru  oferty  K.T.  i  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  tego 

wykonawcy spowoduje, że oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. 

III. 

Co do przedstawienia stanu faktycznego. 

1.  Zgodnie  z  pkt  3.11  SIWZ  „Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  czynności  w  zakresie 

realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób 

określony  w  art.  22  §  1  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974r.  -  Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2014r. 

poz. 1502, z późn. zm.). 

W  celu  udokumentowania  zatrudnienia  osób,  o  których  mowa  wart.  29  ust  3a  Ustawy 

Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności 

określone  w  Instrukcji  dla  Wykonawców  pkt  6.2.3a)  tj.  Dyrektor  Kontraktu,  Kierownik 

Budowy) w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 

Zamawiający  ma  prawo  do  skontrolowania  Wykonawcy  w  zakresie  zatrudnienia  osób,  o 

których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy wzywając go na piśmie do przekazania informacji, o 

których  mowa  w  Rozdziale  V-Aktu  Umowy  pkt.  14-17  tj.  w  terminie  14  dni  od  otrzymania 

takiego wezwania. 

W przypadku gdy Wykonawca nie dochowa w/w terminu Zamawiający obciąży Wykonawcę 

karami  umownymi  za  każdy  dzień  zwłoki  w  wysokości  0,01%  całkowitego  wynagrodzenia 

brutto  określonego  w  umowie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  wymaga 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób 

wykonujących funkcję Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.  

Powyższy zapis SIWZ oraz wymóg, aby wykonawca złożył stosowne oświadczenie w 

formularzu  ofertowym  jest  bezpośrednią  konsekwencją  zmiany  SIWZ,  dokonanej  przez 

zamawiającego  w  dniu  18.10.2016  r.  wraz  z  dokonaną  zmianą  zamawiający  dokonał  także 

zmiany formularza ofertowego, aby zapewnić wykonawcom możliwość złożenia stosownego 

oświadczenia, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ. 

K.T.  złożyła  w  terminie  składania  ofert  Formularz  Ofertowy  nie  obejmujący 

wymaganego  przez  zamawiającego  oświadczenia  na  temat  osób  zatrudnionych  na 

podstawie umowy o pracę. 

Następnie  zamawiający  wezwał  w  dniu  16.01.2017  r.  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

ustawy  pzp  K.T.  do  wyjaśnienia  brakującego  oświadczenia.  Na  wezwanie  zamawiającego 

K.T.  pismem  z  dnia  17.01.2017  r.  poinformowała,  że  „omyłkowo"  nie  zamieściła  w 

Formularzu Oferty oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, 

załączając  do  wyjaśnień  w  postaci  załączników  oświadczenie,  że  osoby  wykonujące 

czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  tj.  Dyrektor  Kontraktu  oraz  Kierownik  Budowy 

będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, oraz kopie umów o pracę. 

W  dniu  6  lutego  2017  r.  zamawiający,  akceptując  wyjaśnienia  K.T.,  dokonał  wyboru 

jej oferty jako najkorzystniejszej. 

III. 

Co do uzasadnienia prawnego. 

1.  Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie 

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując 

opisywane  tam  interpretacje  normy  wynikającej  z  ww,  przepisu  wskazać  należy,  iż 

rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  ma  mleć  charakter  zasadniczy  i 

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania 

zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie;  tudzież  polegać 

może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami 

SIWZ  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu 

wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc 

wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie  wymagania  co  do  jej  formy,  które  również 

tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i 

wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  -  co  konkretnie  w  ofercie  nie 

jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi 

fragmentami czy normami SIWZ. 

2.  Reasumując  powyższe,  można  generalnie  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  SIWZ  w 

rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  polega  albo  na  niezgodności 

zobowiązania,  które  w  swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  (tutaj  w  Formularzu  Oferty 

K.T.  -  brak  zobowiązania,  że  osoby  wykonujące  czynności  w  trakcie  realizacji 

zamówienia,  ti.  Dyrektor  Kontraktu  oraz  Kierownik  Budowy  będą  zatrudnione  na 

podstawie  umowy  o  pracę  1)  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ  (tutaj 

pkt 3.11 SIWZ): ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i 

potwierdzenia  zakresu  owego  zobowiązania  w  ofercie  (nawet  przy  jego  materialnej 

zgodności  z  wymaganiami  zamawiającego;  tutaj  złożenie  oświadczenia  w  zakresie 

zatrudnienia na urnowę o pracę nie w Formularzu Oferty, ale na drodze wyjaśnień). 

3.  Stosownie  do  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  SIWZ. 

Tymczasem  K.T.  złożyła  ofertę  bez  wymaganego  oświadczenia,  że  osoby 

wykonujące  czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  tj.  Dyrektor  Kontraktu  oraz 

Kierownik  Budowy  będą  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Złożonej  i 

wyrażonej  w  ten  sposób  treści  oferty  nie  są  w  stanie  zmienić  żadne  wyjaśnienia 

wykonawcy  składane  w  jakimkolwiek  trybie,  w  tym  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp. 

Zdanie  drugie  tego  przepisu  wprost  stanowi,  iż  zakazuje  się  jakichkolwiek  zmian  w 

treści oferty, za wyjątkiem zmian wskazanych w przepisie art. 87 ust. 2 pzp, które są 

dokonywane przez zamawiającego. Bez znaczenia więc powinna pozostawać w tym 

przypadku  -  i  w  tym  kontekście  -  ocena  treści  wyjaśnień  K.T..  Dodatkowo  należy 

wskazać, że samo wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w 

zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, stanowiło 

naruszenie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  i  było  niedopuszczalne.  Wskazać  należy, 

bowiem, że nie było podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. 

wymaganego oświadczenia. 

4.  W niniejszym  Postępowaniu  według  kształtu  oferty  zaprojektowanego  w  SIWZ  (tutaj 

pkt  3.11,  a  także  treść  Formularza  Oferty),  Zamawiający  wprost  wymagał  aby 

wykonawca  zobowiązał  się  w  dokumencie  zwanym  Formularz  Oferty,  że  osoby 

wykonujące  czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  tj.  Dyrektor  Kontraktu  oraz 

Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 

5.  Jasne  i  niebudzące  wątpliwości  sformułowanie  w  pkt.  3.11  SIWZ  wskazuje,  że 

zamawiający  nie  oczekiwał,  ale  i  nie  dopuszczał  innego  sposobu  wyrażenia 

powyższego  zobowiązania,  niż  poprzez  złożenie  wymaganego  oświadczenia  w 

Formularzu  Oferty  i  w  celu  udokumentowania  zatrudnienia  osób,  o których  mowa  w 

art. 29 ust. 3a ustawy wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że 

osoby wykonujące czynności określone w Instrukcji Dla Wykonawców (pkt. 6.2.3a) tj. 

Dyrektor  Kontraktu,  Kierownik  Budowy)  w  zakresie  realizacji  zamówienia  będą 

zatrudnione na podstawie umowy o pracę). 

6.  Wobec  powyższego  jakakolwiek  próba  udokumentowania  w  innej  niż  oczekiwał 

zamawiający  formie  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę,  np.  w  postaci  oświadczenia 

własnego  K.T.,  czy  też  dołączenie  kopii  umów  o  pracę  na  etapie  postępowania 

przetargowego, jest niedopuszczalne. 

7.  Przedłożenie  przez  K.T.  kopii  umów  o  pracę  jest  także  o  tyle  bezprzedmiotowe,  że 

zamawiający przewidział odrębną procedurę kontroli zatrudnienia na umowę o pracę 

(patrz 3.11 SIWZ) i nie tyle nie oczekiwał, co nie dopuszczał w ogóle, na etapie samej 

procedury przetargowej, takiego sposobu udokumentowania zatrudnienia na umowę 

o pracę. 

8.  W  trakcie  badania  oferty  K.T.  i  Zamawiający  prowadzili  między  sobą  de  facto 

korespondencję  na  temat  wymogu  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę,  który  stanowi 

element  sposobu  realizacji  zamówienia,  kwalifikując  tę  korespondencję  jako 

wyjaśnienie treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. O ile zgodzić się 

można, że treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy pzp daje zamawiającemu uprawnienie 

do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  -  aczkolwiek  w  przedmiotowym  postępowaniu 

brak  było  podstaw  do  wezwania  K.T.  do  złożenia  wyjaśnień  odnoszących  się  do 

wymagania, o którym mowa w pkt. 3.11 SIWZ - to wyjaśnienia te nie mogą prowadzić 

do zmiany samej oferty, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. Wskazać należy, 

ż

e  przedmiotem  wezwania  zamawiającego  było  zignorowanie  przez  K.T. 

zmodyfikowanego  Formularza  Oferty.  Tymczasem  w  odpowiedzi  na  wezwanie  K.T. 

postanowił  zmodyfikować  treść  złożonej  oferty  i  wskazać  -  w  formie  oświadczenia 

własnego - że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia (Dyrektor 

Kontraktu  oraz  Kierownik  Budowy)  będą  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę. 

Taka praktyka zamawiającego i akceptacja zmiany treści zobowiązania złożonego w 

ofercie  na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy  K.T.  nie  zasługuje  na  uwzględnienie. W 

wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt. KIO 663/09, Krajowa Izba  Odwoławcza 

zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy 

do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą 

treść oferty składa się formularz ofertowy oraz  wszystkie dokumenty dookreślające i 

precyzujące  zobowiązanie  wykonawcy,  składane  wraz  z  formularzem  ofertowym. 

Sporne  oświadczenie  dotyczące  zobowiązania  do  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę 

wskazanych  osób  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  przypadku  K.T.,  pojawiło  się 

jedynie  na  etapie  wezwania  Zamawiającego  i  pierwotnie  nie  stanowiło  treści 

formularza  ofertowego,  czy  jakiegokolwiek  innego  dokumentu  załączonego  do  tego 

formularza. 

9.  Ponadto, przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie daje zamawiającemu uprawnienia do 

wyjaśnienia  czegoś,  co  nie  stanowi  treści  oferty,  nie  ma  odzwierciedlenia  w  treści 

oferty. 

10. Złożenie  oferty  nieodpowiadającej  wymaganiom  zamawiającego,  określonym  w 

konkretnych postanowieniach SIWZ i odnoszącym się do sposobu realizacji, powinno 

skutkować  odrzuceniem  oferty  K.T..  W  żadnym  razie  wyjaśnienia  treści  oferty  nie 

mogą prowadzić do jakiejkolwiek zmiany jej treści. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi  jak na wstępie odwołania.  

Zamawiający na rozprawie do protokołu przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania 

w całości.    

Pismem  z  dnia  20  lutego  2017  roku  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  przystąpił 

wykonawca  wybrany  to  jest  konsorcjum  T.P.  S.A.  w  Warszawie  jako  Lider  Konsorcjum  i 

P.E.U. i M. Sp. z o.o. w B. jako Członek Konsorcjum, które wniosło o oddalenie odwołania w 

całości jako bezzasadnego.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje 

Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego Izba ustaliła jak 

poniżej. 

Zamawiający  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wprowadził  zmiany  do  SIWZ 

(Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia)  odnoszące  się    do  personelu,  który  ma 

wykonywać  zamówienie  w  kontekście  art.29  ust.3a  ustawy  pzp  czyli  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

Postawiony dla wykonawców czy też podwykonawców wymóg zatrudnienia osób na umowę 

o pracę sprowadzał się do stanowiska Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy. Treść tego 

zobowiązania przedstawił zamawiający w punkcie 3.11. SIWZ gdzie oświadcza, że wymaga 

zatrudnienia tych osób na podstawie umowy o pracę. Treść postanowień SIWZ wymaga aby 

”  W  celu  udokumentowania  zatrudnienia  osób,  o  których  mowa  w  art.29  ust.3a  Ustawy 

Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności 

określone w Instrukcji dla Wykonawców (pkt 6.2.3a) tj. Dyrektor kontraktu, Kierownik Budowy 

w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W dalszej 

części  pkt-u  3.11.  SIWZ  zamawiający  przewiduje  na  etapie realizacji  umowy  prawo  kontroli 

przez  ustalenie  obowiązku  przekazywania  informacji  przez  wykonawcę    o  zatrudnieniu  do 

zamawiającego.    W  myśl  pkt  14-17  Rozdziału  V  Aktu  Umowy  wykonawca  powinien 

informować  zamawiającego  pod  rygorem  przewidzianych  kar  umownych  za  zwłokę  w 

przekazywaniu informacji w tym zakresie.   

Tak  więc  z  treści  pkt-u  3.11.  SIWZ  wynika,  że  regulacja  o  zatrudnieniu  na  umowę  o  pracę 

Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy stanowi  wypełnienie dyspozycji zawartej w art.29 

ust.3a  ustawy  pzp.  Z  kolei  w  myśl  tej  dyspozycji  ustawowej  zamawiający  określa  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  na  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagania  zatrudnienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane  przez  zamawiającego  czynności 

realizacji  zamówienia.    W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  czynności 

wymagające  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  sprowadził  w  pkt  3.11.  SIWZ  do  czynności 

Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.   

Zamawiający  dla  zrealizowania  tego  ustawowego  obowiązku  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  (art.29  ust.3a  ustawy  pzp)  zmodyfikował    w  dniu  18  października  2016  roku 

Formularz  oferty  wprowadzając  punkt  10  o  treści  „10) Oświadczamy,  że  osoby  wykonujące 

czynności w trakcie realizacji zamówienia tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą 

zatrudnione na podstawie umowy o pracę.”  

Izba dokonując badania treści oferty wykonawcy  wybranego stwierdziła, że formularz oferty 

nie  zawiera  oświadczenia    woli  wymaganego  art.29  ust.3a  ustawy  Pzp  i  pkt-u  3.11.SIWZ 

(formularz oferty Konsorcjum T.P.).   

Zamawiający  pismem  z  dnia  16.01.2017  roku  powołując  się  na  art.87  ust.1  ustawy  pzp 

zwrócił  się  do  wykonawcy  wybranego  o  wyjaśnienie  treści  oferty  w  zakresie  Formularza 

oferty.  Bowiem  jak  zamawiający  w  wezwaniu  podkreślił  złożony  formularz  oferty  nie 

uwzględnia    jego  modyfikacji  z  dnia  18.10.2016  roku  to  jest  zmian  wprowadzonych  w 

związku z art.29. ust.3a ustawy pzp. Zamawiający stwierdza, że w załączonym „Formularzu 

Oferty”  brak jest  oświadczenia  na  temat osób  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę. 

W związku z zaistniałą sytuacją jak wskazuje zamawiający zwraca się do wykonawcy to jest 

przystępującego o wyjaśnienie w tym zakresie.  

Wezwany  wykonawca  w  piśmie  z  dnia  17.01.2017  roku  do  zamawiającego  między  innymi 

stwierdza,  że  omyłkowo  w  formularzu  oferty  nie  zamieścił  oświadczenia  na  temat 

zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. W związku z tym niniejszym potwierdza, że 

jego  oferta  jest  zgodna  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  a  osoby 

wskazane  do  pełnienia  funkcji  Dyrektora  Kontraktu  i  Kierownika  Budowy  były  w  dniu 

składania  oferty  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  oraz  w  przypadku  realizacji 

zatrudnienia  będą  cały  czas  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Do  pisma 

wyjaśniającego  z  dnia  17.01.2017  roku  złożono  stosowne  oświadczenia  odpowiadające 

treści  punktu  10  formularza  oferty  jak  również  potwierdzające  te  oświadczenia  umowy  o 

pracę.   

Z  dokumentów  załączonych  do  Formularza  ofertowego  wykonawcy  wybranego  to  jest 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ)  Część  IV  Kryteria  kwalifikacji  c. 

zdolność  techniczna  i  zawodowa  wynika,  że  Dyrektorem  Kontraktu  będzie  Pan  J.T.  przy 

czym opisuje się jego doświadczenia zawodowe ale brak jest informacji o stosunku łączącym 

go  z  wykonawcą  w  związku  z  pełnioną  funkcją.        Podobnie  ma  się  rzecz  w  stosunku  do 

Kierownika  Budowy  Pana  M.S.  nie  podaje  się  jakiego  rodzaju  stosunek  łączy  jego  z 

zamawiającym w związku z przewidywaną do pełnienia funkcją w niniejszym zamówieniu.   

Zamawiający  po  złożeniu  ofert  w  dniu  12.01.2017  roku  ale  przed  udzieleniem  zamówienia 

wezwał  wykonawcę,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej  to  jest  przystępującego  w 

trybie  art.26  ust.1  ustawy  pzp.    Czyli  wezwał  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 

to  jest  w  tym  wypadku  wykazu  osób.    Jednym  z  elementów  tego  wykazu  miała  być 

informacja  o  podstawie  dysponowania  tymi  osobami  w  tym  osobami  Dyrektora  Kontraktu  i 

Kierownika Budowy. Należy nadmienić, że art.25 ust.1 ustawy pzp. odnosi się  w  związku z 

żą

danym  wykazem  osób  do  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  a 

nie do treści oferty.      

W związku z tak ustalonym stanem faktycznym i prawnym Izba zważyła co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Przedmiotem  rozstrzygnięcia  sporu  jest  zagadnienie  oświadczenia  się  wykonawcy  w 

formularzu  oferty  co  do  zobowiązania  się  do  zatrudnienia  Dyrektora  Kontraktu  i  Kierownika 

Budowy  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Przy  czym  wymóg  tego  oświadczenia  znajduje 

podstawę  prawną  w  art.29  ust.3a  ustawy  pzp.,  który  obliguje  w  przypadku  robót 

budowlanych do oświadczenia jakie czynności mają być wykonywane na podstawie umowy 

o pracę. Wskazanie takich czynności sprowadza się do zajmowanych stanowisk i wchodzi w 

zakres  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  jednoznacznie  co  do  tego  opowiedział 

się  w  pkt.3.11.  SIWZ  przywołując  art.29  ust.3a  ustawy  pzp  jako  podstawy  regulacji    i 

wymienił  w  tym  miejscu  stanowisko  Kierownika  Budowy  i  Dyrektora  Kontraktu.  Też  w  tym 

samym  punkcie  3.11.  SIWZ  zamawiający  stwierdza,  że  co  do  zobowiązania  zatrudnienia 

Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy na umowę o pracę wykonawca ma się oświadczyć 

w  formularzu  ofertowym.  Przy  czym  formularz  został  tak  opracowany,  że  wykonawcy  mieli 

tylko  go  podpisać,  ponieważ  zawierał  już  zobowiązanie  w  tym  zakresie  i  nie  musieli 

wykonawcy  wykazywać  żadnej  inicjatywy  na  przykład  przez  uzupełnienie  oświadczenia  we 

własnym zakresie. Natomiast wykonawca wybrany użyl nieaktualnego formularza to jest nie 

zawierającego  pkt-u  10,  w  którym  wykonawca    zobowiązuje  się  do  zatrudnienia  Dyrektora 

Kontraktu i Kierownika Budowy na podstawie umowy o pracę. Sam zamawiający wskazuje w 

wezwaniu z dnia 16.01.2016 roku, że oświadczenie o zatrudnieniu wyżej wymienionych osób 

jest  elementem  treści  oferty.  Powyższe  wynika  z  faktu,  że  zamawiający  zwracając  się  do 

wykonawcy posłużył się dyspozycją art.87 ust.1 ustawy pzp. przywołując ją w wezwaniu (…) 

„ i zwraca się o  wyjaśnienie treści oferty”(…). Zgodnie z tym przepisem zamawiający może 

żą

dać wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku 

złożonych  wyjaśnień  treść  oferty  nie  może  ulec  zmianie.  W  przedmiotowej  sprawie 

wykonawca  przyznał  się  do  pomyłki  polegającej  na  posłużeniu  się  formularzem  oferty 

niewłaściwym to jest formularzem przed wprowadzonymi zmianami. W związku z tym złożył 

na wezwanie zamawiającego i po złożeniu ofert odrębne zobowiązanie, które miało stanowić 

element  treści  wymaganych  w  formularzu  ofertowym,  których  zabrakło  na  etapie  składania 

ofert.  Tą  brakującą  treścią  było  złożone  odrębnym  dokumentem  zobowiązanie  do 

zatrudnienia na umowę o pracę Dyrektora kontraktu i Kierownika Budowy.  

W  ocenie  Izby  tak  dokonane  uzupełnienie  oświadczenia  brakującego  na  etapie  składania 

ofert stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty, w której nie znajdowało się 

wymagane zobowiązanie.  

Brakującego  zobowiązania  nie  zastąpią  oświadczenia  znajdujące  się  w  punktach  5  i  6 

formularza  ofertowego  jak  podnosili  na  rozprawie  zamawiający  i  przystępujący  po  jego 

stronie.  Pierwsze  z  nich    odnosi  się  do  potwierdzenia,  że  wykonawca  zapoznał  się 

warunkami  zamówienia  i  nie  wnosi  do  warunków  zastrzeżeń  oraz,  że  uzyskano  niezbędne 

informacje  do  przygotowania  oferty.  To  oświadczenie  z  jednej  strony  ma  charakter 

uniwersalny,  ponieważ  odnosi  się  w  ogóle  do  warunków  zamówienia  a  także  zawiera 

akceptację  warunków  zamówienia  a  w  efekcie  z  niego  wynika,  że  wykonawca  posiadł 

wszelkie informacje do przygotowania oferty. Reasumując tego rodzaju oświadczenie odnosi 

się do stanu wiedzy na temat warunków zamówienia i zgody na nie a także zapewnienia, że 

wiedza  ta  umożliwia  sporządzenie  oferty.  Tego  rodzaju  formuła  stanowi  zapewnienie 

zamawiającego,  że  wykonawca  zapoznał  się  z  SIWZ, godzi  się  na jego  warunki  i  posiadł  z 

niej  taka  wiedzę,  że  jest  w  stanie  sporządzić  ofertę.  Treść  tego  oświadczenia  wskazuje  na 

jego cel, którym jest zapewnienie zamawiającego, że  wykonawca jest w stanie przygotować 

ofertę, ponieważ zapoznał się z warunkami zamówienia, je akceptuje (nie wnosi zastrzeżeń) 

a  informacje  uzyskane  umożliwiają  przygotowanie  oferty.  Podobnie  pkt  6  formularza 

ofertowego,  który  odnosi  się  nie  już  do  przygotowania  oferty  ale  do  zawarcia  umowy  w 

przypadku  wyboru  oferty  jako  najkorzystniejszej.    W  tym  celu  wykonawca  oświadcza,  że 

zapoznał  się  z    postanowieniami  umowy  i  zawrze  umowę  w  miejscu  i  o czasie  wskazanym 

przez  zamawiającego  w  przypadku  wyboru  jego  oferty.  Tak  więc  obydwa  przywoływane 

przez  zamawiającego  i  przystępującego  uregulowania  formularza  oferty  (punkt  5  i  6)  mają 

charakter  deklaratoryjny,  gwarantujący  zamawiającemu  przygotowanie  oferty  i  podpisanie 

umowy,  ponieważ  wykonawca  zapoznał  się  z  warunkami  przetargu,  zgadza  się  z  nimi  i 

podpisze umowę w przypadku wyboru jego oferty na warunkach SIWZ. Niemniej wymienione 

regulacje formularza oferty w pkt-ach 5 i 6  nie stanowią oświadczenia o którym mowa w pkt 

10  formularza  a  które  to  oświadczenie  przewidziano  w  pkt  3.11.  SIWZ  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Zobowiązanie  do  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  osób  na 

określonych  stanowiskach  nie  jest  równoważne  z  takimi  klauzulami  generalnymi  jak 

potwierdzeniem,  że  zna  się  warunki  zamówienia,  akceptuje  się  je  oraz,  że  uzyskane 

informacje  umożliwią  przygotowanie  oferty.  Czy  też  taka  klauzula  generalna  jak,  że 

zapoznano  się  z  postanowieniami  umowy  i  w  przypadku  wyboru  oferty  obligujemy  się  do 

zawarcia jej na  warunkach SIWZ.  

Tak  więc  w  ocenie  Izby  klauzule  punktu  5  i  6  formularza  ofertowego  nie  zastępują 

wymaganego postanowieniami pkt 3.11 SIWZ oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu 

wykonania  zamówienia  przez  zatrudnienie  Kierownika  Budowy  i  Dyrektora  Kontraktu  na 

podstawie umowy o pracę realizowanego treścią pkt 10 formularza ofertowego. Tego rodzaju 

pominięcie,  opisanego  oświadczenia  woli  w  pkt  3.11.  SIWZ,  należy  kwalifikować  jako 

sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Z kolei uzupełnienie tego braku w trybie wyjaśnień  

w  myśl  art.87  ust.1  ustawy  pzp  po  złożeniu  oferty,  nie  naprawia  wadliwości  oferty 

wypełniającej treść art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. 

Również  z  innych  treści  złożonej  oferty  nie  wynika  oświadczenie  woli  wykonawcy 

wskazujące na spełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę wymienionych stanowisk. 

Przywoływany i cytowany powyżej JEDZ wykonawcy wymienia stanowiska i nazwiska ale nie 

zawiera  oświadczenia  co  do  podstawy  dysponowania  tymi  osobami.  Dopiero  przed 

udzieleniem  zamówienia  a  po  złożeniu  oferty  wykonawca  wezwany  w  trybie  art.26  ust.1 

ustawy  pzp    złożył  Wykaz  osób  z  którego  wynika,  sposób  dysponowania  wskazanymi 

osobami.  Tak  więc  ustalenie  treści  brakującego  oświadczenia  woli  przewidzianego  w 

formularzu  ofertowym  nie  było  możliwe  do  ustalenia  z  innych  dokumentów  składanych  na 

dzień  upływu  terminu  składania  ofert.  Powyższe  stanowi  potwierdzenie  okoliczności 

podnoszonej  w  odwołaniu  o  wystąpieniu  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  myśl 

postanowień  art.82  ust.3  ustawy  pzp.    W  niniejszej  sprawie  sprzeczność  ta  przejawiła  się 

przez brak oświadczenia woli wymaganej treścią formularza ofertowego w zmodyfikowanym 

jego dokumencie na dzień 18 października 2016 roku.   

W  tym  stanie  rzeczy  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  związku  z  podniesionymi 

zarzutami odwołania to jest: 

art  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  w  zw.  z  art  7  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy K.T., z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z 

treścią SIWZ (pkt 3.11 SIWZ), 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 

a) 

wezwanie  K.T.  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w  zakresie 

odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, pomimo tego, iż nie było 

podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. wymaganego oświadczenia 

K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu 

oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, 

b) 

prowadzenie  przez  Zamawiającego  negocjacji  z  K.T.  dotyczących  treści  złożonej 

oferty, w zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, 

c) 

zaakceptowanie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  K.T.,  które  to  wyjaśnienia  oraz 

załączone  do  nich  oświadczenie  woli  K.T.,  że  osoby  wykonujące  czynności  w  trakcie 

realizacji  zamówienia,  tj.  Dyrektor  Kontraktu  oraz  Kierownik  Budowy  będą  zatrudnione  na 

podstawie umowy o pracę, stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty K.T.. 

W konsekwencji uwzględnienia zarzutów Izba nakazała zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Konsorcjum 

P.T. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert czyli wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Izba uwzględniając odwołanie brała pod uwagę czy naruszenia wskazane w odwołaniu mają 

istotny wpływ na  wynik postepowania. Skoro oferta odwołującego po badaniu i ocenie ofert 

zajmowała drugą pozycję w rankingu ofert i potwierdziły się  zarzuty odwołania to ziściły się 

przesłanki do uwzględnienia odwołania z art.192 ust.2 ustawy pzp w związku z art.179 ust.1 

ustawy pzp.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2010r.  nr  41  poz.238  zm. 

Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty 

postępowania  odwoławczego  i  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę 

20.000,00  złotych  jako  koszty  obejmujące  uiszczony  wpis  przez  odwołującego  oraz 

wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury 

VAT.  

Przewodniczący:      ……………………