KIO 738/17 WYROK dnia 28 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 738/17 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek – Bujak 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2017  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  kwietnia  2017  r.  przez  Wykonawcę 

N.  S.A. 

(…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Intercity S.A. (…) 

przy  udziale  wykonawcy

O.  Sp.  z  o.o.  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego - po stronie Zamawiającego

orzeka: 

1.  oddala odwołanie;  

2.  kosztami postępowania obciąża

 Odwołującego N. S. A. (…)  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania

  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

 N.   

S.A. (…) tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. 2015 r., poz. 2164z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………..………… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 738/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  „PKP  Intercity"  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  „naprawa 

okresowa  na  4-tym  poziomie  utrzymania  18  lokomotyw  elektrycznych  serii  EP09",  nr 

postępowania:  17/11/TUT/2016.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Dzienniku 

Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2016/5 230-419660. 

Odwołujący  N.  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  i  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez wybór 

oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że wskazany wykonawca w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego 

co do niepodlegania wykluczeniu z postępowania i zataił informacje dotyczące  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  poprzez  złożenie  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczenia  z 

postępowania  przy  jednoczesnym  złożeniu  wprowadzającego  w  błąd  oświadczenia  o 

zamiarze  samodzielnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  całości  bez  udziału 

podwykonawców  oraz  posiadania  samodzielnie  niezbędnych  zdolności  technicznych  i 

zawodowych  oraz  złożeniu  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji;  art.  91  ust.  1 

pzp  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  17)  Pzp  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  O.  sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej  pomimo,  że  wskazany  wykonawca  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  w  postaci  złożenia  wprowadzającego  w  błąd  oświadczenia  o  zamiarze 

samodzielnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  całości  bez  udziału  podwykonawców 

oraz  dysponowania  zdolnościami  technicznymi  i  zawodowymi  w  celu  samodzielnego 

wykonania zamówienia, art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w związku z art. 7 ust 

1 pzp oraz art. 3 ust. 1, art. 14 i art. 15 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez 

wybór  oferty  wykonawcy  O.  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  pomimo,  że  złożona  oferta 

powinna  zostać  odrzucona,  ponieważ  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji; 

art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez  wybór oferty wykonawcy O. sp. z 

o.o.  jako  najkorzystniejszej  pomimo,  że  wskazany  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

zakresie części 1 I 3 przedmiotu zamówienia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w 

zakresie części 1 ł 3 przedmiotu zamówienia, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy O. sp. 

z o.o. i uznania oferty piko sp. z o.o. za odrzuconą, względnie odrzucenie oferty O. sp. z o.o., 

oraz dokonanie wyboru oferty N.  S A. ja ko oferty najkorzystniejszej, 

Odwołujący  wskazał,  że  w  2016  roku  doszło  do  złożenia  przez  Zakład  Ubezpieczeń 

Społecznych  wniosku  o  upadłość  Z.  w  O.  S.A.  ze  względu  na  znaczne  zobowiązania 

publicznoprawne. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym za rok 2015, spółka ta posiadała 

28 mln zobowiązań,  z czego niemalże 20 mln to zobowiązania publicznoprawne. Spółka ta 

ponadto w latach 2014 i 2015 osiągnęła stratę bilansową, łącznie na prawie 8 mln zł.

Dalej  Odwołujący  argumentował,  że  z  uwagi  na  wymogi  prawa  zamówień  publicznych, 

stawiane wykonawcom w aspekcie ich sytuacji finansowej, oczywistym było, że Z. w O. S.A. 

nie  jest  w  stanie  skutecznie  dłużej  ubiegać  się  o  zamówienia  publiczne  na  naprawy  i 

modernizacje lokomotyw. Wskazana powyżej sytuacja finansowa Z. w O. S.A. zbiegła się z 

utworzeniem nowej spółki – O. sp. z o.o. o kapitale założycielskim 10.000 PIN z Zarządem w 

osobie  Pana  A.  S.,  pełniącego  równocześnie  funkcję  Prezesa  Zarządu  Z.  w  O.  S.A.,  co 

potwierdza,  iż  utworzenie  owej  spółki  było  następstwem  problemów  finansowych  Z.  w  O.  i 

miało  na  celu  składanie  przez  nowoutworzoną  spółkę  ofert  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówień  publicznych  na  naprawę  lokomotyw  spalinowych,  z  których  Z.  w  O.  S.A.  -  jako 

podmiot posiadający zobowiązania publicznoprawne - zostałaby wykluczany. 

Odwołujący  wskazał,  że  Prokuratura  Rejonowa  w  O.  obecnie  prowadzi  śledztwo  w  sprawie 

„mającego  mieć  miejsce  w  nieustalonym  czasie  przed  dniem  16  stycznia  2017  roku  w  O. 

udaremnienia  lub  ograniczenia  zaspokojenia  wierzycieli  przez  zarząd  Z.  N.  T.K.  w  O.  S.A. 

poprzez utworzenie nowe jednostki gospodarczej w postaci O. sp. z o.o. i przeniesienie na 

nią składników majątku. ti. o czyn z art. 301 51 kk". 

Odwołujący  wskazał także,  że Wykonawca O. sp. z o.o. nie składała samodzielnie ofert na 

naprawę  lokomotyw  elektrycznych  w  oparciu  o  własne  doświadczenie.  We  wszystkich 

postępowaniach  (poza  przedmiotowym)  oferty  składane  były  przez  O.  sp.  z  o.o.  na 

podstawie doświadczenia Z. w O. SA. Ta ostatnia składała również stosowne zobowiązanie 

o  udostępnieniu  O.  sp.  z  o.o.  zasobów  niezbędnych  do  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. W każdym z tych postępowań zobowiązanie o udostępnieniu zasobów przez Z. 

w O. S.A. wskazywało, że naprawa rewizyjna przedmiotowych lokomotyw zostanie w całości 

wykonana  przez  Z.  w  O.  S.A.  jako  podwykonawcę.  Tego  rodzaju  postępowanie  miało 

miejsce w postępowaniach o udzielenie  zamówień wskazanych  w niniejszym postępowaniu 

celem wykazania  warunków wiedzy i doświadczenia przez O. sp. z o.o. Oświadczenie tego 

typu  O.  sp.  z  o.o.  złożył  również  w  postępowaniu  prowadzonym  w  roku  2016  na  naprawę 

lokomotyw  elektrycznych,  organizowanym  również  przez  PKP  Intercity  SA  w  W.,  znak 

10/07/TUT/2016,  które  ze  względu  na  datę  ogłoszenia  prowadzono  na  zasadach  sprzed 

nowelizacji  Ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  („Pzp")  wchodzącej  w  życie  z  dniem  28 

lipca 2016 r. 

Zdaniem  Odwołującego,  prace  naprawcze  lokomotyw  mogły  być  w  dalszym  ciągu 

wykonywane przez Z. w O., ponieważ do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego 

przystępował  O.  sp.  z  o.o.  każdorazowo  na  podstawie  udostępnionego  doświadczenia  i 

zasobów  Z.  w  O.  S.A.,  zlecając  Z.  w  O.  S.A.  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia. 

Również  obecnie  obowiązująca  umowa  zawarta  przez  O.  sp.  z  o.o.  w  postępowaniu  na 

wykonanie  naprawy  okresowej  na  4-tym  poziomie  utrzymania  3  lokomotyw  elektrycznych 

serii  (…),  znak  sprawy  10/07/TUT/2016  wedle  wiedzy  Odwołującego  jest  w  całości 

realizowana przez Z. w O.. 

Na podstawie Ustawy o zmianie Pzp, która weszła w życie z dnia 28 lipca 2016, rozszerzono 

badanie przez zamawiającego przesłanek wykluczenia z postępowania również na podmioty 

udostępniające zasoby oraz innych podwykonawców. Udostępnianie zasobów wykonawcy w 

postępowaniu zostało powiązane i bezwzględnym obowiązkiem wykazania braku przesłanek 

wykluczenia, a ponadto na podstawie art. 25a ust. 5 w związku z art. 26 ust. 1 i ust. 2f Pzp 

Zamawiający w zasadzie na każdym etapie postępowania uzyskał prawo żądania wykazania 

braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  w  stosunku  do  wszystkich  podwykonawców, 

którym  wykonawca  zamierza  powierzyć  zlecić  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  nawet 

jeżeli  wykonawca  nie  powołuje  się  na  zasoby  owych  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  dalszą  argumentacją  Odwołującego,  stało  się  oczywiste,  iż  w  ramach 

postępowaniach ogłaszanych po 28 lipca 2016 r. O. sp. z o.o. nie będzie w stanie w dalszym 

ciągu powoływać się na potencjał Z. w O. S.A. i wskazywać w ofercie, iż zamierza powierzyć 

wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcy,  tak  jak  to  odbywało  się 

dotychczas,  ponieważ  w  takim  przypadku  Z.  w  O.  S.A.  nie  byłaby  w  stanie  wykazać  braku 

podstaw do wykluczenia ze względu na omówione powyżej zaległości publicznoprawne. Co 

za  tym  idzie,  wskazanie  przez  O.  sp.  z  o.o.  w  ofercie  Z.  w  O.  S.A.  jako  podwykonawcę 

prowadziłoby do odrzucenia oferty lub co najmniej do niedopuszczeniu przez zamawiającego 

Z.  w  O.  S.A.  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ze  względu  na  spełnienie  przesłanek 

wykluczenia z postępowania w stosunku do tego podwykonawcy. 

W  ofercie  złożonej  w  niniejszym  postępowaniu  O.  sp.  z  o.o.,  w  przeciwieństwie  do 

wszystkich  dotychczasowych  postępowań,  wskazał,  że  cały  zakres  zamówienia  wykona 

samodzielnie, bez udziału podwykonawców. 

Odwołujący wskazywał, że O. sp. z o.o. nie posiada potencjału technicznego, finansowego i 

kadrowego,  umożliwiającego  wykonanie  tego  zamówienia  samodzielnie.  Według  wiedzy 

Odwołującego  wciągu  osiemnasto-miesięcznej  działalności  O.  sp.  z  o.o.  nie  wykonywał 

praktycznie  żadnych  czynności  naprawczych  dysponując  zaledwie  co  najwyżej  kilkoma 

osobami zatrudnionymi w Spółce, całość przedmiotów zamówień powierzając powiązanemu 

podwykonawcy – Z. w O. S.A.   

W  efekcie  powyższego  O.  sp.  z  o.o.  nie  nabył  jakichkolwiek  kompetencji  naprawczych 

umożliwiających mu niezależnie od Z.  w O. S.A. przystąpienie do postępowań o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Świadczy  o  tym  również  fakt,  że  wadium  2a  tego  wykonawcę 

wniesione  zostało  przez  Z.  w  O.  S.A.,  co  potwierdza,  iż  O.  sp.  z  o.o.  samodzielnie  nie 

dysponuje  nawet  zasobami  finansowymi  niezbędnymi  do  złożenia  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Zdaniem Odwołującego, jest oczywistym, że O. sp. z o.o. nie posiada jakichkolwiek zasobów 

do  samodzielnej  realizacji  tego  rodzaju  skomplikowanego  i  wymagającego  znacznego 

potencjału technicznego, finansowego i kadrowego zamówienia. Zatem, skoro O. sp. z o.o. w 

samej  treści  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  oświadczył,  iż  nie  zamierza  powierzyć 

zamówienia  jakimkolwiek  podwykonawcom,  to  tego  rodzaju  postępowanie  należy 

zakwalifikować  Jako  wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego  w  celu  uzyskania  zamówienia, 

mające  istotny  wpływ  na  decyzję  zamawiającego  w  postępowaniu.  Doszła  zatem  do 

spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  17)  Pzp,  co  powinno  skutkować 

wykluczeniem wykonawcy O. sp. z o.o. 

W ocenie Odwołującego, przedmiotowy stan faktyczny wyczerpuje również znamiona czynu 

określonego  w  art.  24  ust.  1  pkt  16)  Pzp,  bowiem  doszło  do  zatajenia  przez  O.  sp.  z  o.o. 

istotnych  informacji  dotyczących  nie  dysponowała  samodzielnie  zasobami  niezbędnymi  do 

wykonania  zamówienia  i  niemożności  jego  wykonania  bez  udziału  Z.    w  O.  S.A.  oraz 

wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego  co  do  faktycznego  zamiaru  powierzenia  przedmiotu 

zamówienia  do  wykonania  Z.  w  O.  S.A.  jako  podwykonawcy.  Co  więcej,  ze  względu  na 

wszystkie powiązania O. z Z. O., wcześniejszy sposób działania oraz pozostałe okoliczności 

opisane  powyżej  nie  może  ulegać  przy  tym  ulegać  wątpliwości,  iż  wskazane  postępowanie 

O. ma charakter zamierzony lub co najmniej wynika z rażącego niedbalstwa przy składaniu 

oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  złożenie  przez  O.  sp.  z  o.o.  oferty  w  okolicznościach  opisanych 

powyżej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  W  szczególności  postępowanie  O.  sp.  z  o.o.  spełnia  przesłanki 

stypizowanych  czynu  określonego  w  naruszył  art.  14  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  ponieważ  O.  sp.  z  o.o.  wprowadził  w  błąd  Zamawiającego  co  do  posiadania 

niezbędnych  zasobów  do  samodzielnego  wykonania  zamówienia  zamiaru  wykonania 

zamówienia  baz  jakiegokolwiek  udziału  podwykonawców,  podczas  gdy  nie  jest  w  stanie 

wykonać  zamówienia  przez  udziału  jako  podwykonawcy  Z.  w  O.  S.A.  Biorąc  pod  uwagę 

charakter czynności, tj. złożenie oferty, należy również przyjąć, iż owe bezprawne działanie 

miało na celu uzyskanie korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  postępowanie  O.  sp.  z  o.o.  spełnia  przesłanki  kolejnego 

stypizowanego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  określonego  w  art.  15  Ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Na  skutek  wprowadzającego  w  błąd  oświadczenia  O.  sp.  z  o.o. 

doszłoby  bowiem  do  wyboru  oferty  O.  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej,  co  pozbawia 

zamówienia Odwołującego, który złożył zgodną z prawem ofertę, utrudniając Odwołującemu 

dostęp do rynku napraw lokomotyw elektrycznych. 

Zdaniem  Odwołującego,  działanie  Wykonawcy  O.  sp.  z  o.o.  wypełnia  ogólne  przesłanki 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  określone  w  art.  3  ust.  1  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Złożona  przez  O.  sp.  z  o.o.  oferta  narusza  przepisy  Ustawy  Prawo  Zamówień 

Publicznych,  

Zdaniem Odwołującego, postępowanie O. sp. z o.o. jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, w 

szczególności  z  zasadą  uczciwości  kupieckiej  w  konkurowaniu  na  rynku.  Trudno  nie  uznać 

za  naganne  i  naruszającej  podstawowe  zasady  uczciwości  i  rzetelności  postępowanie 

polegające  na  założeniu  nowej  spółki  kapitałowej,  wobec  zaległości  publicznoprawnych  i 

niezdolności  do  złożenia  oferty faktycznego  wykonawcy,  wyłącznie  w  celu  występowania  w 

postępowaniach  przetargowych  przez  nową  spółkę,  a  następnie  wprowadzaniu  w  błąd 

zamawiającego,  iż  dysponuje  niezbędnymi  zasobami  i  wykona  się  skomplikowane 

zamówienie samodzielnie, wiedząc, iż takich zasobów się nie posiada, a tak naprawdę całe 

zamówienie  zostanie  wykonane  przez  powiązaną  spółkę,  która  podlegałaby  wykluczeniu  z 

postępowania  gdyby  sama  złożyła  ofertę  w  postępowaniu.  Owo  działanie  można  określić 

jako  próbę  ominięcia  podstawowych  zasad  zamówień  publicznych,  które  opierają  się  na 

weryfikacji  zdolności  konkretnego  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  ze

  względu  na 

konieczność  ochrony  środków  publicznych.  Po  to  ustawodawca  wprowadza  restrykcyjne 

wymogi co do możliwości przystępowania do postępowań publicznych, aby przedsiębiorcy je 

respektowali. Postępowanie O. sp. z o.o. godzi w samą istotę prawa zamówień publicznych. 

Należy przy tym podkreślić, Iż postępowanie O. sp. z o.o. z całą pewnością narusza interesy 

innego  przedsiębiorcy,  to  jest  Odwołującego,  ponieważ  w  rezultacie  tychże  bezprawnych  i 

naruszających  dobre  obyczaje  kupieckie  czynności  Odwołujący  może  zastać  pozbawiony 

zamówienia  publicznego.  Odwołujący  konkuruje  zgodnie  z  prawem  powszechnie 

obowiązującym,  w  szczególności  płaci  wszelkie  należności  publicznoprawne  w  terminie,  i 

dlatego ma prawo oczekiwać, że inne podmioty będą konkurować z Odwołującym w sposób 

uczciwy. 

O. sp. z o.o. w ramach wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  powołał  się  na  wykonanie  napraw  lokomotyw,  które 

zostały  w  całości  wykonane  przez  Z.  w  O.  S.A.  W  ocenie  Odwołującego,  udział 

podwykonawców  nie  pozbawia  wykonawcy  możliwości  nabycia  stosownej  wiedzy  i 

doświadczenia  w  celu  wykazania  się  nimi  w  przyszłych  postępowaniach  przetargowych, 

jednakże w tym konkretnym przypadku, gdzie całość zamówień, na które powołuje się O. sp. 

z o.o., została wykonana przez Z. w O. S.A., w ocenie Odwołującego nie można uznać, że 

O.  sp.  z  o.o.  wykazał  samodzielne  posiadanie  wymaganej  zdolności  technicznej  i 

zawodowej, co powinno skutkować wykluczeniem O. sp. z o.o. z postępowania. 

Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie O. sp. z o.o.  

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba ustaliła, że w treści SIWZ Zamawiający postawił warunki odnoszące się do: 

Potencjału finansowego -  

„Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia  w/w  warunek,  jeżeli  wykaże  się  posiadaniem 

ś

rodków finansowych lub zdolnością kredytową, w wysokości nie mniejszej: 

- dla części 1 przedmiotu zamówienia - 1 494 000,00 PLN; 

- dla części 3 przedmiotu zamówienia - 1 494 000,00 PLN. 

W  przypadku  wykonawcy  składającego  ofertę  w  zakresie  więcej  niż  jednej  części, 

wykonawca  może  wykazać  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku te  same  środki finansowe 

lub  zdolność  kredytową  dla  większej  liczby  części,  z  zastrzeżeniem,  iż  wartość 

przedstawionych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie może być niższa niż ich 

minimalna wymagana wartość dla danej części". 

Zdolności technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia  

„Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 

3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzonej  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  należycie  wykonał  dostawę  (dostawy)  fabrycznie  nowych  łub 

naprawę (naprawy) nie mniej niż: 

- dla części 1 przedmiotu zamówienia -3 lokomotyw elektrycznych, 

- dla części 3 przedmiotu zamówienia - 3 lokomotyw elektrycznych. 

Za naprawy, spełniające wymogi niniejszego warunku, uznane zostaną usługi utrzymaniowe 

na  Poziomie  nie  niższym  niż  P4  w  rozumieniu  załącznika  nr  3  do  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury z dnia 12.10.2015 r. w sprawie ogólnych  warunków technicznych eksploatacji 

pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 226). 

W  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych,  Wykonawca  może  wykazać  się  usługą 

(dostawą)  wykonywaną  (niezakończoną),  jeżeli  liczba  naprawionych  (dostarczonych) 

lokomotyw jest nie mniejsza niż odpowiednio wskazana powyżej. 

W  przypadku  wykonawców  przystępujących  do  więcej  niż  jednej  części,  wykonawca  może 

wykazać  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  to  samo  zamówienie  dla  większej  liczby 

części, z zastrzeżeniem, iż liczba lokomotyw nie może być niższa niż minimalna, wymagana 

liczba dla danej części. 

W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

doświadczeniem określonym powyżej wykazać się może jeden, kilku lub łącznie wszyscy 

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie". 

W  celu  wstępnego  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  ww.  warunków  udziału  w 

postępowaniu  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć  Jednolity  Europejski  Dokument 

Zamówienia,  dalej  „JEDZ",  w  którym  -  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  -  wykonawcy  złożyć  mieli 

m.in. oświadczenia: 

-w  przedmiocie  posiadania  zdolności  finansowej  w  postaci  środków  na  koncie  lub 

zdolności kredytowej na poziomie określonym w warunku i  

-  w  zakresie  wykazu  wykonanych  usług  odpowiadających  treści  warunku  odnoszącego  się 

do wiedzy i doświadczenia. 

Zamawiający zastosował fakultatywną przesłankę wykluczenia: 

„O  udzielenie  zamówienia  może  ubiegać  się  Wykonawca,  który  wykaże,  że  nie  podlega 

wykluczeniu w zakresie następujących przesłanek do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 

5 Ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się Wykonawcę: 

4.1.,  w  stosunku  do  którego  otwarto  likwidację  w  zatwierdzonym  przez  sąd  układzie  w 

postępowaniu  restrukturyzacyjnym  jeśli  przewidziane  zaspokojenie  wierzycieli  przez 

likwidację  jego  majątku  lub  sąd  zarządził  likwidację  jego  majątku  w  trybie  art.  332  ust.  1 

ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978, z późn. zm.) lub 

którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem Wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł 

układ  zatwierdzony  prawomocnym  postanowieniem  sądu,  jeżeli  układ  nie  przewiduje 

zaspokojenia  wierzycieli  przez  likwidację  majątku  upadłego,  chyba  że  sąd  zarządził 

likwidację  jego  majątku  w  trybie  art.  366  ust.  1  ustawy  z  dnia  28  lutego  2003  r.  -  Prawo 

upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.) (art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy PZP)", 

Zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego,  wstępna  weryfikacja  przesłanek  wykluczenia 

wskazanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  12-23  (obligatoryjnych)  i  zastosowanej  w  niniejszym 

postępowaniu  przesłanki  fakultatywnej  wskazanej  w  art.  24  ust.  5  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  nastąpiła  w  oparciu  o  oświadczenia  złożone  w  dokumencie  JEDZ, 

który zobowiązany jest złożyć każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. 

Stosownie  do  postanowień  SIWZ,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, dokument JEDZ zobowiązany był złożyć wykonawca i podmioty trzecie, które 

użyczają swój potencjał wykonawcy.  

Zamawiający  nie  skorzystał  z  przewidzianej  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych 

możliwości  żądania  od  wykonawcy  złożenia  jednolitych  europejskich  dokumentów 

zamówienia  podwykonawców  (art.  25a  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  W 

Rozdz. VII. SIWZ „Podwykonawcy” Zamawiający wskazał, że „Wykonawca może powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy  (podmiotowi,  z  którym  zawarł  umowę  o 

podwykonawstwo,  zdefiniowaną  w  art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp).  W  przypadku  powierzenia 

realizacji  zamówienia  podwykonawcy  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  działania  i 

zaniechania  takiego  podmiotu,  jak  za  własne.  Zamawiający  żąda  wskazania  przez 

Wykonawcę części  zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i 

podania przez Wykonawców firm podwykonawców, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ w 

Części II Sekcji D”. 

Wykonawca O. sp. z o.o. złożył ofertę na część nr 1 i część nr 3 zamówienia. W treści oferty 

przedstawił  oświadczenie,  zgodnie  z  którym  zamówienie  nie  zostanie  powierzone 

podwykonawcy/podwykonawcom.  W  złożonym  wraz  z  ofertą  formularzu  JEDZ  wykonawca 

O. sp. z o.o. oświadczył, że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji.  Wykonawca  oświadczył  również  w  JEDZ,  że  nie  zamierza  zlecić 

osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. 

Wykonawca  oświadczył,  że  dysponuje  środkami  finansowymi  lub  zdolnością  kredytową  w 

wysokości nie mniejszej niż 1 494 000 zł, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w 

Sekcji  III.1.2.  ogłoszenia,  jak  również,  że  wykonał  m.  in.  naprawy  na  5-tym  poziomie 

utrzymania  lokomotyw  elektrycznych  serii  (…)  zgodnie  z  umową  nr  UM-BPT-16-900-0022 

zawartą 01.06.2016 r. pomiędzy O. Sp. z o.o., a PKP Intercity S.A. 

Zamawiający  8  lutego  2017  r.  wezwał  ww.  wykonawcę  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. 

Wykonawca  O.  sp.  z  o.o.  złożył  dokumenty,  tj.  informację  banku  (…)  Spółka  Akcyjna 

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych oraz dokument potwierdzający, 

ż

e  naprawy  wymienione  w  części  IV  Sekcja  C  pkt  1  b  JEDZ  zostały  wykonane  należycie. 

Przedstawił  także  informacje  z  KRK  wystawione  dla  Prezesa  Zarządu;  prokurenta 

samoistnego  O.  sp.  z  o.o.  (KRK  podmiotu  zbiorowego),  zaświadczenie  właściwego 

naczelnika  Urzędu  Skarbowego  potwierdzające,  że  O.  sp.  z  o.o.  nie  zalega  z  opłacaniem 

podatków, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki ZUS potwierdzające, że O. sp. z o.o. 

nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, odpis z KRS. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  O.  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w 

części nr 1 i części nr 3 niniejszego Postępowania. 

W  ocenie  Izby,  niezasadny  jest  zarzut  Odwołującego,  dotyczący  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  O.  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  za  niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zaistnienie  w  stosunku 

do niego podstaw do wykluczenia.  

W postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia ofertę złożyła spółka pod firmą O. sp. 

z  o.o.  i  to  właśnie  ten  podmiot  badany  jest  pod  kątem  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Z dokumentu JEDZ z oraz z przedłożonych 

na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

dokumentów wynika, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu (zarówno w 

zakresie  potencjału  finansowego  jak  i  potencjału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia)  i  nie 

podlega wykluczeniu.  

Skoro  zatem  wykonawca  O.  sp.  z  o.o.  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  to  nie 

podlega wykluczeniu w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przesłanek 

do wykluczenia wykonawcy nie można interpretować rozszerzająco. 

Należy zauważyć, że wykonawca O. sp. z o.o. posiada doświadczenie w zakresie realizacji 

wskazanych w wykazie prac. Nie ma znaczenia, czy i w jakim stopniu prace realizowane były 

przez  podwykonawców.  Okoliczność,  że  sporne  zamówienie  zostało  zrealizowane  przez 

podwykonawcę (Z. w O. S.A.), nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę 

O. sp. z o.o.

 W przypadku realizacji zamówienia z pomocą podwykonawców, stroną umowy, 

która  jest  zobowiązana  do  realizacji  obowiązków  umownych  nie  są  podwykonawcy.  Stroną 

umowy  pozostaje  w  takim  przypadku  wykonawca  i  to  wykonawca  w  całości  odpowiada  za 

działania podwykonawców. 

Powierzenie  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom  nie  zwalnia  wykonawcy  z 

odpowiedzialności  za  należyte  wykonanie  zamówienia. W konsekwencji należało  uznać,  że 

brak  jest  podstaw  do  kwestionowania  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  wymagań 

dotyczących  doświadczenia  przedłożonych  przez  wykonawcę  O.  sp.  z  o.o.,  skoro  stroną 

umowy, realizowanej z udziałem Z. w O. S.A. jako podwykonawcą, była O. sp. z o.o.  

Nie jest także uzasadniony zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zrealizowania 

usługi przez Wykonawcę O. sp. z o.o. Usługa została objęta umową, zawartą pomiędzy O. 

sp.  z  o.o.  oraz  tym  samym  Zamawiającym.  Zamawiający  był  odbiorcą  usługi  i  wystawcą 

referencji.  Oznacza  to,  że  Zamawiającemu  znane  były  okoliczności  co  do  realizowania 

umowy  w  uprzednim  postępowaniu  i  w  konsekwencji  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  przez  Wykonawcę  O.  sp.  z  o.o.  Skoro  zatem  Zamawiającemu  znane  były 

okoliczności  zrealizowania  zamówienia  przez  O.  sp.  z  o.o.,  to  nie  można  mówić  o 

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd  

Tym samym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wyklucza  z 

postępowania  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  podniósł  także  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Prawo  zamówień 

publicznych,  z  uwagi  na  zatajenie  przez  O.  sp.  z  o.o.  istotnych  informacji  dotyczących 

niedysponowania  samodzielnie  zasobami  niezbędnymi  do  wykonania  zamówienia  i 

niemożności  jego  wykonania  bez  udziału  Z.  w  O.  S.A.  oraz  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego  co  do  faktycznego  zamiaru  powierzenia  przedmiotu  zamówienia  do 

wykonania Z. w O. S.A. jako podwykonawcy.  

W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.  

Jak  wyżej  wskazano,  Zamawiający  nie  postawił  w  treści  SIWZ  warunku,  aby  wykonawcy 

wykazali,  że  dysponują  samodzielnie  potencjałem  technicznym  (w  postaci  np.  zaplecza). 

Skoro  tak,  to Wykonawca  O.  sp.  z  o.o.  nie mógł  wprowadzić  w  błąd  Zamawiającego  co  do 

informacji,  która  nie  była  wymagana  i  oceniana  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie 

wymagał  podania  szczególnych  informacji  o  dysponowaniu  potencjałem  technicznym.  Tym 

samym  fakt,  że  Wykonawca  O.  sp.  z  o.o.,  jeśli  nawet  będzie  korzystał  z  potencjału 

technicznego innego podmiotu, nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do tej okoliczności, 

gdyż informacja dotycząca korzystania (lub niekorzystania) z potencjału podmiotu trzeciego 

nie  była  wymagana  i  w  tym  zakresie  wykonawcy  nie  byli  zobowiązani  do  przedstawienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z 

tym fakt, że Wykonawca O. sp. z o.o. nie wskazał tego w ofercie, nie oznacza wprowadzenia 

w błąd Zamawiającego. 

W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  przedstawił  umowę  zawartą  11  kwietnia  2017  roku  w 

Oleśnicy pomiędzy Z. w O. S.A. (jako Wydzierżawiającym) a O. sp. z o.o. (jako Dzierżawcą).  

Z  treści  tej  umowy  wynika,  że  Wykonawca  O.  sp.  z  o.o.  wydzierżawi  zaplecze  w  postaci 

miejsca  i  narzędzi  będących  w  dyspozycji  Z.  w  O.  S.A.  Nawet  gdyby  uznać,  że  umowa  ta 

została  sporządzona  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  (data  na umowie  wskazuje, 

ż

e  została  ona  zawarta  po  terminie  otwarcia  ofert)  i  Wykonawca  O.  sp.  z  o.o.  będzie 

korzystał z potencjału Z. w O. S.A., to Izba miała na uwadze okoliczność, że postanowienia 

SIWZ  nie  wprowadzały  warunku  w  postaci  samodzielnego  dysponowania  potencjałem 

technicznym.  Tym  samym  spełnienie  wymagań  w  tym  zakresie  przez  wykonawców  nie 

podlegało  ocenie  Zamawiającego.  Postanowienia  SIWZ  nie  zabraniały  korzystania  w 

dowolny sposób z udogodnień w postaci potencjału technicznego. Tym samym, organizacja 

pracy  w  tym  zakresie  przez  wykonawcę,  czy  ewentualne  korzystanie  z  potencjału  innych 

podmiotów  na  rynku  w  pozostałym,  nie  wymaganym  do  wykazania  zakresie,  nie  jest 

zakazane.  

W  ocenie  Izby  nie  jest  także  możliwe  wykluczenie  Wykonawcy  z  uwagi  na  powiązanie 

osobowe  spółki  Z.  w  O.  S.A.  i  spółki  O.  sp.  o.o.  (w  osobie  prezesa  zarządu).  Ponownie 

należy  podkreślić,  że  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  ocena  braku  podstaw 

do wykluczenia badana jest wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy O. sp. z o.o.  

W  treści  swojej  oferty  Wykonawca  O.  sp.  z  o.o.  wskazał,  że  zamówienie  zrealizuje  bez 

udziału  podwykonawców.  W  ocenie  Izby  brak  jest  podstaw  do  zakwestionowania  tego 

twierdzenia.  Nie  ma  także  podstaw  do  twierdzenia,  że  w  przedmiotowym  zakresie 

Wykonawca  O.  sp.  z  o.o.  złożył  nieprawdziwe  informacje.  Zamówienie  bowiem  dopiero 

będzie  realizowane.  Okoliczności  tej  nie  potwierdza  fakt,  że  we  wcześniejszych 

postępowaniach  wykonawca O. sp. z o.o. polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Z. w 

O. S.A.  

Izba  miała  także  na  uwadze  fakt,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  nie 

zawarł  w  SIWZ  żądania,  co  do  weryfikacji  w  trakcie  postępowania  podwykonawców  nie 

będących podmiotami trzecimi,

 co dodatkowo powoduje, że argumentacja Odwołującego co 

do  złożenia  nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  niewskazania  Z.  w  O.  S.A.  jako 

podwykonawcy  O.  Sp.  z  o.o.  (z  uwagi  na  sytuację  Z.  w  O.  S.A.)  nie  znajduje  oparcia  w 

faktach. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nawet w sytuacji, gdyby 

żą

danie takie znalazło się w SIWZ, skutkiem zaistnienia wobec podwykonawcy podstawy do 

wykluczenia nie byłby obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy O. sp. z o.o., tylko 

sytuacja taka powodowałaby, że podwykonawca taki nie mógłby być dalej akceptowany jako 

potencjalny podwykonawca określonej części zamówienia. Zgodnie z art. 36ba ust. 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  „Jeżeli  zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego 

podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego 

podwykonawcę  lub  zrezygnować 

z  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy”. 

Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 

3) w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1, art. 14 i 

art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty wykonawcy O. sp. 

z  o.o.  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że  złożona  oferta  powinna  zostać  odrzucona, 

ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  oparł  twierdzenia  dotyczące  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  na 

okoliczności  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  co  jednak  nie  miało  miejsca. 

Wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  –  zgodnie  z  SIWZ,  posiada 

doświadczenie, jak również – jak wskazano wyżej - nie wprowadził  w błąd Zamawiającego, 

wobec  czego  nie  można  uznać,  że  złożenie  przez  niego  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  będzie  realizował  zamówienia  przy  udziale 

podwykonawców.  Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  oraz  w  związku  z  tym,  że 

Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, a na tym twierdzeniu opiera swoje odwołanie i 

zarzuty Odwołujący, to nie można mówić o popełnieniu przez wykonawcę czynu nieuczciwej 

konkurencji. 

Nie  można  także  uznać,  aby  Odwołujący  miał  utrudniony  dostęp  do  rynku  z  uwagi  na 

złożenie  oferty  przez  Wykonawcę  O.  sp.  z  o.o.  Odwołujący  miał  możliwość  oferty  na  tych 

samych zasadach. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….