KIO 742/17 WYROK dnia 27 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 742/17 

WYROK 

z dnia 27 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:             Edyta Paziewska   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  kwietnia  2017  r.  przez 

wykonawcę 

E. 

Sp. 

z 

o.o., 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  ul.  SZAMOCKA 

3,5, 01-748 WARSZAWA 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża E. Sp. z o.o., (...)i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. Sp. 

z o.o., (...)tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  E.  Sp.  z  o.o.,  (...)na  rzecz  Zakład  Ubezpieczeń 

Społecznych,  ul.  SZAMOCKA  3,5,  01-748  WARSZAWA  kwotę

3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione                                    z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 742/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:  „Zakup  i  dostawę  kopert  i  papieru  zwojowego  na  potrzeby  akcji 

Informacja o Stanie konta Ubezpieczonego (IoSKU) w części A dotyczącej zakupu i dostawy 

kopert  dwuokienkowych w formacie  C6/C5  z  nadrukiem, w  ilości  18  000 000  sztuk”,  numer 

postępowania  TZ/271/3/17,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym 

Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za  numerem  2017/S  036-064820  z  21.02. 

2017 r., przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. SZAMOCKA 3,5, 01-748 WARSZAWA 

zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  07.04.2017  r.  Zamawiający  przeprowadził  testy  jakościowe  6  000  kopert 

C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „T.K. Sp. z o.o.” oraz 

E.  Sp.  z  o.o.,  (...)zwanej  dalej:  „E.  Sp.  z  o.o.”  albo  „Odwołującym”  z  których  sporządził 

protokoły. Protokół z testów T.K. Sp. z o.o. Odwołujący otrzymał w tym dniu bezpośrednio od 

Zamawiającego (odbiór osobisty).  

W  dniu  14.04.2017  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej)  E.  Sp.  z  o.o. 

wniosło odwołanie na w/w czynność z 07.04.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w dniu 14.04.2017 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 7 ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.  

z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  zwanej  dalej:  „Pzp”,  poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  a  także  w  sposób  podważający  zaufanie  wykonawców  co  do  prawidłowości  

i rzetelności prowadzonego postępowania poprzez:  

a) uznanie, że koperty G6/C5 złożone wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. przeszły pozytywny 

wynika testu i spełniają wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego wskazane 

w pkt 2.3.3. i 2.3.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,  

b)  sporządzenie  nierzetelnego  protokołu  z  przeprowadzonego  w  dniu  07.04.2017  r.  testu  6 

000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. poprzez wpisanie, że wynik 

testu  jest  pozytywny,  „nastąpiły  dwa  zacięcia  kopertownicy  z  winy  kopert  (próbki  T.  Sp.  z 

o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych przez 

T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat wskazujący na 

błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”  

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  ofert  T.K.  Sp.                           

z  o.o.  z  powodu  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ  w  postępowaniu,  wskazanym  w  pkt.  2.3.3                  

i  2.3.8,  tj.  wystąpieniu  trzech  zacięć  kopert  w  czasie  testu  przeprowadzonego  przez 

Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. Wnosił o: 

1. uwzględnienie odwołania w wyroku KIO,  

2.  nakazanie  Zamawiającemu  zmianę  treści  protokołu  z  przeprowadzonego  w  dniu 

07.04.2017  r.  testu  6  000  kopert  C6/C5  złożonych  wraz  z  ofertą  przez  T.K.  Sp.  

z  o.o.  poprzez  zastąpienie  treści  wyniku  testu  „Wynik  testu  pozytywny.  Nastąpiły  dwa 

zacięcia kopertownicy z winy Kopert (próbki T. Sp. z o.o.)” na treść „Wynik testu negatywny. 

Nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy Kopert (próbki T. Sp. z o.o.)”  

3.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  T.K.  Sp.                       

z  o.o.  z  powodu  niezgodności  jej  z  wymogami  SIWZ,  w  której  zaoferowane  koperty  nie 

przeszły  pozytywnego  testu  wskazanego  w  pkt.  2.3.3  i  2.3.8  SIWZ  -  tj.  wystąpieniu  trzech 

zacięć kopert w czasie testu przeprowadzonego przez Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r.  

4. przeprowadzenie rozprawy,  

5.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  niniejszym 

odwołaniu na okoliczności tam wskazane,  

6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań nw. świadków:  

a) I.G., A.B., M.K., B.D. - pracowników Zamawiającego, wezwania na adres do doręczeń dla 

Zamawiającego - na okoliczność wystąpienie podczas przeprowadzenia w dniu 07.04.2017 r. 

testu  6  000  kopert  C6/C5  złożonych  wraz  z  ofertą  przez  T.K.  Sp.  z  o.o.  w  postępowaniu 

trzech  zacięć  kopertownicy  z  winy  kopert,  wyświetleniu  się  na  wyświetlaczu  maszyny 

pakującej  (kopertownicy)  przy  trzecim  zacięciu  komunikatu  o  treści  „FLAP  KOPERTY” 

wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez przedstawiciela Odwołującego, 

obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia przedstawicieli 

Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego zacięcia kopert 

nie  jest  wina  koperty,  gdy  przyczyna  taka  została  wskazań  na  wyświetlaczu  maszyny 

pakującej;  

b)  Z.K.  -  przedstawiciela  Odwołującego,  obecnego  przy  przeprowadzaniu  testu  kopert  T.K. 

sp.  z  o.o.  w  dniu  07.04.2017  r.  -  na  okoliczność  wystąpienia  podczas  przeprowadzenia  w 

dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. w 

postępowaniu  trzech  zacięć  kopertownicy  z  winy  kopert,  wyświetleniu  się  na  wyświetlaczu 

maszyny  pakującej  (kopertownicy)  przy  trzecim  zacięciu  komunikatu  o  treści  „FLAP 

KOPERTY”  wskazującego  na  błąd/wadę  klapki  koperty,  zgłaszaniu  przez  przedstawiciela 

Odwołującego obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia 

przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego 

zacięcia kopert nie jest wina koperty, gdy przyczyna taka została wskazań na wyświetlaczu 

maszyny pakującej;    

7.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  ze  zdjęć  będących  w  dyspozycji 

Zamawiającego:  a)  zdjęcia  panelu  sterującego  maszyny  pakującej  (kopertownicy)  

z wyświetlonym komunikatem „FLAP KOPERTY” wskazującym na błąd/wadę klapki koperty, 

wykonanego  przez  Zamawiającego  w  dniu  07.04.2017  r.  w  trakcie  przeprowadzania  testu                    

6  000  kopert  C6/C5  złożonych  wraz  z  ofertą  przez  T.K.  Sp.  z  o.o.  -  na  okoliczność 

wyświetlenia  się  na  wyświetlaczu  maszyny  pakującej  (kopertownicy)  przy  trzecim  zacięciu 

kopert  komunikatu  o  treści  „FLAP  KOPERTY”  informującego,  że  przyczyną  zacięcia  jest 

wada klapki koperty,  

b)  zdjęcia  koperty  zaciętej  w  maszynie  pakującej  (kopertownicy),  wykonanego  przez 

Zamawiającego  w  dniu  07.04.2017  r.  w  trakcie  przeprowadzania  testu  6  000  kopert  C6/C5 

złożonych  wraz  z  ofertą  przez  T.K.  Sp.  z  o.o.  -  na  okoliczność  zacięcia  się  koperty  w 

maszynie pakującej (kopertownicy) na wyświetlaczu której pojawił się komunikat               o 

treści „FLAP KOPERTY” informującego, że przyczyną zacięcia jest wada klapki koperty,  

8.  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  oryginałów  dokumentów  znajdujących  się 

w  aktach  postępowania,  w  tym  m.in.  protokołu  z  przeprowadzonego  w  dniu  07.04.2017  r. 

testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., wykonanych podczas 

ww.  testu  zdjęć  wyświetlacza  maszyny  pakującej  (kopertownicy),  zaciętej  w  maszynie 

pakującej koperty oraz dowodu z wadliwej koperty (trzecie zacięcie),  

9. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych. 

Zamawiający dopuścił w pkt. 2.1.2 SIWZ składanie ofert częściowych, tj. w części A - 

obejmującej  zakup  i  dostawę  kopert  dwuokienkowych  w  formacie  C6/C5  z  nadrukiem,                       

w ilości 18 000 000 sztuk oraz w części B - obejmującej zakup i dostawę papieru zwojowego 

z poddrukiem, w ilości 205 000 kg. Odwołujący złożył w dniu 29.03.2017 r. ofertę w części A 

obejmującej  zakup  i  dostawę  kopert  dwuokienkowych  w  formacie  C6/C5  z  nadrukiem,                      

w ilości 18 000 000 sztuk określając w ofercie jej wartość na kwotę 687 600,00 zł netto plus 

23% podatku Vat, tj. łącznie 845 748,00 zł brutto. Zgodnie z pkt. 7.2 SIWZ jedynym kryterium 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  jest  cena  oferty  brutto  za  realizację 

zamówienia.  Zgodnie  z  pkt.  2.3.  SIWZ  Zamawiający  przeprowadził  testy  jakościowe 

dotyczące  złożonych  ofert  na  zakup  i  dostawę  kopert  dwuokienkowych  w  formacie  C6/C5                    

z nadrukiem, w ilości 18 000 000 sztuk. Zamawiający, zgodnie z pkt. 2.3 SIWZ przeprowadził 

w  dniu  07.04.2017  r.  testy  jakościowe  po  6  000  kopert  złożonych  wraz  z  ofertami  przez 

Odwołującego i T.K. Sp. z o.o. Z przeprowadzonych ww. testów w dniu 07.04.2017 r. zostały 

sporządzone  2  protokoły,  zgodnie  ze  wzorem  określonym  w  załączniku  nr  1a  do  SIWZ,  w 

tym protokół protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 

złożonych  wraz  z  ofertą  przez  T.K.  Sp.  z  o.o.  zawierający  nierzetelne  ustalenie,  że  wynik 

testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia kopertownicy                  z winy kopert (próbki T. 

Sp. z o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych 

przez  T.K.  Sp.  z  o.o.  -  na  wyświetlaczu  kopertownicy  został  wyświetlony  komunikat 

wskazujący na błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”. Zgodnie z pkt. 2.3.8 SIWZ, trzy 

zacięcia kopert w czasie testu będą stanowić                                          o negatywnym 

wyniku  testów,  co  spowoduje  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Zamawiający po przeprowadzeniu w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych 

wraz  z  ofertą  przez  T.K.  Sp.  z  o.o.,  w  trakcie  którego  wystąpiły  trzy  zacięcia  kopert  w 

urządzeniu  pakującym  (kopertownicy)  z  winy  kopert,  trzecie  zacięcie  zostało  potwierdzone 

wyświetlonym  na  wyświetlaczu  kopertownicy  komunikatu  o  treści  „FLAP  KOPERTY” 

informującego,  że  przyczyną  zacięcia  jest  wada  klapki  koperty,  sporządził  protokół 

zawierający nierzetelne stwierdzenia, że wynik testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia 

kopertownicy z winy kopert (próbki T. Sp. z o.o.)”. Zamawiający nie odrzucił oferty T.K. Sp. z 

o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  pomimo  gdy  faktycznie  w  trakcie  testu  6  000 

kopert 

złożonych 

przez 

ww. 

oferenta 

przeprowadzonègo  

w  dniu  07.04.2017  r.  wystąpiły  3  zacięcia  kopert  w  maszynie  kopertującej,  tj.  wystąpiła 

przesłanka  nakazująca  odrzucenie  tej  oferty,  wskazana  przez  Zamawiającego  w  pkt.  2.3.8. 

SIWZ.  

Zamawiający w dniu 18.04.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.   

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek 

o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  Pzp

.  W  przedmiotowym  stanie 

faktycznym  odwołanie  na  sporządzenie  (treść)  protokołów  z  testów  jakościowych 

niewątpliwie 

przysługiwała 

Odwołującemu, 

w 

szczególności 

wobec 

określonych 

przewidzianych postanowieniami SIWZ skutków w wypadku zaistnienia trzech zaciec z winy 

koperty.  W  wypadku  zaskarżenia  protokołów  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

Odwołujący  narażał  się  na  odrzucenie  odwołania  jako  spóźnionego,  tj.  złożonego  po 

terminie.    Podobnie  przykładowo  w  wypadku  braku  zaskarżenia  wezwania  do  uzupełnienia                 

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.    

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                

w  szczególności  postanowień  SIWZ,  załącznika  nr  1a  do  SIWZ  /wzoru  protokołu                                

z  przeprowadzonych  testów  –  część  A/,  informacji  z  otwarcia  ofert  z  31.03.2017  r.,  notatki                       

z  posiedzenia  Komisji  Przetargowej  z  04.04.2017  r.,  zaproszeń  na  testy  jakościowe  kopert 

skierowanych  do  T.K.  Sp.  z  o.o.  oraz  do  Odwołującego,  notatki  z  posiedzenia  Komisji 

Przetargowej  z  07.04.2017  r.,  protokołów  z  przeprowadzonych  testów  –  część  A  kopert 

złożonych przez T.K. Sp. z o.o. oraz do Odwołującego.     

W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone przez Zamawiającego na 

wniosek przewodniczącego: 

•  oryginalnych zdjęć będących w dyspozycji Zamawiającego, tzn.:  

a) zdjęć panelu sterującego maszyny pakującej (kopertownicy) z wyświetlonym komunikatem 

„FLAP  KOPERTY”  wskazującym  na  błąd/wadę  klapki  koperty,  wykonanego  przez 

Zamawiającego  w  dniu  07.04.2017  r.  w  trakcie  przeprowadzania  testu  6  000  kopert  C6/C5 

złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o.,  

b)  zdjęć  koperty  zaciętej  w  maszynie  pakującej  (kopertownicy),  wykonanego  przez 

Zamawiającego  w  dniu  07.04.2017  r.  w  trakcie  przeprowadzania  testu  6  000  kopert  C6/C5 

złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o.,  

Izba  przeprowadziła  dowód  z  przedłożonych  na  rozprawie  oryginalnych  zdjęć 

będących  w  dyspozycji  Zamawiającego.  Zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego  do 

protokołu  złożone  zdjęcia  stanowiły  dokumentacje  fotograficzną  z  zacięć  z  winy  koperty. 

Oświadczył  również  do  protokołu,  że  pierwsze  zacięcie  było  zatrzymaniem  i  nie  miało 

miejsca  z  winy  koperty.  Stwierdził,  że  w  przedłożonych  dowodach  nie  ma  tego  zdjęcia. 

Oświadczył dodatkowo, że nie dysponuje zdjęciem z pierwszego zatrzymania. 

Nadto,  w  poczet  materiału  dowodowego  zaliczono  również  złożone  na  rozprawie 

przez  Zamawiającego  na  wniosek  przewodniczącego:  oryginały  dokumentów  znajdujących 

się  w  aktach  postępowania,  w  tym  m.in.  protokołów  z  przeprowadzonych  w  dniu                  

07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp.                z 

o.o. oraz przez Odwołującego oraz zaproszeń na testy.  

Izba na podstawie art.190 ust. 3 Pzp dopuściła i przeprowadziła dowód z zeznań nw. 

ś

wiadków:  

a)  A.B.,  B.D.,  M.K.  -  pracowników  Zamawiającego  -  na  okoliczność  wystąpienie  podczas 

przeprowadzenia  w  dniu  07.04.2017  r.  testu  6  000  kopert  C6/C5  złożonych  wraz  z  ofertą 

przez 

T.K. 

Sp. 

z 

o.o.  

w postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu się na wyświetlaczu 

maszyny  pakującej  (kopertownicy)  przy  trzecim  zacięciu  komunikatu  o  treści  „FLAP 

KOPERTY”  wskazującego  na  błąd/wadę  klapki  koperty,  zgłaszaniu  przez  przedstawiciela 

Odwołującego, obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia 

przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego 

zacięcia  kopert  nie  jest wina  koperty  gdy  przyczyna  taka  została  wskazań  na  wyświetlaczu 

maszyny pakującej;  

b)  Z.K.  -  przedstawiciela  Odwołującego  -  na  okoliczność  wystąpienia  podczas 

przeprowadzenia  w  dniu  07.04.2017  r.  testu  6  000  kopert  C6/C5  złożonych  wraz  z  ofertą 

przez T.K. Sp. z o.o. w postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu 

się  na  wyświetlaczu  maszyny  pakującej  (kopertownicy)  przy  trzecim  zacięciu  komunikatu  o 

treści  „FLAP  KOPERTY”  wskazującego  na  błąd/wadę  klapki  koperty,  zgłaszaniu  przez 

przedstawiciela Odwołującego obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń 

co  do  ustalenia  przedstawicieli  Zamawiającego  przeprowadzających  ww.  test  kopert,  że 

przyczyną  trzeciego  zacięcia  kopert  nie  jest  wina  koperty,  gdy  przyczyna  taka  została 

wskazań na wyświetlaczu maszyny pakującej. 

Odnośnie osoby p. I.G., Izba z uwagi na stan zdrowia niniejszej osoby  i okoliczności 

wynikające  z  przesłanej  przed  wyznaczonym  terminem rozprawy  informacji                                   z 

20.04.2017  r.  zwolniła  niniejszą  osobę  z  obowiązku  stawiennictwa  i  występowania                          

w charakterze świadka.   

Izba  w  zakresie  niniejszego  dowodu  wskazuje,  iż  wyłączenie  dowodu  ze  świadków 

ponad  lub  przeciwko  osnowie  dokumentu  dotyczy  jedynie  zawartych  w  dokumencie 

oświadczeń woli. Przy czym, w przedmiotowym stanie faktycznym pomiędzy spierającymi się 

strona  sporna  była  jedynie  treść  dokumentów  (protokołu)  dotycząca  wyłącznie  opisu  stanu 

faktycznego,  czyli  zawierającego jedynie  oświadczenie  wiedzy  (dokument  sprawozdawczy), 

które  z  wykorzystaniem  dowodu  z  zeznań  świadków  może  być  bez  przeszkód  korygowany 

ponad  lub  przeciwko  treści  takiego  dokumentu  (tak  wprost  m.  in.  K.  K., Wokół  sporu  

o  ograniczenie dowodowe przeciwko i ponad osnowę dokumentu (próba podsumowania), w: 

Księga 

pamięci 

ku 

czci 

W. 

B., 

Ł. 

s. 

i 

nast. 

oraz  

H.  M., Ograniczenia  dowodowe  przeciwko  osnowie  lub  ponad  osnowę  dokumentu  

a postulat wykrycia prawdy w procesie cywilnym, NP., 1961, nr 3, s. 352). 

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o zmianę dowodu z przesłuchania świadków – 

pracowników Zamawiającego – na dowód z przesłuchania jednej strony – tylko w odniesieniu 

do  pracowników  Zamawiającego,  uznając  że  przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania 

jednej  strony  a  nie  obu,  stanowi  wyjątek  od  zasady  (art.  302  KC),  gdy  z  przyczyn  natury 

faktycznej  lub  prawnej  przesłuchać  można  co  do  okoliczności  spornych  jedną  tylko  stronę. 

Taka sytuacja ma miejsce np. gdy jedna ze stron odmawia zeznań, przebywa za granicą i nie 

stawia  się  w  sądzie  lub  po  prostu  nie  ma  wiedzy  o  okolicznościach  faktycznych  sprawy.                     

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  w  ocenie  Izby  takie  okoliczności  nie  zachodziły,                

a wobec stawiennictwa  wszystkich wezwanych  świadków, Izba podtrzymał swoje pierwotne 

postanowienie w tym zakresie wydane na posiedzeniu niejawnym w dniu 20.04.2017 r.      

Izba  na  podstawie  art.  190  ust.  6  Pzp  oddaliła  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu 

zaciętej  w  maszynie  pakującej  koperty  oraz  dowodu  z  wadliwej  koperty  (trzecie  zacięcie) 

znajdująca  się  według  oświadczenia  Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie  w  aktach 

postepowania  (nie  została  złożona  w  przesłanej  do  Izby  w  kopii  dokumentacji),  uznając  że 

zgromadzony  materiał  dowodowy  jest  wystarczający  i  pozwala  na  wydanie  orzeczenia  

w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji niniejszy dowód został powołany dla zwłoki. Należy 

wskazać, że świadkowie, jak i sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie kwestionowali 

istnienia  niniejszej  koperty,  jak  i  samego  faktu  zaistnienia  nieodnotowanego  w  protokole 

zatrzymania.  Jednakże  biorąc  pod  uwagę  zeznania  świadków,  protokołu  z  testów  

a zwłaszcza protokół z zakwestionowanych testów  kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez 

T.K.  Sp.  z  o.o.  -  dowód  z  nich  nie  wniósłby  nic  ponad  to,  co  wynika  z  dotychczas 

zgromadzonego materiału dowodowego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie 

do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1.  art.  7  ust.1  i  2  Pzp,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  w  sposób  podważający 

zaufanie  wykonawców  co  do  prawidłowości  i  rzetelności  prowadzonego  postępowania 

poprzez:  

a) uznanie, że koperty G6/C5 złożone wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. przeszły pozytywny 

wynika testu i spełniają wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego wskazane 

w pkt 2.3.3. i 2.3.8 SIWZ,  

b)  sporządzenie  nierzetelnego  protokołu  z  przeprowadzonego  w  dniu  07.04.2017  r.  testu  6 

000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. poprzez wpisanie, że wynik 

testu  jest  pozytywny,  „nastąpiły  dwa  zacięcia  kopertownicy  z  winy  kopert  (próbki  T.  Sp.  z 

o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych przez 

T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat wskazujący na 

błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”  

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  ofert  T.K.  Sp.                           

z  o.o.  z  powodu  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ  w  postępowaniu,  wskazanym  w  pkt.  2.3.3                  

i  2.3.8,  tj.  wystąpieniu  trzech  zacięć  kopert  w  czasie  testu  przeprowadzonego  przez 

Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i  ze  złożonych  zeznań  oraz 

protokołów  z  przeprowadzonych  testów.  W  tym  zakresie,  Izba  wskazuje  na  przywołane  

w  treści  w/w  pism  okoliczności.  Izba  odniesie  się  do  poszczególnych  kwestii  w  ramach 

rozpatrywania kolejnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.  

Przeprowadzony  dowód    z  zeznań  świadków  potwierdził,  że  podczas  testów  w  dniu 

07.04.2017  r.  miały  miejsca  trzy  zatrzymania,  przy  czym  świadek  ze  strony  Odwołującego 

różnił  się  w  ocenie  charaktery  tzw.  pierwszego  zatrzymania  względem  świadków 

uczestników  testów  ze  strony  Zamawiającego.  Jednocześnie,  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że 

zgodnie z postanowieniami SIWZ – pkt 2.3.3 – testy miały polegać m.in. na sprawdzeniu, czy 

koperty  nie  powodują  zacięć  urządzenia  kooperującego  Kern  3500.  Nadto,  wg.  pkt  2.3.8 

SIWZ  -  trzy  zacięcia  kopert  w  czasie  testu  miały  stanowić  o  negatywnym  wyniku  testów,                  

i  spowoduje  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp.  Z  przeprowadzonych 

testów miał być sporządzony protokół zgodnie z załączonym wzorem – zał. Nr 1 a do SIWZ. 

W  testach  mogli  uczestniczyć  przedstawiciele  Wykonawców.  Zgodnie  z  załącznikiem  nr  1a 

do  SIWZ  znajdowało  się  w  jego  treści  miejsce,  w  którym  należało  odnotować  wynik  testy 

pozytywny/negatywny.  Można  było  także  odnotować  inne  uwagi.  Protokół  dotyczący  testów 

kopert dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o. określa wynik testów jako pozytywny stwierdza, 

ż

e miały miejsca dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert. W innych uwagach stwierdza się 

z  kolei,  że:  „W  załączeniu  próbki  kopert  (2  szt.)  oraz  zdjęcia  wykonane  przez  P.  A.B. 

(Przewodn.  Komisji).”.  Protokół  zawiera  podpisy,  jako  uczestników  testów  kopert 

dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o., tak przedstawicieli Zamawiającego, jak i firmy T.K. Sp. z 

o.o.  /  u góry  protokołu/. Po  wynikach  testów  i  uwagach  znajdują  się  ponownie  ich  podpisy. 

Nadto,  na  końcu  protokołu  znajdują  się  odręczne  adnotacje  tak  przedstawiciela  firmy  T.K. 

Sp.  z  o.o.  oraz  Odwołującego,  osoby  która  zeznawała  –  w  obu  wypadkach  –  „Nie  wnoszę 

uwag  do  przeprowadzonych  testów”  oraz  ich  podpisy.  Wynika  wiec  z  treści  protokołu,  że 

został  on  podpisany  tak  przez  przedstawiciela  Zamawiającego,  jak  i  obu  Wykonawców. 

Podobnie  wynika  z  nich,  że  przedstawiciele  obu  Wykonawców  uczestniczyli  w  samych 

testach kopert dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o.  

Izba  podkreśla,  że  z  zeznań  świadków  ze  strony  Zamawiającego,  jak  i  sam 

Zamawiający  nie  przeczyli  temu,  że  miało  miejsce  inne  zatrzymanie,  tzw.  pierwsze  

w kolejności, uznali jednakże, że nie dotyczyło ono kopert (nie było z winy koperty) i z uwagi 

na  przywołane  powyżej  postanowienia  SIWZ  nie  było  obowiązku  odnotowania  ich                           

w protokole. Zgodnie ze wzorem istniał wymóg odnotowania, czy wynik testu był pozytywny, 

czy negatywny z uwagi na zastrzeżenie, że w wypadku trzech zacięć kopert w czasie testu 

oferta  miała  zostać  odrzucona.  Jednocześnie  złożone  zeznania  świadków  potwierdzają,  że 

przedstawiciel  Odwołującego  zgłaszał  pewne  uwagi,  odnośnie  owego  nie  ujętego  

w protokole zatrzymania, ale ostatecznie nie wnosił o ich odnotowanie w protokole z testów. 

Przedstawiciele  Zamawiającego  uznali  nawet,  że  od  nich  odstąpił,  skoro  podpisał  protokół 

stwierdzając,  że  nie  zgłasza  zastrzeżeń  do  przeprowadzonych  testów.  Izba  nie  dała  wiary 

zeznaniom świadka przedstawiciela Odwołującego, który stwierdził, że takie uwagi sporządził 

dopiero w notatce służbowej po powrocie do firmy. Powyższa okoliczność nie została nawet 

uwiarygodniona przedmiotową notatką.    

Należy  także  podkreślić,  że  stanowisko  Odwołującego  z  rozprawy,  jak  i  zeznania 

ś

wiadka, że co prawda podpisał protokół z testów, ale jego oświadczenie tam zawarte należy 

rozumieć  w  sposób  zawężający  /jedynie  do  samej  procedury  przeprowadzenia  testów/,  jest   

w  ocenie  Izby  niedopuszczalne.  Odwołujący,  jak  i  świadek  znali  postanowienia  SIWZ                      

w  zakresie  trzech  zacięć  i  skutkach  jakie  wywołuje.  Jeżeli  przyjąć,  że  mimo  wątpliwości 

ś

wiadek  nie  ujął  ich  w  protokole,  a  następnie  sporządził  własną  notatkę  w  siedzibie  firmy, 

ś

wiadczy  to  o  braku  profesjonalizmu  z  jego  strony.  Jeśli  bowiem  wykazywał  wątpliwości,                  

a  następnie  nie  zgłaszał  ich  do  protokołu,  to  Zamawiający  miał  wyraźną  podstawę  do 

uznania,  że  świadczy  to  o  tym,  że  Odwołujący  odstąpił  od  nich  i  uznał,  że  owe  trzecie 

zatrzymanie nie stanowi trzeciego zacięcia kopert. Izba wskazuje, że należy przychylić się do 

stanowiska Zamawiającego, że nie po to przedstawiciele Wykonawcy uczestniczą w testach, 

aby  ich  uczestnictwo  miało  charakter  bierny.  Niewątpliwie  także,  każdy  kto  przyjechał, 

uczestniczył  w  testach  i  podpisuje  z  nich  protokół  winien  zapoznać  się  z  jego  treścią. 

Jednocześnie  winien  dać  wyraz  swoim  wątpliwościom,  jeśli  takowe  z  jego  strony  mają 

miejsce,  w  szczególności  dotyczy  to  kluczowych  kwestii  dla  oceny  złożonych  ofert,  które 

mogą skutkować ich odrzuceniem.   

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  do  korekty  protokołu  z  testów 

jakościowych  T.K.  Sp.  z  o.o.,  gdyż  protokół  zawiera  treść  na  którą  przystali  wszyscy 

uczestnicy testów, w tym także uczestniczący w nich świadek ze strony Odwołującego. Brak 

jest  jakichkolwiek  wiarygodnych  dowodów  na  potwierdzenie,  że  owe  trzecie  zatrzymanie 

(będące  pierwszym  w  kolejności)  było  spowodowane  błędem  koperty.  Nadto,  zmiana 

stanowiska  Odwołującego  względem  tego  na  co  przystał  poprzez  swojego  przedstawiciela 

przy  sporządzaniu  protokołu  może  budzić  wątpliwości,  czy  nie  jest  podyktowane  strategia 

procesową. W konsekwencji Izba nie może dać wiary zeznaniom                   w  tym zakresie 

ś

wiadka  ze  strony  Odwołującego.  Należy  także  zauważyć,  że  na  skutek  dokonanych 

podczas  testów  ustaleń  oraz  ostatecznemu  stanowisko  przedstawiciela  Odwołującego  przy 

sporządzaniu  protokołu,  Zamawiający  nie  zachował  dokumentacji  fotograficznej  z  owego 

trzeciego zatrzymania. Uznano bowiem, co zaakceptował też w tym zakresie Odwołujący, że 

nie miało ono cech zacięcia z winy koperty, a tylko takie obowiązkowo były odnotowywane z 

racji 

konsekwencji 

w 

protokole. 

Zgodnie 

zaś  

z  zeznaniami  świadków  zachowana  koperta  z  owego  zatrzymania  de  facto  nie  zawierała 

cech zewnętrznych pozwalających na stwierdzenie, że owe zatrzymanie miało miejsce z jej 

winy.             

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.  

W  tym  zakresie,  Izba  uznała,  że  niniejszy  zarzut  jest  przedwczesny,  gdyż  ocena 

oferty  T.K.  Sp.  z  o.o.,  nie  została  jeszcze  zakończona.  W  konsekwencji,  na  tym  etapie 

postepowania przetargowego przedmiotowy zarzut jest niewątpliwie przedwczesny.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

 Nie  została  jeszcze  zakończona.  W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na 

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10  Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego 

o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600,00  zł,  tj.  zgodnie                      

z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………