KIO 764/17 WYROK dnia 28 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 764/17 

WYROK

z dnia 28 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Edyta Paziewska 

po  rozP.  na  rozprawie  w  dniu  28  kwietnia  2017  r.    r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  kwietnia  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

E.B.P.W.S.Ł.,  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.A.,  (...)  w 

postępowaniu prowadzonym przez

 zamawiającego - P.P.L.K. S.A., (...), 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

A.  S.A. 

D.P.N.I.D.  Sp.  z  o.o., (...),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje: 

 unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. S.A. D.P.N.I.D. Sp. z o.o. z P.; 

2)  unieważnienie  czynności  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp  oferty 

wnoszącego  odwołanie  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A. z  Ż.; 

3)  ponowną  ocenę  ofert  z  udziałem  oferty  wnoszącego  odwołanie  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S. Sp. z o.o. Sp. K.A. z  Ż.;

2.  Kosztami postępowania obciąża

 zamawiającego - P.P.L.K. S.A., (...) i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20. 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wnoszącego  odwołanie  - 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S. 

Sp. z o.o. Sp. K.A., (...) tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  zamawiającego  - 

P.P.L.K.  S.A.,  (...)  na  rzecz  wnoszącego  odwołanie  - 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.B.P.W.S.Ł., S. 

Sp.  z  o.o.  Sp.  K.A.,  (...)  kwotę  23.600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 764/17 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  [Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.]    przez    zamawiającego  –  P.P.L.K.  S.A. 

Z.L.K.  w  P., którego   przedmiotem jest „Wykonanie  prac  projektowych  i  robót  budowlanych 

na linii kolejowej nr (...) O. - C., prace na odcinku W. - G. w torze nr 1 i 2 w ramach zadania 

pn.:  „Prace  na  liniach  kolejowych  nr  (...),  (...)  na  odcinku  O./T./  K.  -  J.  —  W.  -  G.”  (nr 

referencyjny  (...)). Wnoszący  odwołanie  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  Konsorcjum  -  S.Ł.  E.C.P.W.    z  Ż.  oraz  S.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowo  akcyjna  z  P.  [Odwołujący]  podniósł  zarzut 

naruszenia:  

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 Pzp z uwagi na odrzucenie jego oferty jako 

niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  pomimo  że  spełnia  ona 

wszystkie wymogi, co powinno doprowadzić do uznania tej oferty za najkorzystniejszą;  

2)  art.  7  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i 

przejrzystości,  w  szczególności  polegające  na  obciążeniu  Odwołującego  negatywnymi 

konsekwencjami niespójności dokumentacji przetargowej. 

Wskazując  na  powyższe  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  skutkujących  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego; 

2)  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i,  w  konsekwencji,  zaniechanie  odrzucenia 

oferty wykonawcy oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej; 

3)  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa 

zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.  

Wskazał,  że  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

Postępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  prawa,  bowiem,  gdyby  Zamawiający  przeprowadził  czynności  zgodnie  z 

wymogami  określonymi  w  Pzp,  oferta  Odwołującego  powinna  zostać  wybrana  jako 

przedstawiająca  najkorzystniejszy  bilans  ceny  oraz  pozostałych  kryteriów  określonych  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta 

Odwołującego  zostanie  sklasyfikowana  jako  najkorzystniejsza.  Tym  samym  Odwołujący 

legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

W uzasadnieniu zarzutów podał, że: 

1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, wysyłając do 

Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  o  zamówieniu  dnia  6  lutego  2017  r. 

(opublikowane pod numerem (...)). 

1.2.  Zgodnie  z  treścią  Instrukcji  Dla  Wykonawców  (dalej  jako  „IDW”)  stanowiącej  TOM  I 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”)  kompletna  oferta  zawierać 

musiała  następujące  dokumenty  (pkt  15.1IDW  w  wersji  zmienionej  22  lutego  2017  r.):  a) 

Formularz  Oferty  -  wypełniony  i  sporządzony  zgodnie  ze  wzorem  określonym  w  Tomie  I 

SIWZ; b) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - dla każdego z wykonawców wspólnie 

ubiegających się do udzielenie zamówienia, podmiotów trzecich, na zasoby których powołują 

się wykonawcy oraz podwykonawców; c) Potwierdzenie wniesienia wadium. 

1.3. TOM IV SIWZ stanowiło Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”). RCO składało się 

z dokumentu zawierającego kilkadziesiąt pozycji podzielonych według przedmiotu prac oraz 

z  przedmiaru  robót  (kosztorys),  który  służyć  miał  do  rozliczenia  zakresu  prac  ujętych  w 

pozycji  nr  6.1  RCO  (most  -  remont  obiektu  w  km  136,834),  która,  w  odróżnieniu  od 

pozostałych, miała zostać rozliczona obmiarowo. 

1.4.W toku Postępowania wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania skutkujące 

modyfikacjami  dokumentacji  przetargowej.  W  odpowiedzi  nr  31  z  dnia  27  lutego  2017  r. 

Zamawiający  potwierdził,  iż  kosztorys  ofertowy  stanowi  integralną  część  oferty,  z  kolei  w 

odpowiedzi  nr  32  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiar  złożony  wraz  z  ofertą  musi 

odpowiadać temu załączonemu do RCO. 

1.5.  Dnia  10  marca  2017  r.  Zamawiający  wprowadził  zmianę  dokumentacji  przetargowej, 

publikując  dokument  pod  nazwą  „ZMIENIONY  TOM  IV  -  RCO”,  który  zawierał  RCO 

składające  się  z  tych  samych  pozycji,  które  ujęte  były  w  pierwotnie  opublikowanej  wersji 

RCO, jednak nie zawierał przedmiaru robót (kosztorysu). 

1.6.  Konsorcjum  w  wyznaczonym  terminie  złożyło  ofertę  spełniającą  wymagania 

Zamawiającego. Zgodnie z aktualnym brzmieniem udostępnionej wykonawcom dokumentacji 

RCO złożone przez Konsorcjum nie zawierało załącznika w postaci przedmiaru robót. 

1.7. Pismem z dnia 7 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu 

oferty  Konsorcjum.  Jako  uzasadnienie  faktyczne  wskazano  brak  kosztorysu  na  wykonanie 

naprawy  mostu  w  km  136,834.  Podstawą  prawną  swojej  decyzji  Zamawiający  uczynił 

natomiast  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  stwierdzając,  iż  w  brak  ten  „nie  podlega  konwalidacji  w 

ż

adnym  z  trybów  przewidzianych  przepisami  Pzp  i  uzasadnia  odrzucenie  oferty 

Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak K/O w  wyroku z dnia 11 

stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2383/16)”.  Z  podobnej  przyczyny  (brak  niektórych  stron 

kosztorysu) odrzucona została oferta innego wykonawcy (konsorcjum w składzie: S. G.&C.. 

k. B. oraz S. Sp. z o.o.).   

2.1.1.  Dokonując modyfikacji RCO dnia 10 marca 2017 r., Zamawiający jasno sprecyzował 

wymogi odnośnie dokumentacji, do złożenia której zobowiązani byli wykonawcy. Świadczy o 

tym  nadanie  opublikowanemu  dnia  10  marca  2017  r.  dokumentowi  nazwy  „Zmieniony  Tom 

IV  -  RCO”,  co  oznacza,  że  właśnie  tę  wersję  wykonawcy  zobowiązani  byli  traktować  jako 

wiążącą i obowiązującą. Z RCO usunięty został przedmiar dotyczący mostu w km 136,834. 

2.1.2.  Jak  wynika  z  treści  art.  38  ust.  4  Pzp  w  uzasadnionych  przypadkach  zamawiający 

może, przed upływem terminu składania ofert, zmienić treść specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Dokonaną  zmianę  zamawiający  udostępnia  na  stronie  internetowej  (chyba  że 

nie  podlega  ona  udostępnieniu).  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  analizowanym  przypadku 

Zamawiający  skorzystał  z  przysługującego  mu,  na  podstawie  przywołanej  normy, 

uprawnienia.  Udostępniając  na  swojej  stronie  internetowej  zmodyfikowany  dokument  RCO 

Zamawiający w jasny i zrozumiały sposób uzewnętrznił swoją wolę. 

2.1.3.  Bezsporne  jest,  że  zamieszczenie  dnia  10  marca  2017  r.  zmodyfikowanego  RCO 

spełniało wymagania Pzp związane ze zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Jak  wynika  bowiem  z  treści  art.  38  Pzp  do  obowiązków  tych  zaliczyć  należy:  a)  Dokonanie 

zmiany  przed,  upływem  terminu  składania  ofert;  b)  Udostępnienie  zmiany  na  stronie 

internetowej; c) Wydłużenie terminu składania ofert, jeśli niezbędny jest dodatkowy czas na 

wprowadzenie  zmian  do  ofert;  d)  Wprowadzenie  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu,  jeśli 

modyfikacja  specyfikacji  prowadzi  jednocześnie  do  zmiany  ogłoszenia.  Zamawiający 

wywiązał  się  z  dwóch  pierwszych  obowiązków  (trzeci  oraz  czwarty  nie  znajdowały 

zastosowania do analizowanej sprawy). 

2.1.4. Obowiązujące przepisy nie nakładają na zamawiającego szczegółowych wymogów w 

zakresie  formy  wprowadzanej  modyfikacji,  co  „stanowi  przedmiot  jego  swobodnej  decyzji, 

tzn. czy modyfikacja ma mieć charakter pisma, czy też opracowany zostanie np. nowy wzór 

formularza  stanowiącego  załącznik  do  specyfikacji.  Za  zupełnie  zrozumiałe  uznać  należy 

również  pozostawienie  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  nieaktualnej  wersji 

dokumentu.  Rozwiązanie  takie  gwarantuje  przejrzystość  dokumentacji,  tym  bardziej,  jeśli 

nowy dokument oznaczony jest w sposób gwarantujący ustalenie, która wersja jest wiążąca 

(np.  poprzez  dodanie  daty  publikacji,  oznaczenia  „nowy”,  „zmieniony”  etc.),  jak  to  zresztą 

uczynił  Zamawiający.  Podkreślił,  że  dla  ważności  modyfikacji  nie  jest  konieczne 

poprzedzenie  jej  informacją  upublicznioną  w  jakiś  szczególny  sposób  (np.  w  drodze 

umieszczenia  jej  w  odpowiedziach  na  pytania  wykonawców):  „Nie  jest  przeszkodą  dla 

uznania,  że  mamy  do  czynienia  z  pełnowartościową  i  skuteczną  zmianą  SIWZ  fakt,  że 

zamawiający  wyraźnie  nie  podał,  że  dokonuje  zmiany  SIWZ,  choć  w  istocie  tego  dokonał. 

Istotną  jest  bowiem  rzeczywista  treść  samej  czynności,  jej  charakter,  które  wskazują  na 

dokonanie  zmiany  SIWZ,  a  nie  ich  zatytułowanie  jako  "zmiana  SIWZ”.  Oznacza  to,  że 

zmiana  wprowadzona  przez  Zamawiającego  (poprzez  opublikowanie  nowego  dokumentu 

opatrzonego określeniem „zmieniony”) w pełni zgodna jest z obowiązującymi wymogami. 

2.1.5. Zamawiającym przysługują w istocie bardzo szerokie uprawnienia w zakresie zmiany 

dokumentacji  przetargowej.  Stan  taki  jest  konsekwencją  działań  ustawodawcy,  który  w 

nowelizacji  Pzp  z  2008  r.  zliberalizował  treść  normy  prawnej  wyznaczającej  dopuszczalne 

granice  zmian  specyfikacji          (art.  38  ust.  4  Pzp).  Do  tego  momentu  bowiem  zamawiający 

mogli  zmieniać  specyfikację  jedynie  w  „szczególnie  uzasadnionych  przypadkach”.  Po 

nowelizacji  przepis  ten  uprawnia  zamawiających  do  zmian  specyfikacji  w  „uzasadnionych 

przypadkach".  Jak  podkreślają  przedstawiciele  doktryny  „zamawiający  uzyskał  prawo 

dokonywania  zmian  w  treści  siwz  w  pełnym  zakresie,  bez  żadnych  ograniczeń;  pod 

warunkiem  jedynie,  że  konieczność  dokonania  zmian  w  siwz  wynika  z  uzasadnionych 

okoliczności. Ponieważ przepisy nie stawiają żadnych barier w tym zakresie, można przyjąć, 

ż

e praktycznie każda potrzeba zmiany siwz będzie uzasadniona i trudno będzie czynność jej 

zmiany  podważyć,  twierdząc,  że  nie  zachodził  uzasadniony  przypadek’  .  Oznacza  to,  że 

zmiany  dokumentacji  stanowią  odzwierciedlenie  woli  instytucji  zamawiających  i  nie  jest 

rzeczą  wykonawców  dociekanie  ich  źródeł  czy  uzasadnienia.  Znajduje  to  potwierdzenie  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  jako  „Izba”),  np.  w  wyroku  z  dnia  7  maja 

2013 r. , w którym stwierdza ona, że zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji 

związanej  z  postępowaniem,  w  wyniku  której  musiałby  dokonać  zmiany  specyfikacji,  aby 

zmianę taką uznać za w pełni zgodną z art. 38 ust. 4 Pzp. 

2.1.6.  Jednocześnie  zasadą  jest,  że  „wszelkie  dokonane  zmiany  treści  SIWZ  w  toku 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  wiążą  wykonawców,  którzy  winni  dołożyć  należytej 

staranności  w  przygotowywaniu  ofert  uwzględniając  w  treści  ofert  wszelkie  dokonane 

zmiany,  tak  aby  zapewnić  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  i  w  sposób 

wymagany  przez  zamawiającego.  Oferta  stanowi  bowiem  oświadczenie  woli  zawarcia 

umowy  na  warunkach  w  niej  określonych.  Jej  treść  musi  zatem  odpowiadać  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani są do 

uwzględnienia  w  ofertach  aktualnych  wymagań  zamawiającego,  przy  czym  za  aktualne 

uznać należy te opublikowane później (które pozbawiają przymiotu aktualności sprzeczne z 

nimi dokumenty opublikowane wcześniej). 

2.1.7.  Konsekwencją takiego stanu jest brak możliwości odrzucenia oferty wykonawcy jako 

niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  przypadku,  gdy 

odpowiada  ona  aktualnym,  tj.  wiążącym  wymaganiom.  Zamawiający  winien  więc  dokonać 

oceny  ofert  przy  uwzględnieniu  powyższych  zasad,  przez  pryzmat  literalnej  treści 

dokumentacji,  nawet  jeśli  dokonując  ingerencji  w  treść  dokumentacji  w  toku  postępowania 

przyświecał mu inny cel niż faktycznie osiągnięty. W wyroku z dnia 15 października 2015 r.  

Izba jasno wypowiada się na temat obowiązków zamawiającego: „Postanowienia specyfikacji 

są dla niego wiążące  i  wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert’. 

Znajduje  to  potwierdzenie  w  wyroku  z  dnia  13  lipca  2015  r.:  „Z  zasady  związania 

postanowieniami  SIWZ  płynie  wniosek,  że  ani  wykonawca  nie  ma  obowiązku  oferowania■ 

ś

wiadczenia  o  cechach  wykraczających  poza  sformułowany  przez  zamawiającego  opis 

przedmiotu  zamówienia,  ani  też  zamawiający  nie  może  oceniać  ofert  pod  kątem  spełniania 

przez nie wymagań, które nie były wyraźnie i wprost wyartykułowane w SIWZ’. 

2.1.8.  Wymagana  od  wykonawców,  będących  -  profesjonalistami  ubiegającymi  się  o 

możliwość  realizacji  kontraktu finansowanego  z  publicznych  pieniędzy,  należyta  staranność 

generuje  konieczność  uwzględniania  w  treści  oferty  (oraz  dokumentach  składanych  wraz  z 

ofertą)  wszelkich  zmian  wprowadzonych  przez  Zamawiającego.  Jednocześnie  nie  sposób 

wymagać  od  nich  reakcji  np.  w  postaci  dociekania  przyczyn  owej  zmiany.  Umowa  o 

zamówienie  publiczne,  jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby  oraz  sądów  powszechnych, 

ma  charakter  adhezyjny.  Oznacza  to,  że  strona  może  do  niej  jedynie  przystąpić,  nie 

posiadając wcale, albo posiadając niewielką możliwość wpływania na jej treść. Obowiązkiem 

wykonawcy  nie  jest  więc  doszukiwanie  się  celu  i  sensu  w  działaniach  instytucji 

zamawiających,  lecz,  w  pierwszej  kolejności,  dostosowanie  składanej  w  postępowaniu 

dokumentacji  do  aktualnego  brzmienia  wymagań  sformułowanych  przez  zamawiającego. 

Skorzystanie  z  procedury  wyjaśnień  (art.  38  ust.  1  Pzp)  czy  wniesienie  środka  ochrony 

prawnej  jest  uprawnieniem,  a  nie  obowiązkiem  wykonawcy.  Obowiązkiem  zamawiającego 

jest natomiast jak najbardziej jasne i dokładne sformułowanie treści specyfikacji. Jak bowiem 

podkreśla  się  w  orzecznictwie,  do  interpretacji  jej  postanowień  stosuje  się  art.  65  §  1 

Kodeksu  cywilnego,  a  zatem  interpretacji  należy  dokonywać  kierując  się  przede  wszystkim 

jej  bezpośrednim  brzmieniem  i  najbardziej  prawdopodobnym  rozumieniem  przez  ogół 

odbiorców.  

2.1.9  Na  zamawiających,  jako  autorach  dokumentacji  przetargowej,  spoczywa  obowiązek 

działania ze starannością wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Uwzględniając przebieg 

Postępowania,  znaleźć  to  powinno  odzwierciedlenie  w  opracowaniu  i  opublikowaniu  takiej 

dokumentacji,  która  gwarantuje  wewnętrzną  spójność  i  pozwala  wykonawcom  uzyskać 

pewność,  że  zastosowanie  się  do  jej  wymogów  oznaczać  będzie  zgodność  oferty  ze 

specyfikacją. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 27 maja, 2015 r.: „SIWZ, na którą składają 

się  zarówno  część  zasadnicza  SIWZ,  jak  i  załączniki  do  niej  powinna  być  spójna,  zaś 

załączniki  do  SIWZ  będące  przygotowanymi  przez  zamawiającego  do  wypełnienia  przez 

wykonawców wzorami formularzami mają ułatwić wykonawcom złożenie poprawnej i zgodnej 

z postanowieniami SIWZ treści oferty. Wykonawcy, sporządzając swoje oferty na podstawie 

przygotowanych  przez  zamawiającego  wzorów  formularzy  mają  pełne  prawo  oczekiwać  - 

działając  w  zaufaniu  do  zamawiającego  jako  autora  SIWZ  -  że  ich  wypełnienie  gwarantuję 

zgodność  treści  ich  oferty  z  treścią  SIWZ,  w  żadnym  zaś  razie  nie  powinni  zakładać,  że 

podmiot  zamawiający,  ustawowo  zobligowany  do  opracowania  SIWZ  sporządzi  ten 

dokument w szczególności w części zawierającej załączniki z błędami’. 

2.1.10. Zarówno  okoliczności  faktyczne,  jak  i  przepisy  prawa  oraz  ich  wykładnia  dowodzą 

jednoznacznie,  że  Zamawiający,  publikując  zmodyfikowany  dokument  RCO,  pozbawiony 

załącznika  w  postaci  kosztorysu,  i  określając go  jako „Zmieniony  Tom  IV-  RCO”,  w  sposób 

jasny  uzewnętrznił  swoją  wolę.  Oznacza  to,  że  oferta  Odwołującego  zawierającą  RCO  w 

brzmieniu z 10 marca 2017 r. w pełni odpowiadała oczekiwaniom Zamawiającego, a żądanie 

złożenia  przedmiaru  (kosztorysu)  uznać  należało  za  niebyłe.  Tym  samym  oferta 

Odwołującego odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art 82 ust. 3 

Pzp) i nie powinna zostać odrzucona (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ani żadnej innej). 

2.2.1  Nawet jeśli by uznać, że  wersja RCO sprzed 10  marca 2017 r. nadal obowiązywała 

(przeciwko  czemu  Odwołujący  stanowczo  protestuje),  to  niezasadne  jest  obarczanie 

Konsorcjum  negatywnymi  konsekwencjami  niespójności  i  braku  precyzji  dokumentacji 

przetargowej. 

2.2.2  Wariant, w którym modyfikacja z dnia 10 marca 2017 r. nie deprecjonuje wersji RCO 

z  dnia  10  lutego  2017  r.  skutkowałby  zaistnieniem  w  udostępnionej  wykonawcom 

dokumentacji  dwóch  różnych  zakresowo  dokumentów  pod  nazwą  RCO  (pierwszy  z 

załącznikiem  w  postaci  kosztorysu,  drugi  bez  tego  załącznika).  Tymczasem,  jako  wynika  z 

bogatego  w  tym  zakresie  orzecznictwa  Izby  oraz  sądów  powszechnych,  tego  rodzaju 

dwoistość  dokumentacji  przetargowej  skutkuje  obowiązkiem  rozstrzygania  jej  na  korzyść 

wykonawców. 

2.2.3  W  istotny  sposób  przekłada  się  to  na  stosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  który,  co 

warto  podkreślić,  znajdzie  zastosowanie  jedynie  w  przypadku  zaistnienia  wadliwości 

oświadczenia  złożonego  przez  wykonawcę  odnoszącego  się  do  merytorycznych  wymagań 

zamawiającego,  w  szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  właściwości,  warunków 

realizacji  i  innych  elementów,  którym  zamawiający  nadał  rangę  istotnych  -  dla  wykonania 

zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie 

odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości 

zgodnie z wymogami zamawiającego. Tymczasem z taką sytuacją nie mamy do czynienia w 

analizowanym przypadku, oferta Konsorcjum odpowiada bowiem wszystkim merytorycznym 

wymogom sformułowanym przez Zamawiającego. 

2.2.4  Instytucje  zamawiające  są  gospodarzami  postępowania,  a  więc  ponoszą  pełną 

odpowiedzialność  za  klarowne,  precyzyjne  i  poprawne  opisanie  wymagań  zawartych  w 

dokumentacji  przetargowej.  Odpowiedzialność  ta  przejawia  się  w  zakazie  obarczania 

negatywnymi  konsekwencjami  tych  wadliwości  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

2.2.5  Wielokrotnie na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na skutek nieprecyzyjnych  

postanowień  dokumentacji  przetargowej  wypowiadała  się  Izba:  „Odrzucenie  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  (…)  ze  zm.)  może  mieć  miejsce  tylko  i  wyłącznie  w 

sytuacji,  gdy  zamawiający  ma  pewność,  że  oferta  danego  wykonawcy  jest  niezgodna  z 

SIWZ, przy czym, postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu 

realizacji  zamówienia  w  przyszłości,  a  jakiekolwiek  wątpliwości  w  interpretacji  postawień 

zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy" . Z 

kolei  w  wyroku  z  dnia  4  maja  2016  r.  Izba  stwierdza:  „W  rezultacie  z  uwagi  na 

wieloznaczność  postanowień  SIWZ,  niejasności  przywołane  powyżej  nie  mogą  działać  na 

niekorzyść  Wykonawców,  w  tym  wypadku  Odwołującego.  Powyższa  zasada  stanowi 

ugruntowane  stanowisko  wynikające  z  orzecznictwa  oraz  doktryn  -  Zamawiający  nie  może 

wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  (…)  ze  zm.),  jeżeli  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty”.  

2.2.6.  Również  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych  jednoznacznie  przyjmuje  się,  że 

wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni, 

oświadczeń  woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst 

je  wywołujący  (in  dubio  contra  proferentem).  Ryzyko  nie  dających  się  usunąć  w  drodze 

ogólnych  dyrektyw  wykładni  oświadczeń  woli  niejasności  tekstu  umowy  czy  innych 

dokumentów  powinna  ponieść  ta  strona,  która  tekst  zredagowała,  co  oznacza,  że  należy 

dokonywać wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla adherenta. 

2.2.7  Analogiczne stanowisko w tym zakresie prezentują przedstawiciele doktryny: „Należy 

mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić 

tylko  wówczas,  gdy  niezgodność treści  oferty  z  SIWZ  jest  niewątpliwa.  Mówiąc  inaczej,  nie 

można  mówić  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  której  w  rzeczywistości  nie  ma. 

Zasadą  bowiem  powinno  być  takie  interpretowanie  i  ocenianie  ofert  wykonawców,  aby  w 

ramach  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  w  pierwszej  kolejności  dążyć  do  ich 

utrzymania  w  postępowaniu,  gdyż  koresponduje  to  z  naczelnym  celem  ustawy,  jakim  jest 

zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych" . 

2.2.8  Stanowisko doktryny czy orzecznictwo nie powinny zresztą dziwić. Odrzucenie oferty 

jest,  bowiem  (obok  wykluczenia)  dla  wykonawcy  najdotkliwszą  z  sankcji  przewidzianych  w 

przepisach  Pzp.  Oznacza  to,  że  jej  zastosowanie  musi  być  ostatecznością,  a  stosowne 

przepisy  nie  mogą  być  interpretowane  rozszerzająco.  W  przeciwnym  razie,  tj.  gdy 

dokumentacja  jest  obiektywnie  niejasna,  niespójna  czy  dotknięta  innymi  mankamentami 

mogącymi  wpływać  na  jej  rozumienie  przez  wykonawców,  Zamawiający  winien 

przedsięwziąć wszelkie możliwe środki, aby zapobiec obarczaniu wykonawców negatywnymi 

konsekwencjami wygenerowanych przez siebie wadliwości. 

2.2.9  Nie  sposób  postawić  wykonawcom  ubiegającym  się  o  zamówienie  zarzutu 

opierającego się o brak zwrócenia się do instytucji zamawiającej z wnioskiem o wyjaśnienia 

zaistniałej rozbieżności. Po pierwsze; jak wykazano powyżej, w dokumentacji Postępowania 

nie istniała rozbieżność  - nowe RCO  zastąpiło bowiem jego starą wersję. Po drugie; gdyby 

jednak  owej  rozbieżności  doszukiwać  się  np.  w  niezmienionym  pkt  6.1  RCO  (z  którego 

niezmiennie  wynikała  chęć  Zamawiającego  do  rozliczania  remontu  mostu  w  sposób 

obmiarowy),  to  i  tak  nie  istnieje  prawny  obowiązek  informowania  zamawiającego  przez 

wykonawców o dostrzeżonych wadliwościach dokumentacji. 

2.2.10  Jak  zgodnie  przyjmuje  się  w  orzecznictwie  Izby,  a  także  w  doktrynie,  zgłaszanie 

wątpliwości  nie  jest  obowiązkiem  oferenta,  a  jedynie  jego  prawem.  Nieskorzystanie  z  tego 

prawa nie może wiązać się dla oferentów z negatywnymi konsekwencjami. W wyroku z dnia 

9  maja  2012r.  Izba  stwierdziła:  „Ż  całościowej  regulacji  przepisów  ustawy  Pzp  i  aktów 

wykonawczych wynika bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności 

precyzyjnego,  jednoznacznego  i  przygotowanego  w  ściśle  określonej  formie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  na  roboty  budowlane.  (...)  W  konsekwencji  są  to  więc  obowiązki 

obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym wnioskiem wynikającym z ww. 

obowiązków  jest  to,  że  na  gruncie  ustawy  Pzp  sprawdzenie  dokumentacji  projektowej  oraz 

specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  może  być  wyłącznie  prawem,  a  nie 

obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych: Niedopuszczalne jest również przerzucenie na 

wykonawcę  skutków  finansowych  nieprecyzyjnego  opisania  przedmiotu  zamówienia.  (...) 

Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach, wynikający z art. 651 

k.c. dotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji, 

a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty. 

2.2.11  Sąd Okręgowy w P. w wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 r. odniósł się także do wpływu 

trybu  z  art.  38  ust.  1  Pzp  na  wzajemny  rozkład'  obowiązków  pomiędzy  zamawiającym  a 

wykonawcą:  „Przepis  art.  38  ust  1  Pzp  ani  żaden  inny  przepis  tej  ustaw  nie  nakłada  na 

wykonawców obowiązku żądania wyjaśnień treści siwz w przypadku powstania jakichkolwiek 

niejasności,  ani  też  nie  wprowadza  zasady  obciążenia  wykonawcy  negatywnymi  skutkami 

braku żądania wyjaśnień, nawet w przypadku, gdy taka potrzeba obiektywnie istniała.” 

2.2.12  Podsumowując; nawet jeśli oba udostępnione na stronie internetowej Zamawiającego 

dokumenty RCO różniące się, w zakresie wymaganych od wykonawców informacji, uznać za 

wiążące,  to  obowiązkiem  Zamawiającego  było  dokonać  wykładni  korzystnej  dla  podmiotu 

niebędącego jej autorem, tj., wykonawcy. Za zupełnie niezasadne uznać należy odrzucenie z 

tego powodu oferty Odwołującego. 

2.3.1  Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  za  istotnie  problematyczną  uznać  należy  praktykę 

Zamawiającego, zgodnie z którą podjął on decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum z uwagi 

na  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  w  sytuacji,  gdy 

również w zakresie zawartości oferty (a co za tym idzie możliwości skorzystania z art. 89 ust. 

1 pkt 2 Pzp), istnieją w dokumentacji przetargowej istotne rozbieżności. 

2.3.2  W  pkt.  15.1  IDW  Zamawiający  wskazał,  że  oferta  musi  zawierać  Formularz  Oferty, 

Jednolity Dokument oraz potwierdzenie wniesienia wadium (szczegółowo na ten temat w pkt. 

1.2  odwołania).  Zgodnie  tym  postanowieniem  RCO  (a  więc  również  kosztorys  stanowiący 

załącznik  do  RCO)  nie  stanowi  elementu  oferty.  Jednocześnie  dnia  27  lutego  2017  r. 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  stwierdzając,  że  kosztorys 

stanowi integralną część oferty. Jak widać jeszcze przez modyfikacją RCO z dnia 10 marca 

2017 r. istniała rozbieżność w zakresie zawartości oferty. 

2.3.3  Na  uwagę  zasługuje,  że  w  orzecznictwie  Izby  przyjmuje  się,  że  niezgodność  treści 

oferty z treścią specyfikacji powinna być oceniana z uwzględnieniem definicji oferty zawartej 

w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli - zobowiązania wykonawcy 

z  wymaganiami  zamawiającego,  odnoszącymi  się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia,  a  więc  materialnej  sprzeczności  zakresu  zobowiązania  zawartego  w  ofercie  z 

zakresem  zobowiązania,  którego  zamawiający  oczekuje  dla  spełnienia  swoich 

uzasadnionych potrzeb. Jeżeli  zamawiający nie  podaje, że spełnienie określonego wymogu 

ma  dla  niego  charakter  merytoryczny  pod  groźbą  odrzucenia  oferty,  to  w  istotny  sposób 

ogranicza tym samym wiedzę wykonawców na temat dokumentów niezbędnych do złożenia, 

a co za tym idzie ewentualnych konsekwencji braków w tym zakresie. 

2.3.4  Niezależnie  od  tego,  rozbieżność  usunięta  została  poprzez  publikację  zmienionego 

RCO.  Odpowiedzi  z  dnia  27  lutego  2017  r.  odnoszące  się  do  nieobowiązujących  już 

fragmentów  SIWZ  należało  uznać  za  niebyłe.  Taka  interpretacja  znajduje  potwierdzenie  w 

orzecznictwie  Izby:  „Wyjaśnienia  SIWZ  stanowią  rodzaj  wykładni  autentycznej  jej  treści, 

dzielą  fos  SIWZ.  Skoro  dana  treść  SIWZ  już  nie  obowiązuje,  nie  obowiązują  również 

odpowiedzi  zamawiającego,  które  się  do  niej  odnoszą”.  Zamawiający,  odrzucając  ofertę 

złożoną  przez  Konsorcjum,  pomimo:  a)  jej  zgodności  z  wymogami  określonymi  w  IDW;  b) 

ewentualnej  wewnętrznej  niespójności  wymagań IDW;  c)  rozbieżnych  informacji  w  zakresie 

zawartości oferty - dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, 

przez co doprowadził do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp precyzującego obowiązek prowadzenia 

postępowania zgodnie z określonymi tam zasadami. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując: 

Dnia 10 lutego 2017 r. udostępnił na stronie dwa pliki oznaczone jako TOM IV RCO. Jeden z 

nich został opublikowany w wersji edytowanej (TOM IV - RCO wer. edyt.xlsx) i nie zawierał 

kosztorysu.  Drugi  z  nich  został  umieszczony  w  formie  skanu  (TOM  IV-RCO.pdf),  który 

zawierał  również  kosztorys  w  formie  skanu.  Dnia  10  marca  2017  r.  udostępnił  na  stronie 

internetowej  plik  „Pytania  i  Odpowiedzi  IV”.  Zgodnie  z  treścią  odpowiedzi  na  pytanie  24 

„Rozbiórka  w  pozycji  Rozbiórka  peronu  dwukrawędziowego  na  st.  Czerniejewo  w  pkt.  9.4. 

RCO,  Budowę  peronu  na  st.  Czerniejewo  w  pozycji  nr  9.5.  RCO.  Zamieszczono 

zmodyfikowany  RCO".  Jako  konsekwencja  powyższej  zmiany,  dotyczącej  wyłącznie 

niewielkiego  zakresu  zamówienia,  Zamawiający  zamieścił  tego samego dnia  na  stronie  plik 

nazwany  „Zmieniony  TOM  IV-  RCO  wer.  edyt.  Xlsx”,  który  podobnie  jako  jego  pierwotna 

wersja nie zawierał kosztorysu. Dalej podał, że nie dokonał zmiany RCO - nawet w sposób 

dorozumiany  jak  chce  tego  Odwołujący  -  która  miałaby  polegać  na  usunięciu  kosztorysu. 

Zamawiający jedynie dla ułatwienia w przygotowaniu oferty przez wykonawców udostępnił w 

wersji  edytowanej  zmodyfikowane  RCO,  w  żadnym  momencie  nie  dając  nawet 

najmniejszych  wątpliwości,  iż  rozliczenie  pozycji  6.1  RCO  będzie  odbywało  się  w  formie 

kosztorysowej,  a  zatem  wymagane  jest  wypełnienie  załączonego  do  dokumentacji 

przetargowej  przedmiaru  robót.  Dalej  wskazał,  że  tego  samego  dnia  (10  marca  2017  r.) 

udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  nr  6,  dotyczące  udostępnienia  kosztorysu  w  formie 

edytowalnej zgodnie z którą „Zamawiający nie dysponuje wersją edytowalną przedmiaru na 

naprawę obiektu mostowego w km. 136,834". Gdyby intencją Zamawiającego było usunięcie 

kosztorysu,  jego  odpowiedź  byłby  zupełnie  inna,  a  w  tym  wypadku  dotyczyła  tylko  faktu 

braku  posiadania  kosztorysu  w  formie  edytowalnej.  Wskazał  ponadto,  że  po  dokonanej 

zmianie  z  dnia  10  marca  2017  r.  w  treści  dokumentacji  przetargowej  pozostało  szereg 

postanowień,  które  wprost  wskazywały  na  sposób  rozliczenia  wynagrodzenia  dotyczącego 

obiektu  mostowego  w  km.  136,834  jako  wynagrodzenia  kosztorysowego.  Punkt  6.1. 

zmienionego  RCO  również  w  pozycji  jednostka  wskazywał  na  „obmiar  kwota  z  kosztorysu 

szczegółowego".  Ponadto  zgodnie  z  §  30  ust.  3  WU  „Ustalona  cena  stanowić  będzie 

ryczałtowe  wynagrodzenie    ostateczne      i      niezmienne      do      zakończenia      zadania   

(wykonania  przedmiotu    Umowy)  z  zastrzeżeniem    postanowień  §    32,  a    także  pozycji  w 

RCO  oznaczonych  symbolem  „O",  które  będą  rozliczane  zgodnie  z  obmiarem  (...)"    Z 

powyższego  zatem  również  wynika,  że  wynagrodzenie  dot.  obiektu  mostowego  w  km. 

136,834 (oznaczone jako obmiar) było w dalszym ciągu kosztorysowe, a Odwołujący popełnił 

błąd przygotowując ofertę, co skutkować musiało jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt. 2 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. S.A. D.P.N.I.D. Sp. z o.o., z P. wnosząc 

o oddalenie odwołania

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem nie dołączenie do oferty szczegółowego 

kosztorysu  ofertowego  na  wykonanie  naprawy  mostu  w  km  136,834  nad rzeką Wrzesznica 

przez  wnoszącego  odwołanie  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia–  Konsorcjum  -  S.Ł.  E.C.P.W.    z  Ż.  oraz  S.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowo  akcyjna  z  P.  [Odwołujący]  nie  mogło  skutkować, 

zdaniem Izby, odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający w decyzji o odrzuceniu (pismo 7 kwietnia 2017 r.) oferty Odwołującego - 

w  jej  uzasadnieniu  faktycznym  -  podał:  „Wykonawca  nie  dołączył  do  oferty  kosztorysu 

szczegółowego  na  wykonanie  naprawy  mostu  w  km  136,834  nad  rzeką  Wrześnica,  który 

stanowi  integralną  cześć  Tomu  IV  -  Rozbicia  ceny  ofertowej  (dalej  „RCO").  Wskazania 

wymaga, że zgodnie z pkt 6.1. RCO ta część zamówienia będzie rozliczana obmiarowo, na 

podstawie  kosztorysu  szczegółowego,  który  winien  zostać  dołączony  do  oferty”.  W 

uzasadnieniu  prawnym  z  kolei  podał:  „Zgodnie  z  orzecznictwem  w  świetle  częściowo 

kosztorysowego  charakteru  wynagrodzenia  wykonawcy  obligatoryjnym  elementem  oferty 

Odwołującego winien być kosztorys ofertowy sporządzony według wskazań wynikających  z 

SIWZ. Brak tego dokumentu stanowi wadę oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z 

trybów  przewidzianych  przepisami  Pzp  i  uzasadnia  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2017  r. 

sygn. akt KIO 2383/16)”. 

W myśl wskazanego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli: 

„2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp;”. Powołany w tym przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 

ustawy  Pzp  dotyczy  omyłki  innej  niż  omyłka  pisarska  czy  omyłka  rachunkowa,  popełnionej 

przez  wykonawcę  w  jego  ofercie,  której  to  okoliczności  w  stanie  faktycznym  sprawy  nie 

ujawniono. Stan faktyczny sprawy nie potwierdza również, aby treść oferty nie odpowiadała 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  albowiem  Izba  nie  zgodziła  się  z 

twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący  –  jak to podał w odpowiedzi na odwołanie – 

(…) popełnił błąd przygotowując ofertę, co skutkować musiało jej odrzuceniem na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp”.  Także  stan  fatyczny  sprawy  oraz  postanowienia 

specyfikacji,  w  tym  projekt  umowy  [Tom  III)  oraz  RCO  [Tom  IV]  i  odpowiedzi  na  pytania  w 

zakresie  wskazywanym  w  toku  rozprawy  nie  potwierdzają,  że  wynagrodzenie  dotyczące 

obiektu  mostowego  w  km.  136,834  [oznaczone  w  kolumnie  3  „jednostka”  przy  pozycji  6.1 

jako  obmiar,  a  w  kolumnie  4  –  wartość  netto  PLN]  wymagało  -  według  twierdzeń 

Zamawiającego, 

jako 

„kosztorysowe” 

– 

bezspornie 

potwierdzenia 

kosztorysami 

szczegółowymi  opracowanymi  w  oparciu  o  Przedmiary,  które  według  stanu  z  dnia 

10.02.2017  r.  stanowiły  element  -  drugą  część  -  RCO.  W  istocie  w  odpowiedzi  z  dnia  27 

lutego  2017  r.  Zamawiający  na  pytanie  nr  31  potwierdził,  że  kosztorys  ofertowy  stanowi 

integralną  część  oferty,  a  na  pytanie  nr  32  -  wskazał,  że  przedmiar  złożony  wraz  z  ofertą 

musi odpowiadać temu załączonemu do RCO, jednakże w dniu 10 marca 2017 r. wprowadził 

zmianę  do  dokumentacji,  publikując  dokument  pod  nazwą  „ZMIENIONY  TOM  IV  -  RCO”, 

który  zawierał  RCO  składające  się  z  tych  samych  pozycji,  które  ujęte  były  w  pierwotnie 

opublikowanej wersji RCO [ze zmianą opisów w pozycji 9.4 i 9.5], ale który jednocześnie nie 

zawierał  Przedmiaru  robót  na  bazie  którego  miał  być  sporządzony  kosztorys  szczegółowy 

według wersji RCO z 10.02.2017 r.   

Izba  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniem  Zamawiającego,  że  wnoszący  odwołanie,  w 

sposób  korzystny  dla  wykonawcy,  ale  jednocześnie  jednostronny  i  niezgodny  z 

rzeczywistością  przedstawił  „istotne  dla  sprawy  elementy  stanu faktycznego”. W tym  stanie 

faktycznym,  Odwołujący  słusznie  podnosił,  że  Zamawiający  bez  żadnego  objaśnienia 

zamieścił  na  jego  stronie  internetowej  dokument  pod  nazwą  „ZMIENIONY  TOM  IV  -  RCO",  

bez  przedmiaru  robót  (kosztorysu)  na  bazie  których  miał  powstać  kosztorys  ofertowy  dla 

pozycji 6.1. Co prawda zamieszczono tylko jego edytowalną wersję, jednakże ta okoliczność 

nie mogła dowodzić – jak twierdził Zamawiający - utrzymania RCO w wersji pdf, obejmującej 

sporne  przedmiary.  W  stanie  faktycznym  sprawy,  utrzymanie  RCO  w  wersji  pdf  o  treści  z 

10.02.2017  r.  obiektywnie  nie  było  możliwe,  albowiem  w  RCO  w  wersji  edytowanej  w 

pozycjach 9.4 i 9.5 wprowadzono zmiany w ich opisach, które spowodowały w konsekwencji  

opublikowanie  nowego  dokumentu  pod  nazwą  „ZMIENIONY  TOM  IV  –  RCO.  Niewątpliwie 

tak  oznaczony  dokument  mógł  wskazywać  na  zdecydowanie  szerszy  zakres  zmian,  aniżeli 

dotyczący  tych  dwóch  pozycji.  Izba  zwraca  także  uwagę,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający przyznał, że opublikowana dnia 10.02.2017 r. wersja w formie skanu (TOM IV-

RCO.pdf),  [która  zawierała  również  kosztorys  w  formie  skanu]  jest  pochodną  wersji 

edytowanej (TOM IV - RCO wer. edyt.xlsx).  Izba zauważa ponadto, że odpowiedź z dnia 10 

marca  2017r.  na  pytanie  nr  6  dotyczy  nie  dysponowania  wersją  edytowalną  przedmiaru,  a 

odpowiedź  na  pytanie  nr  24,  zapowiada  zamieszczenie  zmodyfikowanego  RCO,  bez 

zaznaczenia,  że  ta  modyfikacja  ma  dotyczyć  tylko  pozycji  9.4  i  9.5.  oraz  tylko  wersji 

edytowanej  RCO.  Izba  zwraca  ponownie  uwagę,  że  „ZMIENIONY  TOM  IV  -  RCO"  został 

opublikowany  w  dniu  10  marca  2017r.,  a  odpowiedzi  na  pytania  nr  31  i  nr  32  związane  z 

kosztorysami  szczegółowymi  udzielone  zostały  wcześniej  -  w  dniu  27  lutego  2017  r.  –  i  w 

zmienionym RCO nie zaznaczono, że wymaganie, co do kosztorysu pozostało aktualne. Dla 

tej  sprawy  niewątpliwie  ma  znaczenie  także  fakt,  że  Zamawiający  w  toku  rozprawy  nie 

wykazał,  aby  w  specyfikacji,  przykładowo  w  kluczowych  miejscach  Instrukcji  dla 

wykonawców (TOM I): „Sposób obliczenia ceny” (pkt 13), „Zawartość oferty” (pkt 15), czy w 

innej jej części wymagano „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO) składającej się z dwóch części, z 

których  druga  miała  dotyczyć  spornego  kosztorysu  szczegółowego.  W  punkcie  m.in.  13.6 

specyfikacji podano, że: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej. 

Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje (…), a w punkcie 15.1 - dla kompletności oferty 

także  nie  wymagano  kosztorysów  szczegółowych  w  zakresie  pozycji  6.1.  Tym  samym 

powyższe  ustalenia  nie  pozwoliły,  zdaniem  Izby,  opowiedzieć  się  za  interpretacją 

Zamawiającego,  że  wersja  pdf  RCO  była  wiążąca  i  jedynie  dla  ułatwienia  przygotowania 

oferty udostępniono w wersji edytowanej zmodyfikowane RCO, którego zmiana i utrzymanie 

rozliczenia pozycji 6.1 nie uchyliło  wymaganego wypełnienia przedmiaru robót załączonego 

do  dokumentacji  przetargowej  w  wersji  z  10.02.2017  r.  oraz  nie  uchyliło  konieczności  ich 

przedłożenia  w  formie  kosztorysu  szczegółowego  wraz  z  ofertą.  Izba  dodatkowo  wskazuje, 

ż

e wbrew twierdzeniom, Zamawiający w toku rozprawy nie wykazał, w których miejsca RCO, 

zamieszczono pozycje oznaczone symbolem „O", które będą rozliczane zgodnie z obmiarem 

i  ze  wskazywanym  przez  Zamawiającego  §  30  ust.  3 WU  [„Ustalona  cena  stanowić  będzie 

ryczałtowe  wynagrodzenie    ostateczne      i      niezmienne      do      zakończenia      zadania   

(wykonania przedmiotu  Umowy) z zastrzeżeniem  postanowień §  32”].  

Reasumując,  zdaniem  Izby,  okoliczności  faktyczne,  jak  i  przepisy  prawa  oraz  ich 

wykładnia  dowodzą,  że  wnoszący  odwołanie  wykonawca  miał  prawo  uznać,  że 

Zamawiający,  publikując  w  dniu  10.03.2017  r.  dokument  RCO,    jako  „Zmieniony  Tom  IV- 

RCO”,  według  stanu  na  dzień  10.03.2017  r.  nie    wymagał  załączenia  do  oferty 

szczegółowego  kosztorysu  ofertowego  dla  pozycji  6.1,  dotyczącej  naprawy  mostu. 

Niewątpliwie  wymagał  podania  ceny  dla  tej  pozycji,  która  przez  Odwołującego  została 

wskazana. Ta cena jak podano w pkt 6.1. PFU [Tom II – Program Funkcjonalno-Użytkowy] 

miała  być  obliczona  według  obmiarów  i  jak  zaznaczono  w  tym  punkcie:  „Podane  zostały  w 

niniejszym  PFU    charakterystyczne  parametry  m.in.  kilometraże,  długości,  wielkości 

powierzchni, 

szerokości, 

odległości, 

ilości 

robót 

dla 

poszczególnych 

branż 

i 

zakresów/lokalizacji.  W  przypadku  wystąpienia  różnic  obmiarowych  rozliczenie  nastąpi  w 

oparciu o rzeczywiste ilości zrealizowanych robót.” Do PFU została załączona dokumentacja 

projektowa dla naprawy mostu – remont obiektu w km 136,834. Konsekwencją takiego stanu 

faktycznego  jest  brak  możliwości  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jako  niezgodnej  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  nawet  jeśli  dokonując  ingerencji  w  treść 

dokumentacji  w  toku  postępowania  Zamawiającemu  przyświecał  inny  cel  niż  faktycznie 

został  skutkiem  zmiany  osiągnięty.  Oznacza  to,  że  w  staniem  faktycznym  sprawy  oferta 

Odwołującego  zawierająca  RCO  w  brzmieniu  opublikowanym  dnia  10  marca  2017  r. 

odpowiadała wymaganiom Zmienionego TOMU IV – RCO i brak szczegółowego kosztorysu 

dla wyceny pozycji 6.1. nie mógł stanowić podstawy dla odrzucenia oferty Odwołującego, w 

oparciu o wskazywany przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący: 

………………………………