KIO 1106/18 POSTANOWIENIE dnia 13 czerwca 2018 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  r

ozpoznaniu na  posiedzeniu z  udziałem  stron i  uczestnika  postępowania odwoławczego 

13  czerwca  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  4  czerwca  2018  r.  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: TDC POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

w  postępowaniu  o  zawarcie  umowy  ramowej  pn.  Dostawa,  montaż  i  konfiguracja 

wyposażenia,  w  tym  multimedialnego,  w  ramach  zadania  pn.  „Przebudowa  i  modernizacja 

zabytkowego Domu Ludowego w Jaszczwi” (nr postępowania RP.271.4.15.2018.MŻM)  

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jedlicze 

przy  udziale  wykonawcy: 

UP  LED  sp.  z  o.o.  z siedzibą w  Stalowej  Woli  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  TDC 

POLSKA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwoty  7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez  odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907,  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. 

wynagrodzenie 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Jedlicze  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenia 

zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn.  Dostawa,  montaż  i  konfiguracja  wyposażenia,  w 

tym  multimedialnego,  w  ramach  zadania  pn.  „Przebudowa  i  modernizacja  zabytkowego 

Domu Ludowego w Jaszczwi”. 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 kwietnia 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 550221-N-2018. 

Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

30  maja  2018  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w  postępowaniu  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez UP LED sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli {dalej również: Up Led”}. 

czerwca 2018 r. Odwołujący TDC POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej 

również: „TDC”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

(datowane  na  3  czerwca  2018  r.)  od  powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechania 

odrzucenia oferty złożonej przez Up Led. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}; 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Up Led, pomimo że jej treść 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu 

również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

2.  Art. 7 ust. 1 

– przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

Odrzucenia oferty złożonej przez Up Led.  

W  uzasadnieniu  odwołania  w  następujący  sposób  sprecyzowano  powyższą  listę 

zarzutów (okoliczności faktyczne i prawne podane dla uzasadnienia wniesienia odwołania).  

{ad pkt 1 list

y zarzutów} 

Odwołujący opisał następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania: 

Zgodnie z  opisem przedmiotu zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „OPZ”} z 

pkt 3 tabeli tablica multimedialna ma mieć parametry wskazane w opisie lub równoważne:  

–  specyfikacja  komputera:  procesor  z  taktowaniem  co  najmniej  2.0GHz,  pamięć  RAM  co 

najmniej  4GB,  dysk  twardy  co  najmniej  128  GB,  w  skład  zestawu  wchodzą:  monitor  o 

przekątnej co najmniej 15 cali, jednostka robocza, klawiatura myszka, listwa zasilająca; 

–  tablica  interaktywna  o  minimalnych  parametrach:  przekątna:  77  cali;  rozdzielczość 

4000x4000;  wymiary:  szerokość  –  165,7  cm,  wysokość  -  125,7  cm,  głębokość  –  13  cm;  

waga 

– 13,6 kg; typ pisaków – optyczny. 

Pkt  11.4)  ogłoszenia o zamówieniu:  Zamawiający dopuszcza oferowanie  materiałów 

 i 

urządzeń  równoważnych,  pod  warunkiem,  że  zagwarantują  one  uzyskanie  parametrów 

technicznych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych od założonych w dokumentacji, 

z  zastrzeżeniem  zapisów  dotyczących  ponownego  wykorzystania  materiałów.  Mając  na 

uwadze,  że  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  odnosi  się  do  dokumentów 

wskazanych w art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dopuszcza 

rozwiązania  równoważne.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne 

opisywane  przez  Zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.  

Analogiczne postanowienie znajduje się w części II SIWZ. 

W  §  1  ust.  2  wzoru  umowy  w  sprawie  zamówienia  znajduje  się  następujący  zapis: 

Wykonawca może zastosować tylko sprzęt i urządzenia równoważne lub   od tych które 

zostały opisane w opisie przedmiotu zamówienia. 

Oferta Up Led obejmuje m.in. tablicę multimedialną o wadze 19,5 kg. 

W piśmie z 17 maja 2018 r. Up Led wyjaśnił zamawiającemu, że wszystkie parametry 

zostały  określone  przez  Zamawiającego  jako  minimalne,  co  oznacza,  że  w  odniesieniu  do  

wagi tablicy wykonawcy mogli zaproponować każdy produkt o wadze 13,6 kg lub większej. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  określając  parametr  wagi  tablicy 

multimedialnej,  Zamawiający  dopuszczał  możliwość  zaoferowania  takiego  urządzenia  o 

niższej wadze niż wskazana w OPZ.  

Według  Odwołującego  podejście  prezentowane  przez  Up  Led  abstrahuje  całkowicie 

od  dążenia  Zamawiającego  do  uzyskania  przedmiotu  zamówienia  o  parametrach 

technicznych,  jakościowych  i  eksploatacyjnych  takich  samych  albo  nie  gorszych  od 

opisanych w dokumentacji.  

W  opinii  Odwołującego  nie  sposób  przyjąć,  że  wyższa  waga  urządzenia  stanowi 

lepsze  i  korzystniejsze  rozwiązanie  dla  Zamawiającego.  Wręcz  przeciwnie,  większa  waga 

tablicy  multimedialnej  może  całkowicie  uniemożliwić  albo  znacząco  utrudnić  jej  późniejsze 

wykorzystanie. 

Odwołujący  zauważył,  że  absurdalność  stanowiska  Up  Led  można  zaprezentować 

na 

przykładzie  wagi  mikrofonu.  Skoro  zgodnie  z  OPZ  należy  zaoferować  mikrofon 

o 

minimalnych  parametrach,  m.in.  wadze  215  g,  za  dopuszczalne  należałoby  uznać 

zaoferowanie mikrofonu o wadze 2 kg.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  traktując  głębokość  tablicy  multimedialnej  określonej 

na 13 cm jako parametr minimalny, zaproponowanie przez Up Led urządzenia o głębokości 

wynoszącej 3,95 cm należałoby uznać za niezgodne z SIWZ. 

Podsumowując,  Odwołujący  wywiódł,  że  określone  w  treści  opisu  przedmiotu 

zamówienia parametry techniczne należy uznać za referencyjne dla potrzeb złożenia oferty, 

co  oznacza,  że  wykonawcy  byli  uprawnieni  do  złożenia  ofert  w  oparciu  o  urządzenia 

posiadające parametry  techniczne,  jakościowe i  eksploatacyjne takie same albo  nie gorsze  

od nich. W odniesieniu natomiast do wagi poszczególnych urządzeń, w szczególności tablicy 

multimedialnej,  nie  sposób  przyjąć,  że  urządzenie  o  wyższej  wadze  stanowi  rozwiązanie 

lepsze i korzystniejsze od produktu o niższej wadze.  

{ad pkt 2 listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, że w piśmie z 14 maja 2018 r. Odwołujący poinformował 

Zamawiającego  o  występującej  w  ofercie  Up  Led  niezgodności  z  treścią  SIWZ, 

przedstawiając stosowaną argumentację. Następnie potwierdził swoje  stanowisko w piśmie 

z  23  maja  2018  r.,  które  stanowiło  także  replikę  wobec  niezasadnych  twierdzeń 

formułowanych przez Up Led. 

Odwołujący  zarzucił,  że  pomimo  zwrócenia  przez  niego  Zamawiającemu  uwagi  na 

zaistniałe w toku postępowania nieprawidłowości,  Zamawiający nie podjął żadnych działań 

w celu ich sanowania, czym naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców. 

8  czerwca  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  stosownej 

fo

rmie  elektronicznej  zgłoszenie  przez  UP  LED  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Stalowej  Woli 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Wobec  dokonania  tego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego  terminu  oraz  wymogu  przek

azania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp),  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.   

12 czerwca 2018 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający 

oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie. 

Ponadto  Zamawiający  poinformował,  że  unieważnia  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, a także dokona ponownego badania i oceny ofert.  

13 czerwca 2018 

r. odbyło się posiedzenie Izby, na które nie stawił się Przystępujący, 

pomimo otrzymania zawiadomienia o jego terminie.  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  

Zgodnie  z  art.  186  ust

.  3  ustawy  pzp  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 

umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia w całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  postaci 

umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności 

Zamawiającego,  które  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają 

poza  oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  

Izba 

uznała,  że  skoro  Przystępujący  Up  Led  został  prawidłowo  powiadomiony 

o 

terminie  posiedzenia,  na  którym  miało  zostać  rozpatrzone  odwołanie,  miał  możliwość 

reprezentowania  swoich  interesów  na  posiedzeniu,  na  które  jednak  się  nie  stawił,  ani  nie 

złożył  wniosku  o  zmianę  terminu  posiedzenia,  co  należy  poczytać  za  równoznaczne 

z 

brakiem zgłoszenia sprzeciwu. 

Zgodnie z 

§ 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964) niestawiennictwo 

strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie 

rozprawy  nie 

wstrzymuje  rozpoznania  odwołania.  Przy  czym  §  3  rozporządzenia  stanowi, 

że przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w których dopuszcza 

się  udział  stron,  świadków  lub  biegłych.  W  związku  z  tym  należało  uznać,  że  wyznaczone 

do rozpoznania  sprawy 

posiedzenie  z  udziałem  stron  stanowi  fazę  postępowania 

odwoławczego,  w  której  następuje  koncentracja  czynności,  wniosków  i  oświadczeń  stron 

oraz  ucze

stników  postępowania  zmierzająca  do  zakończenia  postępowania  toczącego  się 

na skutek  wniesien

ia  odwołania.  Następuje  ona  już  po  fazie  posiedzenia  niejawnego  bez 

udziału  stron,  na  którym  dokonywane  są  czynności  formalnoprawne  i  sprawdzające, 

warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron, o czym mowa w § 13 

ust.  1  i  2  przywołanego  rozporządzenia.  Wobec  tego  po  skierowaniu  odwołania 

na 

posiedzenie  z  udziałem  stron  lub  na  rozprawę,  co  do  zasady  będzie  ono  rozpatrzone 

na tym  wyznaczonym  posiedzeniu  lub  rozprawie,  na  k

tórym  rozpatrzone  zostaną  również 

ewentualne  zgłoszone  wnioski  i  oświadczenia  stron,  takie  jak  oświadczenie  co  do 

uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego  czy  ewentualny  sprzeciw  wobec  tej 

czynności. 

Skoro  uwzględnienie  odwołania  przez  zamawiającego  może  nastąpić  najpóźniej 

do 

ostatecznego  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  wniesionego  odwołania,  co  –  w  razie 

wyznaczenia  posiedzenia  lub  rozprawy  mających  na  celu  rozpatrzenie  odwołania  –  ma 

miejsce  na  wyznaczonym  terminie  posiedzenia  lub  rozprawy,  ewentualny  sprzeciw  w  tym 

zakresie  również  można  i  należy  zgłosić  w  tym  terminie.  W  warunkach  prawidłowego 

powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

o  terminie  posiedzenia,  na  którym  ma  zostać  rozpatrzone  odwołanie,  na  tym  posiedzeniu 

przystępujący może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. 

Niestawiennictwo 

przystępującego  należy  uznać  za  rezygnację  z 

uprawnień 

do 

reprezentowania  swoich  interesów,  tożsame  z  niezłożeniem  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia odwołania.  

Za  słusznością  powyższego  rozumowania  przemawia  dodatkowo,  wyrażona 

w usta

wie Prawo zamówień publicznych (w art. 189 ust. 1) zasada szybkości i efektywności 

tego  postępowania  –  rozpoznanie  odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  powinno 

nastąpić  w  ciągu  15  dni.  Temu  celowi  służą  także  przewidziane  w  ustawie  pzp  oraz 

przywołanym  rozporządzeniu  wykonawczym  instrumenty  zmierzające  do  koncentracji 

postępowania  odwoławczego,  w  szczególności  poprzedzające  rozpatrzenie  odwołania 

posiedzenie  niejawne  dla  dokonania  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających, 

na 

którym  można  dokonać  odpowiednich  zawiadomień  i  wezwań  stron  i  uczestników 

postępowania.  W  szczególności  przewidziany  w  §  13  ust.  2  pkt  3  tego  rozporządzenia 

dniowy  termin  na  wyrażenie  przez  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  sprzeciwu 

co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania,  znajduje  zastosowanie  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  przed  wyznaczeniem  posiedzenia  z  udziałem  stron 

i 

uczestników. 

Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio w zbliżonych 

stanach  faktycznych 

przez  Izbę  m.in.  w  postanowieniach  wydanych:  9  czerwca  2010  r. 

(sygn. akt KIO 991/10), 27 czerwca 

2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12) czy 4 września 2014 r. 

(sygn. akt 1710/14).  

W

obec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu, Izba 

– działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła 

postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania odwoławczego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  2  lit.  b  ustawy  pzp  koszty  te  zno

szą  się  wzajemnie,  jednocześnie 

nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu, 

z

godnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

………………………………