KIO 1166/18 WYROK dnia 22 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1166/18 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Protokolant:            

Rafał Komoń   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  czerwca  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawcę ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie   

w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 

przy udziale wykonawcy 

Media Group sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w 

Warszawie  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ClickAd  Interactive  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt: KIO 1166/18 

UZASADNIENIE 

W dniu 12 czerwca do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy 

ClickAd Interactive spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Warszawie (dalej 

„Odwołujący”)  zarzucając  zamawiającemu  Urzędowi  Komisji  Nadzoru  Finansowego  (dalej 

„Zamawiający”) naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy  Media Group s

p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Media 

Group

” lub „Przystępujący”) zawierającej rażąco niską cenę; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  7  ust.  1  ustawy  poprzez  niezapewnienie  zachowania 

uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu,  skutkujące  wyborem  oferty  Wykonawcy 

Media  Group, 

która  to  oferta jest  „sprzedażą towarów  lub  usług  poniżej kosztów 

ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co 

st

anowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  (i)  dokonania  ponownej  oceny  ofert;  (ii) 

odrzucenia oferty Media Group; (iii) dopuszczenia: (a) 

dowodów z dokumentów wskazanych 

w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane; (b) zeznań świadków: M. T., adres 

do zawiadomienia:  ClickAd Interactive Sp.  z o.o. ul. Wiertnicza 89,02-952 Warszawa, A. J., 

adres do zawiadomienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89,02-952 Warszawie, 

W.  H.,  adres  do  zawiadomienia:  ClickAd  Interactive  Sp.  z  o.o.  ul.  Wiertnicza  89,  02-952 

Warszawa, M. J., adres do zawiadomienia: Mastermind Media Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie 

107, 02-011 Warszawa, na okoliczn

ość rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Media Group. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dniu 7 czerwca 2018 roku 

Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wskazując,  że  w  wyniku 

przeprowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  została  wybrana 

oferta  wykonawcy:  Media  Group

.  Zamawiający  wskazał,  że  ww.  wykonawca  złożył  ofertę, 

która  uzyskała  najwyższą  liczbę  punktów  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  nie  podlegała 

odrzuceniu  oraz  spełniała  wszystkie  wymagania  Zamawiającego,  określone  w  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia.  

Zamawiający  jednocześnie  poinformował  o  odrzuceniu  ofert  Wykonawców:  NuOrder  sp.  z 

o.o.,  Fabryka  Marketingu  sp.  z  o.o.,  Fabryka  Komunikacji  Społecznej  s.c.  P.  P.,  I.  S., 

Mastermind Media sp. z o.o. oraz Performance Media sp. z o.o, 

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

W ocenie Odwołującego  decyzja Zamawiającego  o  wyborze oferty  spółki  Media Group jest 

wadliwa  z  uwagi  na  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  i  art.  90  ust.  3  ustawy  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

Zgodnie z informacją zawartą w Ogłoszeniu nr 555386-N-2018 z dnia 2018-05-10 r. wartość 

zamówienia została ustalona na kwotę 500.000,00 złotych netto (615 000,00 zł brutto). Jak 

wynika  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  18  maja  2018  roku  prowizja  (wynagrodzenie)  za 

realizację zamówienia zaproponowana w ofercie Media Group wynosiła 0,000002% wartości 

zamówienia,  co  daję  wynagrodzenie/prowizję  dla  Wykonawcy  w  wysokości  1,23  złotych 

brutto.  Zaproponowana wysokość prowizji  przez Media Group w  sposób  znaczący  odbiega 

zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od stawek prowizji zaproponowanych w 

pozostałych ofertach. 

Na  uzasadnienie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  złożonej  przez  Media  Group  Odwołujący 

wskazał, że na realizację przedmiotu zamówienia składa się zgodnie z załącznikiem nr 1 do 

umowy Punkt X : 

a) 

emisja spotów w najpopularniejszym serwisie społecznościowym (według aktualnych 

statystyk  PBI  Gemius  w  polskim  Internecie  w  zakresie  TOP  20  domen,  z  których  korzysta 

najwięcej internautów na wszystkich urządzeniach); 

b) 

emisji spotów w najpopularniejszym serwisie wideo (według aktualnych statystyk PBI 

Gemius  w  polskim  Internecie  w  zakresie  TOP  20  domen,  z  których  korzysta  najwięcej 

internautów na wszystkich urządzeniach); 

c) 

emisji spotów w wybranych serwisach typu wideo na życzenie (VoD) z listy TOP 10 

według aktualnych statystyk PBI Gemius. 

Odwołujący wskazał, że aby zrealizować tą kampanię należy posiadać w swych zasobach co 

najmniej 3 specjalistów, którzy zrealizują kampanię z udziałem w/w mediów. Na realizację tej 

kampanii specjalista poświęci co najmniej 30% czasu ze swoich 160  normatywnych godzin 

pracy. 

a) 

Specjalista ds. Planowania mediów. 

Do  celów  realizacji  tej  kampanii  wykonawca  winien  posiadać  w  swoich  strukturach 

Specjalistę  ds.  Planowania  mediów  (dalej  mcdiaplaner),  który  zgodnie  ze  stroną 

https://wynagrodzenia.pl/moia-placa/ile-zarabia-media-

planner zarabia średnio 5.165,00 PLN 

brutto. 

Dowód: wydruk z strony internetowej www. wynagrodzenia.pl  

Mediaplaner  powinien  przygotować  mediaplan  kampanii  wraz  z  jego  zleceniem  do 

odpowiednich  mediów  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  zapytaniu  ofertowym  -  pkt  X 

Załącznik nr 1 do Umowy. 

Dodatkowo Medipalaner zgodnie z umową - § 1 Przedmiot umowy, ma za zadanie: 



zlecić kampanie serwisom VOD oraz współpracownikom (Youtube, Facebook) wraz z 

przesłaniem  materiałów,  gdzie  sama  czynność  przesyłania  maili  i  podpisywania 

zleceń zajmie co najmniej 8h; 



monitorować i optymalizować kampanie - § 1 Przedmiot umowy ust. 2. 2) co zajmie 

mu co najmniej 2h z dzien

nie z 20 dniowego miesiąca pracy; 



przygotowywać cotygodniowe raporty cząstkowe § 1 Przedmiot umowy ust. 3., które 

z  powodów  emisji  z  w  różnych  systemach  zajmą  mu  co  najmniej  2h  tygodniowo  w 

przez okres 4 tygodni; 



przygotuje  raport  końcowy  -  §  1  Przedmiot  umowy  ust.  3,  którego  przygotowanie 

zajmie co najmniej 4h; 



  rozliczenie kampanii zajmie mu co najmniej 2h. 

W  ocenie  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  Specjalista  ds.  Planowania  mediów 

spędzi  nad  realizacją  kampanii  co  najmniej  62h  co  będzie  stanowić  koszt  wykonawcy  - 

Media Group 

na poziomie 2.001,44 zł. brutto. 

b)  Specjalista ds. Realizacji kampanii Youtube. 

Odwołujący  wskazał,  że  celem  wykonawcy  jest  realizacja  kampanii  zgodnie  z  założeniami 

Załącznika nr 1 do umowy pkt. X ppt I B. Jak wynika z raportu specjalista ds. Planowania i 

realizacji  kampanii  w  serwisie  Youtube  zarabia  co  najmniej  4.210,00  PLN  brutto  ( 

https://wynagrodzenia.pl/moia-placa/ile-zarabia-specialista-seo-sem

Dowód:  wydruk  ze 

strony internetowej www.wynagrodzenia.pl 

W zakres jego obowiązków w związku z realizacją przedmiotu zamówienia będzie wchodzić: 



przygotowanie  struktury  targetowania  kampanii,  zgodnie  z  przyjętymi  założeniami 

przedstawionymi w media

planie złożonym przez Wykonawcę Media Group, co zajmie 

mu co najmniej 5h; 



wgarnie materiałów wideo do systemu Youtube co zajmie mu co najmniej lh; 



  monitorowanie  i  optymalizowanie  kampanii  - 

§  1  Przedmiot  umowy  ust.  2.  2)  co 

zajmie mu co najmniej 1,5h dzien

nie z 20 dniowego miesiąca pracy; 



przygotowywanie cotygodniowych raportów cząstkowych - § 1 Przedmiot umowy ust. 

3,  które  z  powodów  emisji  z  w  różnych  systemach  zajmą  mu  co  najmniej  2h 

tygodniowo w przez okres 4 tygodni; 



przygotowanie  raportu  końcowego  -  §  1  Przedmiot  umowy  ust.  3,  co  zajmie  mu  co 

najmniej lh; 

W  ocenie  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  ze  Specjalista  ds.  Realizacji  kampanii 

Youtube  spędzi  nad  realizacją  kampanii  co  najmniej  38h  co  będzie  stanowić  koszt 

wykonawcy - Media Group 

na poziomie 1.028,92,88 zł brutto. 

c) 

Specjalista ds. Realizacji kampanii Facebook. 

Odwołujący  wskazał,  że  celem  wykonawcy  jest  realizacja  kampanii  zgodnie  z  założeniami 

Załącznika nr 1. do umowy pkt. X ppt 1A. Jak wynika z raportu specjalista ds. Planowania i 

realizacji  kampanii  w  serwisie  Facebook  zarabia  co  najmniej  4400  PLN  brutto 

https://zarobki.pracui,pl/stanowiska/intemet-e-commerce-nowe-media/social-media

specialist"). 

Dowód: wydruk ze strony internetowej www.zarobklpracuj.pl 

W zakres jego obowiązków w związku z realizacją przedmiotu zamówienia będzie wchodzić: 



przygotowanie  struktury  targetowania  kampanii,  zgodnie  z  przyjętymi  założeniami 

przedstawion

ymi  w  mediaplanie  złożonym  przez  Wykonawcę.  Co  zajmie  mu  co 

najmniej 5h godziny; 



wgranie materiałów wideo do systemu Facebook co zajmie mu co najmniej 1h; 



  monitorowanie  i  optymalizowanie  kampanii  - 

§  1  Przedmiot  umowy  ust.  2.  2)  co 

zajmie mu co najmniej 1,

5h z dziennie z 20 dniowego miesiąca pracy; 



przygotowywanie cotygodniowych raportów cząstkowych - § 1 Przedmiot umowy ust, 

,  które  z  powodów  emisji  z  w  różnych  systemach  zajmą  mu  co  najmniej  2h 

tygodniowo w przez okres 4 tygodni; 



przygotowanie  raportu  końcowego  -  §  1  Przedmiot  umowy  ust,  3.  co  zajmie  mu  co 

najmniej 1h. 

W  ocenie  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  Specjalista  ds.  Realizacji  kampanii 

Facebook  spędzi  nad  realizacją  kampanii  co  najmniej  38h  co  będzie  stanowić  koszt 

Wykonawcy  -  Media  Group  na  poziomie  1.045,

00  zł.  brutto.  Realizacja  przedmiotu 

zamówienia wiąże się z koniecznością codziennego zajmowania się kampanią i prowadzeniu 

działań  optymalizacyjnych,  a  zgodnie  z  SIWZ  przewidywany  termin  działań  w  ramach 

kampanii wynosi 30 dni. Realizacji kampanii wymaga od wykonawcy podejmowania szeregu 

czynności  (np.  ocena  liczby  grup,  definiowanie  zainteresowań  poszczególnych  grup, 

stanowiących  klucz  targetowania  materiałów  Zamawiającego,  uwzględnianie  stopnia 

zróżnicowania  demograficznego  i  geograficznego  itp.),  co  jasno  wskazuje,  że  jest  to 

kampania  wymagająca  codziennego  zaangażowania  specjalistów  o  doświadczeniu  ściśle 

określonym w wymogach SIWZ. Zaawansowanie zakresu działań wskazuje również, że nie 

mogą tego robić osoby o najniższym stażu (a więc musza to być osoby spełniające minimum 

podane w wymaganiach SIWZ). 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt. 1) ustawy prawo zamówień publicznych 

koszty  pracy,  których  wartość  przyjęta  została  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  847).  Zakładając,  że  osoby  realizujące  przedmiot  zamówienia 

otrzymaj

ą  wynagrodzenie  tylko  w  stawce  minimalnej  -  w  wysokości  13,70  złotych 

brutto/godz.  oraz  mając  na  względzie  wysokość  złożonej  oferty  wykonawcy  Media  Group 

(1,23  zł  brutto  -  oferowana  prowizja  wynosiła  0,000002%)  to  każdy  z  dwóch  specjalistów 

powinien poświęcić na realizację całego zamówienia nie więcej niż ~3 minuty (13,70 zł / 60 

min  =  0,22  zł/min).  Trzeba  jednak  zaznaczyć,  że  ze  względu  na  specyfikę  zamówienia  i 

postawione  wymagania  dla  osób  wykonujących  zamówienie  mało  prawdopodobnym  jest 

wykonywanie  zamówienia  przez  specjalistów  za  wynagrodzenie  w  stawce  minimalnej,  co 

również  potwierdzają  przedstawione  powyżej  średnie  zarobki  specjalistów  w  określonych 

dziedzinach  specjalności.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  koszty  pracy  to  nie  tylko 

wynagrodzenie  pracow

nika,  ale  także  wszelkie  inne  koszty  pracy  (np.  koszty  organizacji  i 

wyposażenia stanowisk pracy). 

Niezależnie  od  kosztów  jakie musi  ponieść  wykonawca  w  związku  z  udziałem  wskazanych 

specjalistów,  realizacja  zamówienia  powoduje  również  powstanie  dodatkowych  kosztów 

takich jak: 

a) 

koszt  księgowości  -  w  kalkulacji  zysków  należy  uwzględnić  koszty  Wykonawcy 

związane  z  elementami  księgowymi.  Praca  specjalisty  jak  i  materiały  biurowe 

(papier  tusz)  pochłoną  co  najmniej  400  zł  brutto  z  wygenerowanego  zysku 

wykonawcy 

co  w  tym  przypadku  znacząco  przekracza  zysk  wykonawcy  Media 

Group; 

b) 

w kalkulacji nie zostały uwzględnione koszty eksploatacyjne (energia elektryczna, 

przestrzeń  biurowa,  opłata  za  Internet  itp.)  i  amortyzacyjne  wynikające  z  pracy 

przy  projekcie  (komputery,  biurka,  krzesła,  licencje  oprogramowania)  -  koszty 

wynikające  z  tego  pochłoną  co  najmniej  400  zł,  co  w  przypadku  wykonawcy 

Media  Group 

będzie  wiązać  się  z  brakiem  zysku  w  związku  z  realizacją 

zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  w  kalkulacji  minimalne  środki  jakie 

powinny być przeznaczone na realizację przedmiotu zamówienia powinny wynosić 4.875,36 

PLN  brutto.  W  celu  wygenerowania  zysku  prowizja  wykonawcy  powinna  przekroczyć  tą 

wartość. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  wyraźnie  określił  zasady  określania  ceny 

za

mówienia  w  pkt  8.3  który  brzmi:  Cena  podana  w  ofercie  powinna  zawierać  wszystkie 

koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie  oraz  zysk  i  powinna  uwzględniać  wszystkie 

uwarunkowania  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  Projektem  Umowy 

określonym w SIWZ. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, 

opłaty itp. włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wskazane w ofercie Media Group 

wynagrodzenie  prowizyjne  nie  pokryje  kosztów  związanych  z  przedmiotem  Umowy  i  oferta 

powinna  zostać  przez  Zamawiającego  odrzucona  na  podstawie  art.  art.  89  ust  1  pkt  4) 

ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004 r.  Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.2017.1579)  z  uwagi 

rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  Zamawiający  został  poinformowany  po  otwarciu  ofert  o 

rażąco  niskich  cenach  ofert  złożonych  przez  niektórych  wykonawców,  w  tym  przez 

w

ykonawcę  -  Media  Group  sp.  z  o.o.  Dowód:  pismo  Odwołującego  z  dnia  18  maja. 

Odwołujący  wskazał,  że  oferty  wykonawców:  NuOrder  sp.  z  o.o.  (oferowana  prowizja 

0,05%),  Fabryka  Marketingu  sp.  z  o.o.  (oferowana  prowizja:  0,60%),  Fabryka  Komunikacji 

Społecznej  s.c.  P.  P.,  I.  S.  (oferowana  prowizja:  0,03%),  Mastermind  Media  sp.  z  o.o. 

(oferowana prowizja: 0,25%) oraz Performance Media sp. z o.o. (oferowana prowizja: 0,5%) 

zostały  odrzucone  na  mocy  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zestawiając  zaproponowaną 

prowizję przez Media Group (0,000002%) z prowizjami Wykonawców, których oferty zostały 

odrzucone,  niewątpliwie  należałoby  uznać,  że  zaproponowana  prowizja  Media  Group  jest 

również rażąco niska i oferta tego wykonawcy powinna zostać również odrzucona w oparciu 

o  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  P

zp  (rażąco  niska  cena  lub  koszt  oferty  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia). 

Zdaniem  Odwołującego,  wykonanie  zamówienia  przez  Media  Group  za  wynagrodzenie 

(prowizję) w wysokości 1,23 złotych brutto nie jest możliwe bez poniesienia straty. Oznacza 

to  równocześnie  naruszenie  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  7  ust.  1  ustawy  poprzez  nie  zapewnienie  zachowania 

uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Przytoczone  argumenty  potwierdzają,  że  złożenie 

oferty  przez  Media  Group  stanowi  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  poprzez 

naruszenie  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r,  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Złożenie  oferty  przez  firmę  Media  Group  jest  „sprzedażą  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  (...)  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty: 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  z  ogłoszeniem  o  zamówieniu  (dalej 

„SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) 

wezwanie  Zamawiającego  skierowane  do  Przystępującego  z  dnia  22  maja  2018  r.  oraz 

odpowiedź Przystępującego z dnia 25 maja 2018 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania 

oraz  złożonych  wyjaśnień  i  dokumentów;  (iii)  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2018 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania 

przetargowego;  (iv)  protokół  otwarcia  ofert  na  okoliczność  ustalenia  ofert  złożonych  w 

postępowaniu oraz zaproponowanych cen i prowizji.  

Na  podstawie  powyższych  dokumentów,  Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

Zaplanowanie  i  przeprowadzenie  kampanii  społecznej  promującej  aplikację  KNF  Alert  oraz 

budującej świadomość istnienia ryzyk związanych z inwestowaniem w kryptowaluty, piramidy 

finansowe  oraz  działalność  forex  nienadzorowaną  przez  KNF”  (znak  postępowania:  DAL 

WZP.2610.33.2018.MM). 

N

a  realizację  przedmiotu  zamówienia  składa  się  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  umowy 

Punkt  X  :  (a) 

emisja  spotów  w  najpopularniejszym  serwisie  społecznościowym  (według 

aktualnych statystyk PBI Gemius w polskim Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których 

korzysta  najwięcej  internautów  na  wszystkich  urządzeniach);  (b)  emisji  spotów  w 

najpopularniejszym  serwisie  wideo  (według  aktualnych  statystyk  PBI  Gemius  w  polskim 

Internecie  w  zakresie  TOP  20  domen,  z  których  korzysta  najwięcej  internautów  na 

wszystkich urządzeniach); (c) emisji spotów w wybranych serwisach typu wideo na życzenie 

(VoD) z listy TOP 10 według aktualnych statystyk PBI Gemius. 

W pkt 8 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że wykonawca określi 

cenę  w  formularzu  cenowym,  wg.  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ.  Cena 

powinna  zawierać  wszystkie  koszty  bezpośrednie,  pośrednie  oraz  zysk  oraz  powinna 

uwzględnić  wszystkie  uwarunkowania  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz 

Projektem Umowy określonym w SIWZ.  

W pkt 9 SIWZ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 

najkorzystniejszej, Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będzie: 

(i) 

oferowana liczba wyświetleń – 55 pkt 

(ii) 

Prowizja wykonawcy 

– 35 pkt 

(iii) 

Strategia doboru grup docelowych i kierowania ruchu 

– 10 pkt  

Zamawiający wskazał, że w kryterium „Prowizja Wykonawcy” wykonawca otrzyma punkty na 

podstawie oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Przez Prowizje Wykonawcy należy 

rozumieć  wynagrodzenie  wykonawcy  brutto,  które  otrzyma  po  odjęciu  od  kwoty  budżetu 

pr

zewidzianego na realizację zamówienia przez Zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  zostało  złożonych  9  ofert.  Wykonawcy  zaproponowali 

następujące prowizje: (i) Value Media sp. z o.o. – prowizja 9,81%; (ii) NuOrder sp. z o.o. – 

prowizja 0,05%; (iii) Fabryka Marketingu sp. z o.o. 

– prowizja 0,60%; (iv) ClickAd Interactive 

sp.  z.o.o. 

–  prowizja  1%;  (v)  Social  Art.  –  prowizja  0,01%;  (vi)  Fabryka  Komunikacji 

Społecznej sp. z o.o. – prowizja 0,03%; (vii) Mastermind Media sp. z o.o. – prowizja 0,25%; 

(viii)  Media  Group  sp.  z  o.o. 

–  prowizja  0,00002%;  (ix)  Performance  Media  sp.  z  o.o.  – 

prowizja 0,5%.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  22  maja  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Przystępujący  pismem  z  dnia  25  maja 

2018  r.  złożył  wyjaśnienia,  zastrzegając  ich  treść  jako  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postępowania przetargowego.  Za  najkorzystniejszą została uznana  oferta Przystępującego, 

który zaoferował najniższą prowizję.  

Izba zważyła co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

 Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdz

ił  się.  Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  Zamawiający 

odrzuca ofertą wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę.  

Wskazać  należy  w  pierwszej  kolejności,  że  godnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 

Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje 

potwierdzone  przez  obligatoryjne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  oraz 

dowodów (art. 90 ust. 1). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w 

ten  sposób,  że  zamawiający  musi  na  podstawie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  dać 

wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych, które przykładowo zostały podane 

przez ustawodawcę w przywołanym przepisie. To bowiem na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 

90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny.  

W  ocenie  Izby  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  został  oparty  przez 

Odwołującego  na  błędnej  interpretacji  postanowień  SIWZ.  Odwołujący  bowiem  utożsamia 

pojęcie  „Prowizji  Wykonawcy”  z  ceną  za  realizację  zamówienia,  co  w  ocenie  Izby,  nie  ma 

oparcia  w  zapisach  zawartych w  SIWZ. Wskazać bowiem  należy,  że Zamawiający  w  treści 

SIWZ w sposób niebudzący wątpliwości nie utożsamia pojęcia ceny z prowizją wykonawcy. 

Zgodnie bowiem z pkt 8 Opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, co składa się 

na  pojęcie  ceny.  W  cenie  wykonawca  miał  uwzględnić  wszystkie  wymagania  wskazanie  w 

SIWZ oraz obejmować wszelkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia. Cena powinna 

zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk. 

Zgodnie zaś z pkt 9 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  Prowizja  wykonawcy  to  wynagrodzenie  wykonawcy  brutto,  które 

otrzyma  po  odjęciu  od  kwoty  budżetu  przewidzianego  na  realizację  zamówienia  przez 

Zamawiającego. 

Ponadto  w  §4  Projektu  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  za  wykonania  zamówienia 

wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  w  kwocie  nie  przekraczającej  615 000  zł.  

Wynagrodzenie  to  obejmuje  w  szczególności  prowizję  wykonawcy,  koszty  operacyjne  oraz 

koszty  wykupienia czasu i  miejsca w  serwisach  społecznościowych,  na platformach  video i 

VoD.  

Nie ma więc, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy za realizacji 

zamówienia  zostało  określone  przez  samego  Zamawiającego  na  poziomie  maksymalnym 

615.000  zł.  Prowizja  wykonawcy,  która  była  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert,  to  jeden  z 

elementów  tego wynagrodzenia.  Pozostałe składniki  tego  wynagrodzenia zostały  określone 

w  §4  ust.  2  Projektu  umowy  oraz  pkt  VII  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ma  zatem 

podstaw to utożsamienia prowizji wykonawcy z ceną za realizację zamówienia.  

Niezasadna  jest  tym  samym,  w  ocenie  Izby,  argumentacja  Odwołującego,  iż  wykonanie 

zamówienia  przez  Media  Group  za  wynagrodzenie  (prowizję)  w  wysokości  1,23  złotych 

brutto  nie  jest 

możliwe  bez  poniesienia  straty  oraz,  że  mając  na  względzie  wysokość 

złożonej  oferty  wykonawcy  Media  Group  (1,23  zł  brutto  -  oferowana  prowizja  wynosiła 

0,000002%)  to  każdy  z  dwóch  specjalistów  powinien  poświęcić  na  realizację  całego 

zamówienia  nie  więcej  niż  ~3  minuty  (13,70  zł  /  60  min  =  0,22  zł/min).  Przyjęcie  takiej 

argumentacji  za  prawidłową  stałoby  w  sprzeczności  z  postanowieniami  SIWZ,  gdyż 

utożsamiałoby  wysokość  prowizji  z  kosztami  realizacji  zamówienia.  Na  wykonanie 

zamówienia składa się szereg elementów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, elementy te 

zostały  oszacowane  przez  Przystępującego,  a  przyjęta  przez  niego  metodologia  pokrycia 

kosztów związanych z realizacją zamówienia przedstawiona w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 

2018 r. jest, jest w ocenie Izby, wiarygodna i zgodna z postanowieniami SIWZ

. Przystępujący 

wyliczył  koszty  pracy  specjalistów  wskazanych  przez  Odwołującego,  koszty  operacyjne  i 

księgowe,  prawne,  zaś  przedstawiona  wycena  nie  odbiega  pod  kalkulacji  przedstawionej 

przez  Odwołującego.  Podkreślić  w  tym  miejscu należy,  że  wyjaśnienia  Przystępującego  co 

do  przyjętej  metodologii  wyceny  kosztów  realizacji  zamówienia  zostały  zastrzeżone  przez 

wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przychylił 

się  do  wniosku  Przystępującego,  zaś  Odwołujący  nie  zakwestionował  zasadności  decyzji 

Zamawiającego.  Tym  samym  Odwołujący  nie  zna  argumentacji  Przystępującego,  zaś 

postawione  przez  niego 

zarzuty  są  tzw.  zarzutami  w  ciemno.  Ograniczają  się  one  do 

przedstawienia  potencjalnych  kosztów  związanych  z  zatrudnieniem  odpowiednich 

specjalistów  do  realizacji  zamówienia,  kosztów  księgowych,  eksploatacyjne  i  amortyzacji. 

Koszty te jednakże zostały  wskazane przez Przystępującego w treści złożonych wyjaśnień, 

zaś  sposób  ich  wyliczenia  i  pokrycia  jest  wiarygodny.  Odwołujący  zaś  nie  przedstawił 

dowodów przeciwnych, na podstawie których Izba mogłaby uznać inaczej. Podkreślić należy, 

że  Izba  ocenia  zasadność  zarzut  na  podstawie  okoliczności  faktycznych  przytoczonych 

przez  Odwołującego.  Nie  kwestionując  zasadności  zastrzeżenia  treści  wyjaśnień 

Przystępującego,  Odwołujący  ograniczył  swoje  dowodzenie  do  ogólnych  stwierdzeń  o 

kosztach,  bez  jakiegokolwiek  ustosunk

owania  się  do  wyjaśnień  wykonawcy.  Izba  nie  może 

przeprowadzać  dowodu  w  imieniu  Odwołującego  i  zastępować  go  w  czynnościach  do 

których  jest  zobowiązany.  Izba  wskazuje,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawcy 

przedstawił  metodologię  wyceny,  zawarł  wyliczenia  dotyczące  kosztów  elementów 

składających  się  na  realizację  zamówienia  i  wobec  braku  argumentów  przeciwnych,  Izba 

uznała te wyjaśnienia za wiarygodnie i zasadne.  

Mając na  uwadze powyższe,  Izba  uznała,  że w  świetle  okoliczności faktycznych sprawy,  w 

tym p

odstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, iż 

oferta  Przystępującego  winna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp. 

W ocenie Izby, Odwołujący błędnie przyjął, iż z Prowizji wykonawcy winny być pokryte 

koszty  realizacji  zamówienia,  z  wyłączeniem  kosztów  zakupu  mediów.  Wobec  brzmienia 

postanowień SIWZ oraz złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, nie sposób przyjąć, iż 

wykonawca  ten  zaoferował  realizację  zamówienia  za  1  gr.  Sposób  wyliczenia  kosztów 

r

ealizacji  zamówienia  oraz  przyjęte  metodologia  wyceny  poszczególnych  elementów 

kosztotwórczych została przedstawiona przez wykonawcę w treści złożonych wyjaśnień. Izba 

uznała  wyjaśnienia  za  wiarygodnie,  mając  również  na  uwadze  ograniczone  postępowanie 

dowodowe przeprowadzone 

przez Odwołującego, z uwagi zastrzeżenie treści wyjaśnień jako 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i brak postawienia przez Odwołującego 

zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.   

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 15 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej 

konkurencji  jest  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. W celu stwierdzenia, iż dane działanie przedsiębiorcy uznać należy za czyn 

nieuczciwej  konkurencji

,  o  którym  mowa  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK  niezbędne  jest 

wykazanie ogólnych przesłanek odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, które są 

określone  w  art.  3  ust.  1  UZNK.  Tym  samym,  aby  iż  działanie  Przystępującego,  w  postaci 

zaoferowania  prowizji  za  poziomie  1  gr 

uznane  zostało  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  o 

którym mowa w art. 15 pkt 1 UZNK Odwołujący winien wykazać, iż: (i) wycena usługi przez 

Przystępującego  nie  pokrywa  kosztów  jej  wykonania;  (ii)  działaniu  wykonawcy  można 

przypisać winę umyślną; (iii) w wyniku działania wykonawcy nastąpiło utrudnienie dostępu do 

rynku innemu 

przedsiębiorcy.  

Podkreślić  należy,  że  z  istoty  swojej  każde  działanie  konkurencyjne  może  negatywnie 

wpływać  na  szanse  innego  przedsiębiorcy  (konkurenta)  na  rynku,  a  tym  samym  na  jego 

zyski.  Ani  więc  utrudnianie  innemu  przedsiębiorcy  działalności  na  rynku,  ani  nawet  jego 

całkowite  wyparcie  z  rynku  nie  może  być  uznane  za  per  se  obce  konkurencji.  Przeciwnie, 

jest  sensem  i  celem  każdej  konkurencji  gospodarczej,  aby  podwyższając  jakość  swoich 

towarów  lub  usług,  odebrać  konkurentom  ich  klientów.  W  celu  stwierdzenia  czynu 

nieuczciwej konkurencji k

onieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych 

prze

dsiębiorców, a nie w innym celu. 

Artykuł  15  ust.  1  pkt  1  UZNK  ma  zastosowanie  do  zjawiska  gospodarczego,  którego  istotą 

jest 

sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych,  tj.  takie  zaniżenie  ceny,  którego  skutkiem  jest 

powstanie  po  stronie  wytwórcy  towaru  lub  świadczącego  usługę  albo  sprzedawcy  straty. 

Chodzi więc tu m.in. o sytuację, w której przedsiębiorca sprzedaje usługę za cenę, które nie 

pokrywa kosztów jej wykonania. Za nieuczciwą uznać należy tylko taką sprzedaż usług, która 

podejmowana jest 

w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca 

na  ry

nku,  a  w  konsekwencji  stworzenia  sobie  w  przyszłości  warunków  umożliwiających 

dyktowanie  klientom  cen  lub  innych  warunków  umów.  Dlatego  sprzedaż  poniżej  kosztów 

własnych  nie  wystarcza  do  zakwalifikowania  jej  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  – 

konieczne  j

est  wykazanie,  że  doszło  do  niej  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  (por. 

wyr. SA w Warszawie z 10.1.2008 r.,  I ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy 

Prezesie UZP z 6.5.2011 r., KIO 867/11

, Wspólnota 2011, Nr 24, poz. 30). Z użycia w art. 15 

ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być dokonany 

tylko świadomie,  z  winy  umyślnej  dolus  directus (zob.  M.  Sieradzka, kom.  do  art.  15  ust. 1 

pkt 1, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, s. 661)  

W  ocenie  Izby  sposób  sformułowania  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  3  ustawy  Pzp 

p

rzez  Odwołującego  nie  pozwala  w  żaden  sposób  na  przyjęcie,  iż  jakiekolwiek  działanie 

Przystępującego nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 

1 pkt 1 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, że argumentacja Odwołującego sprowadzała 

się do przytoczenia brzmienia przepisu prawnego i stwierdzenia, iż zaoferowanie prowizji na 

poziomie  1  gr  uznać  należy  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący  w  żaden  sposób 

nie odniósł się do konieczności wykazania winy umyślnej Przystępującego, do konieczności 

wykazania i udowodnienia, iż działanie Przystępującego ma na celu eliminację kogokolwiek z 

rynku,  nie  określił  nawet  o  jaki  rynek  miałoby  chodzić  i  w  czym  upatruje  owej  eliminacji 

innych  podmiotów.  Co  więcej  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  usługa  jaką  Przystępujący  ma 

wykonać  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  jest  sprzedawana 

Zamawiającemu  poniżej  kosztów  jej  wykonania.  Odwołujący,  w  ocenie  Izby,  przedstawił 

wyłącznie  odmienną  od  Przystępującego  interpretację  postanowień  SIWZ,  która  nie 

zasługuje  na  aprobatę.  Izba  nie  podziela  poglądu  Odwołującego,  iż  w  ramach  „Prowizji 

wykonawcy

”    wykonawcy  mieli  obowiązek  pokryć  wszystkie koszty  realizacji  zamówienia,  z 

wyjątkiem  kosztów  zakupy  mediów.  Nie  sposób  wywieść  takiego  wniosku  z  analizy  SIWZ 

oraz  Projektu  umowy.  Jak  Izba  wskazała  powyżej,  Prowizja  wykonawcy  jest  częścią 

wynagrodzenia  wykonawcy,  którego  wartość  określił  sam  Zamawiający  w  SIWZ.    Brak  jest 

jakie

gokolwiek  postanowienia  SIWZ  wskazującego,  iż  Prowizja  wykonawcy  to  jedyne 

wynagrodzenie, 

jakie  wykonawca  otrzyma  od  Zamawiającego.  Wynagrodzenie  wykonawcy 

zostało  określone  w  §  4  projektu  umowy.  Jak  wskazał  Zamawiający,  wynagrodzenie  to 

obejmuje  w  szczególności  prowizję  wykonawcy,  koszty  operacyjne  oraz  koszty  wykupienia 

czasu  i  miejsca  w  serwisach  społecznościowych,  na  platformach  video  i  VoD.  Nie  sposób 

więc  wywieść,  iż  koszty  operacyjne  winny  być  pokryte  z  prowizji  wykonawcy.  W  ramach 

wynagrodzenia,  będącego  jednocześnie  budżetem  na  realizację  zamówienia,  Zamawiający 

wymagał  uwzględnienia  zarówno  prowizji  wykonawcy  jak  i  kosztów  operacyjnych.  Nie  ma 

jakichkolwiek  przesłanek  do  uznania,  iż  koszty  operacyjne  winny  być  pokryte  przez 

wykonawcę w ramach prowizji. 

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  w  sposób  nieprawidłowy  sformułował  zarzut  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK.  Brak  jest  bowiem  wykazania  przesłanek 

koniecznych do uznania, iż dane zachowanie wykonawcy nosi znamiona czynu nieuczciwej 

konkurencji.  Same  przytoczenie  brzemienia  przepisu  jest,  w  ocenie  Izby,  niewystarczające. 

Co  więcej  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  przyjęta  przez  Przystępującego  metodologia  wyceny 

realizacji  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  jest  sprzedażą  usług  poniżej  kosztów  jej 

wykonania. Odwołujący nie zadał sobie trudno wystąpienia do Zamawiającego o odtajnienie 

złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  zarzutu 

takiego  nie  zawarł  również  w  odwołaniu.  Nie  znając  zaś  stanowiska  Przystępującego, 

Odwołujący  odwołał  się  do  ogólnych  stwierdzeń  o  nierealności  zaproponowanej  prowizji. 

Twierdzenia te oparte  zostały  jednakże,  w  ocenie Izby,  na  subiektywnej interpretacji  SIWZ, 

odmiennej  od  tej  jaką  przyjął  Przystępujący.  Izba  nie  dopatrzyła  się  nieprawidłowości  w 

wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia.  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  u

st.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:………………………………