KIO 1314/18 POSTANOWIENIE dnia 17 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1314/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lipca 

2018 r. odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  4  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę:  J.  K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - Firma Handlowo Usługowa K.-Bud 

J.  K., 

ul.  Astrów  21,  43-100  Tychy  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Podhalański  Szpital  Specjalistyczny  im.  Jana  Pawła  II,  ul.  Szpitalna  14,  34-400  Nowy 

Targ

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

dokonać  zwrotu  kwoty  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy) 

z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy:  J.  K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - Firma Handlowo Usługowa 

K.-Bud J. K. 

ul. Astrów 21, 43-100 Tychy, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

P

rzewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1314/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przedmiocie:  „dostawa 

środków  dezynfekcyjnych”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 19 lutego 2018 roku pod numerem 519846-N-2018. 

Dnia 29 czerwca 2018 r. wykonawca J. K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą - Firma Handlowo Usługowa K.-Bud J. K. z siedzibą w Tychach otrzymał informację o 

odrzuceniu  z

łożonej  przez  niego oferty  w  pakiecie nr  2 -  na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt.  2 

Pzp

.  Zamawiający  podał  w  uzasadnieniu  faktycznym,  że  w  pakiecie  nr  2:  „Wykonawca, 

pomimo  w

ezwań  zamawiającego  nie  złożył  tłumaczenia  dokumentu  -  badań  analizy 

elektrochemicznej  w  kierunku  wywoływania  korozji  wżernej  na  dezynfekowanych 

narzędziach. Przetłumaczone zostało tylko ostatnie zdanie dokumentu. Wykonawca naruszył 

zapis  pkt  4  specyfikacj

i  istotnych  warunków  zamówienia,  w  związku  z  §16  ust.  1 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  (Dz.U.  z  27  lipca  2016,  poz.  1126) 

oraz  art. 

9  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wykonawca,  pomimo  prób 

zamawiającego podjętych w celu wyjaśnienia treści oferty - nie potwierdził działania bójczego 

zaoferowanego  środka  wobec  wszystkich  wymaganych  szczepów,  w  szczególności: 

Acinetobacter Baumani ESBL i szczepów Enterococcus VRE.” 

Wobec  powyższej  decyzji  ww.  wykonawca  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

bezpodstawne  odrzucenie  jego  oferty  w  pakiecie  nr  2, 

wskutek  czego  zostały  naruszone 

przepisy: 

art.  89  ust.  1 pkt  2 Pzp,  poprzez  uznanie,  że oferta Odwołującego  nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

art. 91 ust. 1 Pzp, 

poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zgodnie 

z  opublikowanymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert  oraz  wymaganymi  dokumentami  jest  ona 

ofertą najkorzystniejszą spośród ofert prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu; 

art.  7  ust.  1  P

zp,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  po

przez  dopuszczenie  się  w  postępowaniu  zaniechań  i  czynności 

podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. 

art. 30 Pzp 

w wyniku nie respektowania zapisów Norm Polskich i Europejskich. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  korzystając  z  uprawnienia  art.  87  ust.  1  Pzp 

wyjaśnia  treść  oferty.  Podkreślił,  że  przepis  art.  26  ust.  4  Pzp  ma  także  charakter 

bezwzględnie obowiązujący  i  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  wezwania do złożenia 

wyjaśnień. Wezwanie do wyjaśnień winno być precyzyjne, a ponadto Zamawiający nie może 

żądać  przedłożenia  dokumentów  których  przedłożenia  nie  wymagał  w  SIWZ,  a  co  za  tym 

idzie - 

także tłumaczeń tych dokumentów. 

Odwołujący wyjaśnił, że w pakiecie nr 2 jest jedynym wykonawcą, który złożył ofertę. 

P

odniósł,  iż  wyjaśnił  właściwości  mikrobiologiczne  zaoferowanych  preparatów,  co  wymaga 

wiedzy specjalnej. Badania są walidowane i zgodne z normami europejskimi lub krajowymi, a 

gdy ich brak - 

metodami własnymi producenta. Wskazał, że Zamawiający żądał dostarczenia 

katalogów/opisów/folderów na potwierdzenie spełniania wymaganych parametrów.  

Odwołujący podkreślił, że zaoferowane preparaty są wyrobami medycznymi, których 

rejestracja  polega  na  powiadomieniu  Urz

ędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów 

Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  o  wprowadzeniu  danego  wyrobu  medycznego  do 

obrotu  na  terenie  Polski,  a  co  za  tym  idzie  treść  na  ulotce  informacyjnej  nie  jest 

weryfikowana przez ww. 

urząd. Jednakże produkt uzyskuje stosowny Certyfikat Europejski w 

kraju  producenta  oraz  Deklaracje  Zgodności  z  Normami  Europejskimi  na  podstawie 

przedłożonych  badań  zgodnych  z  obowiązującymi  wymogami  Norm  Europejskich.  Na 

podstawie  katalogów/opisów/folderów  nie  można  oceniać  mikrobójczości  preparatów. 

Warunki  badania  i  poziom  redukcji  drobnoustrojów  określają  Normy  Europejskie.  Wykaz 

norm  europejskich  określających  obowiązujące  metody  badania  zawiera  Polska  Norma 

Zbiorcza  PN-EN  14885  - 

Chemiczne  środki  dezynfekcyjne  i  antyseptyczne  -  Zastosowanie 

chemicznych  norm  europejskich  dotyczących  chemicznych  środków  dezynfekcyjnych  i 

antyseptycznych.  Odwołujący  wyjaśnił  Zamawiającemu  pełną  skuteczność  bójczą 

oferowanego  preparatu  w  uzasadnieniu  poprzednio  wniesionego  odw

ołania z  dnia 11  maja 

2018  r.  (Z

amawiający  uznał  odwołanie  w  całości)  oraz  w  ostatnio  złożonych  wyjaśnieniach 

z dnia 18 czerwca 2018 r., 

wskazując Normy Europejskie.  

Z

aoferowany  preparat  posiada  pełne  właściwości  bakteriobójcze,  zgodnie  z  normą 

PN-EN 13727. Zgodnie ze wskazan

ą normą, szczepami referencyjnymi są: Staphylococcus 

aureus  ATCC  6538,  Pseudomonas  Aeruginosa  ATCC  15442,  Enterococcus  hirae  ATCC 

10541.  Produkt  przebadany, 

zgodnie  ze  wskazaną  normą,  posiada  pełne  właściwości 

bakteriobójcze  i  nie  ma  potrzeby  ani  obowiązku  wskazywania  wszystkich  istniejących 

szczepów bakterii, na które działa. 

Abstrahując  od  powyższego,  szczepy  Enterococus  VRE,  Acinetobacter  Baumani 

ESBL oporne są na antybiotyki, a zaoferowane preparaty nie zawierają antybiotyków z grup 

B-laktamowych  ani  te

ż  antybiotyku  wankomycyny,  teikoplaniny  i  żadnego  innego 

antybiotyku,  zatem  posiadają  całkowicie  odmienny  sposób  oraz  czas  działania  niż  leki 

przeciwdrobnoustrojowe, dlatego nie wykazują braku skuteczności na wskazane szczepy.  

Ponadto,  badania  metodami  op

isanymi  w  normach  europejskich  nie  obejmują 

gronkowców metycylinoopornych, pałeczek ESBL, VRE ani innych drobnoustrojów opornych 

wobec antybiotyków gdyż ich wrażliwość na preparaty dezynfekcyjne jest znacząco większa 

niż szczepów referencyjnych ujętych w normach europejskich. Nie ma dowodów opartych na 

wiarygodnych danych naukowych opartych na EBM, 

że oporność na antybiotyki przenosi się 

także na środki dezynfekujące. 

Ponadto, w 

ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa w oparciu o SIWZ, z 

zastosowani

em  przytoczonych  w  wezwaniu  aktów  prawnych,  wezwać  Odwołującego  do 

„przedłożenia tłumaczenia na język polski dokumentów z badań analizy elektrochemicznej w 

kierunku  wywoływania  korozji  wżernej  na  dezynfekowanych  narzędziach",  ponieważ  nie 

wymagał w SIWZ dostarczenia takich dokumentów.  

Zamawiający  wymagał  przedłożenia  „13.  Dokumenty  związane  z  przedmiotem 

zamówienia: katalogi/opisy/foldery producenta, których treść potwierdza spełnianie wymagań 

zamawiającego.” Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot zamówienia, jako „Płynny preparat 

do  dezynfekcji  i  mycia  narzędzi  chirurgicznych  i  sprzętu  anestezjologicznego  o  wysokiej 

tolerancji  materiałowej  i  bardzo  dobrych  właściwościach  myjących  zawierający  enzymy 

rozpuszczające  białka,  tłuszcze  i  cukry;  bez  aldehydów,  chloru,  związków  utleniających  i 

alkiloamin, 

potwierdzony badaniami brak korozji wżernej (analiza elektrochemiczna)". Zatem 

Zamawiający  wymagał,  aby  produkt  nie  wywoływał  korozji  wżernej  i  był  w  tym  zakresie 

przebadany. Po stronie wykonawcy jest sposób udokumentowania posiadania badań braku 

korozji  wżernej.  Można  przyjąć,  iż  nawet  oświadczenie  wykonawcy  o  posiadaniu  takowych 

badań  powinno  być  wystarczające  dla  Zamawiającego.  Odwołujący  podkreślił,  że  zapis 

zastosowany  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  dotyczący  braku  korozji  wżernej  jest 

nieprecyzyjny 

i  skrótowy  oraz  nie  koreluje  z  rozbudowanym  wezwaniem  do  wyjaśnień  i 

żądaniem Zamawiającego co do zakresu dokumentów i tłumaczeń. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  terminie,  wyczerpująco,  dwukrotnie,  mailem  (w  dniu 

22.06.2018  r.)  oraz  faksem  (w  dniu  25.06.2018  r.

)  odpowiedział  na  wezwanie,  przekazując 

Zamawiającemu  kopię  oryginału  raportu  z  badań  wraz  z  Tłumaczeniem  Podsumowania 

Raport

u  Badania  z  języka  francuskiego  na  język  polski,  wyników  testu  zgodnie  z  normą 

NORMA  NFS  94-402-1  (NORMA  AFNOR  Instrumenty  chirurgiczne  -  Badanie  korozyjnego 

działania  środka  dezynfekującego  lub  środka  czyszczącego  i  dezynfekującego  na 

instrumentach  medyczno-

chirurgicznych  wielokrotnego  użytku  -  Metody  badań  -  Część  1: 

Stal  nierdzewna,    co  potwierdz

a  spełnianie  stawianych  produktowi  wymagań.  W  punkcie  V 

Podsumowanie - 

jest zawarte potwierdzenie spełnienia wymogów Zamawiającego „Zgodnie 

z warunkami testu, produkt Proteazone nie wykazuje działania żrącego (korozji) na opiłki ze 

sztyftem ze stali nierdz

ewnej P0101000”. 

Zdaniem  Odwołującego,  przytoczone  okoliczności  oraz  dowody  w  pełni  uzasadniają 

stwierdzenie, że czynności Zamawiającego naruszają art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26 ust. 4 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

zaoferowanego  preparatu  i  uzupełnionych  dokumentów,  w  sytuacji  gdy  powziął  on  kolejną 

wątpliwość,  czy  zaoferowane  preparaty  spełniają  wymagania  SIWZ.  Zamawiający  naruszył 

również  art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  brak  traktowania  wszystkich 

wykonawców  na  równych  prawach  i  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego 

jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2. 

Zamawiający  w  dniu  16 lipca  2018  r.  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i 

zobowiązał  się  do  dokonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego.  Zamawiający 

wniósł o umorzenie postępowania, uznając że zarzuty odwołania są w całości uzasadnione. 

W  ustawowym  terminie, 

wynikającym  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  żaden  wykonawca  nie 

zgłosił  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego,  przy  czym  Odwołujący  jest  jedynym  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w 

przedmiotowym pakiecie nr 2. 

Wobec  powyższego,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. 

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1  lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nakazała zwrot na 

rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł, którą wniósł Odwołujący tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ……………………