KIO 1548/18 WYROK dnia 23 sierpnia 2018 r.

WYROK 

z dnia 23 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:           

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2018 r. w Warszawie, 

w sprawie odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.08.2018 r. przez wykonawcę 

Boston Scientific Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Kliniczny  im.  Heliodora  Święcickiego 

Uniwersytetu 

Medycznego 

im. 

Karola 

Marcinkowskiego 

w 

Poznaniu, 

ul. 

Przybyszewskiego 49, 60-

355 Poznań, 

przy  udziale  wykonawcy:  D.  S.  i  S.  N. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Sun-Med  D.  S.,  S.  N.  s.c.,  ul. 

Franciszkańska  104/112/lok.  118,  91-845  Łódź, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych),  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2017 r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący: ………………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Szpital  Kliniczny  im.  Heliodora  Święcickiego  Uniwersytetu 

Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: 

„Pzp” lub „ustawa”)  postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego 

na „Dostawę przyrządów do endoskopii i endochirurgii". 

Odwołujący  –  Boston  Scientific  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  w 

dniu  6  sierpnia  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  i 

zaniechań Zamawiającego polegających na: 

bezprawnym  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy

  D.  S.  i  S.  N.  prowadzących 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Sun-Med  D.  S.,  S.  N.  s.c.  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej: 

„Przystępujący”  lub  „SUN-MED”),  w  zakresie  pakietu  5,  podczas  gdy  treść  oferty  złożonej 

przez  SUN-

MED  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  w 

konsekwencji  ni

ezgodnym  z  przepisami  wyborze  oferty  Przystępującego,  co  stanowiło 

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 5; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  pakietu  nr  5  i  odrzucenia 

oferty SUN-MED; 

powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 5. 

Ponadto 

wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w 

uzasadnieniu  o

dwołania  na  okoliczności  tam  wskazane  oraz  zasądzenie  zwrotu  kosztów 

postępowania poniesionych przez Odwołującego. 

Uzasadniając  odwołanie  wskazał,  iż  zgodnie  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") przedmiotem zamówienia była między innymi dostawa 

samorozprężalnych  nitylowych  stentów  przełykowych  -  pakiet  nr  5,  pozycja  nr  1.  Opis 

przedmiotu zamówienia w zakresie tej pozycji umieszczony został przez Zamawiającego na 

stronie  43  SIWZ.  W  opisie  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotowe  stenty  mają 

charakteryzować  się  następującymi  cechami:  „pokrywane  od  zewnątrz  tworzywem 

uniemożliwiającym  wrastanie  tkanek  nowotworowych  do  wnętrza  stentu  wyposażone  w 

kołnierze  antymigracyjne  znajdujące  się  na  obu  końcach  stentu;  uwalniane  od  końca 

dystalnego;  wykonane  z  nitinolu  z  możliwością  repozycji  lub  usunięcia  bezpośrednio  po 

zaimplantowaniu; dostępne w wersji częściowo pokrywanej lub pokrywanej na całej długości 

(w  zwężeniach  łagodnych  okres  implantacji  8  tygodni),  dostępne  długości:  10,  12  i  15  cm; 

Dostępne  średnice:  18  i  23  mm.  System  uwalniający:  Średnica:  18,5  Fr,  dający  możliwość 

uwolnienia  stentu  do  75%  jego  długości  i  w  razie konieczności  jego  repozycji,  pozwalający 

na implantacj

ę stentu bez użycia aparatu RTG.” 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  toku  postępowania  zadano  pytanie  Zamawiającemu,  czy 

„dopuści  zaoferowanie  stentów  pokrywanym  od  wewnątrz,  o  średnicy  20mm,  średnica 

zestawu  18,0  Fr,  możliwość  repozycji  po  uwolnieniu  80%,  pozostałe  parametry  zgodne  z 

opisem". 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  złożenia  oferty  na  asortyment  o  takich 

parametrach.  Z  treści  zadawanych  pytań  i  odpowiedzi  przygotowanych  przez 

Zamawiającego  nie  wynika,  by  na  którymkolwiek  etapie  postępowania  zrezygnował  on  z 

wymogu zaoferowania stentu przeznaczonego do zwężeń łagodnych. 

Odwołujący wskazał, iż parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia zostały 

określone  jako  warunki  graniczne.  Ich  posiadanie  przez  oferowany  asortyment  jest 

warunkiem  dopuszczalności  oferty,  nie  zaś  przyznania  dodatkowych  punktów.  Brak 

którejkolwiek z powyższych cech skutkować powinien więc odrzuceniem oferty.  

Odwołujący wskazał, iż ze względu na bardzo duże ryzyko, jakim dla pacjenta byłoby 

wrośnięcie tkanki w stent stosowany przy leczeniu zwężenia łagodnego, tj. stenty do zwężeń 

łagodnych  powinny  podlegać  dodatkowym  rygorystycznym  badaniom,  pozwalającym  na 

zapewnienie,  że  po  okresie  leczenia  (kilka  tygodni)  możliwe  będzie  bezpieczne  usunięcie 

wyrobu  z  organizmu.  Pot

wierdzenie  możliwości  zastosowania  danego  stentu  do  zwężeń 

łagodnych  powinno  znaleźć  się  w  dokumentacji  rejestrowej  produktu  i  być  potwierdzone 

przez  jego  producenta  w  instrukcji  używania.  W  innym  wypadku  twierdzenie,  że  stent  jest 

przeznaczony do użycia w zwężeniach łagodnych byłoby nieuprawnione, a jego użycie przez 

lekarza  w  terapii  zwężenia  łagodnego  byłoby  zastosowaniem  off-label.  Odwołujący  powołał 

się  na  dowód,  tj.  opinię  biegłego  z  zakresu  aparatury  medycznej  na  okoliczności  różnic 

pomiędzy  stentami  przełykowymi  przeznaczonymi  do  stosowania  w  zwężeniach  łagodnych 

oraz  do  stosowania  w  zwężeniach  wywołanych  guzami  złośliwymi  oraz  wskazań  i 

przeciwwskazań do stosowania stentów NEXENT Esophageal oferowanych przez SUN-MED 

w p

ostępowaniu. 

Odwołujący  wskazał  następnie,  iż  zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  w  toku 

p

ostępowania  przez  Przystępującego,  stenty  przełykowe  NEXENT  wyposażone  są  w  pętle 

do ich usunięcia lub repozycji po zaimplementowaniu lub do 8 tygodni po implantacji. Poza 

informacją o pętlach służących do usuwania stentu, SUN-MED nie dostarczył jakichkolwiek 

informacji  potwierdzających,  że  zaoferowane  stenty  NEXENT  przeznaczone  są  do 

st

osowania w zwężeniach łagodnych (dowód: Wydruk informacji przedstawionej przez SUN-

MED w toku postępowania (Załącznik nr 6). 

Według  informacji  znajdujących  się  na  oficjalnej  stronie  internetowej  wytwórcy 

stentów  NEXENT,  NEXTBiomedical  Co.  Ltd,  przeznaczone  są  one  do  stosowania  w 

paliatywnym  leczeniu  zwężeń  przełyku  lub  leczenie  przetok  tchawiczo-przełykowych 

spow

odowanych  przez  nowotwory  złośliwe.  Odwołujący  wskazał  na  fragment  strony 

internetowej  (http://www.nextbiomedical.co.kr/a3020.htm)  zawierający  opis  przeznaczenia 

stentów:  „ZASTOSOWANIE:  Stent  przełykowy  to  stent  umieszczony  w  przełyku,  aby 

utrzymać  drożność  zablokowanego  obszaru,  aby  pacjent  mógł  połykać  miękkie  pokarmy  i 

płyny.  Stenty  przełykowe  mogą  być  samorozprężalnymi  metalicznymi  stentami  i  mogą  być 

stosowane w leczeniu raka przełyku. Systemy stentów przełyku NEXENT są przeznaczone 

do  stosowania  w  pal

iatywnym  leczeniu  zwężenia  przełyku  i  /  lub  przetoki  tchawiczo-

przełykowej wywołanej nowotworami złośliwymi.” 

Na  oficjalnej  stronie  internetowej  wytwórcy  przedmiotowych  stentów  NEXENT  brak 

jest  jakichkolwiek  informacji  o  możliwości  ich  stosowania  w  przypadku  zwężeń  łagodnych. 

Informacja  o  możliwości  usunięcia  stentu  przełykowego  jest  ograniczona  do  komunikatu 

„easy  to  remove  by  lasso”  [tłumaczenie:  łatwe  do  usunięcia  przy  pomocy  lasso]  oraz  „safe 

removal 

[tłumaczenie:  bezpieczne  usuwanie],  bez  wskazywania,  czy  dotyczy  to  możliwości 

usunięcia  od  razu  po  implantacji,  czy  też  po  upływie  określonego  czasu.  W  szczególności 

brak jest informacji potwierdzających, jakoby możliwe było bezpieczne usunięcie wyrobu po 

8 tygodniach od jego implantacji. 

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż z tych względów należy uznać, że 

zgodność stentów zaoferowanych przez SUN-MED w pakiecie nr 5, pozycji nr 1 z wymogami 

SIWZ budzić może poważne wątpliwości.  

Zamawiający  w  piśmie procesowym  stanowiącym  odpowiedź  na  odwołanie wniósł  o 

jego oddalenie w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron  i  dowody 

złożone  w  trakcie  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez ni

ego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie 

zamówienia - D. S. i S. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Sun-Med. D. 

S.,  S.  N.  s.c

.  z  siedzibą  w  Łodzi,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła: 

I. 

W  pakiecie  nr  5  zamówienia  Zamawiający  przedmiotem  zamówienia  w  punkcie  1 

były samorozprężalne nitylowe stenty przełykowe.  

Zgodnie  z  opisem  przedmiot

u  zamówienia  Zamawiający  wymagał  aby  stenty  były: 

„pokrywane  od  zewnątrz  tworzywem  uniemożliwiającym  wrastanie  tkanek  nowotworowych 

do wnętrza stentu  wyposażone w kołnierze antymigracyjne znajdujące się na obu końcach 

stentu;  uwalniane  od  końca  dystalnego;  wykonane  z  nitinolu;  z  możliwością  repozycji  lub 

usunięcia  bezpośrednio  po  zaimplantowaniu;  dostępne  w  wersji  częściowo  pokrywanej  lub  

pokrywanej  na  całej  długości(  w  zwężeniach  łagodnych  okres  implantacji  8  tygodni), 

dostępne  długości:  10,  12  i  15  cm;  Dostępne  średnice:  18  i  23  mm.  System  uwalniający:  

Średnica:  18.5  Fr,  dający  możliwość  uwolnienia  stentu  do  75%  jego  długości  i  w  razie 

konieczności  jego  repozycji,  pozwalający  na  implantację  stentu  bez  użycia  aparatu  RTG. 

(zamawiane 

w zależności od potrzeb)”. 

II. Pismem z dnia 12 lipca 

2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2 

Pzp

,  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  dokumentów  określonych  m.in.  w  punkcie  XIII 

SIWZ m.in. w ppkt 5.1 SIWZ 

Przystępujący  pismem  z  dnia  19  lipca  2018  r.  złożył  dokumenty  w  tym  opis  stentu 

NEXENT,  z  którego  wynika  m.in.,  że:  „stenty  całkowicie  pokrywane  z  pętlą  na  końcu 

proksymalnym  i  dystalnym  do jego  usunięcia lub  repozycji  po  zaimplementowaniu lub  do  8 

tygodni po implementacji.” 

Pismem  z  dnia  20  lipca 

2018  r.,  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  wezwał  wykonawcę  SUN-MED  do  uzupełnienia  oferty  o  dokumenty  i  oświadczenia 

wskazane  w  SIWZ  ppkt.  5.1.3  i  5.1.4  -  dotyczy  pakietu  nr  5  pozycja  nr  1

.  Wyjaśnił,  iż 

załączone  do  oferty  katalogi  i  ulotki  nie  potwierdzały  spełniania  wymogu  możliwości 

zaimplementowania stentów w zwężeniach łagodnych. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Przystępujący,  pismem  z  dnia  23  lipca  2018  r.  przesłał 

kopię  instrukcji  użycia  stentu  NEXENT  oferowanego  w  pozycji  1  Pakietu  nr  5  (wraz  z 

tłumaczeniem na język polski). 

W 

instrukcji  użycia  stentu  NEXENT,  w  części  zatytułowanej  „Wskazanie  do  użycia” 

producent  określił,  że:  „Stent  przełykowy  NEXENT  w  zestawie  do  wprowadzania  jest 

wyrobem  medycznym 

do  udrażniania  zwężeń  tkanki  przełyku  (zwężeń  łagodnych  i 

nowotworów  złośliwych).  Wyrób  poszerza  i  utrzymuje  drożnym  zmianę  patologiczną,  gdy 

zwężenie jest następstwem zmiany łagodnej lub nowotworu złośliwego.” 

Izba zważyła: 

Na  wstępie  wskazać  należy,  iż  na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  Izba  wydając 

wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 

ust. 1 ustawy - 

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

do

wody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie 

swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

stro

ny  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przez  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Powołując w  tym  miejscu regulację  art.  14  Pzp do  czynności  podejmowanych przez 

Z

amawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 1964  roku  -  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu 

spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przepis  ten  stanowi  dwie 

ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio 

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

p

owstałego pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący 

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w 

postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

dz

iałań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym  spoczywa 

ciężar  udowodnienie,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w 

tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X 

Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi: „Ciężar udowodnienia takiego 

twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który  przytacza  twierdzenie  o 

istnieniu  danego  faktu,  a  nie  na  uczestniku,  który  twierdzeniu  temu  zaprzecza  (…). 

Aktywność  we  wnioskowaniu  dowodów  winien  wykazywać  zwłaszcza  odwołujący,  gdyż  w 

większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.”  

W  wyroku  z  dnia  21  stycznia  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  54/12  Izba 

stwierdziła,  iż: 

„Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. 

w  zw.  z  art.  14  ustawy  p.z.p.  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu 

obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II 

CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem 

zasady kontradyktory

jności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa 

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z 

dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

” 

Kolejno wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca 

ofertę  wykonawcy  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Wskazać  należy,  iż  zastosowanie 

dyspozycji  wskazanego  przepisu  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  w  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Izby.  Podsumowując 

zawarte  tam  stanowisko 

wskazać  należy,  iż  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  ma  mieć 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia 

oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Niezgodność  taka  dotyczyć  ma  sfery 

merytorycznej  zobowiązania  określonego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w 

ofercie  przez  Wykonawcę,  bądź  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać 

na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co 

nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność  występuje,  w  konfrontacji  z  klarownie 

wskazanymi  i  ustalonymi  fragmentami  SIWZ  dotyczącymi  kwantyfikowalnych  właściwości 

przedmiotu zamówienia, ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i 

wyjaśnieniami Zamawiającego.  

Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ w 

rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

polega  albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które  w 

swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  z  zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje 

Zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ,  ewentualnie  na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie 

wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego  zobowiązania  w  ofercie,  oraz  podania 

wszystkich  wymaganych  informacj

i  z  nim  związanych  (nawet  przy  jego  rzeczywistej 

materialnej  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami  Zamawiającego). 

Natomiast zastosowanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  Pzp 

możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji  niemożliwości  wyjaśnienia  treści  oferty  i 

potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z 

zastrzeżeniem  generalnego  zakazu  zmian  w  treści  oferty,  wynikającym  ze  zdania  drugiego 

tego przepisu, lub przeprowadzenia 

dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 

87 ust. 2 pkt 3 Pzp (por. wyrok KIO 1974/17 z 23 

września 2015 r.)  

Tym  samym  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  i  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z 

treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań SIWZ sporządzonej w 

danym postępowaniu.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy,  Izba  uznała  zarzut 

odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za niezasadny. 

Zamawiający w punkcie 1 w pakiecie nr 5 wymagał m.in., aby oferowane stenty miały 

zastosowanie 

także do zwężeń łagodnych oraz aby możliwe było ich usunięcie w terminie do 

8 tygodni po implantacji. 

W ocenie Izby z 

przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów 

dotyczących oferowanych stentów,  a  przede wszystkim  ze złożonej  przez  tego  wykonawcę 

instrukcji 

użycia  stentu  NEXENT,  wynika,  że  oferowane  produkty  spełniają  wymagania 

Z

amawiającego, a co za tym idzie oferowany produkt jest zgodny z SIWZ. Oferowane stenty 

mogą być bowiem - wbrew stanowisku Odwołującego - stosowane do zwężeń łagodnych, a 

ponadto możliwe jest ich usunięcie w terminie 8 tygodni od implementacji. 

Ponadto  z  przedstawionego 

przez  Przystępującego  w  toku  rozprawy  dowodu,  tj. 

oświadczenia  producenta  stentów  –  firmy  NEXTBIOMEDICAL  co.,  Ltd.  wynika,  iż  stenty 

przełykowe  z  następującymi  numerami  katalogowymi:  (…)  są  przeznaczone  do  użycia  w 

przywróceniu drożności zwężonej tkanki przełyku (zwężenie łagodne lub nowotwór złośliwy) 

jak  wyraźnie  zaznaczono  w  instrukcji  użycia  dostarczanej  wraz  z  takimi  stentami.  Wyrób 

poszerza  i  pomaga  w  udrożnieniu  zwężenia  kiedy  jest  spowodowane  zmianą  łagodną  lub 

nowotworem  złośliwy,  a  ponadto  mogą  być  używane  do  zaopatrywania  łagodnych  zwężeń 

przełykowych z czasem ich utrzymania do 8 tygodni (w zależności od charakteru zwężenia u 

pacjenta).  

Izba 

stwierdza  ponadto,  iż  skoro  Odwołujący  pomimo  ciążącego  na  nim  obowiązku 

dowodowego 

nie  przedstawił  żadnych  przeciwdowodów  co  do  treści  oświadczenia  firmy 

NEXTBIOMEDICAL  Co.,  Ltd.  oraz 

załączonej  przez  Przystępującego  na  wezwanie 

Zamawiającego  instrukcji  użycia  stentu  -  to  należało  uznać,  że  Przystępujący  wykazał,  iż 

oferowane przez niego towary są zgodne z wymogami SIWZ.  

Tym  samym  Izba  potwierdza  zasadność  działań  Zamawiającego,  polegających  na 

dokonaniu  wyboru  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w 

niniejszym postępowaniu w zakresie części 5 zamówienia.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 

pkt 1 

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: ………………………………