KIO 2155/18 WYROK dnia 31 października 2018 r.

WYROK 

z dnia 

31 października 2018 r. 

Kr

ajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  października  2018  r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  "TOP  PODRÓŻE"  Sp.    z  o.o.  z 

siedzibą w Szczecinie 

w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską Dział Zamówień Publicznych i 

Zaopatrzenia w Gliwicach 

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia WhyNotTravel Sp. z o.o. 

Sp.k. 

z  siedzibą  w  Kielnarowej  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia 

postępowania oraz nakazuje dalsze badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu; 

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania;  

zasądza od Zamawiającego kwotę 19 785 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy 

siedemset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego, stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, koszty strony poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ………………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Politechnika Śląska prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

, którego przedmiotem jest sukcesywne świadczenie usług: rezerwacji, zakupu i 

dostawy  biletów  lotniczych  na  przewozy  pasażerskie  na  trasach  międzynarodowych  i 

krajowych w ramach podróży pracowników, doktorantów i studentów oraz osób wskazanych 

przez Politechnikę Śląską. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  3  lipca  2018r.  pod  numerem  2018/S  125-285384. 

Wartość zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający w dniu 9 października 2018r. poinformował wykonawców o unieważnieniu 

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 ustawy Pzp, przedmiotowego 

postępowania. 

Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca Top Podróże Sp. z o. o. z siedzibą 

w Szczecin

ie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 19 października 2018 r. wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie  zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - 

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego - jako 

wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  aktualnych  na  dzień 

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 

25 ust. 1; 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego 

jako najkorzystniejszej; 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp

,  jako  bezpodstawne  unieważnienie 

postępowania,  z  uwagi  na  to,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 

art.  93  ust.1  pkt  7  ustawy  Pzp

,  jako  bezpodstawne  unieważnienie 

postępowania, w wyniku uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp; 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 7 ustawy Pzp; 

wezwanie  wykonawcy  -  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  -  jako 

wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  aktualnych  na  dzień 

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 

25 ust. 1 ; 

wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 

ustawy Pzp; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową 

izbą Odwoławczą. 

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z sekcją 

II  1.2.4)  „Ogłoszenia  o  zamówieniu  wskazał,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  sukcesywne 

świadczenie kompleksowej usługi rezerwacji, zakupu i dostawy indywidualnych i grupowych 

biletów lotniczych na przewozy pasażerskie liniami lotniczymi, zarówno liniami rejsowymi jak i 

tanimi li

niami oraz lotami czarterowymi, na trasach międzynarodowych i krajowych." 

Zgodnie z sekcją II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu: „1. Ilość biletów lotniczych (ok. 650) 

i  całkowita  ich  wartość  z  uwzględnieniem  opłaty  transakcyjnej  (970.000  zł  brutto)  są 

wielkościami planowanymi do realizacji w ramach umowy. Ilość i wartość faktycznie nabytych 

biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i większe - zgodnie z zasadami 

i  w  granicach  wynikających  z  zastosowania  prawa  opcji  przewidzianego  poniżej.  2. 

Za

mawiający informuje, iż zobowiązuje się do realizacji zamówienia w wysokości co najmniej 

60%  wartości  planowanej,  tj.  582.000  zł  brutto,  i  równocześnie  uprawniony  jest  do 

rozszerzenia zamówienia o max 100% jego wartości."  

Odwołujący  zauważył,  że  sam  Zamawiający  zaznaczył,  że  ilość  biletów  lotniczych  i 

całkowita ich wartość z uwzględnieniem opłaty transakcyjnej są wielkościami planowanymi do 

realizacji  w  ramach umowy.  A  zatem  skoro ilości  wskazane w  zamówieniu są wielkościami 

planowanymi,  oznacza  to,  że  są  to  wielkości  orientacyjne  służące  do  wskazania  wielkości 

(zakresu)  za

mówienia,  sugerowane  czy  pożądane  przez  Zamawiającego,  lecz  nie 

obligatoryjne. W  takim  przypadku  nie  sposób  mówić  o  ustaleniu  konkretnych  („sztywnych") 

ram  zamówienia.  Sama  ilość  i  destynacja  lotów  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

będzie ustalana sukcesywnie - na bieżąco w granicach zaistniałych potrzeb Zamawiającego. 

Z kolei w § 1 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający ustalił, że: „Wykonawca zobowiązuje się 

realizować przedmiot zamówienia w terminie: sukcesywnie od dnia zawarcia umowy lecz nie 

wcześniej niż od dnia 01.09.2018 r., przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania ceny umowy 

w zależności co nastąpi wcześniej", a w §2 ust. 1 wzoru umowy widnieje zapis: „Cena umowy 

ze  wszystkimi 

elementami  opisanymi  w  SIWZ  oraz  niniejszej  umowie wynosi  970.000,00  zł 

brutto [...] Ww. wartość odpowiada wartości środków finansowych jakie Zamawiający zamierza 

przeznaczyć na realizację umowy bez prawa opcji." Przywołane postanowienia wskazują na 

to,  że Zamawiający  ograniczył  realizację zamówienia wysokością określonej kwoty,  nie zaś 

liczbą  zakupionych  biletów.  Oznacza  to,  że  Wykonawca  powinien  realizować  zamówienie 

przez  okres  wskazany  w  umowie  tj.  przez  okres  12  miesięcy  lub  do  czasu  faktycznego 

skons

umowania  kwoty  970.000  zł,  która  obejmuje  wszystkie  elementy  opisane  w  SIWZ 

(łącznie z opłatą transakcyjną). Taka konstrukcja postanowień umownych potwierdza tezę, że 

dla  Zamawiającego  istotna  była  i  jest  łączna  wartość  umowy  w  jakiej  możliwe  będzie 

nabywa

nie usług objętych przedmiotem zamówienia a nie faktyczna ilość nabywanych biletów. 

Ta bowiem jest wartością orientacyjną, zmienną nie mającą większego znaczenia albowiem 

elementem  determinującym  wcześniejsze  zakończenie  umowy  jest  ustalona  przez 

Zamawiającego  wartość  maksymalna  za  całość  zamówienia  a  nie  jego  element  (opłata 

transakcyjna). 

Powyższe  w  ocenie  Odwołującego  potwierdza,  że  argumentacja 

Zamawiającego dotycząca postaw unieważnienia postępowania jest całkowicie bezzasadna. 

Zamawiający  bowiem  w  uzasadnieniu  do  unieważnienia  postępowania  wskazał,  że: 

„Zamawiający  w  treści  SIWZ  dotyczącej  ww.  zamówienia  oraz  we  wzorze  Umowy  zawarł 

informację dotyczącą całkowitej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w wysokości 

970.000 zł brutto. Zamawiający nie podał jednak do publicznej wiadomości (w SIWZ), że na 

opłaty  transakcyjne  za  wystawienie  biletów  przeznacza  ok.  1%  powyższej  kwoty  tj.,  ok. 

9.700,00  zł  brutto  (co  dotyczyło  wartości  umowy  bez  opcji). W  związku  z  powyższym  cena 

opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu nie mogła przekroczyć 14 zł (przyjmując 

zaokrąglenie w dół 9.700,00 zł: 650 = 14,92 zł)". 

Zdaniem 

Odwołującego  powyższa  argumentacja  Zamawiającego  jest  całkowicie 

chybiona. 

Wskazał, że zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem 

ofert Z

amawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Zamawiający  wskazał  właściwą  kwotę  -  970.000  zł  brutto,  która  zdaniem  Wykonawcy 

wyczerpuje  pełen  zakres  zamówienia.  Brak  podania  wielkości  jaką  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  opłaty  transakcyjne,  zdaniem Odwołującego,  nie może stanowić  przyczyny 

unieważnienia  postępowania,  ponieważ  opłata  transakcyjna  powinna  być  zawarta  w  pełnej 

kwocie na sfinansowanie zamówienia.  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  opłata  transakcyjna  oraz  rabat  przez  niego 

zaoferowane  mieszczą  się  w  wartości  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie 

zamówienia, pozostawiając spory zapas. Co więcej zakup biletów w ilości 650 szt. spowoduje 

naliczenie przez  wykonawcę opłat  w  wysokości 97  500,00  zł,  co  w  dalszym  ciągu  pozwala 

Zamawiającemu na realizację zamówienia (zakup biletów) do wysokości 872 500,00 zł. Zatem, 

w  opinii  Odwołującego,  trudno  zgodzić  się  z  argumentacją  Zamawiającego,  iż  kwota  na 

sfinansowanie przekracza jego możliwości finansowe, kiedy faktycznie do wydania w ramach 

umowy pozostaje kwota prawie 8 krotnie wyższa od wartości wynagrodzenia wykonawcy za 

opłaty transakcyjne - przy założeniu realizacji zamówienia na 650 szt. biletów 

Kolejno  Odwołujący  stwierdził,  iż  jego  zdaniem  Zamawiający  nie  miał  prawa 

samodzielnie kształtować wysokości opłaty transakcyjnej ponieważ sam określił „cenę opłaty 

transakcyjnej”  jako jedno  z  najwyżej  punktowanych  (poza  rabatem  -  40  punktów)  kryteriów 

oceny ofert o wadze 20 punktów. Twierdzenie, że cena opłaty transakcyjnej za wystawienie 

jednego  biletu  nie  mogła  przekroczyć  14  zł  stoi  w  sprzeczności  z  ww.  zapisem  umownym 

zawartym w § 2 ust. 1 wzoru umowy: „Cena umowy ze wszystkimi elementami opisanymi w 

SIWZ oraz niniejszej umowie wynosi 970.0

00,00 zł brutto [...] Ww. wartość odpowiada wartości 

środków  finansowych  jakie  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  umowy  bez 

prawa opcji." 

Odwołujący  wskazał  następnie,  że  Zamawiający  w  dalszej  części  uzasadnienia 

unieważnienia  postępowania  poinformował,  że:  „W  przypadku  zaoferowania  przez 

Wykonawcę  rabatu,  Zamawiający  miał  przyjąć  cenę  opłaty  transakcyjnej  pomniejszoną  o 

rabat. Wysokość środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na opłatę transakcyjną 

za wystawienie jednego biletu nie zosta

ła również podana w informacji, o której mowa w art. 

86  ust.  5  ustawy  Pzp,  zamieszczonej  na  stronie  BI

P  Zamawiającego  dnia  09.08.2018  r. W 

związku z powyższym Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli pełnej 

informacji pozwalającej im na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę. W 

wyniku  powyższych  zaniechań  postępowanie  zostało  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego”. 

Odwołujący nie zgodził się również z tą częścią uzasadnienia Zamawiającego, ponieważ 

w jego opinii 

twierdzenie, że wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli 

pełnej informacji pozwalającej na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę 

nie  jest 

prawidłowe.  Zdaniem  Odwołującego  wszyscy  wykonawcy  posiadali  jednakową 

informację  dotyczącą  skalkulowania  ceny,  a  od  indywidualnego  ukształtowania  kryteriów 

oceny  ofert  zależało  to,  jaką  zajmą  pozycję  w  rankingu.  Co  więcej  -  jedynym  narzędziem 

mogącym  służyć  zróżnicowaniu  cen  złożonych  ofert  były  właśnie  kryteria  oceny  ofert,  a 

mianowicie wysokość opłaty transakcyjnej jak i wysokość przyznanego rabatu za wystawienie 

jednego  biletu  lotniczego,  ponieważ  pula  środków  którą  dysponował  Zamawiający  na 

rea

lizację zamówienia była jednakowa dla wszystkich wykonawców (970.000,00 zł brutto). 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  stwierdził,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie 

występuje  wada  postępowania,  na  którą  powołuje  się  Zamawiający,  a  mianowicie  wada 

niemożliwa do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  bowiem  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp, 

zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

W dals

zej części uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający 

wskazał,  że:  „W  związku  z  powyższym  cena  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę  Top  Podróże  sp.  z  o.  o.,  tj.  cena  opłaty  transakcyjnej  pomniejszonej  o 

zaoferowany  rabat 

wynosi  150  zł  i  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w  zakresie  opłaty  transakcyjnej  za  wystawienie 

jednego biletu lotniczego, tj. ww. 14 zł. Zamawiający nie może wybrać oferty niekorzystnej pod 

względem  ekonomicznym,  której  wybór  spowodowałby  nieuzasadnione  wydatkowanie 

środków  publicznych.  W  celu  zachowania  zasad  celowego,  racjonalnego  i  gospodarnego 

wydatkowania  środków  publicznych,  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  unieważnienia 

postępowania w związku z ww. opisanym stanem faktycznym i prawnym." 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  przedstawioną  wyżej  argumentacją  Zamawiającego, 

ponieważ w jego ocenie, kwota 14 zł za opłatę transakcyjną (wyliczona przez Zamawiającego 

w  zagadkowy,  subiektywny  sposób)  nie  może  być  uznana  za  pewną  i  niezmienną  stałą, 

narzuconą  przez  Zamawiającego.  Z  kolei  unieważnienie  na  tej  podstawie  procedury 

przetargowej stanowi bezsprzecznie naruszenie zasad ustawy Pzp. 

Odwołujący ponownie podkreślił, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu ilość i 

wartość faktycznie nabytych biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i 

większe - zgodnie z zasadami i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji, co w 

ocenie Odwołującego jednoznacznie wskazuje na to, że Zamawiający może faktycznie nabyć 

dowolną ilość biletów o zróżnicowanej wartości, a więc może zakupić po prostu mniejszą ilość 

biletów wraz z opłatą transakcyjną zaproponowaną przez Wykonawcę, co nie kwalifikuje się 

na  unieważnienie postępowania w  przedmiotowym  stanie faktycznym.  Dodatkowo wskazać 

należy,  że  Zamawiający  przewidział  również  prawo  opcji,  z  którego  może,  ale  nie  musi 

skorzystać. Jest to szerokie uprawnienie Zamawiającego do zwiększenia zakresu przedmiotu 

zamówienia.  Dodatkowo  skoro  Zamawiający  przewidział  prawo  opcji  to  argument,  że  cena 

opłaty  transakcyjnej  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  w  zakresie  opłaty  transakcyjnej  za  wystawienie  jednego  biletu 

lotniczego, tj. ww. 14 zł wydaje się być mocno nietrafiony. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.   

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie 

zamówienia  WhyNotTravel  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba  postanowiła  nie  uwzględniać  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania, 

uznając,  iż  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  zaskarżenia  czynności  Zamawiającego 

polegającej na unieważnieniu postępowania z uwagi na okoliczności, iż wartość zamówienia, 

wbrew  stanowisku  Zamawiającego  prezentowanemu  na  rozprawie,  przekraczała  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wskazać należy, 

iż Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 970.000 zł  stosownie do treści art. 

34 ustawy Pzp

. Taka wartość zamówienia została przez Zamawiającego wskazana w piśmie 

skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018 r. 

Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp  (zarzut  nr  1

,  str.  3  odwołania),  w  związku  z  czym  zarzut  ten  nie  podlegał 

rozpoznaniu przez Izbę. 

Izba ustaliła: 

I. 

Zgodnie  z  rozdziałem  II  SIWZ,  Opis  przedmiotu  zamówienia  (OPZ),  przedmiotem 

zamówienia jest sukcesywne świadczenie kompleksowej usługi rezerwacji, zakupu i dostawy 

indywidualnych  i  g

rupowych  biletów  lotniczych  na  przewozy  pasażerskie  liniami  lotniczymi, 

zarówno  liniami  rejsowymi  jak  i  tanimi  liniami  oraz  lotami  czarterowymi,  na  trasach 

międzynarodowych i krajowych. Usługa obejmuje w szczególności: 

-  wyszukiwanie  najkorzystniejszych  po

łączeń  w  klasie  ekonomicznej,  a  na  wyraźne 

żądanie Zamawiającego również w klasie business, 

prezentację minimum trzech wariantów połączeń (jeśli występują), w miarę dostępności 

obsługiwanych przez różnych przewoźników, 

dokonanie  rezerwacji  połączenia  zaakceptowanego  przez  Zamawiającego  wraz  z 

przekazaniem Zamawiającemu potwierdzenia rezerwacji, 

zakup biletów zleconych przez Zamawiającego i dostarczenie ich Zamawiającemu, - 

składanie odwołań i reklamacji do linii lotniczych. 

II. Zamawiający w rozdziale VII SIWZ – Opis sposobu obliczania ceny wskazał, że: 

„1.  W  cenie  oferty  –  opłata  transakcyjna  –  muszą  być  uwzględnione  wszelkie  koszty 

związane z kompleksową realizacją zamówienia (…), 

4. Zamawiający zastrzega, że cena opłaty transakcyjnej musi być wyższa niż 0,00 zł.”  

III. w punkcie 5 rozdziału VIII SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 

Cena opłaty transakcyjnej 

max 20 pkt 

Rabat 

max 40 pkt 

Termin płatności  

max 10 pkt 

Termin przedstawienia rezerwacji/zakupu 

max 10 pkt 

Ilość niezależnych systemów rezerwacji 

max 10 pkt 

Ilość stanowisk do rezerwacji biletów i obsługi 

max 10 pkt 

IV. W 

§ 2 punkcie 1 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że cena umowy ze wszystkimi 

elementami opisanymi w SIWZ oraz niniejszej 

umowie wynosi 970.000 zł brutto, natomiast w 

punkcie  9  §  2  wzoru  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  ilość  biletów  lotniczych  (ok.  650)  i 

całkowita    ich  wartość  z  uwzględnieniem  opłaty  transakcyjnej  (970.000  zł  brutto)  są 

wielkościami planowanymi do realizacji w ramach umowy. Ilość i wartość faktycznie nabytych 

biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i większe – zgodnie z zasadami  

i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji. 

Izba zważyła: 

I.  O

dnosząc  się  do  pierwszej  ze  wskazanych  przez  Zamawiającego  przyczyn 

unieważnienia  postępowania  Izba  w  całości  podzieliła  argumentację  i  stanowisko 

Odwołującego przedstawione w treści odwołania, traktując je jako własne.  

W

skazać należy, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia 

postępowanie,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa 

kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że 

Z

amawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku 

kumulatywnego wystąpienia dwóch wskazanych w nim przesłanek:  

1)  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  cena  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz  

2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. 

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył 

kwotę 970.000 zł, która wynikała z § 2 ust. 1 wzoru umowy. Kwota ta miała pokrywać zarówno 

wydatki 

ponoszone przez wykonawcę na realizację usługi polegającej na rezerwacji biletów 

oraz  na  zakup  ok.  650  szt.  biletów  lotniczych  na  trasach  krajowych  i  międzynarodowych, 

nabywanych  na  polecenie 

Zamawiającego.  Wskazać  ponadto  należy,  iż  Zamawiający 

przewidział  zastosowanie  prawa  opcji  wskazując,  iż  wartość  takiej  umowy  to  1.940.000  zł. 

Kryteriami  oceny ofert ustalonymi 

przez Zamawiającego były kryteria wskazane w rozdziale 

VIII  SIWZ.  Zamawiający  jako  jedno  z  kryteriów  przewidział  wysokość  opłaty  transakcyjnej 

(20%) oraz wysokość rabatu (40%). 

Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 4 wskazywał, iż „ Zamawiający w treści SIWZ dotyczącej ww. zamówienia oraz 

we wzorze Umowy zawarł informację dotyczącą całkowitej kwoty przeznaczonej na realizację 

zamówienia  w  wysokości  970.000  zł  brutto.  Zamawiający  nie  podał  jednak  do  publicznej 

wiadomości (w SIWZ), że na opłaty transakcyjne za wystawienie biletów przeznacza ok. 1% 

powyższej kwoty tj., ok. 9.700,00 zł brutto (co dotyczyło wartości umowy bez opcji). W związku 

z powyższym cena opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu nie mogła przekroczyć 

14 zł (przyjmując zaokrąglenie w dół 9.700,00 zł: 650 = 14,92 zł). W przypadku zaoferowania 

przez Wykonawcę rabatu, Zamawiający miał przyjąć cenę opłaty transakcyjnej pomniejszoną 

o rabat. Wysokość środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na opłatę transakcyjną 

za wystawienie jednego biletu nie zost

ała również podana w informacji, o której mowa w art. 

86 ust. 5 ustawy Pzp, zamieszczonej na stronie BIP Zamawiającego dnia 09.08.2018 r.” 

Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wskazać należy, iż zgodnie z 

treścią  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  jedynie  w 

sytuacji ściśle w tym przepisie określonym, tj. wtedy, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub 

oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia. Powyższy przepis nie daje natomiast Zamawiającym możliwości 

unieważnienia postepowania w sytuacji, kiedy jakiś element kosztowy składający się na cenę 

oferty  przekracza  wysokość  środków  jakie  Zamawiający  zamierzał  w  tym  zakresie 

przeznaczyć - a co istotne w niniejszym postępowaniu - powyższe w żaden sposób nie zostało 

przez  Zamawiającego  sprecyzowane  do  upływu  terminu  składania  ofert.  Wykonawcy  mieli 

więc swobodę w kształtowaniu wysokości opłaty transakcyjnej i przyznanego rabatu, które były 

punktowane przez 

Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert.  Zamawiający w SIWZ nie 

ustalił górnej wysokości opłaty transakcyjnej, wskazał jedynie, iż musi być ona większa niż 0zł. 

W realiach rozpoznaw

anej sprawy nie sposób przyjąć, że ustalenie przez Odwołującego opłaty 

transakcyjnej w wysokości 150 zł od każdego nabytego biletu, tj. od ok. 650 sztuk, co łącznie 

daje kwotę 97.500 zł powoduje, iż kwota ta przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  tj.  970.000  zł.  Okoliczność  natomiast,  iż  w 

związku z tak ustaloną wysokością opłaty transakcyjnej Zamawiający nabędzie potencjalnie 

mniejszą  ilość  biletów,  niż  w  sytuacji  gdyby  taka  opłata  transakcyjna  ustalona  została  na 

niższym poziomie nie może uzasadniać stanowiska Zamawiającego, iż postępowanie podlega 

unieważnieniu na podstawie w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, iż 

niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp  w  sytuacji  kiedy  oferta  najkorzystniejsza  nie 

przewyższa  kwoty,  którą  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

W konsekwencji Izba uznała, iż Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

II. 

Odnosząc się następnie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp I

zba uznała, że nie została wykazana zasadność zastosowania powyższego 

przepisu.  Izba  w 

tym  zakresie  również  w  całości  podzieliła  argumentację  i  wywody 

Odwołującego przedstawione w treści odwołania, traktując je jako własne. 

Stosowanie  do  treści  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością 

zawarcia  ważnej  umowy  musi  istnieć  normalny  związek  przyczynowy.  Wadą  w  rozumieniu 

tego przepisu jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera 

tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną 

nieważność  ab  initio,  a  tym  samym  prawną  bezskuteczność  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  12 

listopada  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  2200/14;  KIO  2208/14;  KIO  2212/14).  Podstawy  do 

unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, 

i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki 

ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  oparciu  o  tzw.  "wadę  postępowania"  (art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp). 

Okoliczności  niniejszej  sprawy,  a  w  szczególności  podstawa  faktyczna  podana  przez 

Zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  nie  pozwalają  na 

uznanie, by została wypełniona którakolwiek z podstaw wskazanych w tym przepisie. 

Z kolei, w myśl art. 146 ust. 6  ustawy Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Zamawiający  uzasadniając  potrzebę  unieważnienia 

postępowania wskazywał przed Izbą, że postępowanie było obarczone licznymi błędami jak 

np.  błędne  określenie  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  błędnie  ustalona  jego 

wartość.  Z  uzasadnienia  informacji  o  unieważnieniu  wynikało  jednak,  iż  Zamawiający 

przyczynę nieważności upatrywał w niepełnym, a w konsekwencji wadliwie skonstruowanym 

kryterium  oceny  ofert 

dotyczącym  opłaty  transakcyjnej.  Powyższe  zdaniem  Zamawiającego 

powodowało,  że  wykonawcy  przystępujący  do  udziału  w  postępowaniu  nie  mieli  pełnej 

informacji pozwalającej im na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę.  

 W  ocenie  Izby 

okoliczności  wskazywane  przez  Zamawiającego  nie  uzasadniały 

możliwości  ewentualnego  unieważnienia  umowy  z  uwagi  na  przesłanki  podane  w  ww. 

przepisie. W

skazać należy, że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do art. 146 ust. 1 

ustawy  Pzp

,  nie  stwierdza  w  sposób  definitywny,  że  umowa  podlega  unieważnieniu,  lecz 

przewiduje  uprawnienie  do  fakultatywnego  żądania  jej  unieważnienia.  Przepis  ten  wymaga 

zaistnienia  czynności  lub  zaniechań,  które  miały  lub  mogły  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić 

należy,  że  okoliczności  wskazywane przez  Zamawiającego  musiałyby  koncentrować się na 

opisie kryterium 

opłaty transakcyjnej.  

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, s

pecyfikacja istotnych warunków zamówienia 

zawiera  co  najmniej 

opis  kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze 

oferty,  wraz  z  podaniem  wag 

tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert.  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający w rozdziale VII szczegółowo opisał jakie elementy mają się składać na opłatę 

transakcyjną,  natomiast  w  rozdziale  VIII  szczegółowo  opisał  kryteria  oceny  ofert,  podał  ich 

wagę oraz sposób obliczenia punktów na ich podstawie. Tym samym Izba stwierdziła, że w 

niniejszym 

postępowaniu  Zamawiający  uczynił  zadość  obowiązkowi  określonemu  w  tym 

przepisie. 

Obecne stanowisko Zamawiającego odnośnie braku wskazania w SIWZ, iż  wysokość 

opłaty  transakcyjnej  za  1  bilet  nie  mogła  przekraczać  14  zł  nie  mogło  zostać  uznane  za 

okoliczności, które czyniłyby tę część specyfikacji na tyle wadliwą, by nie można było porównać 

złożonych ofert i dokonać ich oceny, zgodnie z przyjętym w specyfikacji sposobie oceny ofert.  

Co istotne Zamawiający na podstawie wzoru przyznał punkty w zakresie tego kryterium, 

a okoliczność, iż wysokość opłaty transakcyjnej oferty wykonawcy, który uzyskał największą 

ilość punktów jest ok. 70x wyższa (według twierdzeń Zamawiającego na rozprawie) nie może 

stanowić o tym, iż postępowanie obarczone jest wadą nieważności.   

Słusznie  argumentował  Odwołujący,  że  wykonawcy  przystępujący  do  udziału  w 

postępowaniu  posiadali  jednakową  informację  dotyczącą  skalkulowania  ceny,  a  od 

indywidualnego  ukszta

łtowania  kryteriów  oceny  ofert  zależało  to,  jaką  zajmą  pozycję  w 

rankingu. Co więcej - jedynym narzędziem mogącym służyć zróżnicowaniu cen złożonych ofert 

były właśnie kryteria oceny ofert, a mianowicie wysokość opłaty transakcyjnej jak i wysokość 

przyznan

ego rabatu za wystawienie jednego biletu lotniczego, ponieważ pula środków którą 

dysponował  Zamawiający  na  realizację  zamówienia  była  jednakowa  dla  wszystkich 

wykonawców, tj. 970.000,00 zł brutto. 

Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  treść  specyfikacji  była  jasna,  wystarczająca  i 

pozwalająca  na  sporządzenie  ofert  oraz  na  przeprowadzenie  ich  merytorycznej  oceny. 

Zamawiający zawarł w treści SIWZ element w pełni porównywalny, weryfikowalny i możliwy 

do  rzetelnego  wyliczenia  przez  zainteresowanych  wykonawców  -  w  postaci  obowiązku 

podania 

wysokości opłaty transakcyjnej od każdego biletu z uwzględnieniem, iż oplata ta musi 

być  wyższa  niż  0  zł.  Powyższe  w  ocenie  Izby  potwierdza  fakt,  iż  w  postępowaniu  zostały 

złożone  oferty,  które  czyniły  zadość  wymaganiom  SIWZ,  tj.  wskazywała  wysokość  opłaty 

transakcyjnej.  

Izba wskazuje, iż z perspektywy czasu zawsze można przyjąć, że pewne kwestie można 

było  bardziej  uszczegółowić,  aby  lepiej  zabezpieczyć  interes  Zamawiającego,  jednakże 

powyższe nie musi oznaczać, że postępowanie w danym kształcie jest w całości obarczone 

tak  poważną  wadą,  by  była  konieczność  jego  unieważnienia.  Wykonawca  składając  ofertę 

spor

ządzoną zgodnie z wymogami SIWZ nie może być narażony na negatywne konsekwencje 

braku  przewidzenia  przez  Z

amawiającego  w  SIWZ  jakiejś  dodatkowych  szczegółów.  Jeżeli 

bowiem  dany  wykonawca  dołożył  starań,  by  dostosować  się  do  istoty  treści  specyfikacji, 

spor

ządził  ofertę,  oparł  wyliczenia  tej  oferty  na  wymogach  podanych  mu  przez 

Z

amawiającego,  to  unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  ostatecznie  jego  oferta 

okazała się dla Zamawiającego droższa jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie zasady 

równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady. 

Końcowo  należy  wskazać,  że  jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby  „unieważnienie 

postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

i powinno b

yć stosowane rozważnie. Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania 

jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Przesłanki  unieważnienia  podlegają  wykładni 

ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, 

jak i prawnych spoczywa na zamawiającym" (por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. 

akt KIO 2832/14). 

Wyjątkowość  tej  instytucji  nakazuje  wykładnię  ścisłą,  a  ponadto  wymaga  od 

Z

amawiającego  udowodnienia  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  mają  uzasadniać 

unieważnienie  postępowania.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  ograniczył  się  jedynie  do 

ogólnych twierdzeń i nie sprostał, w ocenie Izby, ciężarowi dowodowemu.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w spraw

ie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., 

poz.  poz.  972). 

Izba  uznała  wniosek  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  w  wysokości  - 

,00 zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną 

fakturą (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 906,00 zł  

oraz kwotę 279 zł poniesionych z tytułu noclegu. 

Przewodniczący: ..............…………………………