KIO 241/18 WYROK dnia 23 lutego 2018 r.

Sygn. akt KIO 241/18 

WYROK 

z dnia 23 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Emilia Garbala  

Emil Kawa 

Protokolant:             Edyta Paziewska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  lutego  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez wykonawcę Alba Polska Sp. z 

o.o. w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jasło w Jaśle 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie  i  nakazuje  Miastu  Jasło  w  Jaśle unieważnienie postępowania na  wybór 

partnera prywatnego podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych; 

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Jasło w Jaśle i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Alba  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Dąbrowie 

Górniczej tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Miasta Jasło w Jaśle na rzecz Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej kwotę 

8.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

2.3.  zwraca  Alba  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Dąbrowie  Górniczej  kwotę  5.000  zł  00  gr  (słownie:  pięć 

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę nadpłaconego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krośnie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

……………………….. 

Sygn. akt KIO 241/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Miasto Jasło w Jaśle – wszczął postępowanie na wybór partnera prywatnego 

dla  przedsięwzięcia  partnerstwa  publiczno-prywatnego  pn.  „Budowa  lub  utrzymanie  i  eksploatacja 

regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych” na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z 

dnia 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1834), dalej jako 

„PPP”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 

stycznia  2018  r.  pod  numerem  2018/S  020 

–  041951.  Wartość  przedmiotu  partnerstwa  publicznego 

wynosi 14 477 

400 zł. 

Podmiot  zainteresowany 

udziałem  w  postępowaniu  Alba  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Dąbrowie 

Górniczej wniósł odwołanie 9 lutego 2018 r.  Zachowany został termin ustawowy oraz wynikający z 

art. 180 ust. 5 Pzp obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu.  

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  art.  4  ust.  1  lub  art.  4  ust.  2  PPP  przez  zaniechanie 

stosowania  przepisów  ustawy  z  dnia  21  października  2016  r.  o  umowie  koncesji  na  roboty 

budowl

ane lub usługi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1920), dalej jako „ustawa o koncesji” lub ustawy  z dnia 

29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako 

„Pzp” lub „ustawa”), co doprowadziło do naruszenia: 

1.  Art.  17  ust.  1  pkt  1  oraz  art.  31  ust  3  ustawy  o  koncesji  przez  zaniechanie  publikacji 

ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przez niedochowanie 

minimalnego  terminu  na  składanie  wniosków  lub  art.  60c  Pzp  i  następnych  regulujących 

tryb  dialogu  konkurencyjnego 

przez  niedochowanie  szeregu  wymogów  niezbędnych  do 

przeprowad

zenia postępowania w tym trybie; 

2.   Art.  29  ust.  2  ustawy  o  koncesji  lub  art  60c  ust.  1a  Pzp 

przez  dopuszczenie  możliwości 

modyfikacji kryteriów oceny ofert w trakcie negocjacji (pkt II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu); 

3.   Art. 26 ust. 1 ustawy o koncesji 

przez nie określenie minimalnych wymogów technicznych i 

funkcjonalnych robót budowlanych, będących przedmiotem umowy koncesji lub art.29 ust. 

1 i 2 Pzp 

przez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, zaniechanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wyczerpujący  oraz  opis  przedmiotu  zamówienia,  który 

utrudnia  uczciwą  konkurencję  oraz  art.  12  ust.  1  ustawy  o  koncesji  lub  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez prowadzenie postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub udzielenie zamówienia w 

sposób  nie  zapewniający  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

4.   Art.  39  ust.  1  ustawy  o  koncesji  lub  art  93  ust.  1  Pzp 

przez  ustanowenie  w  sposób 

niedopuszczalny dodatkowych przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania. 

usunięcie  wskazanych  naruszeń,  względnie  jeżeli  to  byłoby  niewykonalne, 

unieważnienia  postępowania  jako  obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy; 

zasądzenie  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  według 

norm  prawem  przewidzianych  na  podstawie  szczegółowych  wniosków  złożonych 

podczas posiedzenia i rozprawy. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 21 lutego 2018 r. wniósł o odrzucenie 

albo o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

O

dwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania  przepisy  ustawy.  Zdaniem  zamawiającego  prowadzenie  postępowania  na  podstawie 

regulaminu, 

zgodnie  z  art.  4  ust.  3  PPP  oznacza,  że  podmiot  zainteresowany  udziałem  w 

postępowaniu  nie  może  wnieść  odwołania.  Środki  ochrony  prawnej  przysługują  bowiem  tylko  w 

sytuacji, gdy zamawiający przy wyborze partnera prywatnego stosuje  przepisy dotyczące udzielenia 

zamówienia publicznego albo koncesji na roboty budowalne lub usługi. 

Ocena  wniosku  zamawiającego  wymaga  nie  tylko  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  zamawiający 

może prowadzić postępowanie na wyłonienie partnera prywatnego na podstawie własnego regulaminu 

z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych lub ustawy o koncesji. W pierwszej kolejności 

należy  ustalić,  czy  rezultatem  przeprowadzonego  postępowania  będzie  zawarcie  umowy  o 

partnerstwie publiczno-prywatnym. Dopiero jednoznacznie pozytyw

na odpowiedź na to pytanie pozwoli 

na badanie procedury, którą stosować powinien zamawiający przy wyłonieniu partnera publicznego.  

Art.  7  ust.  1  PPP  stanowi,  że  przez  umowę  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym  partner 

prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości 

lub w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny 

zobowiązuje  się  do  współdziałania  w  osiągnięciu  celu  przedsięwzięcia,  w  szczególności  przez 

wniesienie wkładu własnego. Definicja wkładu własnego została wskazana w art. 2 pkt 5 PPP. Przepis 

ten  stanowi,  że    wkład  własny  to  świadczenie  podmiotu  publicznego  lub  partnera  prywatnego 

polegające w szczególności na: 

usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia, 

b) wniesieniu składnika majątkowego. 

Na  podstawie  ogłoszenia  o  zamówieniu,  opisu  potrzeb  i  wymagań  zamawiającego  oraz 

regulaminu 

postępowania Izba  ustaliła,  że  zamawiający  zamierza  wyłonić  w badanym  postępowaniu 

partnera prywatnego, który: 

wybuduje  instalację  do  mechaniczno-biologicznego  przetwarzania  odpadów,  a  następnie 

wspólnie z Miastem utworzy spółkę celową do zarządzania instalacją, albo 

posiada  instalację  do  mechaniczno-biologicznego  przetwarzania  odpadów  i  wspólnie  z 

Miastem utworzy spółkę celową do zarządzania instalacją. 

Zgodnie  z  dokumentem 

zatytułowanym  „Opis  potrzeb  i  wymagań  w  zakresie  dotyczącym 

Regionalnej Instalacji 

do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Gminy Miasta Jasło” w wariancie 

2  opisanym  powyżej  alternatywnie  partner  prywatny  może  podpisać  ze  spółką  celową  umowę 

cywilnoprawną,  na  podstawie  której  spółka  celowa  będzie  posiadała  tytuł  prawny  do  nieodpłatnego 

korzystania  z  instalacji. 

W  obu  wariantach  spółka  celowa  będzie  odpowiedzialna  za  utrzymanie  i 

eksploatację  instalacji  oraz  pokrywanie  kosztów  awarii,  remontów,  modernizacji,  zatrudnienia 

pracowników oraz będzie odpowiedzialna za przetwarzanie odpadów. Musi również posiadać wszelkie 

decyzje administracyjne 

pozwalające na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów. 

Ponadto 

zamawiający ustalił, że w obu wariantach: 

Gm

ina wnosi do spółki wkład pieniężny. 

Udział Gminy w spółce do 10%. 

Udział Gminy w zyskach do 10%. 

Partner prywatny wnosi do spółki wkład pieniężny. 

Wynagrodzeniem partnera 

prywatnego jest prawo do udziału w zyskach spółki celowej. 

Zamawiający ustalił także, że powyższe warunki mogą podlegać negocjacji. 

W § 7 ust. 3 Regulaminu postępowania zamawiający ustalił, że kryteriami oceny ofert mogą być: 

podział  zadań  i  ryzyk  związanych  z  przedsięwzięciem  pomiędzy  podmiotem  publicznym  i 

partnerem prywatnym; 

terminy  i  wysokość  przewidywanych  płatności  lub  innych  świadczeń  podmiotu  publicznego, 

jeżeli są one planowane. 

Natomiast w ust. 4 stwierdził, że kryteriami oceny ofert mogą być również w szczególności: 

podział  dochodów  pochodzących  z  przedsięwzięcia  pomiędzy  podmiotem  publicznym  i 

partnerem prywatnym; 

stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego; 

efektywność  realizacji  przedsięwzięcia,  w  tym  efektywność  wykorzystania  składników 

majątkowych; 

kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, 

serwis. 

W 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  ramach  PPP 

zamawiający  ustalił,  że  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  partner  publiczny  będzie  się  kierował 

nast

ępującymi kryteriami: 

Średnia cena za przyjęcie do instalacji jednej tony zmieszanych odpadów komunalnych – waga 

Średnia  cena  za  przyjęcie  do  instalacji  jednej  tony  segregowanych  odpadów  komunalnych 

typu: papier, tworzywa sztuczne, szkło, metale i opakowania wielkomateriałowe – waga 15 %; 

Okres stałości ceny za przyjęcie do instalacji jednej tony zmieszanych odpadów komunalnych – 

waga 15%; 

Okres  stałości  ceny  za  przyjęcie  do  instalacji  jednej  tony  segregowanych  odpadów 

komunalnych typu: papier, tworzyw

a sztuczne, szkło, metale i opakowania wielkomateriałowe – 

waga 15%; 

Wartość wykupu udziału Miasta Jasło w Spółce – 10%; 

6.  Termin uruchomienia instalacji 

– 10%.  

Dokumentacja  postępowania  nie  zawiera  żadnych  innych  informacji  relewantnych  dla  przyszłej 

umowy.  

Izba zważyła, że powołane ustalenia budzą wątpliwości co do tego, czy zamawiający zamierza 

zawrzeć  umowę  o  PPP  w  rozumieniu  art.  7  ust.  1  PPP.    Wprawdzie  przepisy  PPP  pozostawiają 

stronom  takiej  umowy  daleko  idącą  swobodę  wyboru  formy  współpracy,  to  jednak  musi  ona  spełnić 

minimalne standardy opisane w art. 7 ust. 1 

PPP. Przepis ten nakłada in fine na partnera publicznego 

zobowiązanie do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności przez wniesienie 

wkładu  własnego.  Analiza  powołanych  postanowień  dokumentacji  postępowania  nie  prowadzi  do 

przekonania,  że  wymóg  ten  został  spełniony.  I  tak,  wniesienie  wkładu  w  postaci  składnika 

majątkowego,  czyli  nieruchomości,  na  której  ma  znajdować  się  RIPOK,  to  powinność  wykonawcy. 

Kolejno  koszty  funkcjonowania  instalacji, 

zarówno  techniczne,  jak  i  osobowe  ponosić  ma  spółka 

celowa,  nie  podmiot  publiczny

.  Również  ta  spółka  ma  posiadać  wszystkie  niezbędne  decyzje  i 

zezwolenia. Jedynym przewidywanym zaangażowaniem podmiotu publicznego jest wniesienie wkładu 

własnego w postaci pieniężnej, przy czym przewiduje się, że również podmiot prywatny wniesie wkład 

gotówkowy.  Zwraca  uwagę,  że  partycypacja  finansowa  podmiotu  publicznego  we  wspólnym 

przedsięwzięciu nie jest pewna, gdyż zastrzeżono, że kwestia ta może podlegać negocjacji. Opisane w 

dokumentacji postępowania zaangażowanie zamawiającego we wspólne przedsięwzięcie budzi zatem 

wątpliwości, co do spełnienia opisanego ustawą obowiązku współdziałania.  

Ewentualnego  w

spółdziałania  zamawiającego  w  związku  z  realizacją  przedsięwzięcia  nie 

wynika  również  z  ustalonych  przez  zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert,  które  odnoszą  się  w 

przeważającej  mierze  do  usługi  przetwarzania  odpadów  w  instalacji,  którą  ma  wybudować  lub 

chce  wyłonić  partnera  prywatnego  do  wspólnego  przedsięwzięcia,  czy  też  de  facto  zlecić  usługę 

przetwarzania  odpadów.  Wątpliwości  te  są  uzasadnione  tym  bardziej,  że  zamawiający  wyłączył 

możliwość ustalenia terminu wykupu swoich udziałów. Oznacza to a contrario, że może nastąpić to w 

każdym  czasie.  Ponadto  opisane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  kryteria  oceny  ofert  nie  zawierają, 

obligatoryjnego  w  myśl  art.  6  ust.  2  pkt  1  PPP,  kryterium  podziału  zadań  i  ryzyk  związanych  z 

przedsięwzięciem  pomiędzy  podmiotem  publicznym  i  partnerem  prywatnym.  Oznacza  to,  że 

zamawiający  nie  przewidział  jednego  z  charakterystycznych  elementów  partnerstwa  publiczno-

prywatnego,  co  może  być  wynikiem  przyjęcia,  że  w  istocie  zamawiający  nie  wyklucza  obciążenia 

zadaniami i ryzykami, zwłaszcza w przypadku wykupu udziałów Miasta w spółce, wyłącznie partnera 

prywatnego.  Takie  rozwiązanie  jednak  stanowi  zaprzeczenie  współdziałania  w  osiągnięciu  celu 

przedsięwzięcia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 PPP. 

Art. 4 ust. 3 PPP stanowi, że w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa o koncesji 

ani  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych,  wyboru  partnera  prywatnego  dokonuje  się  w  sposób 

gwarantujący  zachowanie  uczciwej  i  wolnej  konkurencji  oraz  przestrzeganie  zasad  równego 

traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej 

ustawy

.  Izba  zważyła,  że  przywołany  przepis  nie  daje  zamawiającemu  dowolności  w  odstąpieniu  od 

stosowania przepisów ustawy o koncesji albo ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzec trzeba, 

że obie ustawy  zawierają katalog przesłanek uzasadniających  wyłączenie stosowania ich przepisów. 

W przypadku ustawy o koncesji jest to art. 5, w ustawie Prawo zamówień publicznych są to art. 4, 4a i 

4d

.  Zamawiający  może  zatem  dokonać  wyboru  partnera  prywatnego  na  podstawie  własnego 

regulaminu tylko w sytuacji, gdy stwierdzi zaistnienie jednej z przesłanek wskazanych w powołanych 

prze

pisach. Wykazanie, że dane postępowanie nie podlega  przepisom ustawy o koncesji ani Prawu 

zamówień  publicznych  jest  obowiązkiem  zamawiającego,  któremu  w  okolicznościach  sporu  nie 

podołał.   

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 

ust. 1 pkt 1 Pzp

, gdyż zamawiający nie był uprawniony do prowadzenia postępowania na podstawie 

art.  4  ust.  3  PPP

.  W  ocenie  składu  orzekającego  badane  postępowanie  stanowi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  albo  postępowanie  o  udzielenie  koncesji  na  usługi.  Kwestia  ta  powinna  być 

zbadana na rozprawie. 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Art. 4. ust. 1 PPP stanowi, że jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego zostało określone 

w  sposób,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  2  ustawy  o  koncesji    stosuje  się  przepisy  tej  ustawy,  w 

określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym 

stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nieregulowanym w niniejszej 

ustawie. 

W myśl art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji w przypadku powierzenia koncesjonariuszowi: 

Wykonania robót  budowlanych  –  wynagrodzenie stanowi  wyłącznie prawo do  eksploatacji 

obiektu  budowlanego  będącego  przedmiotem  umowy  albo  takie  prawo  wraz  z  płatnością 

(umowa koncesji na roboty budowlane); 

Świadczenia usług i zarządzania tymi usługami – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo 

do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością 

(umowa o koncesji na usługi). 

Należy zgodzić się z zamawiającym, że w dyspozycji przytoczonych przepisów nie mieści się 

sytuacja, w której wynagrodzeniem wykonawcy będzie udział w zysku spółki celowej, którą utworzy 

z  zama

wiającym.  Zamawiający  nie  powierzy  partnerowi  prywatnemu  budowy  instalacji,  gdyż 

oczekuje,  że  ten  wybuduje  ją  na  własny  koszt,  zatem  dyspozycja  art.  3  ust.  2  pkt  1  ustawy  o 

koncesji nie znajduje zastosowania w sprawie. Brak jest też podstaw do jednoznacznego przyjęcia, 

że wynagrodzenie stanowić będzie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy. 

Po  pierwsze,  przedmiotem  umowy,  przynajmniej  de  nomine,  jest 

wspólne  prowadzenie  za 

pośrednictwem  spółki  celowej  RIPOK.  Po  drugie:  z  opisem  nie  współbrzmią  kryteria  oceny  ofert, 

których  gros  odnosi  się  do  usługi  przetwarzania  odpadów.  Uznaniu  usługi  przetwarzania  odpadów 

ściśle  za  usługę  będącą  przedmiotem  koncesji  sprzeciwia  się  z  kolei  brak  w  dokumentacji 

postępowania  jakichkolwiek  danych  dotyczących  świadczenia  wykonawcy  np.  ilości  i  struktury 

odpadów oraz gwarancji skierowania odpadów do instalacji.  

Ponadto  n

ie  można  pominąć,  że  obowiązujące    regulacje    w    zakresie    utrzymania    czystości    i  

porządku   w  gminach zostały  tak  skonstruowane,  aby  zapewnić  zakładom  o  statusie  RIPOK 

wyłączność  na  zagospodarowanie  głównego  strumienia  odpadów komunalnych.  Jednocześnie,  z  

punktu  widzenia  prawa  konkurencji,  po regionalizacji  wprowadzonej  w  nowym  systemie  powstały  

lokalne  rynki zagospodar

owania  odpadów.  Na  określonym  rynku  operatorzy  instalacji dysponują 

tzw.  kluczowymi  urządzeniami,  to  znaczy  najważniejszą  (często  jedyną)  infrastrukturą  do 

przetwarzania odpadów w danym regionie. W konsekwencji RIPOK posiadają zazwyczaj dominującą 

po

zycję  na  lokalnym  rynku  zagospodarowania  odpadów.  W  tej  sytuacji  trudno  jest  przyjąć,  że 

wykonawca poniesie  ryzyko  ekonomiczne

, o którym mowa w art. 3 ust. 3 i 4 ustawy o koncesji. Art. 3 

ust.  4  stanowi,  że  przez  ponoszenie  ryzyka  ekonomicznego  należy  rozumieć    sytuację,  w  której  w 

zwykłych warunkach funkcjonowania  koncesjonariusz  nie  ma  gwarancji  odzyskania  poniesionych  

nakładów    inwestycyjnych    lub    kosztów    związanych  z  eksploatacją  obiektu  budowlanego  lub 

świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a 

w szczególności  jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie 

mog

ą być jedynie nominalne lub nieistotne.  

Wobec  ustalenia,  że  w  sprawie  nie  znajdą  zastosowania  przepisy  dotyczące  koncesji,  należy 

zwrócić się ku przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Ta w art. 2 pkt 13 stanowi, że przez 

zamówienie  publiczne  należy  rozumieć  umowy  odpłatne  zawierane  między  zamawiającym  a 

wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  przedmiotem  umowy,  która  zamierza 

zawrzeć  z  zamawiającym nie  będą usługi. Wskazał,  że    przedmiotem umowy ma być  zobowiązanie 

partnera  prywatnego  do  udostępnienia  możliwości  korzystania  przez  spółkę  celową  z  instalacji  do 

mechaniczno-

biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych przez wniesienie instalacji aportem 

do spółki celowej lub podpisanie umowy, której przedmiotem będzie przekazanie instalacji do używania 

i pobierania p

ożytków przez spółkę celową. 

W  ocenie  składu  orzekającego  takie  stanowisko  wskazuje,  że  zdaniem  zamawiającego 

przedmiotem postępowania jest specyficzna usługa zapewnienia możliwości korzystania z instalacji do 

mechaniczno-

biologicznego  przetwarzania  odpadów  komunalnych  przez  spółkę  celową.  Z  kolei  z 

analizy  powołanych  na  wstępie  postanowień  dotyczących  kryteriów  oceny  ofert  opisanych  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  wynika,  że  zasadniczą  treścią  świadczenia  oczekiwanego  przez 

zamawiającego  jest  przyjęcie  odpadów  do  instalacji,  gdyż  do  niego  odnoszą  się  cztery  z  sześciu 

kryteriów oraz termin uruchomienia instalacji.  

Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  2  pkt  10  Pzp  pod  pojęciem  usługi  należy  rozumieć  wszystkie 

świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.  

W konsekwencji świadczenie wykonawcy Izba uznała ze usługę. 

Nie  podzielono  też  poglądu  zamawiającego,  że  umowa,  którą  zamawiający  zamierza  zawrzeć  z 

wykonawcą nie będzie umową odpłatną w rozumieniu art. 2 pkt 13 Pzp. Sam fakt, że wykonawca nie 

otrzyma 

wynagrodzenia  bezpośrednio  od  zamawiającego,  nie  dyskwalifikuje  odpłatnego  charakteru 

umowy.  Pojęcie  odpłatności  umowy  nie  ogranicza  się  do  świadczenie  pieniężnego  pochodzącego 

bezpośrednio od zamawiającego. Odpłatność w dwustronnych stosunkach zobowiązujących oznacza 

bowiem jedynie obowiązek zapłaty za świadczenie wzajemne, która musi stanowić korzyść majątkową 

dla strony umowy

. Odpłatność może mieć charakter wynagrodzenia wypłacanego bezpośrednio przez 

stronę umowy, ale również strony mogą w granicach wynikających z art. 357

 k.c. 

inaczej ukształtować 

stosunek umowny.  

Odpłatność zakłada zaistnienie przysporzenia majątkowego. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 

25 marca 2010 r.  w sprawie C-

451/08 wywiódł, że odpłatny charakter umowy oznacza, że instytucja 

zamawiająca otrzymuje z tego tytułu świadczenie w zamian za świadczenie wzajemne  (Zb. Orz. 2010, 

s.  I-02673,  pkt  48). 

Świadczeniem  wzajemnym  zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy  w  badanym 

postępowaniu  jest  prawo  do  udziału  w  zysku  spółki  celowej.  Udział  w  zysku  spełnia  kryterium 

Argument zamawiającego o hipotetycznym charakterze zysku spółki celowej nie dyskwalifikuje 

umowy,  którą  zamawiający  zamierza  zawrzeć  z  wykonawcą,  jako  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Po  pierwsze,  przec

zą  temu  powołane  wyżej  uwarunkowania  dotyczące 

funkcjonowania RIPOK. Po drugie, 

zysk spółki celowej zależny jest w pierwszej kolejności od tego, 

czy  użytkowany  przez  nią  RIPOK  będzie  w  stanie  odbierać  odpady,  zatem  istotą  zobowiązania 

wykonawcy  jest  zapewn

ienie  gotowości  świadczenia  usługi  przyjęcia  odpadów.  Należy  zwrócić 

uwagę, że na gruncie zamówień publicznych istnieją usługi, przy wykonaniu których przewidzenie 

rozmiaru  świadczenia  wykonawcy  nie  jest  możliwe  a  wykonawca  musi  utrzymywać  zdolność  do 

wyko

nania  zobowiązania.  Usługę  taką  stanowi  np.  zimowe  utrzymanie  dróg.  Sam  fakt,  że  nie 

można  przewidzieć  rozmiaru  świadczenia  wykonawcy,  a  więc  i  uzyskanej  przez  niego  korzyści 

majątkowej,  nie  dyskwalifikuje  zatem  takiej  umowy  jako  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Również fakt wykonywania umowy w formie spółki celowej nie dyskwalifikuje danego stosunku 

zobowiązaniowego  jako  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  wynikającego  z  tego 

obowiązku udzielenia zamówienia na podstawie stosownych przepisów. Pogląd ten jest utrwalony 

w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (wyroki  z  18  listopada  1999  w 

sprawie C-107/98 oraz z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03). 

Dostrzeżono również, że zamawiający w § 5 ustalił, że postępowanie prowadzone jest w trybie 

dialogu  konkurencyjnego.  Trafnie  zatem  odczytał,  że  specyfika  postępowania  wymaga 

zastosowania tego trybu przewidzianego w Prawie zamówień publicznych. 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  zważyła,  że  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

przepisów  Pzp,  gdyż  poszczególne  postanowienia  zawarte  w  dokumentacji  postępowania  nie 

odpowiadają wymaganiom norm ustawowych.  

Zamawiający  naruszył  art.  60c  ust.  2  Pzp,  ponieważ  wyznaczył  zbyt  krótki  termin  składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu. Powołany przepis odsyła do art. 49 Pzp, który w 

ust.  2  stanowi,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza,  kwoty  określone  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp,  termin  składania  wniosków  nie  może  być 

krótszy  niż  30  dni  od  dnia  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej. W badanym postępowaniu ogłoszenia o zamówieniu ukazało się 30 stycznia 2018 r., 

natomiast  termin  składania  wniosków  został  wyznaczony  na  16  lutego  2016  r.  Zamawiający 

dopuścił się zatem obrazy art. 60c Pzp.  

,  gdyż  zamawiający  nie  określił,  ani  wstępnego  harmonogramu  postępowania  i  ewentualnego 

podzia

łu  dialogu  na  etapy,  ani  liczby  wykonawców,  których  zamierza  zaprosić  do  dialogu,  ani 

kryteri

ów selekcji, jeśli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postepowaniu będzie 

większa niż 3. 

Dopuszczona  przez  zamawiającego  w  pkt  II.2.4  ogłoszenia  o  zamówieniu  możliwość 

modyfikacji kr

yteriów oceny ofert w trakcie negocjacji narusza art. 60c ust. 1 oraz art. 60d ust. 5 pkt 

6 Pzp. Powołane przepisy dają wprawdzie zamawiającemu możliwość nie dokonywania w całości 

opisu  kryteriów,  jeśli  ich  znaczenie  lub  wagi  nie  są  możliwe  do  ustalenia  na  danym  etapie 

postępowania, jednak nie dozwalają na zmianę tych kryteriów. Kryteria oceny ofert mają doniosłe 

znaczenie  z  punktu  widzenia  wykonawcy  wchodzącego  w  dialog  z  zamawiającym  dotyczący 

przedsięwzięcia  o  złożonym  charakterze,  którego  sposób  realizacji  zostanie  dopiero  ustalony, 

zatem ustawa nie zezwala na ich zmianę. 

Nie  podzielono  natomiast  zarzutu  dotyczącego  opisu  kryterium  oceny  ofert  „wartość  wykupu 

udziałów  Miasta  Jasło  w  spółce  docelowej”,  któremu  zarzucono  brak  wskazania,  w  jaki  sposób 

zamaw

iający  obliczy  tę  wartość.  W  ocenie  składu  orzekającego  kwestia  ta  może  i  powinna  być 

doprecyzowana w trakcie dialogu 

bez obrazy przepisów ustawy. 

W  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  Izba  zważyła,  że  zamawiający  nie  dopuścił  się 

naruszenia  art.  29  Pzp, 

gdyż  przepis  ten  nie  znajduje  zastosowania  we  wstępnej  fazie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego. 

Prowadz

ąc postępowanie w tym trybie zamawiający, na etapie  publikacji ogłoszenia o zamówieniu 

i  zaproszenia  do  dialogu,  nie  jest  zobligowany  do  jednoznacznego 

i  wyczerpującego  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Dialog  konkurencyjny  jest  postępowaniem  odkrywczym,  które  jest 

ukierunkowane  na  uzyskanie  przez  zamawiającego  wiedzy  na  temat  rozwiązań  dostępnych  na 

rynku i wyboru najlepszego z nich

, co oznacza, że wymagania ustawy dotyczące opisu przedmiotu 

zamówienia,  charakterystyczne  dla  podstawowych  trybów  przetargowych,  nie  są  możliwe  do 

zastosowania 

na  wstępnym  etapie  tej  procedury.  Wszczynając  postepowanie  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego zamawiający jest zobowiązany jedynie do opisania swoich potrzeb i wymagań. W 

badanym postępowaniu zamawiający dokonał tego opisu jednak z naruszeniem przepisów ustawy 

oraz 

zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.  

Przepis  art.  60c  ust.  1  pkt  1  Pzp  nakazuje  zamawiającemu  zamieszczenie  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu opisu potrzeb i wymagań określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się do 

dialogu  lub  informację  o  sposobie  uzyskania  opisu.  Zamawiający  wprawdzie  sporządził  w 

załączniku  nr  1  Opis  potrzeb  i  wymagań  w  zakresie  dotyczącym  RIPOK,  jednak  są  one 

niewystarczające  dla  przygotowania  się  wykonawców  do  udziału  w  dialogu,  czego  wymaga 

przywołany przepis. Izba podzieliła pogląd odwołującego, że stanowiące jego jedyną treść opisane 

ustawowych

.  Zamawiający  oczekuje  od  wykonawców  dołączenia  do  wniosku  dokumentu 

zawierającego  opis  techniczny  instalacji,  przy  czym  nie  wskakuje  nawet  elementów 

obligatoryjnych.    Trudno 

przecież  przypuszczać,  aby  zamawiający  nie  miał  oczekiwań  co  do 

minimalnej 

przepustowością  części  instalacji,  w  której  będą  przetwarzane  odpady  zielone  lub 

wiedzy co do   morfologii 

odpadów, które będą kierowane do instalacji, a te dane mają znaczenie 

dla przygotowania się wykonawców do udziału w dialogu. 

Izba  nie  miała  wątpliwości,  że  przez  powołane  wymagania  zamawiający  naruszył  zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czyniąc  je  nieprzejrzystym.  Wobec 

szczątkowych  danych  zawartych  w  dokumentacji  postępowania  oraz  ograniczeniu  udziału 

zamawiającego we wspólnym przedsięwzięciu jedynie do hipotetycznej partycypacji pieniężnej, nie 

sposób  przyjąć,  że  jest  możliwe  uczciwe  konkurowanie  o  zamówienie  wykonawców,  którzy 

posiadają  instalację  i  takich,  którzy  dopiero  ją mieliby  wybudować.    Dokumentacja  postępowania 

nie zawiera bowiem żadnych informacji, które byłyby użyteczne dla wykonawcy, który instalacji nie 

posiada. Wydaje się, że minimalnym wsparciem ze strony zamawiającego powinno być wskazanie 

możliwych lokalizacjami dla budowy instalacji oraz współpraca związana z możliwością uzyskania 

decyzji  środowiskowej,  pozwolenia  na  budowę,  pozwolenia  zintegrowanego,  czy  statusu 

regionalnej  instalacji.  Taki  stan  rz

eczy  tworzy  jawną  preferencję  dla  wykonawcy,  który  posiada 

instalację do przetwarzania odpadów.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uwzględniła  alternatywne  żądanie  odwołującego  i  nakazała 

unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Nagromadzenie  naruszeń 

przepisów  ustawy  w  jednym  postępowaniu  i  to dotyczących  kwestii  podstawowych,  w  tym  takich 

jak  termin  składania  wniosków,  brak  wymaganych  reguł  prowadzenia  postępowania, 

antykonkurencyjny opis potrzeb i wymagań zamawiającego powoduje, że postępowanie nie może 

być  kontynuowane  i  podlega  unieważnieniu.  Zamawiający  jest  uprawniony  i  obowiązany  do 

dokonania opisu i ustalenia reguł obowiązujących postępowaniu zgodnie z przepisami i zasadami 

ustawy

.  Izba  nie  może  zamawiającego  w  tym  zastępować.  Kontynuowanie  badanego 

postępowania  doprowadziłoby  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  która 

podlegałaby unieważnieniu. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu  pobierania  wp

isu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm). 

Przewodniczący: