KIO 2439/18 WYROK dnia 7 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2439/18 

WYROK 

 z dnia 7 grudnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:  

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  listopada  2018  r.  przez  wykonawcę: 

Farmacol 

– Logistyka Sp. z o.o. 40-431 Katowice, ul. Szopienicka 77 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Wojewódzki  Szpital  dla  Nerwowo  

i Psychicznie Chorych w 

Lubiążu 56-100 Lubiąż, ul. Mickiewicza 1 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Neuca  S.A. 

Farmada Transport Sp. z o.o. 87-

100 Toruń, ul. Szosa Bydgoska 58, zgłaszających swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert 

i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla  części  pierwszej  zamówienia  (Pakiet  nr  1)  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  zgodnie  z  postanowieniami  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.,  Farmada  Transport 

Sp.  z  o.o.  87-

100  Toruń,  ul.  Szosa  Bydgoska  58  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w części pierwszej (Pakiet nr 1), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

ustawy Prawo zamówień publicznych; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Wojewódzki  Szpital  dla  Nerwowo  

i Psychicznie Chorych w Lubiążu 56-100 Lubiąż, ul. Mickiewicza 1 i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  

Farmacol 

– Logistyka Sp. z o.o. 40-431 Katowice, ul. Szopienicka 77, tytułem wpisu 

od odwołania; 

2.2. zasądza od zamawiającego: Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie 

Chorych  w  Lubiążu  56-100  Lubiąż,  ul.  Mickiewicza  1  na  rzecz  Odwołującego: 

Farmacol 

– Logistyka Sp. z o.o. 40-431 Katowice, ul. Szopienicka 77 kwotę 11 100 zł 

00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący:      ...………………………… 

Sygn. akt: KIO 2439/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,  prowadzone  w  trybie przetargu 

nieograniczonego  na  dostawę  leków  (dalej  „Postępowanie”  lub  „Zamówienie”)  zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  630763-N-2018  

z  dnia 

2  października  2018  r.  przez  Wojewódzki  Szpital  dla  Nerwowo  i  Psychicznie 

Chorych  w  Lubiążu  56-100  Lubiąż,  ul.  Mickiewicza  1  (zwany  dalej:  „zamawiającym”). 

Zamawiający dokonał podziału zamówienia na trzy pakiety (części). 

W  dniu  21  listopada  2018  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w części obejmującej zamówienie dla pakietu nr 1 oraz przekazał informację wykonawcom. 

W  dniu  26  listopada  2018  r.  wykonawca  Farmacol 

–  Logistyka  Sp.  z  o.o.  40-431 

Katowice,  ul.  Szopienicka  77 

zwany  dalej  „odwołującym”,  działając  na  podstawie  art  182 

ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 

r.,  poz.  1986) 

–  dalej  „ustawa  Pzp”,  w  zw.  z  art.  179  ustawy  Pzp,  wniósł  odwołanie  od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego  polegającej  na  braku 

odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca 

S.A.  i  Farmada  Transport  Sp.  z  o.o.  Toruń,  ul.  Szosa  Bydgoska  58  w  przedmiotowym 

postępowaniu, jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej 

„SIWZ”). 

Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców; 

2.  art.  87  ust.  2  pkt  3  ust

awy  Pzp  i  pozostającego  z  nim  w  związku  art.  89  ust.  1  pkt.  2 

ustawy  Pzp,  poprzez  niezasadne  poprawienie  oferty  w  zakresie  pakietu  nr  1 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada 

Transport Sp. z o.o. i zaniechanie cz

ynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu 

oferty  w  zakresie  pakietu  nr  1  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. w przedmiotowym 

postępowaniu, jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1; 

dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty w zakresie Pakietu nr 1 złożonej 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.  

i  Farmada  Transport  Sp.  z  o.o.  w  przedmiotowym  postępowaniu,  jako  niezgodnej  

z treścią SIWZ; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Podnos

ząc  powyższe  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  dokonując  ponownego 

badania ofert stwierdził, że w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.  i  Farmada  Transport  Sp.  z  o.o.  zaoferowano,  

w  Pakiecie  nr  1  w  poz.  448  Syrop  Prawoślazowy  zamiast  Syropu  Sosnowego  złożonego. 

Zamawiający  uznał,  że  Syrop  Prawoślazowy  nie  jest  zamiennikiem  Syropu  Sosnowego 

złożonego.  Po  szczegółowej  analizie  oferty,  wyjaśnień  i  zapisów  SIWZ,  zamawiający  uznał 

zaoferowanie  leku  w  poz.  448  za  inną  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ, 

niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i postanowił, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) 

ustawy  Pzp,  poprawić  tę  omyłkę  poprzez  wykreślenie  w  ofercie  tego  wykonawcy,  

w załączniku do oferty nr 2 - Spis leków, w Pakiecie 1, leku zaoferowanego w poz. 448: SIR. 

PRAWOŚLAZOWY 125G ALTHAEAE /HASCO. W związku z wykreśleniem zaoferowanego 

leku  w  poz.  448,  uległy  zmianie wartości  netto i brutto oferty  i tak:  wartość  netto  w  miejsce 

kwoty 634 630,05 zł wpisano: 634 045,05 zł.; wartość brutto w miejsce kwoty 685 836,72 zł 

wpisano: 685 203,72 zł. 

Dalej  zamawiający  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  zasadami  określonymi  w  SIWZ, 

zamawiający dopuścił braki w ofercie wynoszące maksymalnie 5% wszystkich pozycji leków, 

czyli  wykonawca  mógł  nie  zaoferować  25  z  516  poz.  leków.  Po  poprawieniu  omyłki  oferta 

zawiera 515 pozycji 

zaoferowanych leków, czyli brak dotyczy jednej pozycji, co stanowi mniej 

niż  0,2%  wszystkich  pozycji  leków.  Wartość  wykreślonej  pozycji  wynosi  mniej  niż  0,001 

wartości brutto całej oferty. W ocenie zamawiającego zmiany w ofercie są więc nieistotne, nie 

mają  wpływu  na  miejsce  oferty  w  rankingu,  oferta  po  poprawieniu  omyłki  nadal  spełnia 

oczekiwania zamawiającego. 

Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się z wynikami oceny ofert w zakresie Pakietu 

nr  1  i  podnosi

ł,  odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  że  podstawowymi 

zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych są: zasada uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Zgodnie  z  cytowanym  przepisem  zamawiający,  

na  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jest  zobligowany  

do  sprawiedliwego  traktowania  uczestników  postępowania,  bez  stosowania  jakichkolwiek 

przywilejów,  a  także  bez  środków  dyskryminujących.  Zamawiający  nie  może  tworzyć  

i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału 

w  przetargu,  nie  może  również  działać  w  sposób,  który  będzie  eliminować  z  udziału  

w  postępowaniu  określonej  grupy  wykonawców  albo  też  stwarzać  określonej  grupie 

uprzywilejowanej pozycji. 

Oferta 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A.  

i  Farmada  Transport  Sp.  z  o.o. 

w  przedmiotowym  postępowaniu pomimo,  iż  nie  odpowiada 

treści  SIWZ  nie  została  odrzucona.  Zamiast  odrzucenia  zamawiający  uznał  zaoferowanie 

leku w poz. 448 za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z  SIWZ, niepowodującą 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  i  postanowił  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

poprawić  tę  omyłkę  poprzez  wykreślenie  tej  pozycji  w  ofercie  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.  i  Farmada  Transport  

Sp.  z  o.o.  z

amawiający  jest  zobligowany  do  sprawiedliwego  traktowania  uczestników 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zarówno  w  fazie  przygotowania,  

jak  i  przeprowadzenia  postępowania.  Taka  zasada  nie  została  zachowana  przez 

z

amawiającego. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i pozostającego  

z  nim  w  związku  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp,  odwołujący  podnosił,  że  w  pakiecie  nr  1 

pozycja  448  z

amawiający  wymagał  zaoferowania  syropu  sosnowego  złożonego  125g. 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.  i  Farmada 

Transport  Sp.  z  o.o.   zaoferowali  w  pakiecie  nr 1,   w  tej  pozycji  Syrop 

Prawoślazowy 125g, 

który nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie wskazań. Również i sam  zamawiający podczas 

ponownego badania ofert stwierdził, że  Syrop Prawoślazowy nie jest zamiennikiem Syropu 

Sosnowego  złożonego.  Jest  to  okoliczność  bezsporna  i  znajduje  potwierdzenie  

w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 listopada 2018 

roku. 

W  związku  z  powyższym  oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Neuca  S.A.  i  Farmada  Transport  Sp.  z  o.o.  winna  zostać  odrzucona  jako 

niezgodna  z  zapisami  SIWZ.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  ma  bowiem  charakter 

obligatoryjny,  co  oznacza,  że  zaistnienie  przesłanki  w  nim  wymienionej,  tj.  niezgodności 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  musi  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Odrzucenie  oferty  jest 

konsekwencją  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  badaniu  i  ocenie  złożonych  ofert  

z treścią SIWZ. Z kolei stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający 

jest zobowiązany do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ Treść oferty 

jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  szczególności  wówczas,  gdy  Wykonawca  oferuje 

z

amawiającemu  przedmiot  inny  niż  przedmiot  zamówienia  opisany  w  SIWZ,  w  tym  nie 

spełniający  określonych  przez  zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych. 

Tymczasem  zamawiający  uznał  zaoferowanie  leku  w  poz.  448  za  inną  omyłkę,  polegającą  

na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodującą  istotnych  zmian  w  jej  treści  i  postanowił  

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

, poprawić tę omyłkę poprzez wykreślenie jednej 

pozycji 

w  ofercie  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. 

Pozycja 12 pkt. 5 SIWZ zawiera jedynie sposób obliczenia ceny oferty. Stanowi on, że 

w  przy

padku  braku  w  ofercie  w  Pakiecie  nr  1  pojedynczych  pozycji  leków/  brak  nie  może 

przekraczać  5%  ogólnej  ilości/  do  porównania  ceny  oferty  będziemy  brali  pod  uwagę 

najwyższe  ceny  brakujących  leków  zaoferowane  przez  innych  wykonawców.  Na  podstawie 

takiego zapisu 

nie można uznać, że lek nie został zaoferowany. SIWZ wyraźnie określa, że 

zapis  ten  znajduje  zastosowanie  tylko  „w  przypadku  braku  w  ofercie”,  a  takich  braków  w 

ofercie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.  i 

Farmada Transport Sp. z o.o. 

nie było, gdyż produkt został zaoferowany. Taka ingerencja w 

treść  oferty  wykonawcy  jest  nieuprawniona,  biorąc  pod  uwagę  zapis  art.  87  ust.  2  ustawy 

Pzp

,  który  zawiera  szczegółowe  regulację  dotyczące  poprawiania  przez  zamawiającego 

omy

łek występujących w ofercie. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie: 

(i) 

oczywiste  omyłki  pisarskie;  (ii)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem 

konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek;  (iii) 

inne  omyłki  polegające  na 

niezgodno

ści  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta została poprawiona. Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp  wyn

ika  obowiązek  zamawiającego  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Lege non 

distinguente

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wskazuje o jakie może chodzić tutaj omyłki, 

więc mogą wchodzić tutaj w grę wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy 

niezamierzone,  opuszczenia,  drobne  różnice  nie  będące  świadomym  pominięciem 

określonych  przez  SIWZ  wymogów.  Szczególny  charakter  tego  przepisu  wskazuje,  że  jego 

stosowanie  musi  mieć  pewne  granice,  które  są  wyznaczone  koniecznością  zachowania 

zasady  przejrzystości  i  jawności  postępowania  oraz  konieczności  równego  traktowania 

wszystkich wykonawców. 

Po  pierwsze,  wskazanie  towaru  niespełniającego  wymagań  zamawiającego  

nie  nastąpiło  skutkiem  omyłki,  lecz  było  świadomym  działaniem  wykonawcy.  W  ofercie 

złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. 

i Farmada Transport Sp. z o.o.  w Pakiecie 1 w poz. 448  zaoferowano  Syrop Prawo

ślazowy 

zamiast  Syropu  Sosnowego.  Brak  omyłkowości  działania  wykonawcy  powoduje,  

że zamawiający nie może poprawić oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który 

pozwala  wyłącznie  na  sanację  oferty  w  zakresie  omyłek.  Oferta  składana  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zawsze  oświadczeniem  woli  wykonawcy,  który 

kształtuje ją samodzielnie, odpowiadając na oczekiwania zamawiającego wyrażone w SIWZ. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty 

zdefiniowanego  w  art.  66  k.c.,  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  

z  oczekiwaniami  zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia. W omawianym stanie faktycznym oświadczenie woli wykonawcy jest sprzeczne 

z  oczekiwaniami  z

amawiającego,  w  pakiecie  1  pozycja  448  zamawiający  wymagał 

zaoferowania  syropu  sosnowego  złożonego  125g.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  

się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.  i  Farmada  Transport  Sp.  z  o.o.  zaoferowali  

w  pakiecie  1,  pozycji 

448  Syrop  Prawoślazowy  125g,  który  nie  spełnia  wymogu  SIWZ  

w  zakresie  wskazań.  Niewątpliwie  niezgodność  ta  nie  ma  charakteru  formalnego, 

redakcyjnego, a jest niezgodnością merytoryczną, odnosząca się do treści oświadczenia woli 

Wykonawcy. Nie sposób uznać jej uznać za błąd pisarski czy też inny w ujęciu art. 87 ust. 2 

ustawy  Pzp 

To  wykonawca  w  sposób  suwerenny  ustala,  jakie  produkty  chce  zaoferować 

zamawiającemu, a zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oferta może być zmieniona wyłącznie 

przed upływem terminu składania ofert. Ingerencja zamawiającego w treść oświadczenia woli 

wykonawcy  jest  więc  instytucją  stanowiącą  wyjątek  od  reguły  niezmienności  treści  oferty,  

a jej istotą we wszystkich sytuacjach opisanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest przywróceniu 

of

ercie  brzmienia  zamierzonego  przez  wykonawcę.  Przepisy  te  nie  mogą  być  wykładane 

rozszerzająco  i  pod  tym  względem  w  odniesieniu  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  nie 

obowiązują reguły inne niż w odniesieniu do art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Dopuszczona przez 

ustawodawcę  ingerencja  zamawiającego  w  treść  oświadczenia  woli  wykonawcy  nie  może 

zatem  polegać  na  wcielaniu  się  zamawiającego  w  rolę  wykonawcy,  zastępowaniu  go  przy 

ustaleniu,  co  chce  lub  nie  chce  zaoferować  w  danym  postępowaniu.  Aby  działanie 

zamawia

jącego  prowadziło  do  przywrócenia  zamierzonej  treści  zniekształconemu 

oświadczeniu wykonawcy, treść oferty powinna dać zamawiającemu podstawy do dokonania 

poprawy.  Tymczasem  oferta  wykonawcy  nie  zawierała  żadnych  informacji  pozwalających 

zamawiającemu na dokonanie poprawienia oferty. 

Po drugie, poprawienie omyłki (choć w ocenie odwołującego zaoferowanie w Pakiecie 

1 w poz. 448 Syropu Prawoślazowego zamiast Syropu Sosnowego nie jest omyłką) zmieniło 

ofertę w istotnym zakresie. Oferta przed poprawieniem omyłek i po ich poprawieniu zmieniła 

zakres  przedmiotowy  świadczenia  zaoferowany  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Neuca  S.A.  i  Farmada  Transport  Sp.  z  o.o.  W  związku  

z wykreśleniem zaoferowanego leku w poz. 448, uległy zmianie wartości netto i brutto oferty. 

Dostrzeżenie  wymaga  również  fakt,  że  po  poprawieniu  oferty  uznana  została  jako 

najkorzystniejsza

, zaś gdyby nie została poprawiona to powinna zostać odrzucona. 

Zamawiający,  w  dniu  27  listopada  2018  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania  poprzez  przesłanie  kopii  odwołania 

drogą elektroniczną, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 30 listopada 2018 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. 

(dalej  „przystępujący”),  zgłaszając  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego. 

Zamawiający,  przed  otwarciem  posiedzenia  wyznaczonego  na  dzień  6  grudnia  

2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W treści złożonego 

pisma procesowego wskazywał, że dopuścił składanie ofert, w których braki zaoferowanych 

pozycji  leków  nie  przekraczały  5%.  Informację  na  ten  temat  zamieścił  w  SIWZ  –  Opis 

przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5, pkt 12 ppkt 5, w Opisie sposobu obliczenia oferty – pkt 

12 ppkt 5 oraz w załączniku nr 1 do SIWZ – Formularz oferty (cena oferty). Podczas badania 

ofert zamawiający stwierdził, że w ofercie przystępującego zaoferowano w pakiecie 1 w poz. 

448  Syrop  Prawoślazowy  zamiast  Syropu  Sosnowego  złożonego.  Zamawiający  uznał,  że 

zaproponowany produkt nie może być uznany jako zamiennik opisanego w SIWZ. W związku 

z  powyższym  zakwalifikował  zaoferowanie  leku  w  poz.  448  za  inną  omyłkę,  polegającą  na 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  i  poprawił  ją  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp,  wykreślając  tę pozycję z formularza. W  związku z  tym  uległy  zmianie  wartości 

netto  i  brutto  oferty,  co  zamawiający  również  poprawił,  opierając  się  na  zapisach  SIWZ. 

Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. 

W ocenie zamawiającego wykreślenie pozycji z formularza stanowi nieistotną zmianę 

treści oferty, gdyż nie miało to wpływu na miejsce oferty przystępującego w rankingu, oferta 

po dokonanej korekcie nadal spełnia wymagania zamawiającego (brak jest jednej pozycji, co 

stanowi mniej niż 0,2% pozycji leków, natomiast wartość wykreślonej pozycji wynosi mniej niż 

0,001 wartości brutto całej oferty). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

ofertą  przystępującego,  korespondencją  prowadzoną  pomiędzy  zamawiającym  

a  przystępującym  w  niniejszym  postępowaniu,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jed

nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością 

poniesienia  szkody, 

będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Wnoszący 

odwołanie  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  Ustawy  oraz  złożył  ofertę  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  tym  dla  części  pierwszej  zamówienia.  Zamawiający 

dokonał  oceny  złożonych  ofert,  w  wyniku  czego  dokonał  wyboru  oferty  przystępującego  w 

części 1 (Pakiet nr 1) pomimo, że oferta tego wykonawcy winna być odrzucona na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp

.  Gdyby  zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny  ofert  i 

odrzucił ofertę przystępującego, oferta złożona przez odwołującego byłaby najkorzystniejszą 

w postępowaniu dla tej części zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  przystępującego,  jak 

również  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  zamawiającym  a  przystępującym 

ubiegającym się o udzielenie zamówienia w części pierwszej.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 1 SIWZ, jest 

dostawa leków lub produktów równoważnych wg specyfikacji załącznika nr 2 – spis leków (3 

pakiety). W punkcie 2 znalazł się zapis, że dopuszcza się wycenę leku równoważnego pod 

względem  składu  chemicznego  i  dawki  lecz  różniącego  się  postacią  przy  zachowaniu  tej 

samej  drogi  podania,  pod  wa

runkiem  że  zaoferowany  lek  będzie  też  równoważny  pod 

względem  terapeutycznym.  W  punkcie  5  Opisu  przedmiotu  zamówienia  zamawiający 

poinformował,  że  oferta  zawierająca  mniej  niż  95%  pozycji  z  ogólnej  ilości  leków  będzie 

odrzucona jako niekompletna. 

Ponadto  I

zba  ustaliła,  że  zamawiający  w  Rozdziale  12  –  Opis  sposobu  obliczania 

ceny  oferty,  pkt  5  zapisał,  że  w  przypadku  braku  w  ofercie  w  Pakiecie  nr  1,  pojedynczych 

pozycji  leków  (brak  nie  może  przekraczać  5%  ogólnej  ilości)  do  porównania  ceny  oferty 

będzie  brał  pod  uwagę  najwyższe  ceny  brakujących  leków  zaoferowane  przez  innych 

wykonawców. Analogiczny zapis zamieścił w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) – Cena 

oferty. W załączniku nr 2 zamawiający zawarł spis leków, w tym w Pakiecie nr 1 w poz 448 

wpisał: Syrop sosnowy złożony 125 g, w kolumnie ilość wpisał: 300 opakowań. 

Przystępujący  w  Pakiecie  nr  1,  w  poz.  448  zaoferował  lek:  SIR.  PRAWOŚLAZOWY 

125 g. ALTHAEAE/ HASCO.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  8  listopada  2018  r.  zamawiający  zwrócił  się  

do  przystępującego  o  wyjaśnienie  treści  jego  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  zakresie w jakim ten zaoferował inny produkt niż opisany przez zamawiającego w SIWZ.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  przystępujący,  pismem  z  9  listopada  2018  r.  wyjaśnił,  

że  w  pakiecie  nr  1  pozycja  448  nie  miała  zostać  wyceniona.  W  związku  z  tym  prosił  

o  usunięcie  i  wykreślenie  tej  pozycji  jako  nie  wycenionej,  zgodnie  z  zapisem  SIWZ  pkt  3  

ppkt 5.  

Pismem  z  14  listopada  2018  r.  zamawiający  poinformował  przystępującego  

o  poprawieni

u  innych  omyłek,  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  polegających  

na wykreśleniu tej pozycji z Formularza ofertowego. Jednocześnie zawiadomił, że w związku 

z wykreśleniem tej pozycji uległy zmianie wartości netto i brutto oferty i tak: w miejsce kwoty 

634630,05  zł.  wpisuje  się  634045,05  zł.;  wartość  brutto;  w  miejsce  kwoty  685836,72  zł. 

wpisuje się 685203,72 zł. Przystępujący, pismem z dnia 15 listopada 2018 r., wyraził zgodę 

na poprawienie w jego ofercie innych omyłek. 

Pismem  z  dnia  21  listopada  201

8  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  

o wyborze oferty w zakresie dotyczącym Pakietu nr 1 – informując o dokonaniu wyboru oferty 

przystępującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie.  

Na  wstępie,  mając  na  uwadze  charakter  sporu  między  stronami,  dotyczący 

zagadnienia natury prawnej, Izba pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej. 

Zamawiający,  prowadząc  postępowanie  o  udzielnie  zmówienia  publicznego,  ma 

obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, 

prowadzenia  go  z  poszanowaniem  zasad  zamówień  publicznych  oraz  w  zgodzie  

z obowiązkami nałożonymi przez ustawę. Ustawa Pzp zobowiązuje między innymi w art. 89 

ust. 1 pkt 2 do odrzu

cenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odrzucenie oferty, 

biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z 

powodów  formalnych,  błahych,  nie  wpływających  na  treść  złożonej  oferty  oraz  nie  może 

nastąpić, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.  

Wskazać należy,  że o zgodności  treści  oferty  z treścią  SIWZ przesądza  porównanie 

wymagań  opisanych  przez  zamawiającego  w  SIWZ  z  treścią  oferty  w  zakresie,  w  jakim 

wykonawca  opisał  przedmiot  oferowanego  świadczenia.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ  należy  zatem  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art.  66 

Kodeksu  cywilnego  (dalej  „KC”),  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  

z  oczekiwaniami  zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia w danym postępowaniu. Należy mieć przy tym na uwadze, że niezgodność treści 

oferty  z  treścią  SIWZ  zachodzi,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym 

postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo też sposobu 

wykonania  zamówienia  ukształtowanym  przez  zamawiającego  i  zawartym  w  SIWZ 

wymaganiom lub też, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia 

o  treści,  która  stanowiłaby  odpowiedź  na  określone  przez  zamawiającego  w  SIWZ 

wymagania.  

Należy podkreślić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi obligatoryjną przesłankę 

odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem przepisu art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Ustawoda

wca  przewidział  bowiem,  że  zamawiający  poprawia  

w  ofercie  stwierdzone  przez  niego  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  jeśli  nie  prowadzą  one  

do  istotnych  zmian  w  treści  złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  W  przypadku  zastosowania 

przepisu art.  87 ust.  2  pkt  3 każdorazowo  następuje zmiana treści  oferty,  jednakże zawsze 

granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby  nie miała ona istotnego charakteru. Przy 

czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: 

na  ile  zmiana  od

daje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie 

całkowicie  nowego  oświadczenia,  odmiennego  od  złożonego  przez  wykonawcę  w  stopniu 

nakazującym  uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie 

odzwierciedla  ono  jego 

intencji  wyrażonych  w  poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności 

takiej  może  zatem  decydować  skala  zmiany  wielkości  ceny,  skala  zmiany  zakresu 

przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego 

charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do 

całości  treści  oferty  i  przedmiotu  zamówienia.  Na  powyższe  uwarunkowania  zwrócił  uwagę 

Sąd  Okręgowy  w  Krakowie w  uzasadnieniu  wyroku  z  23 kwietnia 2009  r. (sygn.  akt XII  Ga 

102/09).  W  ocenie  Sądu  ocena,  czy  poprawienie  innej  omyłki  przez  zamawiającego 

powoduje (lub  nie)  istotną  zmianę w  treści  oferty  musi  być  dokonywana  na tle konkretnego 

stanu  faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany 

w  treści  oferty  nie  musi  rodzić  takiego  efektu  przy  ocenie  ofert  innego  podobnego 

zamówienia.  

Należy  również  mieć na  uwadze,  że pomyłki,  o których mowa w  art.  87 ust.  2 pkt  3 

Pzp  winny  mieć taki  charakter,  by  czynności  polegającej  na  ich  poprawieniu  mógł  dokonać 

zamawiający  samodzielnie,  bez  udziału  wykonawcy  w  tej  czynności. Oznacza  to,  że 

"oczywistość"  omyłki  winna  być  możliwa  do  ustalenia  na  podstawie  oferty,  ewentualnie  (w 

ograniczonym  zakresie)  może  pochodzić  z  wyjaśnień  pozyskanych  od  wykonawcy  w  trybie 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w 

związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 

ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie 

może  de  facto  stanowić  wytworzenia  zupełnie  odmiennego,  nowego  oświadczenia  woli 

wykonawcy,  np.  w  przedmiocie  oferowanego  świadczenia,  zmiany  zakresu  oferowanego 

świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią co do której zamawiający nie 

posiada żadnych danych i informacji. 

Przenosząc  powyższe  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  w  ocenie  Izby  zamawiający 

nie  był  uprawniony  do  zastosowania  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  dokonując 

wykreślenia jednej z pozycji w Formularzu oferty przystępującego tj. w zakresie w jakim ten 

zaoferował  w  Pakiecie  nr  1,  w  poz.  448  lek:  SIR.  PRAWOŚLAZOWY  125  g.  ALTHAEAE/ 

HASCO.  Należy  zauważyć,  że  zamawiający  w  SIWZ  opisał  przedmiot  zamówienia  poprzez 

wskazanie  określonych  produktów,  dopuszczając  zaoferowanie  leków  równoważnych  pod 

względem  składu  chemicznego  i  dawki,  lecz  różniących  się  postacią  przy  zachowaniu  tej 

samej drogi podania, pod warunkiem że będą równoważne pod względem terapeutycznym. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  przystępujący  w  swojej  ofercie  wpisał  lek,  który  nie  spełniał  tych 

wymagań. Uczynił to w sposób świadomy, składając w ofercie oświadczenie woli o określonej 

treści.  Nie  uczynił  tego  zatem  omyłkowo,  lecz  zaproponował  produkt,  który  w  ocenie 

zamawiającego  nie  był  równoważny  do  opisanego  w  tej  pozycji.  Oczywiste  jest  zatem,  że  

w tym zakresie wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 

Dokonując  poprawienia  treści  oferty  przystępującego  zamawiający  powoływał  się  na 

zapisy  SIWZ  zamieszczone  w  Rozdziale  12 

–  Opis  sposobu  obliczania  ceny  oferty,  pkt  5 

stanowiące,  że  w  przypadku  braku  w  ofercie  w  Pakiecie  nr  1,  pojedynczych  pozycji  leków 

(brak  nie  może  przekraczać  5%  ogólnej  ilości)  zamawiający  do  porównania  ceny  oferty 

będzie  brał  pod  uwagę  najwyższe  ceny  brakujących  leków,  zaoferowane  przez  innych 

wyko

nawców  oraz  analogicznych  zapisów  zamieszczonych  w  Formularzu  ofertowym 

(Załącznik nr 1). Tymczasem zapisy te odnoszą się jedynie do sytuacji, kiedy wykonawca w 

sposób  zamierzony  nie  wycenia  niektórych  pozycji  w  ofercie,  mając  świadomość,  że  nie 

posiada  ich  w  swojej  ofercie  a  nie 

ma  również  możliwości  zaoferowania  produktów 

równoważnych.  W  razie  wystąpienia  takich  okoliczności  zamawiający  przewidział 

mechanizm,  który  służyć  miał  temu,  aby  możliwe  było  porównanie  ofert  w  przypadku  gdy  

w  ofercie  danego  wykon

awcy  brak  jest  wyceny  dla  niektórych  pozycji.  Tymczasem 

przystępujący, składając ofertę w Pakiecie nr 1, w kwestionowanej pozycji wpisał konkretny 

lek,  który  nie  spełniał  wymagań  zamawiającego.  Nie  mamy  więc  do  czynienia  z  brakiem 

wyceny, 

czy  jak  to  określił  zamawiający  z  „niekompletną”  ofertą,  ale  z  zaoferowaniem 

świadczenia,  które  nie  odpowiada  co  do  przedmiotu  zamówienia  wymaganiom  SIWZ.  Tym 

samym zamawiający nie miał podstaw do twierdzenia, że zapisy SIWZ dają mu podstawę do 

dokonania poprawienia treści oferty wykonawcy w taki sposób, że możliwe jest wykreślenie 

tej właśnie pozycji w treści oferty. 

Zamawiający dokonując wykreślenia w ofercie jednego z produktów dokonał w istocie 

zmiany  przedmiotu  świadczenia  oferowanego  przez  wykonawcę,  którego  wolą  było 

dostarczenie  wszystkich  produktów  opisanych  w  SIWZ,  w  Pakiecie  nr  1.  Nieuprawnione,  

w  ocenie  Izby  były  twierdzenia  zamawiającego,  że  przystępujący  omyłkowo  zaproponował 

ten  właśnie produkt,  a jego  intencją  było nie wypełnienie tej  pozycji  w  ogóle.  Przystępujący 

zaoferował bowiem produkt zastępczy w pozycji 448, pozostając w przekonaniu, że  spełnia 

on wymagania zamawiającego, nie mogąc jednak zaoferować produktu takiego samego, jaki 

wynikał z opisu zawartego w SIWZ. Wnioski zamawiającego, co do intencji przystępującego, 

pochodziły  z  treści  wyjaśnień  przystępującego  zawartych  w  piśmie  z  9  listopada  2018  r.,  

w którym stwierdza, że w ogóle nie chciał on wypełniać tej pozycji. 

Należy  podkreślić,  że  wprawdzie  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  dopuszcza 

p

oprawienie  przez  zamawiającego  innej  omyłki,  ale  czynność  taka  nie  może  powodować 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Przepis  nie  precyzuje  też  jaka  jest  bezpieczna  granica 

dokonywania zmian, niewątpliwie jednak ograniczeniem w tym zakresie będzie art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp,  zakazujący  prowadzenie  jakichkolwiek  negocjacji  z  wykonawcą  na  temat 

złożonej  przez  niego  oferty.  Wprawdzie  nie  oznacza  to  braku  możliwości  uprzedniego 

zastosowania  instytucji  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  

i  zama

wiający  może  skorzystać  z  tej  instytucji  również  dla  ustalenia  w  jaki  sposób  omyłkę 

należałoby  poprawić,  ale  nie  może  to  prowadzić  do  ustaleń  pomiędzy  wykonawcą  

a zamawiającym  co  do przedmiotu świadczenia,  tak jak to miało miejsce  w  tym  przypadku. 

Zamawia

jący wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do 

oferowanego  przez  niego  przedmiotu  zamówienia  i  na  tej  podstawie  ustalił  intencje 

wykonawcy co do tego czy jego wolą było zaoferowanie określonego produktu czy też nie. W 

rezult

acie  doprowadziło  to  do  zmiany  oferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia.  Bez 

znaczenia 

dla oceny  niniejszej  sprawy  jest,  w  ocenie Izby,  że zmiana taka dotyczyła jednej 

pozycji w ofercie. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w  sentencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp, 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności  §  5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący:    ……………………………