KIO 2491/18 POSTANOWIENIE dnia 11 grudnia 2018 r.

KIO 2491/18 

Sygn. akt: KIO 2491/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udzi

ału  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 11 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  grudnia  2018  r.  przez  wykonawcę  Technika 

Podwodna  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (01-466)  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Skarb Państwa – 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Kutnie (99-300) 

postanawia: 

1.  odrzuca 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Technika  Podwodna  Sp.  z  o.o.                     

z  siedzibą  w  Warszawie  (01-466)  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę    Technika  Podwodna  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą                         

w Warszawie (01-466) 

tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 2491/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

KIO 2491/18 

U z a s a d n i e n i e 

W 

odniesieniu 

do 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego                                  

pn.: 

„Serwisowanie w latach 2018-2020 lotniczych aparatów ucieczkowych (LAU) typu SEA 

LV2"  (dalej 

„postępowanie")  wykonawca  Technika  Podwodna  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą                              

w Warszawie (01-466) [

dalej „odwołujący”] w dniu 3 grudnia 2018 r. złożył odwołanie wobec 

czynności  i  zaniechań  Skarbu  Państwa  –  3  Regionalnej  Bazy  Logistycznej  z  siedzibą                          

w Kutnie (99-300

) [dalej „zamawiający”], polegających na: 

1.  wyborze  jako  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu  oferty  złożonej  przez  D.  P. 

Centrum Techniki Nurkowej (dalej „CTN"), 

2.  zaniechaniu  wykluczenia  CTN  i  uznaniu 

jego  oferty  za  odrzuconą  i  odrzucenia 

oferty CTN, 

3.  zaniechaniu 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie 

składników ceny oferty CTN, 

4.  zaniechaniu uniewa

żnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12)  w  zw.  z  art.  26  ust.  3,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy CTN, gdyż  zamawiający w dniu 3 października 2018 r. wezwał CTN 

do  przedłożenia  prawidłowo  wypełnionego  JEDZa  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp

,  po  czym  wykonawca  przedłożył  JEDZa,  a  zamawiający  ponownie  w  dniu                    

października  2018  r.  wezwał  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

przedłożenia  prawidłowo  wypełnionego  JEDZa,  podczas  gdy  dwukrotne 

wzywanie  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  zakresie  dotyczącym  tego 

samego  dokumentu  jest  sprzeczne  z  przepisami  ustawy  Pzp 

–  w  aktach  są  3 

różne wersje JEDZa, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12)  w  zw.  z  art.  22d,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  CTN,  który  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  z  9  listopada  2018  r. 

przedłożył  referencję  wydaną  przez  Komendę  Miejską  Państwowej  Straży 

Pożarnej  w  Elblągu,  z  której  wynika  współpraca  z  CTN  od  2014  r.,  co  nie 

udowadnia,  że  usługi  wskazane  w  wykazie  dla  tego  podmiotu  były  wykonane 

należycie  w  okresie  zgodnym  z  pkt  VI.1.2)b)  tiret  1  SIWZ,  czyli  w  ostatnich  3 

latach,  a  referencje  wystawione  przez  17  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  nie 

wskazują,  że  były  realizowane  2  usługi,  a  co  więcej  brak  w  ww.  referencjach 

informacji, że każda z ww. z załącznika nr 4 do SIWZ była o wartości co najmniej 

KIO 2491/18 

5000 zł, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  oraz  art.  89  ust. 1  pkt  2), 

poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  CTN,  który  wprowadził  w  błąd 

z

amawiającego,  podczas  gdy  CTN  nie  posiada  odpowiednich  uprawnień 

serwisowych  i  certyfikatów  wystawionych  przez  producenta  lub  podmiot  przez 

niego upoważniony, a producent poinformował  odwołującego, że CTN nie został 

przez  nich  przeszkolony,  a  dodatkowo  CTN  nie  ma  dostępu  do  oryginalnych 

części zamiennych i tzw. service paków, jak też ponadto dokumenty i certyfikaty 

przedłożone przez CTN: 



nie dotyczą przywołanego w SIWZ sprzętu SEA, 



są  wystawione  z  datą  wcześniejszą  niż  2010,  kiedy  to  ten  sprzęt  wszedł  do 

produkcji i sprzedaży w Polsce (od 2014), 



Certyfikat 

–  uprawnienia  Aqualung  nie  dotyczy  sprzętu  SEA,  a  taki  był 

wymagany, 



wystawiony  przez  Polski  Rejestr  Statków  (dalej  „PRS")  w  2016  dokument 

potwierdzający  uprawnienia  nie  dotyczy  sprzętu  SEA  wskazanego  w  SIWZ,                      

a  PRS  nie  jest  jednostką  upoważnioną  do  wystawiania  certyfikatów 

szkoleniowych, 



przywołane  w  załączniku  7  dokumenty  PRS  dla  dwóch  pozostałych  osób  nie 

zostały przekazane, ale i tak PRS nie jest podmiotem uprawnionym do szkolenia, 

czyli  te  osoby  nie  spełniają  wymogów  w  zakresie  uprawnień  wymaganych  dla  2 

osób  

–  dlatego  też  nie  przedłożono  dokumentów  wskazujących  na  spełnienie  wymagań  z  pkt. 

VI.1.2)b) tiret 2 SIWZ, 

a nadto SIWZ na str. 2/17 pkt I, który jasno i wyraźnie mówi że usługa 

powinna być wykonana przez uprawniony personel z odpowiednimi certyfikatami i tak samo 

jest  w  umowie  na  str.  1/10 

§  1  p.  1,  str.  3/10  §  5  p.  4  oraz  str.8/10  §  12  p.  3,  jak  też                            

w  Instrukcji  użytkownika  LAU  SEA  str.  5  –  Uwaga  ogólna  dla  użytkowników,  co  wprost 

wskazuje,  że  CTN  nie  spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nadto  starał  się 

wprowadzić  w  błąd  zamawiającego,  że  takie  warunki  spełnia,  co  też  ewentualnie  winno 

skutkować  odrzuceniem  oferty  CTN,  gdyż  oferowane  przez  niego  usługi  nie  spełniają 

wymogów SIWZ określonych w ww. punktach, w tym też w warunkach umowy, 

art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP i art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy  CTN  lub  ewentualnie  zaniechania  odrzucenia  jego  oferty  jako 

niezgodnej z SIWZ, podczas gdy CTN: 



nie  ma  dostępu  do  instrukcji  serwisowej  SEA  (ta  nie  została  oficjalnie 

przekazana  CTN  ani  przez  producenta,  ani  przez  podmiot  uprawniony),                          

a  wszelkie  naprawy  musz

ą  być  wykonane  zgodnie  z  tą  instrukcją,  co  wynika                     

KIO 2491/18 

z  SIWZ  str.  2/17  p.  I 

–  musi  być  w  posiadaniu  takiej  dokumentacji  w  celu 

wykonania serwisu oraz z umowy str. 4/10 

§ 5 p. 9 oraz § 6 p. 1, 



oferuje  części  użyte  do  serwisu  jako  niezgodne  z  instrukcją  serwisową,  czyli 

niepochodzące od producenta SEA – Umowa str. 1/10 § 1 p. 2b, 



nie posiada ani systemu jakości ISO, ani AQAP, co jest potrzebne do odbioru 

wykonawczego  przez  RPW  (Rejonowe  Przedstawicielstwo  Wojskowe),  co 

wynika z umowy str. 4/10 

§ 6 p. 2 oraz str. 5/10 § 7 p. 1, 

5.  art.  90  ust.  1,  poprzez 

zaniechanie  wyjaśnienia  ceny  oferty  CTN,  która  zawiera 

rażąco niskie części składowe ceny w zakresie części zamiennych, podczas gdy 

zaoferowane ceny jednostkowe są poniżej cen standardowych u producenta, nie 

wspominając  o  cenie  sprzedaży,  a  CTN  nie  zgłaszał  się  do  producenta 

oryginalnych części do SEA, ani też do uprawnionego podmiotu przez producenta 

(o

dwołującego)  w  zakresie  powzięcia  informacji,  co  do  cen  tych  części,                            

a  powyższe  dotyczy  wymienionej  w  zbiorczym  zestawieniu  ofert  ceny 

„sumaryczna  wartość  brutto  zestawu  części  do  wykonania  serwisu  fabrycznego 

jednego  egzemplarza  LAU  SEA  LV2 

–  CTN  kwotuje  238,00  zł  brutto",  cena 

takiego  zestawu  w 

cenach  zakupu  u  producenta  wynosi  w  2018  r.  558,00  zł 

brutto, 

6.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1,  poprzez 

prowadzenie  postępowania                                  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  wybór  oferty,  która  winna 

zostać  odrzucona  lub  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  winien  być 

wykluczony,  jak  też  wobec  zaniechanie  obowiązków  przez  zamawiającego                            

i w konsekwencji dokonanie wyboru 

oferty najkorzystniejszej w sposób wadliwy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 listopada 2018 r., 

2.  wykluczenia CTN lub odrzucenia oferty CTN, 

unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  jego  interes  został  naruszony  przez 

z

amawiającego  w  postępowaniu,  ponieważ  czynności  objęte  odwołaniem  uniemożliwiają 

o

dwołującemu  uzyskanie  zamówienia  w  szerszym  znaczeniu.  Oświadczył,  że  został 

wykluczony  z  p

ostępowania,  ale  ma  interes  w  złożeniu  odwołania,  albowiem  jego 

uwzględnienie  będzie  skutkowało  unieważnieniem  postępowania  i  ponownym  wszczęciem 

nowego postępowania o udzielenie zamówienia, a wtedy odwołujący ponownie może złożyć 

ofertę, wobec czego ma interes w unieważnieniu postępowania. Stwierdził, że argumentacja 

KIO 2491/18 

w  zakresie  interesu  wynika  też  z  orzecznictwa  TSUE  –  wobec  odrzucenia  oferty 

CTN/wykluczenia  CTN  z  p

ostępowania  postepowanie  zostanie  unieważnione,  co  może 

skutkować ponownym wszczęciem postępowania, w którym to odwołujący może wziąć udział 

i możliwym jest, że wtedy jego oferta będzie najkorzystniejsza. 

Odwołujący  oświadczył  również,  że  „W  Postępowaniu  Zamawiający  wybrał  ofertę 

CTN i wykluczył z Postępowania Odwołującego” (str. 4 odwołania, czwarty akapit), a nadto, 

iż  o  uchybieniach  zamawiającego  dowiedział  się  w  21  listopada  2018  r.,  poprzez 

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej przez zamawiającego. 

Na  podstawie  doku

mentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przesłanej  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przy 

piśmie  z  dnia  7  grudnia  2018  r.  (wpływ  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu                     

10 grudnia 

2018 r.) skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 15 października 2018 r. 

odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

a jego oferta odrzucona z zastosowaniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący od czynności wykluczenia go 

z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty odrębnego odwołania nie złożył. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Badanie  podstaw  odrzucenia  odwołania  jest  obligatoryjną  czynnością  dokonywaną 

przez skład orzekający Izby na posiedzeniu. 

Enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, 

których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba  zobowiązana  jest  wziąć  pod  uwagę  z  urzędu 

zawiera art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:  

w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy,  

odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,  

odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były 

przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego 

tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się, 

odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią 

wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu, 

którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, 

w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone                            

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp

,  odwołanie 

dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2, 

KIO 2491/18 

odwołujący  nie  przesłał  zamawiającemu  kopii  odwołania,  zgodnie  z  art.  180                    

ust. 5 ustawy Pzp.  

Skład  orzekający  Izby  stwierdził,  że  odwołanie  złożone  przez  Technikę  Podwodną                     

Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy 

Pzp  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony,  tj.  przez  podmiot, 

który  utracił  status 

wykonawcy. 

K

rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza 

p

rzepis  art.  179  ust.  1  Pzp,  zaliczając  do  niego  wykonawcę,  uczestnika  konkursu,  a  także 

inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp                    

z  tym  zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której 

mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp.  

Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać 

u

znane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione 

przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Ze względu na użycie w treści przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcia wykonawcy 

koniecznym  jest 

sięgnięcie  do  definicji  legalnej  tego  pojęcia  z  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  – 

wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna  nieposi

adająca 

osobowości  prawnej,  która  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła 

umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

Z  przepisu  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp 

wynika,  że  status  wykonawcy  wiąże  się                              

z czynnym ucze

stnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy 

też z realizacją samego zamówienia. 

Jednak  sam  fakt,  iż  odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  nie  gwarantowało  mu 

zachowanie  statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę. 

Status  wykonawcy 

można  bowiem  nieodwracalnie  utracić  –  przykładowo  –  w  wyniku 

zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę  decyzji  zamawiającego                       

o wykluczeniu go 

z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty. 

O

dwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu 

(zawiadomienie  z  dnia  15  października  2018  r.),  jednak  zarzuty  odwołania  w  ogóle  nie 

dotyczą  decyzji  zamawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu                   

i  odrzucenia  jego  oferty  w  następstwie  tej  czynności,  a  „jedynie”  decyzji  o  wyborze  oferty 

wykonawcy,  który  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania,  a  sama  oferta  odrzucona. 

KIO 2491/18 

Stwierdzić  wobec  tego  należy,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  przeciwdziałał 

wyeliminowaniu go 

z udziału w postepowaniu. 

Choć  w  rozpoznawanej  sprawie  odwołujący  status  wykonawcy  w  postępowaniu                       

o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  niewątpliwie  posiadał  (złożył  ofertę),  to  jednak,                         

w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przez 

zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego 

oferty

,  której  odwołujący  nie  zakwestionował  (poprzez  złożenie  odwołania  na  czynność 

wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty)  status  aktywnego 

uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił.  

Czynność  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  jego 

oferty  wywiera  zatem  skutki  pra

wne,  które  –  wobec  nie    wniesienia  odwołania  –  mają 

charakter  nieodwracalny. Odwołujący, wnosząc odwołanie z dnia 3 grudnia 2018 r. nie był 

już  wykonawcą  –  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,    zatem  odwołanie 

jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega  odrzuceniu  na    podstawie  art.  189                      

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

P

ogląd,  iż  niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  przez 

wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania (w szczególności 

może  to  być  konsekwencja  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu),  a  tym 

samym  utracił  status  uczestnika  tego  postępowania,  znalazł  również  potwierdzenie                         

w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 9 października 2008 r. 

sygn.  akt  IV  Ca  521/08.  W  uzasadnieniu  tego  postanowienia  Sąd  Okręgowy  stwierdził,  że 

odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot 

nieuprawniony. 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  podkreśla,  że  w  orzecznictwie  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE,  chociażby  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15       

w  sprawie 

Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion 

Österreich  GmbH  przeciwko  Universität  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und 

Service  GmbH  &  Co  KG  in  Wien, 

Trybunał  uznał,  że  wykonawcy  wykluczonemu  na  mocy 

ostatecznej  decyzji  zamawiającego  można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji 

o 

udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca 

i 

wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego 

wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. 

Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji 

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania 

procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty 

KIO 2491/18 

budowlane,  zmienionej  dyrektywą  2007/66  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji                       

o  udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) 

słusznie  zauważono,  że  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie                       

w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących 

transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem 

należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, 

własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować 

pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

Potwierdza  tę  tezę  orzeczenie  TSUE  w  sprawie  Hackermüller  (wyrok  z  dnia                          

czerwca 

r. 

w 

sprawie 

C-249/01 

Werner  Hackermüller  przeciwko 

Bundesimmobiliengesellschaft  mbH  (BIG)  i  Wien

er  Entwicklungsgesellschaft  mbH  für  den 

Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359),  gdzie 

Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że 

nie 

można  odmówić  prawa  do  wniesienia  odwołania  od  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  wykluczonemu  wykonawcy  bez  umożliwienia  mu  zakwestionowania 

podstaw jego wykluczenia.  

Ponownie podkreślić należy, że podstaw swojego wykluczenia odwołujący, choć mógł 

– w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie kwestionował. 

Nadto, 

Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości,  dla  przykładu  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C  -  131/16 

Archus  et  Gama, 

iż  przyznanie  ochrony  prawnej  wykonawcy  następuje  w  przypadku,  gdy 

odrzucony  wykonawca nie zgadzając się z  decyzjami instytucji  zamawiającej, dokonuje  ich 

zaskarżenia.  Dokładnie  Trybunał  stwierdził:  „w sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana 

w 

postępowaniu  głównym,  w której  w postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożono  dwie  oferty,  a instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje, 

odpowiednio, 

o odrzuceniu 

oferty 

jednego 

z 

oferentów  i o udzieleniu  zamówienia 

drugiemu, 

odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość 

żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.  

KIO 2491/18 

Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do 

czynienia  z  podmiotem,  który  nie  ma  nie  tylko  interesu  w  pozyskaniu  zamówienia,  lecz 

również  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej  wobec  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                      

w  świetle  zaniechania  wyczerpania  dopuszczalnego  ustawowo  trybu  odwoławczego                   

w  odniesieniu  do 

własnego  wykluczenia  i  odrzucenia  oferty.  Odwołujący  bowiem  w  żaden 

sposób  nie  broni  własnej  oferty  i  nie  kwestionuje  swojego  wykluczenia,  interesu                                

w korzystaniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu. 

Powyższe  jednoznacznie  pozbawia  odwołującego  możliwości  skutecznego  ubiegania  się                     

o  zamówienie  w  prowadzonym  aktualnie  trybie  jego  udzielenia  i  czyni  go  podmiotem 

nieuprawnionym  do  wniesienia  odwołania.  Podobne  stanowisko  Izba  wyraziła                                   

w postanowieniu z 24 

października 2017 r. sygn. akt: KIO 2145/17.  

Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r. sygn. 

akt:  KIO  1609/18,  gdzie  stwierdzono: 

„Postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu 

ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. 

Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie                      

o  "interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  "szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na 

ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, 

nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów 

regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów 

mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania 

zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje 

natury  publicznej  są  jedynie  refleksem  właściwej  funkcji  postępowania  odwoławczego.  (...) 

Do  kontroli 

tego  rodzaju  powołane  są  organy  ścigania  i  inne  podmioty,  do  których  zadań 

statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 

1994 roku  

o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  7  grudnia  2011  r.  w  sprawie  o  sygn.  V  Ca 

Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty  

w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, 

że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania 

zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym  samym  nie  wykazał 

interesu w uzyskaniu danego zamówienia.”.  

Reasumując,  odwołujący  nie  posiada  obecnie  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu                           

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  wobec  czego  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie                  

art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

KIO 2491/18 

Wobec  stwierdzenia  z

iszczenia  się  jednej  z  przesłanek  odrzucenia  odwołania,                        

o których mowa w  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp (tj.  z  pkt.  2),  działając na  podstawie art.  192     

ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp 

skład orzekający Izby odrzucił odwołanie 

na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i przystępujących.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………