KIO 270/18 WYROK dnia 26 lutego 2018 r.

KIO 270/18 

Sygn. akt: KIO 270/18 

WYROK 

z dnia 26 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę  Aglet  

Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Starachowice, ul. Radomska 

45, 27-200 Starachowice, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aglet  Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 

00-511 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Aglet  

Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 270/18 

Sygn. akt KIO 270/18 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Gmina  Starachowice,  ul.  Radomska  45,  27-200  Starachowice,  prowadzi                 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.

„Przebudowa  placu  targowego  w  Starachowicach”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  1  grudnia  2017  r.,  nr  625950-N-

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Aglet Sp. z o.o., ul. 

Nowogrodzka  31,  00-511  Warszawa  (da

lej:  „Aglet”  lub  „odwołujący”)  oraz  Zakład  Usług 

Wodnych i Komunalnych Łukasz Misztal, Al. Armii Krajowej 26, 27-200 Starachowice (dalej: 

„ZUWiK”). W dniu 6 lutego 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUWiK.  

W dniu 12 lutego 2018 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę  Aglet,  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

 

art. 90 ust. 1  

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze 

zm.

), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUWiK 

do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość 

zaoferowanej ceny, pomimo iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie pozwala 

na  wykonanie  zamówienia,  zaś  ceny  jednostkowe  zostały  przez  niego 

niedoszacowane i nie obejmują całości prac wymaganych w niektórych branżach, 

 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZUWiK 

zawierającej  rażąco  niską  cenę              

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W szczególności  odwołujący  zakwestionował  wycenę oferty  wykonawcy  ZUWiK  w  zakresie 

czterech  pozycji  kosztorysowych:  1.3.9.,  1.3.20,  1.3.21    i  1.3.22. 

Odnosząc  się  do  pozycji 

1.3.9.  odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  przewidział  w  przedmiarze  robót  umocnienie 

ścian  wykopów  balami  drewnianymi  w  gruntach  suchych,  niemniej  jednak  rozwiązanie  to 

uniemożliwi  prawidłowe  wykonanie  zamówienia,  ponieważ  na  terenie  przedmiotowej 

inwestycji 

występują  grunty  nawodnione.  Dlatego  też,  zdaniem  odwołującego,  w  pozycji 

1.3.9.  wykonawca  ZUWiK 

powinien  był  uwzględnić  konieczność  zastosowania  innych 

szalunków,  co  zamawiający  dopuścił  w  toku  udzielania  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące 

treści  siwz.  Odnosząc  się  do  pozycji  1.3.20,  1.3.21.  i  1.3.22,  odwołujący  stwierdził,  że 

wykonanie  przewiertu  sterowanego  możliwe  będzie  jedynie  przy  zastosowaniu  rury 

ochronnej  DN  800.  Za

stosowanie  tej  rury  jest  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania 

zaprojektowanych  spadków  na  przewiertach  sterowanych  oraz

w  przypadku  ewentualnego 

napotkania  w  trakcie  reali

zacji  zamówienia  gruntów  skalnych.  Zamawiający,  w  toku 

KIO 270/18 

udzielania  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  treści  siwz,  dopuścił  zastosowanie  rury 

ochronnej jako rozwiązanie alternatywne. Zdaniem odwołującego, wycenienie w kosztorysie 

ofertowym bali drewnianych

, zamiast innych szalunków oraz nieuwzględnienie konieczności 

zastosowania  rur  ochronnych  DN  800, 

spowodowało  zaniżenie  ceny  oferty  wykonawcy 

ZUWiK. 

W związku z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu: 

 

unieważnienia czynności wyboru oferty ZUWiK jako najkorzystniejszej, 

 

odrzucenia oferty ZUWiK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp, 

 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

 

zasądzenia  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Pismem  z  dnia  19  lutego  2018  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

podniósł, że w pozycji 1.3.9. dopuścił zastosowanie przez wykonawców różnych technologii. 

Co za tym idzie

, nie jest prawdą stwierdzenie odwołującego, iż oferta powinna bezwzględnie 

zawierać poprawienie opisu pozycji z bali drewnianych na inne szalunki i wycenę wyłącznie 

tych  innych  szalunków.  Zamawiający  zauważył  też,  że  cena  jednostkowa  z  obu  ofert  w  tej 

pozycji 

była wyższa niż w kosztorysie inwestorskim. Odnosząc się do pozycji 1.3.20, 1.3.21                   

i  1.3.22  z

amawiający  stwierdził,  że  mając  kosztorys  inwestorski  oraz  dając  uprzednio                     

w od

powiedziach na pytania dotyczące treści siwz alternatywę zastosowania dwóch różnych 

technologii  wykonania, 

nie  musiał  oceniać,  jakie  koszty  jak  oraz  jakie  elementy,  tj.  cena 

materiału,  sprzętu  czy  robocizny,  wchodzą  w  skład  pozycji.  Dopuszczalne  technologie, 

zdaniem  zamawiającego,  mogą  się  różnić  cenowo,  jednak  cena  założona  w  kosztorysie 

inwestorskim  w  ww.  pozycjach 

jest  niższa  od  cen  obu  ofert,  w  związku  z  powyższym 

z

amawiający nie znalazł błędu w wycenie. Ponadto zamawiający wskazał pozycje kosztorysu 

od

wołującego,  w  których  określone  ceny  są  niższe  niż  ceny  w  kosztorysie  ofertowym 

wykonawcy  ZUWiK. 

Zamawiający  dodał,  że  w  przekazanych  wykonawcom  „przedmiarach 

robót  Zamawiający  w  formie  opisu  pozycji  oraz  przez  podanie  katalogów  norm  określa 

jedynie  obowiązujący  przy  wykonaniu  zamówienia  podstawowy  zakres  czynności  i  sposób 

obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny 

i  technologii  wykonania.  Jednocześnie  ryzyko  zastosowania  niewłaściwej  lub  mniej 

efektywnej techno

logii obciąża w tej sytuacji Wykonawcę, jako normalne ryzyko prowadzenia 

działalności danego rodzaju”. 

W trakcie rozprawy strony 

podtrzymały swoje stanowiska.  

KIO 270/18 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  załączniku  nr  1  do  siwz  oraz  dokumentacji 

projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z §15 

ust. 2 projektu umowy, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. W pkt 14 siwz pn. Opis 

sposobu obliczenia ceny

, zamawiający wskazał: 

„Cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad staranności, wiedzy technicznej 

i  sztuki  budowlanej  - 

w  oparciu  o  niniejszą  Specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia 

oraz przedmiar robót. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  przed  złożeniem  oferty  zgłosić  Zamawiającemu  wszelkie 

zauważone  braki  i  błędy  dotyczące  przedmiaru  robót,  a  których  poprawienie  będzie 

warunkowało  oddanie  przedmiotu  zamówienia  w  rozumieniu  obiektu  budowlanego 

mogącego samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. 

Powyższe umożliwi Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ przed złożeniem ofert. 

Wycenę należy sporządzić uwzględniając następujące zasady; 

a) 

kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na 

obliczeniu  wartości  kosztorysowej  robót  objętych  przedmiarem  robót  jako  sumy 

iloczynów  ilości  jednostek  przedmiarowych  robót  i  ich  cen  jednostkowych  bez 

podatku od towarów i usług, 

b) 

kosztorys  ofertowy  winien  zawierać  wyłącznie  pozycje  występujące  w  przedmiarze 

pobranym od Zamawiającego (wszystkie), Zamawiający nie zezwala na pomijanie lub 

łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie łącznej ceny jednostkowej dla dwóch 

lub więcej pozycji),   

c) 

w każdej pozycji powinny być podane: 



  numer pozycji (Lp.), 



  podstawa wyceny, 



  opis  pozycji  -  identyczny  z  o

pisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany 

opisu  wynikające  jedynie  ze  zmiany  oferowanych  materiałów  i  urządzeń  (na 

równoważne) oraz maszyn, 



  jednostka obmiarowa (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze), 



ilość jednostek obmiarowych robót (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze), 



  cena jednostkowa pozycji (bez podatku VAT), 



wartość  robót  tej  pozycji  wynikająca  z  pomnożenia  ceny  jednostkowej  przez  ilość 

jednostek obmiarowych, 

d) 

ceny  jednostkowe  poszczególnych  robót  wyszczególnionych  w  przedmiarze  robót 

muszą  zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  ich  realizacją,  jak  również  zawierać 

KIO 270/18 

koszty:  wszelkich 

robót  przygotowawczych  i  porządkowych,  obsługi  geodezyjnej, 

koszty  utrzymania  zaplecza  budowy,  przewidywanych  odszkodowań  z  tytułu 

zniszczeń powstałych w związku z prowadzeniem robót, koszty związane z odbiorami 

wykonanych  robót,  wykonania  dokumentacji  powykonawczej  oraz  inne  koszty 

wynikające ze SIWZ i załączonej do niej umowy, 

e) 

nie dopuszcza się stosowania upustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych, 

jak również do ogólnej ceny oferty), 

f) 

cena  ofertowa  stanowi  sumę  wartości  poszczególnych  pozycji  powiększoną                         

o podatek VAT naliczony przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami. 

W przekazanych Wykonawcom przedmiarach robót Zamawiający w formie opisu pozycji oraz 

przez  podanie  katalogów  norm  określa  jedynie  obowiązujący  przy  wykonaniu  zamówienia 

podstawowy zakres czynności i sposób obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, 

nie narzucając żadnej podstawy wyceny i technologii wykonania”. 

W toku postępowania jeden z wykonawców zadając pytanie dotyczące siwz, wskazał: 

„Brak  technologii  wykonania  przepompowni  S1  (głęb.  ok.  6,30  m).  Technologia  drewniana 

nie  zda  egzaminu

”.  Pismem  z  dnia  3  stycznia  2018  r.  (wyjaśnienia  nr  2)  zamawiający 

odpowiedział, że „dopuszcza zastosowanie do wykonania przepompowni S1 zabezpieczenie 

wykopu typu BOX lub innymi szalunkami z

aproponowanymi przez Wykonawcę. W przypadku 

oferowania  przez  Wykonawcę  innych  systemów  szalunkowych  niż  opisane  w  Przedmiarze 

branży  sanitarnej  Etap  I  poz.  1.3.9  KSNR  1/316/3 „Pełne  umocnienie  ścian  wykopów  wraz                  

z rozbiórką balami drewnianymi w gruntach suchych kategorii I-IV, szerokość 1 m, głębokość 

do 9 m - 

pod pompownię”, Wykonawca ma obowiązek odpowiednio zmienić opis tej pozycji”. 

Z

adając  pytanie  dotyczące  siwz  jeden  z  wykonawców  wskazał  także,  że  „istnieje 

bardzo  duże  prawdopodobieństwo  niedochowania  zaprojektowanych  spadków  na 

przewiertach  sterowanych.  Prosimy  o  ponowne  przeanalizowanie  zaprojektowanych 

spadków.  Brak  możliwości  poprawnego  wykonania  przewiertów  wiązać  się  będzie                            

z  poniesieniem  niepotrzebnych kosztów  i  niedotrzymaniem  założeń  projektowych”.  Pismem    

z  dnia  9  stycznia  2018  r.  (wyjaśnienia  nr  4)  zamawiający  odpowiedział:  „Należy 

bezwzględnie  przestrzegać  zaprojektowanych  spadków  przewodów  kanalizacji  deszczowej, 

ponieważ  uwarunkowane  są  one  zagłębieniem  istniejących  elementów  kanalizacji 

deszczowej

”. 

Ponadto jeden z wykonawców zadając pytanie dotyczące siwz w zakresie przewiertu 

sterowanego 

stwierdził, że „Rozwiązanie zastosowane w projekcie rury osłonowej o średnicy 

400mm  i  rury  czynnej  z  PCV  400  mm  jest  niewykonalne. 

Proszę  o  podanie  średnicy  oraz 

rodzaju rury osłonowej”.

Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r.  

(wyjaśnienia nr 1) zamawiający 

odpowiedział,  że  „W projekcie  przyłącza na  odcinku  S5  -  S6 -  została zaprojektowana rura 

KIO 270/18 

warstwowa SDR 17 PN 10, z PE100 RC - 

niewymagająca dodatkowej rury ochronnej. Jako 

alternatywne  rozwiązanie  dopuszcza  się  zastosowanie  rury  PCV  z  wydłużonym  kielichem 

formowanym  na  gorąco  oraz  ze  zintegrowaną  olejoodporną  uszczelką  wargową                              

z  elastomeru  termoplastycznego,  z  pierścieniem  wzmacniającym  z  polipropylenu  PP                         

z  włóknem  szklanym.  Klasa  sztywności  SN  8  wraz  z  rurą  stalową  przewiertową  ochronną                

o średnicy Dn 800”. 

Pismem  z  dnia  12  stycznia  2018  r.  odwołujący  zadał  zamawiającemu  pytania 

dotyczące siwz, w których wskazał na następujące błędy i braki w dokumentacji technicznej:  

1)  pytanie  1

:  „Brak  odwiertów  w  okolicach  przepompowni,  prosimy  o  zamieszczenie 

brakujących  odwiertów  do  głębokości  10  m.  Nieprzedstawienie  wymienionych  badań 

struktury gruntu nie pozwoli na rzetelną  wycenę robót, w przypadku napotkania gruntów 

skalnych  k

oszt  robót  znacznie  wzrośnie.  Prosimy  o  dodanie  pozycji  kosztorysowej 

uwzględniającej wykonanie przewiertów w gruntach skalnych”.   

2)  pytanie nr 2: 

„Ze względu na głębokie posadowienie przepompowni i możliwy duży napór 

wód  gruntowych  (brak  badań  geologicznych  gruntu  na  głębokość  do  10  m), 

zaprojektowane  igłofiltry  mogą  być  niewystarczające  dla  skutecznego  odwodnienia 

wykopu pod przepompownię.  Proponujemy, celem odwodnienia wykopów, zastosowanie 

studni  głębinowych  lub  igłofiItrów  studziennych.  Prosimy  o  dodanie  pozycji 

kosztorysowych uwzględniających skuteczne odwodnienie wykopu pod przepompownię”. 

3)  pytanie nr 3

: „Prosimy o dopuszczenie zastosowania rury ochronnej osłonowej o średnicy 

mm,  założona  rura  800  mm  jest  za  dużej  średnicy  i  niepotrzebnie  zawyża  koszt 

wykonania przewiertów”. 

Ponieważ pytania zostały skierowane po upływie przewidzianego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp 

terminu, zamawiający nie udzielił odpowiedzi.  

Wykonawca  ZUWiK  w  pozycji  1.3.9.  kosztorysu  ofertowego  wpisał:  „Pełne 

umocnienie  ścian  wykopów  wraz  z  rozbiórką  balami  drewnianymi  w  gruntach  suchych 

kategorii  I-

IV,  szerokość  1  m,  głębokość  do  9  m  –  po  pompownię”.  Pozycja  została 

wyceniona na 6.544,32 zł. 

W  pozycjach  1.3.20,  1.3.21  i  1.3.22  kosztorysu  ofertowego  wykonawca  ZUWiK 

wpisał: „Przewierty maszyną do wierceń poziomych, długości do 50 m, rury Dn 400 mm, rury 

dwuwarstwowe PE do przewiertów, grunt kategorii III-IV – przewiert sterowany – analogia”. 

Pozycje te zostały wycenione odpowiednio: 1.3.20. na 39.865,50 zł, 1.3.21. na 32.241,46 zł, 

1.3.22. na 5.511,36 zł. 

Cena oferty wykonawcy ZUWiK wyniosła (po poprawkach w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 

i 3 ustawy Pzp) 2.903.526,62 zł. 

KIO 270/18 

Odwołujący  w  pozycji  1.3.9.  kosztorysu  ofertowego  wpisał:  „Umocnienie  ścian 

wykopów wraz z rozbiórką palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) – pod pompownię”. 

Pozycja została wyceniona na 130.560,00 zł.  

W pozycjach 1.3.20, 1.3.21 i 1.3.22 kosztorysu ofertowego 

odwołujący zamieścił taki 

sam opis robót, jak wykonawca ZUWiK. Pozycje te zostały wycenione odpowiednio: 1.3.20. 

na 95.480,00 zł, 1.3.21. na 77.220,00 zł, 1.3.22. na 13.200,00 zł. 

Cena oferty odwołującego wyniosła 3.058.254,03 zł. 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  1.940.000,000  zł.                  

Z  uwagi  na  ceny  złożonych  ofert,  w  dniu  26  stycznia  2018  r.  zamawiający  dokonał 

zwiększenia ww. kwoty do 3.000.000,00 zł.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  2.353.342,95  zł  netto,  tj.  2.894.611,83  zł 

brutto.

Średnia  arytmetyczna  ofert  wynosi  2.980.890,32  zł.  Oznacza  to,  że  cena  wybranej 

oferty jest:  

o ok. 1% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia brutto, 

o ok. 3% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, 

o ok. 5% niższa od ceny oferty odwołującego.  

W zakresie kwestionowanych pozycji cena wybranej oferty: 

1)  w pozycji 1.3.9. 

– stanowi ok. 5% oferty odwołującego, 

2)  w pozycji 1.3.20. 

– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego, 

3)  w pozycji 1.3.21. 

– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego, 

4)  w pozycji 1.3.22. 

– stanowi ok. 42% ceny oferty odwołującego, 

łącznie  w  czterech  kwestionowanych  pozycjach  –  stanowi  ok.  27%  ceny  oferty 

odwołującego.  

Pismem z dnia 19 lutego 2018 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii 

powołanego  przez  niego  biegłego  –  prof.  dr  hab.  T.  K.  z  Politechniki  Świętokrzyskiej.  Z 

dołączonej  do  ww.  pisma  opinii  wynika,  że  dokumentacja  geotechniczna  dotycząca 

przedmiotowej inwestycji jest niewystarczająca, w szczególności odwierty zostały wykonane 

w  zbyt  dużej  odległości  od  miejsca  prowadzenia  robót,  dlatego  nie  można  wykluczyć 

istnienia  z

wietrzelin  skalnych  i  zwiększonego  parcia  związanego  z  ciśnieniem 

hydrostatycznym. Ponadto autor opinii stwierdził, że nie ma podstaw do określenia gruntów 

jako  suche,  co  powoduje,  że  obudowa  wykopu  z  bali  drewnianych  budzi  poważne 

wątpliwości, zaś ich wycena w ofercie wykonawcy ZUWiK jest mało realistyczna. Ww. opinię, 

zamówioną  z  prywatnej  inicjatywy  odwołującego,  Izba  potraktowała  jako  część  jego 

argumentacji i stanowisko w sprawie.  

KIO 270/18 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                   

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy                

z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.                      

z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy 

cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej 30% od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich złożonych ofert,  zamawiający  zwraca  się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

KIO 270/18 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  lu

b  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Odn

osząc  się  do  przewidzianego  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  obowiązku  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, którego zaniechanie zarzucono w odwołaniu, po pierwsze 

należy zwrócić uwagę na opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanych pozycjach 1.3.9., 

1.3.20,  1.3.21.  i  1.3.22.  W  toku  postępowania  wykonawcy  sygnalizowali  zamawiającemu 

ryzyko  nienal

eżytego wykonania zamówienia, jeżeli do umocnienia wykopów zostaną użyte 

bale drewniane, a do wykonania przewiertów (mikrotunelingu) nie zostanie zastosowana rura 

ochronna.  Należy  jednak  zwrócić  uwagę,  że  zamawiający  nie  wycofał  się  z  rozwiązań 

technicznych  opisanych  w  ww.  pozycjach  kosztorysowych,  a  jedynie  dopuścił  jako 

alternatywne  rozwiązania  sugerowane  przez  wykonawców,  tj.  w  pozycji  1.3.9.  - 

zabezpieczenie wykopu typu BOX lub innymi 

szalunkami, zaś w pozycjach 1.3.20 – 1.3.22. – 

zastosowanie  rury  stalowej  przewiertowej  ochronnej 

o  średnicy  Dn  800.  Tym  samym 

zamawiający  nie  nałożył  na  wykonawców  obowiązku  uwzględnienia  nowych  rozwiązań 

technicznych  w  ww.  pozycjach,  a  jedynie  wskazał  je  jako  możliwe  do  zastosowania,  jeżeli 

wykonawca  uzna  to  za  stosowne. 

Oznacza  to,  że  rozwiązania  techniczne  opisane  od 

początku  w  ww.  pozycjach  kosztorysowych  pozostały  zgodne  z  wymaganiami 

zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie  -  wykonawcy  byli  uprawnieni  do  zaoferowania  tych 

rozwiązań  w  swoich  ofertach  i  do  ich  wyceny.  W  świetle  zatem  wymogów  zamawiającego 

zawartych  w  ww.  pozycjach  kosztorysowych  brak  jest  podstaw  do 

uznania,  że  wykonawca 

ZUWiK 

uwzględnił  w  ofercie  niewłaściwe  rozwiązania  techniczne  w  zakresie  umocnienia 

wykopów i wykonania przewiertów, a w konsekwencji – brak jest podstaw do zarzucania mu 

dokonania  w  tych  pozycjach  niewłaściwej  wyceny,  skoro  zostały  wycenione  rozwiązania 

techniczne  dopuszczalne  przez  zamawiającego.  W  szczególności,  w  świetle  treści  siwz  i 

odpowiedzi  zamaw

iającego  na  pytania  wykonawców,  nie  można  uznać,  że  uwzględnienie 

przez odwołującego w ofercie innych szalunków niż bale drewniane i uwzględnienie (zgodnie 

z  oświadczeniem)  zastosowania  rury  ochronnej,  obligowało  innych  wykonawców  do 

zaoferowania  tych  samy

ch  rozwiązań  technicznych  i  ich  wyceny.  Jak  wskazano  wyżej, 

KIO 270/18 

przyjęte  przez  odwołującego  rozwiązania  zostały  jedynie  dopuszczone  do  realizacji, 

natomiast  nie  został  nałożony  na  wykonawców  obowiązek  ich  oferowania  i  wyceny.  W 

świetle powyższego wycena dokonana przez wykonawcę ZUWiK była zgodna z siwz.  

Po  drugie,  należy  zauważyć,  że  ceny  robót  przewidzianych  do  wykonanych  w  ww. 

pozycjach, 

szacowane przez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, były niższe od cen 

zawartych w kosztorysach ofertowych obu wykon

awców.  

Po  trzecie,  nie  sposób  nie  dostrzec,  że  różnice  pomiędzy  cenami  w  obu  ofertach 

występują  nie  tylko  w  pozycjach  kwestionowanych  w  odwołaniu,  ale  także  w  innych,  przy 

czym w szeregu takich pozycji to cena odwołującego jest niższa. Oznacza to, że wykonawcy 

w różny sposób kalkulowali ceny

poszczególnych robót: wyceniając wartość jednych wyżej, 

innych 

– niżej, niemniej jednak w konsekwencji ceny ich ofert ogółem niewiele różnią się od 

siebie (o ok. 5%).  

W  tym  stanie  rzeczy,  biorąc  pod  uwagę  wyżej  wskazane  okoliczności,  nie  można 

uznać,  że  ceny  ww.  pozycji  kosztorysowych  w  ofercie  wykonawcy  ZUWiK,  powinny  wydać 

się  zamawiającemu  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  wzbudzić  jego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.                                    

W szczególności prawidłowy opis pozycji kosztorysowych w wybranej ofercie, różna wycena 

poszczególnych  (nie  tylko  kwestionowanych)  pozycji  w  obu  ofertach  i  szacowana                            

w  kosztorysie inwestorskim  wartość  pozycji  1.3.9.,  1.3.20,  1.3.21.  i  1.3.22.,  nie pozwala na 

przyjęcie, że zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy ZUWiK do wyjaśnienia 

ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Na  marginesie  jedynie  należy  zauważyć,  że  w  postępowaniu  nie  zachodziły  także 

przesłanki wezwania wykonawcy ZUWiK do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 

1  ustawy  Pzp,  ponieważ  cena  wybranej  oferty  jedynie  w  minimalnym  stopniu  odbiegała  od 

wartości zamówienia brutto i średniej arytmetycznej ofert. 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń,  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  wezwania  wykonawcy  ZUWiK  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco 

niski

ej ceny, jak też nie miał podstaw do uznania jego oferty za podlegającą odrzuceniu

na 

podstawi

e art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny.  

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej 

ryz

yka  nienależytego  wykonania  zamówienia  z  powodu  wyceny  w  wybranej  ofercie 

rozwiązań  technicznych  opisanych  w  siwz  w  pozycjach  1.3.9.,  1.3.20,  1.3.21.  i  1.3.22., 

należy  zauważyć,  że  taka  argumentacja  odwołującego  sprowadza  się  w  istocie  do 

kwestionowania  pr

awidłowości  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  wskazując 

bowiem  na  niewystarczające  w  dokumentacji  technicznej  informacje  w  zakresie  badania 

KIO 270/18 

gruntów,  nieprawidłowe  stwierdzenie  występowania  gruntów  suchych,  nieuwzględnienie 

możliwości wystąpienia gruntów skalnych, a w konsekwencji – nieprawidłowe dopuszczenie 

możliwości  wykonania  umocnienia  wykopów  za  pomocą  bali  drewnianych  i  nieprawidłowe 

dopuszczenie wykonania przewiertów bez rury ochronnej, w istocie zarzuca zamawiającemu 

wadliwy  opis  przedmiotu  za

mówienia  w  ww.  pozycjach.  Należy  zatem  podkreślić,  że 

uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  na  opis  przedmiotu  zamówienia  przysługiwało 

odwołującemu na wcześniejszym etapie przetargu, tj. w terminie określonym w art. 182 ust. 2 

pkt  2  ustawy  Pzp.  Natomiast  na  obecnym  etapie  przetargu,  podnoszenie  argumentacji 

opierającej się na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia, jest już spóźnione i nie może 

stać się podstawą kwestionowania wyceny wybranej oferty. Jak wskazano już wyżej, wycena 

tej  oferty  została  bowiem  oparta  na  opisach  pozycji  kosztorysowych,  które  nie  zostały 

podważone w drodze postępowania odwoławczego i nie zostały zmienione, tym samym były 

obowiązujące dla wykonawców. Nie odmawiając zatem odwołującemu słuszności w zakresie 

podniesionej argumentacj

i, także co do tezy, że rozwiązania techniczne początkowo droższe 

gwarantując lepszą jakość i trwałość w perspektywie czasu są tańsze, należy podkreślić, że 

argumentacja  taka  mogłaby  zostać  podniesiona  w  treści  odwołania  wniesionego  na 

wcześniejszym  etapie  postępowania  przetargowego  i  dotyczącego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Natomiast  na  obecnym  etapie,  argumentacja  ta  nie  może  uzasadniać 

konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do 

uznania,  że  zamawiający  zobowiązany  był  wezwać  wybranego  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  że  wybrana  oferta  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Wobec 

powyższego  Izba 

postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art.  190 ust. 7 i art. 

191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  4  rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący    …………………….