KIO 547/18 WYROK dnia 6 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 547/18 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2018  r.  przez  wykonawcę  Z.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  NDN  -  Z.  D.  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Powiat  Działdowski  działający  przez 

Zespół Szkół Zawodowych Nr 1 w Działdowie  

przy  udziale  wykonawcy  ABPLANALP  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Powiatowi  Działdowskiemu  działającemu  przez  Zespół 

Szkół  Zawodowych  Nr  1  w  Działdowie  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

ABPLANALP  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z  powodu 

niezgodności  poz.  8  i  poz.  20  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, zarzut niezgodności poz. 35 z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia uznaje za niepotwierdzony; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Powiat  Działdowski  działający  przez  Zespół  Szkół 

Zawodowych Nr 1 w Działdowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Z.  D.  prowadzącego  działalność 

gospo

darczą pod firmą NDN - Z. D. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Powiatu Działdowskiego  działający przez Zespół Szkół Zawodowych Nr 1 w 

Działdowie na rzecz Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NDN - Z. D. w 

Warszawie  18.600 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Elblągu. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 547/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Powiat Działdowski działający przez Zespół Szkół Zawodowych Nr 1 

w Działdowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej 

jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest 

dostawa wyposażenia pracowni elektrotechniki i elektroniki w zawodach technik mechatronik i 

mechanik  pojazdów  samochodowych  w  Zespole  Szkół  Zawodowych  Nr  1  w  Działdowie, 

współfinansowanego  ze  środków  Europejskiego  Funduszu  Społecznego  w  ramach 

Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  numerem  2018/S  029-062666. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

23  marca  2018  r.  wykonawca  Z.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

NDN  -  Z.  D. 

w  Warszawie  wniósł  odwołanie.    Zachowany  został  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty 

ABPL

ANALP  Sp.  z  o.o. w Warszawie,  której  treść  nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”; 

art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

3)   art. 

91  ust.  1  ustawy  przez  wybór  oferty  ABPLANALP,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

3)   nakazanie po

wtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez ABPLANALP; 

nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył odwołujący. 

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne zarzutów odwołania: 

1.  Dot. pozycji nr 8 

Zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego,  oferowana  drukarka  musiała  posiadać 

„podajnik  papieru  na  minimum  250  arkuszy.  Zaoferowana  przez  ABPLANALP  drukarka 

(tj.  zgodnie  ze  wskazaniem  w  formularzu  ofertowym:  XEROX  Workcentre  3025V  NI) 

posiada  podajnik  pap

ieru  na  150  arkuszy,  na  co  wskazuje  producent  urządzenia  w 

przewodniku użytkownika (instrukcja). 

Zgodnie z tym przewodnikiem, użycie większej ilości arkuszy (papieru) może powodować 

m.in.  sklejane  się  papieru,  nie  podawanie  papieru,  zacinanie  się  urządzenia,  czy 

problemy  związane  z  jakością  druku.  Z  kolei  do  urządzenia,  do  którego  można  włożyć 

150  arkuszy  z  całą  pewnością  nie  wejdzie  ich  250.  Nie  można,  więc  tego  uznać  za 

„tolerancje wymiarów i parametrów w zakresie +/- 5%. 

2.  dot. pozycji nr 20 Mostek cyfrowy RLC 

Zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego,  oferowany  sprzęt  musiał  posiadać  „pokrętło 

kalibracji  - 

zerowania wskazania wyświetlacza”. Zaoferowany przez ABPLANALP sprzęt 

(tj.  zgodnie  ze  wskazaniem  w  formularzu  ofertowym:  DER  EE-DE  5000)  nie  posiada 

obrotoweg

o  przełącznika  funkcji  i  zakresów  oraz  pokrętła  kalibracji  -  zerowania 

wskazania  wyświetlacza,  a  wyposażony  jest  jedynie  w  przyciski  obsługi,  co  wynika  z  

instrukcji  obsługi  zaoferowanego  urządzenia  DER  EE-DE  5000.  Gdyby  zamawiający  w 

swych  założeniach  uzewnętrznionych  w  opisie  przedmiotu  uznał  za  wystarczające, 

służące do obsługi i kalibracji przyciski, powinien to określić w SIWZ wprost. 

3.  Dot. Pozycji nr 35 - 

Sygnalizatory, wskaźniki napięcia 

Zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  oferowany  sprzęt  musi  posiadać  cechę 

„świecenie  diod  LED  w  różnych  kolorach  dla  poszczególnych  faz”.  Zaoferowany  przez 

ABPLANALP sprzęt (tj. zgodnie ze wskazaniem w formularzu ofertowym LK-713GK6011 

F&F) ma tylko o diodę LED, która świeci na kolor zielony.  

ABPLANALP  Sp.  z  o.o.  w Warszawie 

przystąpił do postępowania odwoławczego po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu  i  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której 

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie podzieliła wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 

Pzp,  gdyż  stwierdziła,  że  badane  postępowanie  stanowi  jedną  z  trzech  części,  na  które 

zamawiający  podzielił  zamówienie.  Okoliczność  tę  potwierdził  sam  zamawiający  na 

rozprawie. W związku z tym odrębne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu ma znaczenie 

jedynie organizacyjno-techn

iczne. Skoro wartość całego przedmiotu zamówienia (wszystkich 

trzech części) przekracza kwotę wskazaną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8  Pzp,  długość  terminu  na  wniesienie  odwołania  powinna  być  ustalona  w  odniesieniu  do 

całości postępowania i wynosi 10 dni zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie – jak chcieliby 

zamawiający  i  przystępujący  –  5  dni.  W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało 

wniesione w terminie ustawowym. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  może 

ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch zarzutów.  

Okoliczności faktyczne tzn. wymagania SIWZ oraz oznaczenie sprzętu oferowanego 

przez przystępującego nie są sporne między stronami.  

Izba  za  dowód  w  sprawie  uznała  przewodnik  użytkownika  drukarek  Xerox 

WorkCentre  3025BI,  Xerox  WorkCentre  3025NI  oraz  instrukcję  obsługi  zaoferowanego 

urządzenia DER EE-DE 5000. Nie uwzględniono wniosku przystępującego o pominięcie tych 

do

wodów,  gdyż  nie  zostały  doręczone  przystępującemu.  Po  pierwsze,  ustawa  w  art.  190 

dotyczącym postępowania dowodowego nie przewiduje obowiązku doręczania przeciwnikom 

w  sporze  dokumentów  i  oświadczeń  powołanych  w  charakterze  dowodu.  Po  drugie,  obie 

instrukc

je zostały wymienione w uzasadnieniu odwołania jako dowód na poparcie twierdzeń 

odwołującego, zatem przystępujący bez trudu mógł się odnieść do ich treści, zwłaszcza że 

są  to  instrukcje  oferowanych  przez  niego  urządzeń.  Po  trzecie,  obie  instrukcje  zostały 

załączone  do  odwołania.  Zamawiający  mógł  się  z  nimi  zapoznać  i  przesłać  je 

przystępującemu  wraz  z  kopią  odwołania,  czego  nie  uczynił.  Brak  jest  uzasadnienia  dla 

obciążania odwołującego konsekwencjami działania zamawiającego.  

Zarzut  dotyczący  poz.  Nr  8  potwierdził  się,  gdyż  drukarka  oferowane  przez 

przystępującego nie spełnia wymagania posiadania podajnika na minimum 250 arkuszy.  

Zamawiający  i  przystępujący  nie  zaprzeczyli,  że  zgodnie  z  instrukcją,  podajnik 

drukarki XEROX Workcentre 3025V NI posiada podajnik na 150 arkuszy, wywodzili jedynie, 

że  przy  zastosowaniu  papieru  o  niższej  gramaturze  do  podajnika  można  załadować  250 

arkuszy. Zamawiający argumentował również, że odrzucenie oferty przystępującego byłoby 

niezasadne, gdyż w SIWZ nie ustalił wymagania dotyczącego gramatury papieru. 

Izba  nie  podzieliła  tego  poglądu.  Odwołujący  nie  domagał  się  odrzucenia  oferty 

przystępującego  z  powodu niespełnienia wymagań  co  do gramatury  papieru,  ale z  powodu 

niespełnienia wymagania dotyczącego pojemności podajnika na papier oferowanej drukarki. 

To  wymaganie  nie  zostało  spełnione,  gdyż  przy  zastosowaniu  papieru  o  minimalnej 

gramaturze  zalecanej  przez  producenta  6060g/m

do  podajnika  można  załadować  200 

kartek,  co  oznacza  brak  spełniania  wymagania  zamawiającego.  Izba  w  składzie 

rozpoznającym odwołanie wyraża pogląd, że nie można mówić o zgodności oferty  z SIWZ, 

w  sytuacji,  gdy  spełnienie  wymagań  zamawiającego  oznacza  użytkowanie  urządzenia 

niezgodnie z wymaganiami producenta. Jest to widocznie w okolicznościach sporu, gdyż  w 

instrukcji  obsługi  producent  wyraźnie  wskazał  na  konsekwencje  używania  papieru  o 

gramaturze innej niż zalecana. Może to mieć znaczenie również dla możliwości skorzystania 

z uprawnień wynikających z gwarancji. 

Potwierdzenie  znalazł  również  zarzut  dotyczący  sposobu  kalibracji.  Zamawiający  w 

poz.  nr  20  wyraźnie  wymagał,  aby  kalibracja  była  wykonywana  za  pomocą  pokrętła, 

tymczasem urządzenie oferowane przez przystępującego posiada rozwiązanie wykonywania 

kalibracji za pomocą przycisku.  

Stanowisko  zamawiaj

ącego,  że  istotne  jest  dla  niego  spełnianie  wymagań 

funkcjonalnych nie znajduje uzasadnienia w świetle jasnego wymagania SIWZ. Zamawiający 

nie opisał swego wymagania w sposób funkcjonalny (przykładowo „umożliwienie wykonania 

kalibracji”),  lecz  przez  ustalenie  sposobu  wykonania  kalibracji  –  za  pomocą  pokrętła.  Brak 

spełnienia wymagania zamawiającego oznacza, że oferta przystępującego jest niezgodna z 

treścią SIWZ. 

Nie  można  uznać  oferty  przystępującego  za  ofertę  równoważną.  Przede  wszystkim 

zamawiający wymagał wyraźnego wskazania w ofercie, że jest to rozwiązanie równoważne. 

Ponadto  w  rozdziale  III  pkt  14  SIWZ  żądał,  aby  równoważność  oferowanego  rozwiązania 

została  potwierdzona  przez  pytanie  zadane  zamawiającemu.  Te  wymagania  formalne  nie 

zostały  spełnione  przez  przystępującego.  Ponadto  zamawiający  dopuszczał  rozwiązanie 

równoważne, o ile są takie same lub lepsze funkcjonalnie od rozwiązania podstawowego, a 

tego  przystępujący  nie  wykazał,  ani  na  etapie  składania  ofert,  ani  w  toku  rozprawy. 

Twierdzenie, że rozwiązanie przystępującego jest lepsze niż rozwiązanie zawarte w ofercie 

odwołującego pozostało gołosłowne i Izba uznała je za niewiarygodne.  

SIWZ  jest  podstawowym  dokumentem  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

którym  zamawiający  i  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  są  związani. 

Zamawiający nie może po otwarciu ofert odstępować od swoich wymagań, gdyż powinien ich 

bezwzględnie przestrzegać. Wymagają tego zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp – równego 

traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zamawiający wybierając 

ofertę  przystępującego  naruszył  te  zasady,  gdyż  oferta  ta  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  i 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  W  rozdziale  III  pkt  13  SIWZ 

zamawiający  podkreślił  przecież,  że  wszelkie  odstępstwa  zaproponowanego  przez 

Wykonawcę  wyposażenia  od  opisu  przedstawionego  przez  zamawiającego  w  załącznikach 

„Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  3B)  potraktowane  zostaną  jako 

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkującą odrzuceniem oferty.  

Z  tego  względu  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu  odrzucenie 

oferty przystępującego. 

Izba  nie  podzieliła  natomiast  stanowiska  odwołującego  dotyczącego  pozycji  nr  35  i 

uznała,  że  zbędne  wpisanie  lit.  G  w  oznaczeniu  oferowanego  urządzenia  jest  omyłką. 

Potwierdza to oświadczenie producenta załączone do pisma procesowego przystępującego. 

O  omyłce  popełnionej  przez  przystępującego  świadczy  to,  że  w  przypadku  urządzenia 

oznaczonego  lit.  K  oznaczenie  cyfrowe  to  6011,  które  przystępujący  wskazał,  natomiast  w 

przypadku urządzenia oznaczonego lit. G opis cyfrowy to 6004, który nie został wskazany. W 

przypadku  prawidłowego  oznaczenie  urządzenia  oferowanego  przez  przystępującego 

spełnianie wymagań zamawiającego nie budzi wątpliwości Izby.  

Wprawdzie  popełnione  uchybienie  nie  jest  omyłką  pisarską  o  oczywistym 

charakterze,  gdyż  nie  jest  widoczne  na  pierwszy  rzut  oka,  ani  możliwe  do  ustalenia  bez 

znajomości  oznaczeń  stosowanych  przez  producenta,  ale  mogło  zostać  poprawione  na 

podstawi

e  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Izba  nie  nakazała  zamawiającemu  dokonania  tej 

czynności,  gdyż  wobec  potwierdzenia  dwóch  zarzutów  skutkujących  odrzuceniem  oferty 

przystępującego,  prawidłowe  dokonanie  czynności  poprawienia  oferty  tego  wykonawcy  nie 

ma i nie może mieć wpływu na wynik postepowania. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: