KIO 1701/19 WYROK dnia 17 września 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1701/19 

WYROK 

z dnia 

17 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

13  września  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2019  r.  przez 

wykonawcę  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Zamawiającego: Gminę Myszków z siedzibą w Myszkowie  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład 

Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  oraz  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANIKO”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Zawierciu  zgłaszających 

przystąpienie po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Zabrzu i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

FCC Polska Sp. z o.

o. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na rzecz 

Zamawiającego: Gminy Myszków z siedzibą w Myszkowie kwotę 18.600,00 zł 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony 

poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1701/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Gmina Myszków z siedzibą w Myszkowie prowadzi w  trybie przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej  również  „ustawą 

Pzp

”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Gospodarka odpadami komunalnymi w 

Gminie  Myszków  1)  część  1  zamówienia  –  realizacja  obowiązków  Gminy  w  zakresie 

odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych na terenie Gminy Myszków”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

FCC Polska z siedzibą w Zabrzu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 2 

września 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na 

zaniechanie wykluczenia wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Zakład  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu  oraz  Przedsiębiorstwo 

Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Myszkowie,  zarzucając  naruszenie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17  pomimo niewykazania przez 

wykonawców  braku  podstaw  wykluczenia,  a  to  w  skutek  zaakceptowania  przez 

Zmawiającego  poświadczającego  nieprawdę  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem 5 ust. 2 pkt 3.1) ppkt a, b, 

oraz  c  oraz  Rozdziałem  6,  pkt  17  ppkt  6,  7  oraz  8  SIWZ  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania  i  niewykluczenie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu  oraz 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie z udziału 

w postępowaniu pomimo faktu, iż nie wykazał on spełniania określonych w SIWZ warunków 

udziału w postępowaniu: a) warunków legitymowania się wymaganym przez Zamawiającego 

doświadczeniem,  b)  warunku  dysponowania  oznaczonym  przez  Zamawiającego  sprzętem 

technicznym oraz c) warunku wykazania dysponowania wymaganym przez Zamawiającego 

person

elem, a także zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy  Pzp w zw. z art. 24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  Rozdziałem  5  ust.  2  pkt  3.1  ppkt  a,  b  oraz  c  oraz 

Rozdziałem  6,  pkt  17  ppkt  6,  7  oraz  8SIWZ  3)  SIWZ  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

złożonej przez wykonawców pomimo okoliczności, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z 

udziału  w  postępowaniu,  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Pzp  w  zw.  z    art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

wyko

nawców jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawcy nie spełniali warunków  udziału 

w postępowaniu, a oferta winna zostać odrzucona.  

Wobec  powyższego,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Zakład 

Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu  oraz  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie, wykluczenie ww. wykonawców z 

udziału  w  postępowaniu,  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawców,  powtórzenia  czynności 

badania i  oceny  ofert,  w  tym  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  dokonanie wyboru oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwoty 

18.600,00  zł,  na  którą  składa  się  kwota  15.000,00  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania 

uiszczonego  przez  Odwołującego  oraz  kwota  3.600,00  zł  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika  Odwołującego  (radcy  prawnego)  reprezentującego  Odwołującego  w 

postępowaniu odwoławczym.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ, 

ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu  oraz 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Myszkowie 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w 

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwie

rdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 2 września 2019 r.  

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

terminie przewid

zianym w ustawie Pzp zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Zawierciu  oraz  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Myszkowie do post

ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający – Gmina Myszków z siedzibą w Myszkowie prowadzi w  trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Gospodarka  odpadami 

komunalnymi w Gminie Myszków 1) część 1 zamówienia – realizacja obowiązków Gminy w 

zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości 

zamieszkałych na terenie Gminy Myszków””.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu  pomimo  niewykazania  przez  wykonawcę  podstaw  wykluczenia  oraz  złożenia 

nieprawdziwych  informacji  zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym  że  zarzuty  te  podlegają 

oddaleniu. Zgodzić należało się z Zamawiającym oraz Przystępującym, ze istotne znaczenie 

ma  fo

rma  elektroniczna  złożonych  dokumentów  a  w  tym  przypadku  istotne  znaczenie  ma 

data  złożonego  podpisu.  Biorąc  pod  uwagę  niniejszy  stan  faktyczny,  oraz  to  że  dokument 

składany jest w formie elektronicznej, zatem oświadczenie tam zawarte składane są w dacie 

podpisu  elektronicznego. 

W  konsekwencji  nie  można  mówić,  że  doszło  do  wprowadzenia 

Zamawiającego w błąd i że istnieją podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp. 

Słusznie  zauważył  Przystępujący,  że 

an

alogiczna  sytuacja  występuje  w  przypadku  odwołania  składanego  przez  Odwołującego, 

gdzie odwołanie może opatrzone być inną data, niż złożony podpis elektroniczny. Powyższe 

–  jak  zauważył  Przystępujący  -  nie  ma  znaczenia  zarówno  w  przypadku  odwołania  jak  i 

dokumentu JEDZ, a istotna jest data podpisu elektronicznego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  niespełniania  przez  Przystępującego  warunku 

legitymowania  się  wymaganym  przez  Zamawiającego  doświadczeniem  należało  uznać,  że 

zarzut  ten  nie  potwierdził  się  w  zebranym  przez  Izbę  materiale  dowodowym.  Jednym  z 

warunków specyfikacji było wykazanie się w ostatnich trzech latach przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 

należycie  lub  wykonuje  należycie  usługę  lub  usługi  polegające  na  odbiór    i 

zagospodarowaniu odpadów  komunalnych o łącznej  wartości  brutto  usług nie  mniejszej  niż 

1.500.000,00  zł.  W  przypadku  wykazywania  przez  wykonawcę  usługi  lub  usług  nadal 

wykonywanych  zrealizowana  łączna  wartość  brutto  usług  winna  odpowiadać  co  najmniej 

określonemu  powyżej  minimalnemu  poziomowi  wartości  wykonanych  usług.  W  ocenie 

Odwołującego  referencje  złożone  przez  Przystępującego  nie  czynią  zadość  określonym  w 

SIWZ  warunkom.  Izba  zg

odziła  się  z  Zamawiającym,  że  to  nie  referencje,  których rolą jest 

poświadczenie  należytego  wykonania  zamówienia,  ale  wykaz  usług  stanowi  potwierdzenie 

wykonanych  usług  a  więc  i  posiadanego  przez  wykonawcę  doświadczenia.  Zgodzić  należy 

się z Zamawiającym, że nie można żądać od wykonawcy, aby z dokumentów sporządzanych 

przez  osoby  trzecie 

–  w  tym  przypadku  z  referencji  –  wynikało  coś  więcej  poza 

potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia. Szczegółowe informacje mają wynikać z 

oświadczenia wykonawcy, którym jest stosowny  wykaz i zawarte w nim informacje, nie zaś 

referencje.  Referencje  mogą  mieć  charakter  ogólny  i  potwierdzać  należyte  wykonanie 

zamówienia,  gdyż  taki  jest  cel  ww.  dokumentu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Zatem  szczegółowe  informacje  (polegające  na  wskazaniu  terminu  realizacji,  zakresu 

zamówienia) potwierdza składany przez wykonawcę wykaz, nie zaś referencja, której celem 

jest  wykazanie  należytego  wykonania  zamówienia.  Powyższe  niejednokrotnie  wskazywano 

już  w  orzecznictwie  Zespołu  Arbitrów  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Dlatego  też  zarzut 

ten podlegał oddaleniu.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  niespełniania  przez  Przystępującego  warunku 

dysponowania  oznaczonym  przez  Zamawiającego  sprzętem  technicznym  również  należy 

uznać że zarzut nie potwierdził się.  Zgodzić należało się z Zamawiającym, że zarzut braku 

możliwości stwierdzenia przeznaczenia danego pojazdu i braku możliwości zsumowania ich 

z  pojazdami  lidera  konsorcjum  nie  można  uznać  za  zasadny,  gdyż  członek  konsorcjum  – 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. jednoznacznie określił konkretne 

przeznaczenie  wskazanych  w  JEDZ  trzech 

pojazdów,  tj.  rodzaj  odpadów  jakie  będą  nimi 

przewożone  –  zmieszane  odpady  komunalne.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  ze 

zarzut braku możliwości zidentyfikowania pojazdów nie potwierdził się gdyż z ze złożonego 

JEDZ  wynikało  do  czego  pojazd  jest  przeznaczony,  tj.  do  odbioru  odpadów  komunalnych. 

Zatem  zsumowanie  trzech  pojazdów  do  odbioru  zmieszanych  odpadów  komunalnych 

członka  konsorcjum  z  trzema  pojazdami  do  odbioru  zmieszanych  odpadów  komunalnych 

lidera  konsorcjum  potwierdza  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  wykazie 

urządzeń  technicznych  należało  wyszczególnić  urządzenia  techniczne  niezbędne  do 

wykonania 

zamówienia,  w  drugiej  kolumnie  należało  wskazać  ilość  sztuk,  w  następnej 

informację  o  podstawie  dysponowania.  Wykonawca  wyszczególnił  pojazdy  w  sposób 

wymagany  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  kwestionował  postanowień  weryfikacji, 

gdyby  Zamawiający  wymagał  podania  numeru  rejestracyjnego  bądź  innych  informacji,  jak 

s

łusznie zauważył Przystępujący – takie informacje znalazłyby się w wykazie.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  niespełniania  przez  Przystępującego  warunku 

dysponowania  wymaganym  przez  Zamawiającego  personelem  należy  również  uznać,  ze 

zarzut  również  nie potwierdził  się zebranym  przez  Izbę  materiale dowodowym.  Odwołujący 

twierdzi,  że  wobec  stwierdzenia  w  SIWZ  konieczności  wykazania  dysponowania 

wymaganymi  osobami  należało  złożyć  stosowne  umowy  o  pracę  bądź  inne  dokumenty 

zauważyć  należy  za  Zamawiającym  że  nie  żądał  aby  wykonawcy  na  potwierdzenie 

spełnienia  tego  warunku  składali  umowy  z  osobami  wymienionymi  w  załączniku  nr  9. 

Zamawiający  wymagał  złożenia  załącznika  nr  9  –  wykazu  osób  zawierającymi  informacje: 

imię  i  nazwisko,  zakres  wykonywanych  czynności  przez  wykazane  osoby  i  informację  o 

podstawie  dysponowania  tymi  osobami.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  istotne 

znaczenia  miało  to,  czego  w  postępowaniu  Zamawiający  żądał.  Zamawiający  nie  żądał 

dodatkowych  dokumentów  tj.  np.  umowa  o  pracę,  a  istotne  elementy  zostały  przez 

wykonawcę wskazane w wykazie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  5  ustawy  Pzp,  gdyż  jak  słusznie  zauważył  Przystępujący  przepis  ten  może  mieć 

zastosowanie w przetargu wieloetapowym, w konsekwencji nie doszło do naruszenia. 

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. 

Przewodniczący: 

…………………….