Sygn.. akt KIO 1704/19
WYROK
z dnia 12.09.2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie:
Dagmara Gałczewska- Romek
Emilia Garbala
Protokolant: Aldo
na Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 12 września 2019 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.09.2019 r. przez wykonawcę
Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa.
przy udziale wykonawcy CPD System Sp. z o.o., ul. Ignacego Skorupki 13, 05-220 Zielonka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego.
Orzeka
Oddala odwołanie
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
000,00 (piętnaście tysięcy ) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania
Zasadza od odwołującego Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa na rzecz
zamawiającego 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-909
Warszawa
, kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset ) złotych tytułem zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………..
Członkowie : ………………….
………………….
Sygn. akt KIO 1704/19
UZASADNIENIE
12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę i montaż zespołów spalinowo elektrycznych w kompleksie wojskowym nr 8602 w
Legionowie.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana
oferta złożona przez wykonawcę CPD System Sp. z o.o., ul. Ignacego Skorupki 13, 05-220
Zielonka, który to wykonawca zwany dalej „Przystępującym” skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-
672 Warszawa, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności i zaniechań
dotyczących części nr 1 zamówienia, a polegających na:
Zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy CPD System Sp. z o.o. ul., jako
oferty stanowiącej naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Do
konanie czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy CPD System jako oferty
najkorzystniejszej;
Zaniechania wyboru oferty Warbud S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt) 3 i art. 7 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt) 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1010 ze zm. -
dalej jako: „u.z.n.k.”) poprzez prowadzenie postępowania w sposób
n
iezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które
to zachowanie polegało na braku weryfikacji przez Zamawiającego zaoferowanego przez CPD
System, 60 -
dniowego terminu realizacji zamówienia, który to termin jest rażąco krótki, a w
panujących realiach rynkowych nie jest możliwym zachowanie zaoferowanego przez CPD
System terminu, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy CPD System,
pomimo, Ze złożenie oferty z rażąco zaniżonym i nierealnym terminem na wykonanie
zamówienia przez wykonawcę CPD System stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować
odrzuceniem oferty CPD System;
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy CPD System pomimo, że oferta CPD System powinna podlegać odrzuceniu
albowiem jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i
jego uwzględnienie;
Unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie Części nr 1 zamówienia - wyboru
oferty wykonawcy CPD System jako oferty najkorzystniejszej;
Unieważnienie czynności Zamawiającego - oceny i badania ofert;
Nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - odrzucenia oferty CPD System;
Nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
Nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Nadto na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 Pzp
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu mechaniki, maszyn i urządzeń na okoliczność: braku
fizycznej możliwości wyprodukowania, dostarczenia i zamontowania 4 sztuk zespołów
spalinowo - elektrycznych o mocy 1,6 MW zainstalowanych w kontenerze 40 stopowym
zgodnie z wymaganiami SIWZ w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy
z Zamawiającym,
braku możliwości zakupu silnika wysokoprężnego o mocy ok. 1800 kW od innych
renomowanych producentów, aniżeli Perkins, Mitsubishi, MTU i Cummins.
Wnosząc o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wskazał na tezy które winny stać się
tematem opinii:
Czy istnieje możliwość wyprodukowania, dostarczenia i zamontowania 4 sztuk zespołów
spalinowo elektrycznych o mocy 1,8 MW zainstalowanych w kontenerach 40 stopowych wg
PNISO 668:2018-05 o parametrach i na warunkach zgodnych z SIWZ, AQAP2110 wersja D
wydanie 1 -
wymaganiami NATO dotyczącymi zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach
rozwojowych i produkcji (dalej jako: „AQAP 2110”) oraz załącznikami do SIWZ w terminie 60
dni od dnia podpisania umowy z Zamawiającym?;
Czy istnieje możliwość zakupu silnika wysokoprężnego o mocy ok. 1800 kW od innych
renomowanych i uznanych na rynku europejskim i światowym producentów aniżeli firmy
Perkins, Mitsubishi, MTU i Cummins?
Nadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka kmdr por. M. K. -
szefa 15 Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego, na okoliczność: sposobu w jaki
Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe sprawuje nadzór nad produkcją, jak również sposobu
w jaki Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe dokonuje odbioru finalnego według procedury
AQAP 2110 wersja D wydanie 1, a w szczególności na okoliczność przewidywanego czasu
koniecznego na rozpoczęcie procedury realizacji umowy zgodnie z AQAP 2110, czynności
jakie będą musiały zostać przeprowadzone przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe
podczas sprawowania nadzoru nad wykonawcą zgodnie z AQAP 2110, średnich terminów
realizacji takiego nadzoru, standardowych czynności jakie będą musiały zostać
przeprowadzone w trakcie realizacji umowy, ilości kontroli jakie przeprowadza Rejonowe
P
rzedstawicielstwo Wojskowe na podstawie ww. procedury, jak również średniego czasu jaki
zajmuje odbiór finalny i zwolnienie wyrobu.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z pkt 3.2. ppkt 1) SIWZ
przedmiotem zamówienia zadania częściowego nr 1 jest dostawa i montaż 4 sztuk zespołów
spalinowo -
elektrycznych (dalej jako: „ZSE”) o mocy 1,6 MW zainstalowanych w kontenerze 40
stopowym wg PNISO 668:2018-05 w kompleksie wojskowym nr 8602 w Legionowie.
Wykonawca zatem jest zobowiązany do wyprodukowania, dostawy i sprzężenia z systemem
energetycznym obiektu Zamawiającego, 4 sztuk zespołów spalinowo elektrycznych (agregatów
prądotwórczych) w kontenerach 40 stopowych. Podkreślił, że zespoły spalinowo - elektryczne,
które są przedmiotem niniejszego zamówienia nie są produkowane seryjnie - nie można ich
zakupić, lecz należy je wyprodukować zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Wykonawcy
każdorazowo w swojej działalności wykonują takie urządzenia na zlecenie zamawiających.
Nadto zgodnie z zgodnie z klauzulą jakościową stanowiącą załącznik nr 12 do SIWZ,
wymagania jakościowe przyszłej umowy podlegają nadzorowaniu jakości realizowanemu przez
Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe (
„RPW”) zgodnie z AQAP 2110. Dodatkowo, zgodnie
z warunkami przetargu, ocena zgodno
ści wyrobu na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
Państwa zostanie przeprowadzona na podstawie deklaracji OiB w trybie wystawionej przez
dostawcę zespołów spalinowo elektrycznych zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o
systemie,
oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 114 ze zm.).
W świetle powyższych wymogów Zamawiającego, jeżeli dany wykonawca podpisze umowę z
Zamawiającym w niniejszym Postępowaniu, będzie on musiał dokonać w szczególności - po
podpisaniu umowy zwrócić się do właściwego Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego
celem umówienia spotkania otwierającego, na którym zostaną uzgodnione: plan jakości, plan
zarządzania ryzykiem, plan zarządzania konfiguracją oraz harmonogram realizacji umowy.
Termin spotkania to zwykle minimum 1 dzień roboczy od momentu zgłoszenia. Dopiero po ww.
spotkaniu wykonawca zgodnie z zapisami AQAP 2110 ma prawo do składania zamówień
elementów składowych u producentów i dostawców.
Stwierdził, że w tym stanie rzeczy nie jest dopuszczalne wcześniejsze dokonywanie zamówień,
zaopatrzenie się w poszczególne części urządzenia lub użycie z własnego magazynu
elementów i podzespołów dostawców zewnętrznych, które będą wykorzystywane przy
produkcji prze
d dokonaniem ustaleń z RPW, ponieważ do każdej takiej umowy wykonawca
musi wprowadzić i stosowne postanowienie umowne, o którym mowa powyżej. Wszelkie
zamówienia na części, których wykonawca nie posiada musi on złożyć dopiero po podpisaniu
umowy z Zamawiaj
ącym oraz po odbyciu spotkania z RPW. Wyjątkiem są jedynie elementy i
podzespoły, które są produktem wykonawcy.
Wskazał, że główne elementy krytyczne nie są produkowane w Polsce i wymagają
zamówień importowych. Są to:
a)
silnik wysokoprężny o mocy ok. 1800 kW;
b)
generator synchroniczny o mocy ciągłej minimum 2000 kVA;
c)
panel automatyki do synchronizacji z drugim ZSE w wykonaniu specjalnym ze względu
na wymagania temperaturowe, wyrób niestandardowy, produkowany na zamówienie;
d)
wyłącznik główny z napędem.
Elementy
opisane w podpunktach c) i d) czasami można nabyć w Polsce, lecz w ilościach
jednostkowych. W przypadku czterech sztuk ZSE trzeba je koniecznie zamówić za granicą.
Elementy główne określone w podpunktach a) i b) tj. silnik wysokoprężny i generator
synchro
niczny w ilości czterech sztuk produkowane są na indywidualne zamówienie. Dotyczy
to wszystkich renomowanych producentów silników wysokoprężnych na świecie tj.: Perkins,
Mitsubishi, MTU i Cummins.
Okres oczekiwania na komplet silników wynosi minimum 8-10
t
ygodni od momentu złożenia zamówienia/podpisania umowy. Do tego należy dodać czas
potrzebny na transport czyli średnio ok. 7 dni. Wskazał, że mając na uwadze powyższe, tj.
przestrzeganie procedur zgodnie z AQAP 2110, dotyczących składania zamówień oraz terminy
dostaw komponentów głównych, a w szczególności silników wysokoprężnych o mocy 1800 kW,
jednoznacznie można stwierdzić, że silniki mogą trafić do zakładu CPD System najwcześniej
po 65 dniach od podpisania przez CPD System umowy z
Zamawiającym. Nadto w sprawie nie
uregulowano kwestii kontroli końcowej odmiennie, wobec czego do czasu realizacji zamówienia
należy dodać co najmniej 10 dni roboczych wyprzedzenia na przygotowanie się RPW do
formalnej akceptacji i zwolnienia wyrobu po wykonaniu testów zakładowych. Zakładając zatem,
że pracownicy RPW zawsze będą dysponowali czasem na wezwanie CPD System to czas
realizacji zamówienia będzie wynosił co najmniej 90 dni.
W podsumowaniu powyższych założeń terminowych podał, że podsumowując
powyższe rozważania, kalkulacja minimalnego czasu niezbędnego na realizację zamówienia
wygląda następująco:
a)
oczekiwanie na spotkanie otwierające -1 dzień ;
b)
oczekiwanie na wyprodukowanie silników (przy założeniu, że będzie to 8, a nie 10
tygodni), a CPD System zamówi je od razu po spotkaniu otwierającym - 56 dni;
c)
czas transportu silników do zakładu CPD System - 7 dni
d)
produkcja czterech sztuk ZSE, zabudowa w kontenerach i testy pod nadzorem RPW -14
dni;
e)
odbiór finalny i zwolnienie wyrobu zgodnie z AQAP 2110 10 dni. SUMA: 88 dni.
W
skazał, że nadto zgodnie z pkt 3.4 ppkt 8) SIWZ przedmiotem zamówienia jest również
wykonanie projektu warsztatowego
połączeń szynoprzewodowych głowic zabudowanych w
rozdzielnicach agregatów z szynoprzewodami wybudowanymi w ramach zadań; 51407 i
51408 wraz
z budową tych odcinków dla relacji szynoprzewodowych. Wykonanie obmiarów
szynoprzewodów przez przedstawicieli dostawcy takich przewodów oraz wykonanie projektu
warsztatowego zajmie w ocenie Odwołującego 7 dni. Dopiero po dokonaniu szczegółowego
pomiaru mo
żna dokonać zamówienia wszystkich elementów szynoprzewodów, które są
niestandardowe i wykonywane na specjalne zamówienie. Czas realizacji szynoprzewodów u
producentów wynosi 8 tygodni od dnia ich zamówienia. Jednocześnie, aby dokonać pomiaru
szynoprzewodów konieczna jest wcześniejsza znajomość lokalizacji rozdzielnicy agregatu z
dokładnością do 1 cm. W tym stanie rzeczy nie jest możliwym wykonanie takiego pomiaru
już pierwszego dnia wejścia na budowę. W pierwszej kolejności musi powstać szczegółowy
projekt
agregatu, w pełni dostosowany do stanu faktycznego miejsca jego wbudowania, który
dokładnie określi ustawienie rozdzielnicy, do której to należy doprowadzić szynoprzewody.
Instalacja szynoprzewodów jest zatem kolejnym elementem ZSE, którego realizacja zajmie
ponad 8 tygodni (7 dni na wykonanie projektu + 8 tygodni na realizację zamówienia przez
producenta szynoprzewodów). W ocenie Odwołującego na wykonanie szynoprzewodów
potrzeba zatem 63 dni
. Jest to kolejny argument świadczący o tym, że CPD System nie
będzie w stanie zrealizować zamówienia w zaoferowanym terminie.
Reasumując powyższe argumenty podał, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę
CPD System, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co ważne w regulacji art. 15 ust. 1 pkt 5)
u.z.
n.k. nie chodzi o przymus fizyczny lub psychiczny (wystarczającą bowiem podstawę
normatywną do uznania za niedozwolone takich zachowań stanowiłby art. 3 ust. 1 u.z.n.k.),
ale o przypadki innego ro
dzaju. Mianowicie przymus, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5,
wyraża się w wywołaniu przez przedsiębiorcę stanu, w którym zachowujący się rozsądnie
klient, w celu ochrony własnych interesów, po prostu nie może skorzystać z ofert
konkurencyjnych, gdyż byłoby to nieracjonalne. Złożenie przez CPD System oferty, w której
wskazał termin realizacji zamówienia jako 60 dni od dnia podpisania umowy w sposób
oczywisty należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca ten wiedział bowiem,
iż w terminie tym nie jest on w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia. Termin ten jest
bowiem nierealny. CPD System jako profesjonalista w swojej dziedzinie musiał bowiem mieć
świadomość tego, że sama produkcja silnika wysokoprężnego o mocy ok. 1800 kW zajmuje
minimum 56 d
ni. Nadto CPD System nie jest w stanie samodzielnie wyprodukować takiego
urządzenia. W świetle obecnie panujących realiów rynkowych, CPD System musi bowiem
nabyć takie urządzenie poza granicami Polski. W Polsce nie ma firmy, która byłaby w stanie
wyproduko
wać takie urządzenie. Jak wynika z akt sprawy średni okres oczekiwania na
dostarczenie takiego silnika zajmuje ok. 8 -
10 tygodni. Jednocześnie CPD System nie mógł
zarezerwować sobie wcześniej silników w fabryce danego producenta, albowiem zgodnie z
pkt 5.4
.6.1. ppkt) 2 AQAP 2110, RPW ma prawo do kontroli procesu produkcji głównego
podzespołu, a jakiekolwiek wcześniejsze rozpoczęcie produkcji danej części uniemożliwiłoby
przeprowadzenie RPW takiej kontroli.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie 60 - dniowego terminu realizacji zamówienia było
spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżenia punktacji przyznanej ofercie, a
w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku realnej możliwości wywiązania się ze
swojego zobowiązania. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy - CPD System
dotyczące zaoferowanego terminu realizacji zamówienia zawarte w piśmie z dnia 29 lipca
2019 r. należy uznać za wątpliwe i niepoparte żadnymi dowodami.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na zarzuty odwołania oraz w stanowisku
prezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie niezasadnego.
Na wstępie podał, że dnia 31 maja 2019 r., po pismach wykonawców, Zamawiający zmienił
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w ten sposób, że określił jako termin dostawy
i montażu z przeprowadzeniem rozruchu technicznego na - 90 dni od daty podpisania
umowy, oraz 120 dni od podpisania umowy -
jako termin odbioru końcowego i przekazania
do eksploatacji. Jednocześnie Zamawiający zmienił kryteria oceny ofert w ten sposób, że
kryterium „Termin dostawy i montażu z przeprowadzeniem rozruchu technologicznego -
20%" określił na 60; 75 i 90 dni. W dniu 22 lipca b.r. do Zamawiającego wpłynęło pismo
informujące o możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W piśmie tym PKE
Polska Sp. z o.o. poinformowała Zamawiającego, że ewentualny wybór oferty spółki CPD
System Sp. z o.o. prowadzić będzie naruszenia zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż wskazany w ofercie ww.
Wykonawcy 60-dni
owy termin realizacji zamówienia jest nierealny i spowodowany był
jedynie sztucznym zawyżeniem punktacji. Po zwróceniu się do Wykonawcy o wyjaśnienia i
po uzyskaniu ich od CPD System Sp. z o.o. Zamawiający dokonał wyboru złożonej przez
niego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie podkreślił, że zmieniona po pismach wykonawców SIWZ określała jako
jedno z kryteriów oceny ofert termin realizacji zamówienia, wprowadzając punktację 20, 10 i
0 pkt. dla odpowiednio 60. 75 i 90 dni. Żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie odwołał się od tak określonego kryterium. W konsekwencji, wobec braku
zaskarżenia ww. zapisów SIWZ do KIO należy przyjąć, że wykonawcy zgadzali się z tym, że
możliwe jest wykonanie zamówienia w ciągu 60 dni od daty zawarcia umowy i już tylko ten
fakt winien skutkować uznaniem, że odwołanie jest niezasadne.
Odwołujący się godząc się na takie zapisy SIWZ przyznał bowiem, że możliwe jest
wykonanie zamówienia w terminie 60 dni. Podnoszony przez Skarżącego zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp z zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w ocenie Zam
awiającego wymaga udowodnienia, że zastosowany przez CPD
System Sp. z o.o. termin jest nierealny, a złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Zamawiającego wiązać się to powinno z koniecznością dokonania
przez Odwołującego przekonywującej i wystarczająco pogłębionej, a nie wybiórczej, analizy
rynku, która dopiero wykazałaby słuszność omawianego zarzutu. Taka analiza zdaniem
Zamawiającego nie została jednak w niniejszym postępowaniu przeprowadzona. Skarżący
jedynie w sposób wybiórczy powołał się dla poparcia swojego stanowiska na pisma kilku
producentów, co zdaniem 12 TOL nie oddaje faktycznych stosunków rynkowych.
Zamawiający podkreślił, ze wezwany do wyjaśnień wykonawca CPD System Sp. z
o.o. udzielił wyjaśnień, które w ocenie Zamawiającego były wystarczające do tego by uznać,
że złożenie przez tego Wykonawcę oferty z określeniem 60-dniowego terminu realizacji
zamówienia jest realne i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił także, iż
wywód Odwołującego dotyczący odbioru zespołu spalinowo elektrycznego przez Rejonowe
Przedstawicielstwo Wojskowe uznać należy za nietrafny. Jak zauważył Odwołujący się
„sama procedura odbioru finalnego [...] zajmuje zazwyczaj minimum 10 dni." Słusznie
Skarżący użył wyrażenia „zazwyczaj" - nie oznacza to jednak, że procedura odbiorowa
RPW nie może trwać krócej. Procedura wg której RPW dokonuje odbiorów określa
maksymalne, a nie minimalne terminy odbioru. W konsekwencji uznać należy, że omawiany
zarzut nie został przez Skarżącego udowodniony.
Nadto
Zamawiający wniósł o oddalenie zgłoszonych przez Odwołującego i
Przystępującego dowodów w postaci zlecenia opinii biegłego oraz przesłuchania świadków,
stwierdzając, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest jednoznaczny co do
możliwości wykonania zamówienia w terminie 60 dni, a odwołujący nie przedstawił poza
wydrukami z poczty internetowej żadnego pewnego dowodu, który uprawdopodabniał by
zasadność podniesionych zarzutów.
Przystępujący do postępowania wykonawca którego oferta została uznana za
na
jkorzystniejszą poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W
złożonym piśmie procesowym wskazał, że zarzuty dotyczące faktu, iż zaoferowany przez
Przystępującego 60-dniowy termin jest „rażąco zaniżony i nierealny", co stanowić ma czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest kuriozalne w sytuacji, gdy zaoferowany termin jest jednym z terminów
wskazanych w kryteriach oceny ofert przez samego Zamawiającego w SIWZ. Jeżeli
przedmiotowa
kwestia budziła obawy Odwołującego, to mógł skorzystać z przysługujących
mu środków ochrony prawnej i złożyć odwołanie od zmodyfikowanej treści SIWZ w
ustawowym, zawitym terminie.
Odwołujący uchybił ww. terminom na zaskarżenie opisu
przedmiotu zamówienia/kryteriów oceny ofert, a obecnie próbuje uznać ofertę
Przystępującego, złożoną zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez
Zamawiającego za naruszającą zasady konkurencji. Z treści uzasadnienia odwołania wynika,
iż Odwołujący nie jest w stanie dotrzymać 60-dniowego terminu wykonania zamówienia.
Zauważył, że realnym problemem według Odwołującego jest to, iż jego zdaniem nie
można było złożyć oferty za którą można było otrzymać maksymalną liczbę 20 pkt w
kryterium terminu - co w istocie jest zarzutem c
o do sformułowania treści SIWZ, spóźnionym
o kilka miesięcy. Odwołujący kilkukrotnie wskazywał, iż „podmioty zainteresowane
ewentualnym złożeniem oferty zwracały uwagę na rażąco krótki termin realizacji zamówienia
Zamawiającemu jeszcze przed terminem składania ofert" - w konsekwencji termin został
wydłużony i termin maksymalny stał się terminem minimalnym na realizację zamówienia.
Odwołujący zauważył, że niektórzy wykonawcy wskazywali, że termin realizacji zamówienia
może wynosić nawet 20 tygodni (140 dni). Zamawiający miał inną opinię. Jeżeli jednak
wykonawcy mieli tego typu wątpliwości, to mieli też odpowiednie środki do przekazania tej
sprawy do rozstrzygnięcia do KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący I Przystępujący wykazali interes we wniesieniu
środków ochrony prawnej, tj. odwołania i przystąpienia.
Na wstępie Izba stwierdziła, że stan faktyczny podany w odwołaniu i pismach
Zamawiającego i Przystępującego nie jest rozbieżny i tym samym nie wymagał uzupełnień.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie była kwestia, 1) czy Odwołujący jest uprawniony
na tym etapie postępowania kwestionować termin realizacji zamówienia podany w SIWZ
oraz 2)
czy zaoferowany termin w ofercie Przystępującego stanowi o niemożliwości
wykonania zamówienia w zadeklarowanym w ofercie terminie.
Podkreślenia wymaga kwestia, iż mimo braku wyraźnego kwestionowania w
zarzutach odwołania treści postanowień SIWZ w zakresie ustalonego terminu wykonania
zamówienia i sposobu jego punktacji w ramach kryterium oceny ofert, to jednak
niewątpliwym jest, że Odwołujący stwierdza iż zaoferowanie 60 dniowego terminu realizacji
zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym kwestionuje treść SIWZ.
W ramach tego zarzutu
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w pierwotnej wersji SIWZ
ustalił termin realizacji zamówienia na maksymalnie 60 dni od daty zawarcia umowy i
jednocześnie w ramach kryterium oceny ofert punktował długość zaoferowanego terminu
realizacji
zamówienia, i tak za realizację w ciągu 45 dni przyznawał -20 pkt.; za 50 dni-10
pkt, a za 60 dni-
0 pkt. W wyniku zmiany treści SIWZ powyższe terminy i punktacja została
odniesiona do 60; 75 i 90 dni.
Poza sporem jest fakt, że Zamawiający w SIWZ ustalił minimalny termin realizacji
zamówienia w wysokości 60 dni. Jak ustalono w trakcie rozprawy, żaden z wykonawców nie
zakwestionował tego 60 dniowego terminu jako nierealnego. Tym samym zarówno
Zamawiający jak i Przystępujący kwestionując zasadność stanowiska Odwołującego
podnosili, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do możliwości uznania, by fakt
złożenia oferty zgodnej z terminem ustalonym w SIWZ mogło stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji ze strony Przystępującego.
Oceniając powyższą sytuacje Izba uznała, że w przypadku wątpliwości co do
realności terminu wykonania zamówienia określonego w SIWZ Odwołujący powinien był w
ustawowym terminie złożyć stosowne odwołanie na czynności Zamawiającego polegające
na opisie przedmiot zamówienia i określeniu kryteriów oceny ofert. Podkreślić należy, że
wykonawca kwestionując w odwołaniu do KIO treść postanowień SIWZ wskazuje w
szczególności przez pryzmat art 179 ust.1 Pzp na brak możliwości lub nadmierną
uciążliwość w złożeniu przez niego oferty w postępowaniu. W tym przypadku Odwołujący nie
wnosząc odwołania niewątpliwie na etapie składania ofert zaakceptował treść postanowień
SIWZ. D
opiero w sytuacji, kiedy zaoferowanie przez innego wykonawcę terminu za który
Zamawiający przyznawał dodatkowo 20 pkt w ramach kryterium oceny ofert, co uczyniło tą
ofertę najkorzystniejszą, sformułował zarzut czynu nieuczciwej konkurencji powracając do
kwestionowania ustaleń SIWZ w zakresie realności terminu na realizację zamówienia. Z
analizy treści przedmiotowego odwołania wywieść należy, że wszystkie podniesione zarzuty
zostały postawione w nawiązaniu do nierealności terminu realizacji ustalonego w SIWZ dla
wykonania zamówienia. Tym samym wszelkie zarzuty w tym zakresie i na tym etapie
postępowania Izba uznała, jako spóźnione za niezasadne.
W zakresie zarzutu opartego na twierdzeniu, iż przy tak zaoferowanym w ofercie
Przystępującego terminie wykonania zamówienia mamy do czynienia ze świadczeniem
niemożliwym i czynem nieuczciwej konkurencji, gdyż niemożliwe obiektywnie jest wykonanie
zamówienia w wskazanym 60 dniowym terminie wskazać należy, że zgodnie z art. 387
Kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Na wstępie wskazać
należy, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny /kom. do art.387 kc pod red. prof. dr hab.
Krzysztofa Pietrzykowskiego, wydanie 6 z 2011r./
świadczenie, a tym samym zawarta na to
świadczenie umowa dotknięta jest nieważnością, jeżeli świadczenie dłużnika przewidziane
w
umowie jest niemożliwe do wykonania. Niemożliwość świadczenia to tzw. niemożliwość
obiektywna. Świadczenie jest niewykonalne, tylko w sytuacji, kiedy nie może go spełnić ani
dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw
natury oraz stanu wiedzy i techniki (podobnie wyr. SA w Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr
162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z 22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis;
z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II
CSK 611/08, Legalis).
Natomiast
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., VI ACa 817/15
uznał, że przez pojęcie „świadczenie niemożliwe" rozumie się zachowanie się dłużnika, które
jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania – a więc zarówno przez dłużnika, jak i każdy
inny podmiot. Nadto niemożliwość ta musi być pierwotna, czyli występować w chwili
zawier
ania umowy i nieprzemijająca. Sąd Apelacyjny w Krakowie zastrzegł ponadto, że z
pierwotną, obiektywną niemożliwością świadczenia mamy do czynienia, gdy strona umowy
zobowiązuje się wobec drugiej strony do zrobienia czegoś, co jest niewykonalne ze swej
isto
ty w aktualnie panujących warunkach społeczno-ekonomicznych (wyrok SA w Krakowie z
15 lipca 2016 r., sygn. I ACa 409/16).
Z analizy powyższego stanowiska wywieść należy, że ujęcie obiektywne niemożliwości
świadczenia nakazuje przywiązywanie wagi nie do sytuacji konkretnego dłużnika
(wykonawcy), tylko do
samego świadczenia (jego przedmiotu), czy jest możliwe jego
wykonanie przez jakikolwiek podmiot trzeci.
Wskazać należy, że w odwołaniu Odwołujący wskazując na niemożliwość
zrealizowania przez Przystępującego zamówienia w zaoferowanym terminie, przede
wszystkim odnosił się do braku możliwości wyprodukowania i dostarczenia 4 szt. silników
spalinowych o mocy ok.1600 kW
w terminie krótszym niż 8-10 tygodni. Jednakże w sytuacji
kiedy na rozprawie Przystępujący wraz z pismem procesowym załączył dokument
wskazujący, iż jego podwykonawca, który jest partnerem handlowym producenta silników
Cummins jest w stanie pozyskać przedmiotowe silniki w terminie do 6 tygodni, to Odwołujący
nadał priorytetowy charakter zarzutowi braku możliwości zakupu szynoprzewodów
wskazując, iż termin na ich pozyskanie od producenta wynosi co najmniej 8 tygodni, a z
dostawą nawet 9. W tym zakresie Izba podzieliła prezentowane stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego - co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, że podwykonawca
Przystępującego posiada cały park maszynowy, w którym może wyprodukować albo
przystosować poszczególne elementy objęte zamówieniem, bez konieczności tworzenia linii
produkcyjnej na nowo pod dane zamówienie. Nadto wykazano Izbie, że brak jest potrzeby
wykonywania linii szynoprzewodów do której będą podłączone agregaty, gdyż ta została już
w ramach odrębnego zamówienia wykonana przez Odwołującego, a obecnie jest tylko
niezbędne wykonanie odcinków szynoprzewodów łączących agregaty prądotwórcze z
główna linią szynoprzewodów za pośrednictwem głowicy, która winna być kompatybilna z
szynoprzewodami firmy Simens.
Zgodzić się należy z Zamawiającym i Przystępujacym, że w
tym konkretnym zamówieniu istnieje możliwość połączenia głowicy z szynoprzewodem za
pomocą standardowych elementów szynoprzewodów, które w odcinkach o różnej długości
są stale dostępne w ofercie SIEMENSA, jako tzw. z „półki” i nie ma w tym zakresie potrzeby
zamawiania ich do
produkcji. Nadto Przystępujący wskazał, że w oparciu o własne biuro
projektowe jest w stanie tak zaprojektować odległość zespołów agregatów prądotwórczych
od szynoprzewodów, iż możliwe będzie wykorzystanie w tym celu standardowych odcinków
szynoprzewodów.
Izba przyjęła za realne wykazanie możliwości Przystępującego dotrzymania
oferowanego terminu wykonania zamówienia w sytuacji w której podał, że niewątpliwie
Przystępujący jest w komfortowej sytuacji, iż jego podwykonawca ma możliwość
„zarezerwowania" terminu na zamówienie u producentów np. silników wysokoprężnych na
długo przed terminem przekazania zamówienia do produkcji (rezerwacja mocy
produkcyjnych producenta). W takim przypadku producent uwzględnia planowane
zamówienie podwykonawcy Przystępującego w swoich planach produkcyjnych na mniej-
więcej określony termin, a następnie kiedy zamówienie jest pewne, Podwykonawca
Przystępującego potwierdza jego zgłoszenie do realizacji w konkretnym terminie. Wtedy też
może, jeśli rzeczywiście taki będzie wymóg Zamawiającego/RPW zamieścić stosowną
klau
zulę w umowie, poczynić inne ustalenia wymagane przez RPW, gdyby rzeczywiście
takowe były, a nawet zapewnić uczestnictwo w czynnościach gdyby taka była wola RPW. Z
takiej też możliwości skorzystał w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący.
Powyższe zdaniem Izby nie uzasadnia uznania oferty Przystępującego jako wyczerpującej
czyn nieuczciwej konkurencji
, gdyż trudno takiemu postępowaniu wykonawcy zarzucić
utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku zamówień.
Odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, że zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 czynem
nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy, co może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub
wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Nic
takiego nie zostało wykazane w sprawie. Odwołujący jak i dwaj inni wykonawcy złożyli oferty,
a oferta Odwołującego została skalsyfikowana na drugim miejscu. Niewątpliwym jest, że
termin realizacji zamówienia był tym elementem oferty, który znacząco wpływał na
ostateczną jej ocenę, ale większe możliwości jednego z wykonawców na wykonanie
zamówienia w najkrótszym wskazanym w SIWZ terminie stanowiło o jego przewadze
konkurencyjnej na rynku, a nie o utrudnianiu konkurencji innym podmiotom.
Reasumując powyższe, Izba uznała podniesione zarzuty odwołania jako nie
udowodnione,
za niezasadne. Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedłożył dowodów,
które w sposób pewny i kategoryczny wskazywałyby na zasadność podniesionych zarzutów,
a to jest niezbędne, aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach (podobnie
wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17).
Niewątpliwym jest, że ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, gdyż to Odwołujący z
postawionych zarzutów i żądań wywodził pozytywne dla siebie skutki prawne. Nie sposób
uznać za udowodnione informacji przekazanych przez Odwołującego od potencjalnych
w
ykonawców dotyczących możliwości realizacji przedmiotowego zadania w określonym
czasie
w sytuacji, kiedy były to wyłącznie wydruki z korespondencji e-mailowych. Izba
oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego dla ustalenia w jakim terminie możliwe
jest wykonanie przedmiotowego zamówienia. To Odwołujący winien wykazać na podstawie
dowodów – chociażby oficjalnych pism od producentów, czy opinii prywatnej, iż obiektywnie
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w zaoferowanym terminie.
Izba uznała, że stan faktyczny sprawy jest jasny i wystarczający do wydania orzeczenia
mimo, że strony w sposób odmienny interpretowały okoliczności zaistniałe w sprawie oraz
wywodziły inne skutki prawne z zaistniałych zdarzeń. Izba uznała, że w sprawie nie zaistniały
sytu
acje szczególne dla których byłoby zasadne powołanie biegłego.
Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie wykazał, iż oferta Przystępującego ma
charakter czynu nieuczciwej konkurencji -
wykazał natomiast, iż on sam, nie ma możliwości
aby złożyć ofertę równie korzystną z uwagi ograniczenia w dostępie do producentów sprzętu.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa wskazanych w
odwołaniu, gdyż takie naruszenia nie zostały w sposób bezsporny wykazane przez
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………..
Członkowie : ………………….
………………….