KIO 1719/19 WYROK dnia 17 września 2019 r.

Sygn. akt: KIO  1719/19 

WYROK 

z dnia 17 

września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Chudzik 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

września  2019  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  2 września 2019 r. przez  wykonawcę ZUE 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Tramwaje  Śląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Chorzowie  oraz 

Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu których działa: Tramwaje Śląskie 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Silesia  Invest  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Gliwicach,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 4; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie;  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  ZUE  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Krakowie i: 

.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania; 

.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 912 zł 00 gr (słownie: trzy  

tysiące  dziewięćset  dwanaście  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  wynagrodzenia 

pełnomocnika  strony  w  kwocie  3 600  zł  00  gr,  kosztów  związanych  z  dojazdem  na 

rozprawę w kwocie 278 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 

zł 00 gr. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1719/19 

U z a s a d n i e n i e 

Tramwaje  Śląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Chorzowie  działająca  w  ramach 

porozumienia  zawartego  dla 

przeprowadzenia postępowania dla wspólnych Zamawiających 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. 

poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 

„Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie” - zadanie nr 4, 

nr referencyjny: UE/JRP/B/165/2019 

(dalej: „Postępowanie”).  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 038-

. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona 

na stronie internetowej Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  22  sierpnia  2019  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą 

w Gliwicach. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  działań  i  zaniechań 

Zamawiającego, polegających na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Sp. z 

o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako „Silesia Invest”), dokonaniu czynności 

wyboru oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej, 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego 

jako  oferty  najkorzystniejszej  spośród  wszystkich  ofert  złożonych  w  Postępowaniu,  

ewentualnie  zaniechaniu  unieważnienia  postępowania,  jak  i  ewentualnie  dokonaniu 

nieprawidłowego  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Silesia  Invest  z 

Postępowania mimo, że wykonawca ten, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów 

w  przedmiocie  wykazania  spełnienia  warunku  dotyczącego  doświadczenia, 

wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

przedstawił zobowiązania do użyczenia 

mu  zasobów,  pochodzące  od  różnych  podmiotów  na  spełnienie  tego  samego  warunku, 

przy czym żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy 

w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej dwóch 

zamówień  określonego  rodzaju),  nie  sposób  uznać,  że  wymóg  ten  jest  spełniony,  gdy 

wykonawca powołuje się na doświadczenia kilku różnych podmiotów, z których żaden nie 

posiada  wymaganego  doświadczenia,  a  posiada  ewentualnie  jedynie  doświadczenie 

„cząstkowe" (w zakresie jednego zadania),  

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Silesia  Invest  z 

Postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku wezwania nie dokonał prawidłowego 

uzupełnienia, a to m.in. z tego powodu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia 

wykonawca  dokonał  „wielokrotnego"  uzupełnienia,  jak  i  mając  na  uwadze  fakt,  że 

przedłożone przez Silesia Invest dokumenty - w odniesieniu do KZN Rail - były wadliwe 

(co powodowało kolejne ich uzupełnienie), 

3)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia 

Inv

est z Postępowania mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku wezwania do uzupełnienia 

wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, 

bowiem 

z dokumentów przedłożonych jako uzupełnienie, nie wynika, aby na datę otwarcia 

o

fert wykonawca dysponował doświadczeniem, jakie przedstawił w ramach uzupełnienia 

swojej oferty na wezwanie Zamawiającego, 

4)  art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp  w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Silesia  Invest  z 

Postępowania, mimo faktu, że wykonawca ten, po wyroku KIO (który wskazywał na sposób 

rozumienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  inny  sposób  niż  prezentował  to  w  toku 

postępowania  przed  KIO  Zamawiający  i  Silesia  Invest)  nie  przeprowadził  procedury 

„samooczyszczenia" w odniesieniu do drugiego zadania DABUD (zadania w Krakowie), a 

tym  samym  nie  skorzystał  z  procedury  umożliwiającej  mu  uniknięcie  wykluczenia  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp

,  który  powinien  w  związku  z  tym  zostać 

zastosowany przez Zamawiającego, 

5)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

w zw. z art. 63 ustęp drugi dyrektywy 

2014/24/UE  przez  zaniechanie  wykluczenia  Silesia  Inv

est  z  postępowania  pomimo,  że 

wykonawca ten dokon

ał nieuprawnionej zmiany oferty, gdyż w wyniku uzupełnienia oferty 

wykonawca  Silesia  Inv

est  powołał  się  na  doświadczenie  podmiotów,  które  nie  były 

przewidziane w pierwotnej treści oferty, co z kolei powoduje, że wykonawca ten nie może 

powoływać się na takie doświadczenie, a tym samym winien zostać wykluczony z udziału 

w Postępowaniu z powodu niespełnienia warunku. 

Na  wypadek

,  gdyby  Izba  uznała,  że  żaden  z  powyższych  zarzutów  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie,  z  ostrożności  procesowej,  Odwołujący  jako  zarzut  ewentualny  wskazał 

naruszenie:  

6)  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp 

przez  wystąpienie  przypadku 

niemożliwej  do  usunięcia  wady,  która  to  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Na

stępnie  na  wypadek  gdyby  Izba  uznała,  że  także  zarzut  nr  6  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie,  z  bardzo  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej,  Odwołujący  podniósł 

kolejny zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia: 

7)  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  skierowanie  do  Silesia  Invest 

nieprawidłowego wezwania z dnia 18 lipca 2019 r. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o: 

1)  merytoryczne rozpatrzenie od

wołania i jego uwzględnienie, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności 

polegającej na wyborze oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert  i  wykluczenia 

Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), 

alternatywnie, 

w  przypadku  nieuznania  żadnego  z  zarzutów  nr  1  -  nr  5,  w  miejsce 

„wykluczenia  Silesia  Invest  z  Postępowania  (w  konsekwencji  odrzucenia  jej  oferty)"  - 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 

alternatywnie  w  przypadku  nieuznania  także  zarzutu  nr  6  w  miejsce  „unieważnienia 

postępowania (...)" -  „nakazanie Zamawiającemu dokonanie Silesia Invest wezwania w 

trybie art. 26 ust. 3 PZP" w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z rozdziałem V, pkt. II ppkt 2 lit. a 

tiret  pierwszy  SIWZ  o 

zamówienie  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  legitymują  się 

odpowiednim doświadczeniem m.in. w postaci zrealizowania w ostatnich 5-ciu latach przed 

upływem terminu składania ofert „co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie 

lub budowie 

torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp 

każde."  Na  wykazanie  spełnienia  warunku  w  postaci  doświadczenia  co  do  wykonania  co 

najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska 

tramwajowego  w  technol

ogii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde,  wykonawca 

Silesia  Invest  w  ofercie 

powołał  się  na  zasoby  udzielone  przez  PPHU  DABUD  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Chorzowie (dalej: „DABUD”), która w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 

r.,  oddała  Silesia  Invest  m.in.  zasoby  dotyczące  doświadczenia  w  zakresie  wykonania 

zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii 

bezpodsypkowej  o  długości  min.  1000  mtp  każda  wskazując  w  tym  zakresie,  że  DABUD 

wykonał dwa zadania, tj. zadanie: 

„Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa 

drugiego  toru  na  połączeniu  z  Sosnowcem  (zadanie  nr  20),  2.  Modernizacja  linii 

tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego  - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. 

Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. }. Piłsudzkiego 

oraz na skrzyżowaniu z ul Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska 

wbudowanego  w  jezdnię  ul  Jana  Sobieskiego  w  Sosnowcu  od  połączenia  torowego  do 

g

ranic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej 

(zadanie  27a)"  (dalej: 

„zadanie  w  Sosnowcu")  gdzie  wedle  oświadczenia  nastąpiło 

wykonanie  budowy  torowiska  tramwajowego  w  technologii  bezpodsypkowej  o  długości 

min. 1000 mtp,  

pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al Jana Pawła II - Płac 

Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie" (dalej: 

„zadanie w Krakowie"), 

gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie przebudowy  torowiska tramwajowego w 

technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp.  

Zamawiający  przyjął  takie  oświadczenie  Silesia  Invest  i  dokonał  wyboru  oferty  tego 

podmiotu  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu.  Ze  stanowiskiem  tym  nie  zgodził  się 

Odwołujący,  który  skierował  do  KIO  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania  czynności 

Zamawiającego, wykazując przede wszystkim, że w ramach zadania w Sosnowcu DABUD nie 

wykonał  prac  wymaganych  SIWZ,  a  tym  samym  nie  mógł  użyczyć  odpowiednich  referencji 

Silesia  Invest. 

Odwołujący  wskazywał  także  na  zasadność  wykluczenia  Silesia  Invest  z 

powodu  podania  nieprawdziwych  informacji  - 

wskazywał  bowiem,  że  prace  na  zadaniu  w 

Sosnowcu zostały zlecone firmie DABUD przez SKANSKA, w której to imieniu (SKANSKA) 

działał  Pan  J.S.,  obecny  prezes  zarządu  Silesia  Invest.  W  konsekwencji  Silesia  Invest,  w 

imieniu której działa Pan S., musiała wiedzieć jaki zakres prac był podzlecony DABUD, a tym 

samym, że podmiot ten nie posiadał doświadczenia, które mógłby użyczyć na rzecz Silesia 

Invest.  

W toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest, który przystąpił 

po  stronie  Zamawiającego  do  postępowania  odwoławczego  zgodnie  twierdzili,  że  przez 

„torowisko  tramwajowe  w  technologii  bezpodsypkowej"  należy  rozumieć  jedynie  jedną  z 

warstw torow

iska, mianowicie ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi. Wskazywali, że 

właśnie w taki sposób rozumieli przedmiotowy wymóg (nie jak wykonanie całego torowiska, 

bez warstw „dolnych", a jedynie jednej z jego części - samego ułożenia szyn). Izba

oddaliła 

jednak zarzut związany z podaniem nieprawdy. W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. KIO 

1067/19  Izba 

uwzględniła  zarzut  ewentualny  odwołania  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie dotychczas dokonanego wyboru, powtórzenie czynności badania ofert, a w jej 

ramach wezwanie Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

do „wykazania spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ."  

Zamawiający zwrócił się 

dnia  18  lipca  2019  r.  do  Silesia  Invest  z  wezwaniem  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. W 

odpowiedzi  na  wezwanie  Silesia  Invest  w  dniu 23  lipca  2019 r. 

przedłożyła zobowiązania z 

datą 19 lipca 2019 r. pochodzące od 3 podmiotów, tj. KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 

Z.K. 

działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z.K. oraz Tor-Kar-Sson sp. z o.o. 

sp.k., 

przy czym każdy z tych podmiotów zapewnił Silesia Invest po jednej referencji (jednym 

zadaniu): KZN - zadanie w Olsztynie, Z.K. - 

zadanie w Grudziądzu, Tor-Kar-Sson sp. z o.o. 

sp.k. - zadanie w Warszawie.  

Na

stępnie, uzasadniając pierwszy z  zarzutów,  Odwołujący wskazał, iż na podstawie 

uzupełnionych  dokumentów  nastąpił  wybór  oferty  Silesia  Invest,  co  z  uwagi  na  naruszenie 

przepisów ustawy Pzp nie powinno było mieć miejsca. W przypadku bowiem wymagania od 

wykonawcy by ten posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań określonego 

rodzaju (budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o 

długości min. 1.000 mtp każdy) - jedynym przypadkiem, gdy wykonawca taki warunek spełnia 

jest  albo  „własnoręczne"  wykonanie  takich  dwóch  inwestycji,  ewentualnie  powołanie  się  na 

zasoby  (w  postaci  doświadczenia)  jednego  podmiotu, który  wykonałby  oba zamówienia i  w 

tym zakresie zapewnił wykonawcy stosowne doświadczenie. W innym przypadku wykonawca 

korzysta  z  „cząstkowych"  doświadczeń  dwóch  podmiotów,  którzy  sami  nie  posiadają 

stosownego doświadczenia, a więc nie spełniają warunku.  

Warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  obejmujący  wykonanie 

minimum  dwóch  robót  budowlanych  jest  warunkiem  o  tyle  szczególnym,  że  nie  sposób 

logicznie  dokonać  sumowania  doświadczenia  dwóch  osobnych  podmiotów  -  każdy  z  nich 

wyko

nał bowiem tylko jedno wymagane zadanie i w związku z tym nie ma on wymaganego 

„poziomu" doświadczenia, które może przekazać wykonawcy, natomiast wykonawcy ma być 

przekazane odpowiednie, wymagane doświadczenie, a nie jakiekolwiek.  

Żaden z podmiotów „użyczających" doświadczenie na rzecz wykonawcy nie posiada 

wymaganego poziomu doświadczenia, a w konsekwencji żaden z nich, ani wspólnie, nie są w 

stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wymagane w SIWZ.  Użyczenie przez 

każdego z nich po 1 zadaniu, nie oznacza, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu 

przynajmniej 2 zadań. Dwa podmioty, które wykonały po 1 zadaniu o długości 1.000 mtp nie 

mają sumarycznie doświadczenia, które może być nabyte tylko wówczas, gdy przez jednego 

wykonawcę  zostaną  wykonane  przynajmniej  2  zadania  o  długości  1.000  mtp  każde.  Nie 

sposób  bowiem  nie  zauważyć,  że  doświadczenie  jest  nabywane  jako  proces  -  aby  nabyć 

doświadczenie  związane  z  realizacją  drugiego  z  zadań  -  dany  podmiot  musi  uprzednio 

wykonać pierwsze zadanie. Dopiero w trakcie wykonywania drugiego może porównać swoje 

zachowania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie 

reali

zacji  zadań  o  określonym  stopniu  skomplikowania.  Wykonawca,  który  korzysta  z 

doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały po jednym zadaniu w żadnym wypadku nie 

będzie  na  równi  z  wykonawcą,  który  korzysta  z  doświadczenia  jednego  podmiotu  który 

wykonał dwa zamówienia. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł 

oprzeć  się  o  doświadczenie  podmiotu,  który  już  zweryfikował  swoje  wcześniejsze 

doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale 

rzeczywiście  posiada  on  właściwe  umiejętności  pozwalające  mu  na  należyte  wykonanie 

zamówienia  publicznego  (dającego  rękojmię  działania,  które  nie  spowoduje  zmarnowania 

środków publicznych).  

Odwołujący  zauważył,  iż  zgodnie  z  Rozdziałem  V,  pkt  III  ppkt  5  SIWZ  możliwe  jest 

poleganie  na  doświadczeniu  podmiotów  trzecich  jedynie  jeżeli  wykonają  oni  „roboty 

budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane''. Wynika z tego, że stanowiące 

przedmiot  zamówienia  prace  polegające  na  wykonaniu  3.364  mtp  toru  nie  mogą  być 

wykonywane przez jakikolwiek podmiot, tylko taki, który wykonał przynajmniej 2 zamówienia, 

każde po 1.000 mtp. Podmiot z mniejszym doświadczeniem, który ma np. doświadczenie w 

zakresie  tylko  jednego  zadania  na  1.000  mtp  takich  prac  nie  wykona,  pon

ieważ  nie  ma 

właściwego  doświadczenia  do  prowadzenia  tak  dużych  inwestycji,  a  zgodnie  z  SIWZ  ma 

zostać zaangażowany do realizacji tych prac jako podwykonawca. W konsekwencji nie sposób 

uznać, by wykonawca Silesia Invest spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ

, a zatem powinien zostać wykluczony z 

udziału w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok SO 

w  Szczecinie  z  dnia  12  listopada  2014  r.,  sygn.  VIII  Ga  327/14  oraz  wyrok  Izby  z  dnia  29 

listopada 2016 r. sygn. KIO 2169/16

, a także stwierdził, że można też przywołać w tym zakresie 

orzeczenie  TSUE  w  sprawie  Esaprojekt,  chociaż  jest  oparte  na  dyrektywie  z  2004  r.  a  nie 

obecnie obowiązującej. 

Na marginesie Odw

ołujący wskazał, że każdy z wykonawców, którzy składali oferty w 

tym  postępowaniu  rozumieli  tak  samo  ten  wymóg,  a  więc,  że  celem  wykazania  spełnienia 

warunku związanego z torowiskiem konieczne jest wykazanie, że albo samodzielnie się takie 

prace  wykonało,  albo  powołanie  się  tylko  na  jeden  podmiot,  który  takie  dwa  zamówienia 

zrealizował.  Wymóg  ten  identycznie  zatem  rozumiało  wszystkich  5  oferentów,  w  tym  także 

wykonawca  Silesia  Invest,  który  w  pierwotnie  złożonej  ofercie  wskazał  dwa  zamówienia 

zrealizowane przez DABUD.  

Uzasadniając drugi zarzut, Odwołujący podniósł, iż wykonawca Silesia Invest wykazał 

wymagane  doświadczenie  w  zakresie  pkt  V,  pkt  II,  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwsze  SIWZ  przez 

podanie 3 „referencji" pochodzących od 3 różnych podmiotów wraz z szeregiem dokumentów, 

jakie  są  związane  z  przypadkiem,  gdy  wykonawca  zamierza  polegać  na  zasobach  innego 

podmiotu. 

Jeden z tych podmiotów, tj. KZN Rail nie został uznany przez Zamawiającego za 

prawidłowy. W  tym  przypadku  Zamawiający  stworzył  dwie  wersje  tego  samego  pisma  z  tej 

samej  daty  i  z  tym  samym  numerem  dotyczące  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  jedno 

s

kierował do Silesia Invest, drugie, skierował do innych wykonawców (w piśmie kierowanym 

do Silesia Invest opisał czemu nie bierze pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu 

KZN Rail, a w drugiej wersji tego p

isma informacji takiej nie było.  

Zdaniem Odwołującego doszło do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest jej 

oferty na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp

. Dokonał on uzupełnienia 

nie w sposób pozwalający Zamawiającemu ustalić, jakie referencje należy wziąć pod uwagę 

celem  spełnienia  tego,  czego  żądał  Zamawiający,  ale  w  taki  sposób,  że  przedstawił  wiele 

referencji,  a  Zamawiający  niejako  powinien  sobie  wybrać  te,  które  mu  odpowiadają  na 

potrzeby niniejszego postępowania. 

Odwołujący  wskazał, że referencje KZN Rail, podane jako pierwsze w uzupełnieniu, 

nie znalazły uznania w oczach Zamawiającego, przy czym uzasadnił to w ten sposób, że: nie 

musiał ich brać od uwagę, gdyż  wystarczające były już 2 dalsze referencje pochodzące od 

Z.K. i Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. 

Zdaniem Odwołującego tłumaczenie to jest nieprawidłowe, 

gdyż w ten sposób Zamawiający mógłby powiedzieć, że ocenia tylko jedną referencję (np. od 

Pana K.

), ponieważ uznawał, że także druga referencja pochodząca od DABUD tj. dotycząca 

zadania w Krakowie 

jest prawidłowa. Zasoby pochodzące od KZN Rail nie mogą być brane 

pod uwagę, gdyż Silesia Invest w nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia - nie dostarczył 

bowiem wr

az z uzupełnieniem wszystkich wymaganych KRK, a ponadto wszystkie dokumenty 

zostały  podpisane  podpisem  elektronicznym  z  algorytmem  SHA1.,  nadto  później  ponownie 

dokonała  uzupełnienia,  co  wskazuje,  że  nastąpiło  obejście  regulacji  związanej  z  instytucją 

uzup

ełnienia przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i powszechnie uznawanym wymogiem, 

aby do wezwania dochodziło jednokrotnie, tj. aby wykonawca miał możliwość jednokrotnego 

uzupełnienia  złożonej  oferty.  W  takiej  bowiem  sytuacji  mamy  do  czynienia  z  tym,  że 

Z

amawiający  „pozwala"  wykonawcy  na  wielokrotne  uzupełnienie  -  w  sytuacji  bowiem,  gdy 

jedna  z  referencji  byłaby  nieprawidłowa  (jak  zresztą  się  w  niniejszej  sprawie  okazało), 

Zamawiający  „przechodzi"  do  kolejnej,  ustalając  czy  w  ten  sposób  nastąpiło  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu. Dochodzi  zatem do wielokrotnego uzupełnienia oferty - 

samodzielnie przez samego wykonawcę (gdy składa on więcej referencji na wypadek, gdyby 

jedna z nich okazała się nieprawidłowa), co nie jest dopuszczalne. 

P

owyższe pokazuje, zdaniem Odwołującego, że zarzut nr 2 jest zasadny. Dokumenty 

złożone w wyniku uzupełnienia powinny pozwalać Zamawiającemu ustalić, że spełniony jest 

warunek (bez dalszego uzupełniania oferty w tym zakresie), jak i niedopuszczalne jest, aby 

wykonawca 

mógł w wyniku otrzymania wezwania wielokrotnie uzupełnić swoją ofertę w ten 

sposób,  że  przedstawi  więcej  zobowiązań  na  wypadek  gdyby  któraś  z  nich  okazała  się 

nieprawidłowa.  Prowadzi  to  bowiem  do  przypadku  wielokrotnego  uzupełniania 

niedopuszczalne jest aby w sytuacji, gdy 

Zamawiający nie uzna referencji podanej pod pkt 1 

uzupełnienia,  to  winien  przejść  do kolejnej.  Już przedstawienie nieprawidłowych,  chociażby 

niekompletnych  dokumentów  winno  prowadzić  do  wniosku,  że  nastąpiło  nieprawidłowe 

uzupełnienie,  a  wykonawca  powinien  w  związku  z  tym  być  wykluczony  z  udziału  w 

Postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  3 

Odwołujący  podał,  iż  w  przypadku  uzupełnienia 

wykonawca musi wykazać, że posiadał określone zasoby (znajdował się w określonej sytuacji) 

już  w  dacie  składania  ofert.  W  innym  przypadku  wystąpiłoby  nierówne  traktowanie 

wykonawców,  bowiem  aprobowana  byłaby  sytuacja,  że  jeden  z  wykonawców  nie  musi 

spełniać wymogów w dacie składania ofert (mimo oświadczenia generalnego, że warunki takie 

na tą datę spełnia). Tymczasem z dokumentów przedstawionych przez Silesia Invest w wyniku 

uzupełnienia z dnia 23 lipca 2019 r. w żaden sposób nie wynika, aby Silesia Invest posiadała 

stosowne  referencje  w  dacie  otwarcia  ofert.  W  żadnym  z  zobowiązań  nie  ma  stosownego 

oświadczenia  pochodzącego  od  podmiotu  użyczającego  zasoby.  Zamiast  tego  jest 

zobowiązanie pochodzące z określonej daty (19 lipca 2019 r.). Nadto w ofercie (pkt 7 i 8) są 

wskazane jedynie 2 podmioty, na których zasobach wykonawca Silesia Invest będzie polegał 

w  ramach  P

ostępowania,  przy  czym  w  odniesieniu  do  robót  dotyczących  torowiska 

tramwajowego wskazał jedynie DABUD. Tym samym w ofercie nie było podanych podmiotów, 

których  zobowiązania  zostały  obecnie  przedłożone.  Z  dokumentów  złożonych  w  wyniku 

wezwania do uzupełnienia, które pochodziły z daty po dniu wezwania, powinno natomiast w 

sposób  niebudzący  wątpliwości  wynikać,  że  wykonawca  dysponował  wymaganym 

doświadczeniem  już  w  dacie  składania  ofert.  W  niniejszej  sprawie  tego  brak.  W 

zobowiązaniach pochodzących od któregokolwiek z podmiotów trzecich nie ma mowy o tym, 

aby  zobowiązanie  to  było  aktualne  na  dzień  składania  ofert,  są  to  jedynie  zobowiązania 

przedstawion

e  na  określony  dzień.  Tym  samym  wykonawca  Silesia  Invest  nie  wykazał,  że 

posiadał  stosowne  doświadczenie  w  dacie  otwarcia  ofert,  co  powoduje  konieczność 

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący 

wskaza

ł na komentarz do art. 26 ustawy Pzp, autorstwa M. Sieradzkiej, (Warszawa 2018 r.). 

Odwołujący dodał, iż Silesia Invest przedstawiła w uzupełnieniu zobowiązania pochodzące od 

podmiotu, który sam brał udział w Postępowaniu, składając własną ofertę (Tor-Kar-Sson sp. z 

o.o.  sp.  k.),  a  druga  referencja  jest  od  „właściciela"  ww.  podmiotu  -  tj.  od  Pana  K.,  który 

prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą Tor-Kar- Sson. 

W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, że na  etapie poprzedniego 

postępowania przed KIO, zarówno Zamawiający, jak i Silesia Invest prezentowali stanowisko, 

że ułożenie tylko jednej warstwy torowiska, a więc częściowe wykonanie torowiska w postaci 

ułożenia szyn, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wyroku 

KIO wiedzą natomiast, że twierdzenie to jest błędne. Jeżeli po wyroku KIO (który wskazywał 

na  prawidłowy  sposób  rozumienia  warunku)  w  ofercie  wykonawcy  istniałoby  inne 

nieprawidłowe  oświadczenie,  tj.  dotyczące  zadania  w  Krakowie,  to  wykonawca  powinien 

sk

orzystać z określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji „samooczyszczenia". Skoro tego 

nie uczynił, to konieczne jest wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, iż 

Silesia Invest składając ofertę uznawała, że warunek postawiony w SIWZ należy czytać w ten 

sposób, że wystarczy wykonanie tylko jednej z części torowiska dotyczącej ułożenia szyn. W 

związku z tym przedstawiła, celem wykazania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch 

zadań  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  torowiska  tramwajowego  w  określonej 

technologii  i  długości,  dwa  zadania  zrealizowane  przez  DABUD  (tj.  zadanie  w  Krakowie  i 

zadanie  w  Sosnowcu). 

Odwołujący  wykazał  w  postępowaniu  toczącym  się  przed  KIO,  że 

Silesia  Inv

est  nie  posiada  stosownego  doświadczenia  (a  więc,  że  sposób  „myślenia" 

prezentowany  przez  Silesia  Invest  jest  nieprawidłowy)  na  przykładzie  zadania  z  Sosnowca 

(skoro wymóg odnosił się do dwóch, a Silesia Invest przedstawiła dwa zadania, wystarczało 

podważenie  jednego  z  nich  celem  wykazania,  że  Silesia  Invest  nie  spełnia  warunku).  Nie 

zwalnia to jednak Silesia Inv

est z obowiązku zweryfikowania pozostałych zadań, po tym, jak 

ustalone zostało, że jej sposób rozumienia warunku jest błędny. Także bowiem w przypadku 

zadania  w  Krakowie DABUD  nie wykonał  torowiska,  a jedynie jego  część. W konsekwencji 

miało miejsce przedstawienie informacji nieprawdziwych (wprowadzających zamawiającego w 

błąd),  które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  (na  ich  podstawie  bowiem 

Zamawiający  dokonywał  ustalenia,  czy  wykonawca  spełnia  konkretny  warunek  udziału  w 

postępowaniu), a działanie Silesia Invest było co najmniej niedbałe. Odwołujący podkreślił, że 

o ile 

procedura samooczyszczenia może nastręczać pewnych wątpliwości interpretacyjnych 

(w  szczególności  w  jakich  przypadkach  należy  stosować  ten  przepis),  to  jednak  niniejszy 

przypadek jest 

doskonałym przykładem powinności zastosowania tej instytucji. Zamawiający 

powinien był raz jeszcze dokonać ustaleń w zakresie tego, czy druga referencja DABUD była 

właściwa,  natomiast  wzywał  w  piśmie  wystosowanym  w  trybie  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  o 

przynajmniej jedną  referencje,  a  więc uznawał, że referencja  DABUD  dotycząca  zadania w 

Krakowie jest prawidłowa. Gdyby nie była w jego ocenie prawidłowa i gdyby nie była brana 

pod  uwagę  przy  podejmowaniu  decyzji  o  spełnieniu  warunku  wzywałby  o  dwie.  W 

podsumow

aniu zarzutu Odwołujący podał, że: w sytuacji gdy KIO w swoim wyroku wskazała, 

że interpretacja Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa, 

właściwe postępowanie Zamawiającego powinno sprowadzić się do oceny, czy ten sam błąd 

nie zaistniał w odniesieniu do innych zadań (innych referencji), ustalanie spełnienia warunków 

powinno  bowiem  nast

ępować  na  każdym  etapie  postępowania,  zaś  Wykonawca,  który 

twierdził, że rozumiał ten warunek tak samo jak Zamawiający, gdyby się okazało, że także na 

innym zadaniu istnieje ten sam błąd, miał możliwość przyznania się do tego Zamawiającemu, 

a  więc  powinien  przeprowadzić  procedurę  samooczyszczenia,  a  wtedy  Zamawiający  (o  ile 

nastąpiłoby właściwe uzupełnienie) powinien zaakceptować ofertę Wykonawcy. Gdy jednak 

do samooczyszczenia nie doszło, Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji dokonać wyboru 

oferty Silesia Invest, a powinien wykluczyć wykonawcę z powodu wypełnienia się przesłanek 

opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący dodał, że zadanie w Krakowie nie 

może uzasadniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak samo jak zadanie w 

Sosnowcu  nie  dotyczy  całości  torowiska,  a  jedynie  jego  części.  Referencje  dla  DABUD  od 

Budimex  na  zadanie  w  Krakowie  podpisał  (ze  strony  Budimex)  Pan  DB.  W  związku  z  tym 

Odwołujący  skierował  zapytanie  do  ww.  jak  należy  rozumieć  przedstawione  przez  niego 

referencje tj. 

czy nastąpiło wykonanie całości torowiska, czy jedynie jego części. Z uzyskanej 

odpowiedzi (e-

mail z dnia 1 września 2019 r.) wynika jednoznacznie, że także na zadaniu w 

Krakowie  DABUD  wykonywał  jedynie  część  torowiska  (nie  wykonywał  warstw  podbudów  z 

kruszywa,  warstw  odsączających,  drenaży,  spawów,  podtorza  etc.).  Na  dowód  Odwołujący 

załączył e-mail od Pana DB, Dyrektora Regionu Południowego Budimex S.A. 

Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził, iż doszło do nieuprawnionej zmiany 

podmiotowej  oferty. 

Silesia  Invest  na  wezwanie  Zamawiającego  w  miejsce  referencji 

pochodzącej od DABUD przedstawiła referencje pochodzące od 3 różnych podmiotów, przy 

czym 

jeden  z  nich  bezpośrednio  uczestniczył  wcześniej  w  postępowaniu,  jako  konkurent 

Silesia  Invest,  drugi  w 

sposób  pośredni  ([przez  struktury  właścicielskie),  a  trzeci  przedłożył 

nieprawidłowe dokumenty. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r., 

sygn.  KIO  2083/18  i 

wskazał  na  konieczność  prounijnej  wykładni  przepisu  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp

,  który  jest  wynikiem  implementacji  do  prawa  krajowego  art.  63  akapit  drugi 

dyrektywy 2014/24/UE

, oraz podkreślił, że w swojej ofercie wykonawca Silesia Invest wskazał, 

że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

d

oświadczenia  m.in.  co do  budowy  lub  przebudowy  torowiska  tramwajowego  w  technologii 

bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp polega na zasobach PPHU DABUD sp. z o.o. oraz  

wskazał,  że  tylko  temu  podmiotowi  w  zakresie prac  dotyczących  torowiska  zamierza  prace 

takie podzlecić. Z oferty złożonej przez Silesia Invest nie wynikał zatem zamiar zaangażowania 

któregokolwiek z podmiotów, których referencje zostały złożone na wezwanie Zamawiającego 

wystosowane  w  trybie  art  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Uzasadnia  to,  zdaniem  O

dwołującego, 

twierdzenie  o  konieczności  wykluczenia  wykonawcy  Silesia  Invest,  gdyż  nie  wykazał  on 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W 

uzasadnieniu 

zarzut

u  ewentualnego  dotyczącego  zaniechania  przez 

Zamawiającego  unieważnienia  postępowania,  Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  Zamawiający 

skonstruował  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  sposób  wskazujący  na 

faworyzowanie 

jednego wykonawcy. Treść wezwania pozwala bowiem wykonawcy uzupełnić 

ofertę w sposób sprzeczny z wyżej opisanymi regułami. 

Przewidując  sposób  obrony  Silesia  Invest,  który,  zdaniem  Odwołującego,  będzie 

twierdził,  że  działał  wedle  treści  wezwania,  a  więc  nie  można  mu  czynić  w  związku  z  tym 

zarzutu i go wyklucz

yć z tego powodu z postępowania, Odwołujący wskazał, że Silesia Invest 

jest podmiotem profesjonalnym i niezależnie od treści wezwania powinien wiedzieć, jakie są 

zasady  związane  z  uzupełnianiem  oferty.  Wykonawca  Silesia  Invest  powinien  dokonać 

prawidłowego  uzupełnienia,  nie  mogąc,  jako  podmiot  profesjonalny,  zasłaniać  się  treścią 

wezwania ze strony  Zamawiającego.  Na  wypadek, gdyby  jednak Izba  uznała inaczej,  tj.  że 

Silesia Invest  nie może podlegać wykluczeniu z  postępowania z  uwagi  na  treść  wezwania, 

Odwołujący wniósł o unieważnienie całego postępowania. W tej bowiem sytuacji Zamawiający 

nie mógłby raz jeszcze wystosować wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 

ust. 3 ustawy P

zp, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą jednokrotności wzywania w tym 

trybie.  W  konsekwencji  zaistniałby  przypadek  wystąpienia  niemożliwej  do  usunięcia  wady 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w tym przepisie 

ma  miejsce  także  wówczas,  gdy  aktualizuje  się  treść  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  a  więc 

wystąpienie  przypadku błędu  po  stronie  zamawiającego,  który  chociażby  potencjalnie  mógł 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  (nieprawidłowe  wezwanie  mogło mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania). Silesia Invest gdyby wykazała, że działając zgodnie z wezwaniem uzupełniła 

ofertę,  nie  patrząc  na  to,  że  wezwanie  takie  pozwoliłoby  jej  uzupełnić  ofertę  niezgodnie  z 

zasadami uzupełniania ofert, i gdyby przekonała KIO, że w związku z treścią wezwania nie 

powinna  podlegać  wykluczeniu  z  postępowania,  byłaby  wybrana  z  powodu  nieprawidłowej 

treści  wezwania,  pozwalającego  przy  wykładni  na  korzyść  wykonawcy,  uzupełnić  ofertę  w 

jakikolwiek 

sposób.  Prowadziłoby  to  do  obejścia  przepisów  ustawy,  z  czym  nie  można  się 

zgodzić i w takiej sytuacji konieczne byłoby unieważnienie postępowania.  

Na  wypadek,  g

dyby  jednak  Izba  uznała,  że  w  takiej  sytuacji  istnieje  podstawa  do 

kolejnego wezwania Silesia Invest do wykazania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

wymienionych w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret 

pierwsze SIWZ, Odwołujący wskazał na 

dalszy zarzut ewentualny (a więc, którego potrzeba rozpatrzenia wystąpi wówczas, gdy żaden 

z  wcześniejszych  zarzutów,  w  tym  ewentualnego  wcześniejszego,  nie  zostanie  przez  Izbę 

uwzględniony), tj. zarzut nr 7 związany z zaniechaniem wystosowania właściwego wezwania 

do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania, zgodnie z którym Silesia Invest 

mogłaby  przedstawić  na  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w 

rozdzia

le V, pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ dwie referencje pochodzące od DABUD albo 

dwie referencje na zadania wykonane siłami własnymi. W takiej bowiem sytuacji Silesia Invest 

nie  będzie  mogła  zasłaniać  się  tym,  że  działała  zgodnie  z  wezwaniem,  jakie  otrzymała  od 

Zamawiającego. 

Pismem z dnia 

5 września 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  Silesia  lnvest  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  sp.  k.  z  siedzibą  w  Gliwicach  (w  treści  uzasadnienia  także: 

„Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.    

Na  posiedzeniu  Przystępujący  złożył  pismo  zawierające  jego  stanowisko  odnośnie 

zarzutów  i  argumentacji  zawartych  w  odwołaniu,  w  którym  wskazał  na  bezzasadność 

zarzutów.  W  piśmie  tym  zostały  również  -  przedstawione  na  marginesie  w  odniesieniu  do 

pierwszego  z  zarzutów  odwołania  -  stwierdzenia,  iż  jeśliby  nawet  przyjąć  argumentację  i 

interpretację  Odwołującego,  opierającą  się  o  faktycznie  wykazywane  przez  Wykonawcę 

(posiadane przez podmiot t

rzeci) doświadczenie, to również należałoby uznać, iż Uczestnik 

postępowania  wykazał  się  wymaganą  zdolnością  techniczną  i  zawodową.  Zamówienia,  na 

które  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  zostały 

wykonane  przez  TOR-KAR-

SSON  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.  oraz 

Przedsiębiorstwo  TOR-  KAR-SSON  Z.K.,  które  zostały  założone  przez  tego  samego 

właściciela. Spółki prawa handlowego stanowią wynik rozwoju działalności prowadzonej przez 

tego samego właściciela i niezależnie od tego, która z nich jest podmiotem kontraktującym, 

spółki te korzystają z tych samych zasobów kadrowych i rzeczowych. Oznacza to, iż podmioty 

te  posiadają  de  facto  wspólne  know-how  i  doświadczenie,  których  nośnikiem  jest  kadra 

zarządzająca i zespół pracowników (posiadających zatrudnienie i pracujących równolegle dla 

każdego z tych podmiotów), a których zachowanie jest zapewnione przez ciągłość działalności 

tych  powiązanych  ze  sobą  podmiotów  (przy  sukcesywnym  wygaszaniu  działalności 

jednoosobowej). 

Przy  zachowaniu  zgodności  z  prawem  wzajemnych  rozliczeń 

obowiązujących w ramach grupy, podmioty te faktycznie dzielą to samo doświadczenie, gdyż 

zdolności techniczne i zawodowe nie są powiązane z nazwą podmiotu kontraktującego, a z 

jego  przedsiębiorstwem  -  zasobami  rzeczowo-kadrowymi  zaangażowanymi  w  realizację 

przedsięwzięcia. Zatem doświadczenie uzyskane przez ten zespół przy realizacji pierwszego 

zadań  zostało  zweryfikowane  przy  realizacji  kolejnego  (niezależnie  od  zmian 

formalnoprawnych) - tak jak domag

a się tego Odwołujący. Pierwsze z zadań, tj. „Modernizacja 

sieci  tramwajowej  w  Grudziądzu”  realizowane  było  przez  konsorcjum  podmiotów,  w  skład 

którego  wchodziły  TOR-KAR-SSON  spółka  komandytowa  oraz  TOR-KAR-SSON  Z.K. 

działalność  gospodarcza.  Podmiotem  udostępniającym  było  Przedsiębiorstwo  TOR-KAR-

SSON  Z.K.

,  gdyż  zgodnie  z  umową  konsorcjum  zawartą  na  potrzeby  realizacji  tamtego 

zamówienia,  to  ten  podmiot  odpowiadał  za  zakres  robót,  którego  dotyczyło  udostępnienie 

zasobów. Udostępnienie zasobów w ramach niniejszego postępowania ma przy tym charakter 

realny i gwarantuje udział obu podmiotów - a więc całości dostępnych im zasobów kadrowych, 

rzeczowych  i  organizacyjnych  będących  nośnikiem  doświadczenia  -  w  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  w  charakterze  podwykonawców.  Oba  podmioty  podlegały 

również weryfikacji pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Zatem rozdzielenie zasobów 

pomiędzy dwa podmioty nie prowadzi w żaden sposób do ominięcia przepisów, jak również 

nie wpływa na rzeczywiste zapewnienie, że Wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie 

posiadać  realny  dostęp  do  wymaganych  zasobów  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  w 

praktyce w taki sposób jak chciałby widzieć to Odwołujący, tj. doświadczenia w dwukrotnym 

zrealizowaniu zadań określonego rodzaju. Do pisma zostało załączone oświadczenie

TOR-

KAR-SSON 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa

Pismem z dnia 

16 września 2019 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w 

której wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

W uzasadnieniu 

swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż w opisie warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  oraz  w  wyjaśnieniach  nie  posłużył  się 

jakimikolwiek  określeniami  mającymi  świadczyć  o  wykładni  tego  warunku  w  sposób 

prezentowany  przez  Odwołującego.  Wbrew  stanowisku  Odwołującego  z  Rozdziału  V  cz.  II 

ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwszy  SIWZ,  jak  i  pozostałych  postanowień  SIWZ,  nie  wynika,  aby 

wykonawca w celu spełnienia warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  co  najmniej  dwóch  zadań  określonego  rodzaju  wyłącznie 

poprzez wykonanie tych zadań samodzielnie lub powołanie się na zasoby jednego podmiotu 

trzeciego  tj.  takiego,  który  wykonał  oba  zadania.  Nie  wyłączył  bowiem  w  SIWZ  możliwości 

sumowania doświadczenia przez  wykonawców  i  dopuścił  tym  samym możliwość spełnienia 

tego warunku przez wykonawcę poprzez: 

wykazanie  wykonania  samodzielnie  przez  wykonawcę  co  najmniej  dwóch  zadań 

określonego rodzaju (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia poprzez wykonanie przez jednego z nich co najmniej dwóch takich zadań albo 

co najmniej przez dwóch wykonawców co najmniej po jednym takim zadaniu), albo 

wykazanie  wykonania  samodzielnie  przez  wykonawcę  (w  przypadku  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez co najmniej jednego z nich) co 

najmniej  jednego  zadania  określonego  rodzaju  i  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego,  który  wykonał  co  najmniej  jedno  zadanie  określonego  rodzaju  —  użyczenie 

jednego zadania, albo 

3)  pow

ołanie  się  na  zasoby  jednego  podmiotu  trzeciego,  który  wykonał  co  najmniej  dwa 

zadania określonego rodzaju albo powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów 

trzecich, z których każdy wykonał co najmniej po jednym zadaniu określonego rodzaju — 

użyczenie dwóch zadań. 

Zamawiający oświadczył, że gdyby jego zamiarem było określenie tego warunku w sposób 

interpretowany przez Odwołującego dokonałaby  w SIWZ stosownego zastrzeżenia poprzez 

wyłączenie możliwości powołania się na zasoby różnych podmiotów trzecich i wskazanie, że 

warunek ten zostanie spełniony wyłącznie, gdy samodzielnie wykonawca albo samodzielnie 

podmiot  trzeci,  na  zasoby  którego  się  on  powołuje  wykonawca,  wykonali  co  najmniej  dwa 

zadania  określonego  rodzaju.  Zamawiający  nie  posłużył  się  jednak  w  opisie  warunku  i 

wyjaśnieniach  jakimikolwiek  określeniami  mającymi  świadczyć  o  wykładni  tego  warunku  w 

sposób prezentowany przez Odwołującego. Powodem braku dokonania przez Zamawiającego 

takiego zastrzeżenia jest okoliczność, że wystarczającym dla niego było wykazanie się przez 

wykonawcę  doświadczeniem  w  jeden  z  ww.  sposobów.  Zamawiający  stawiał  na  równi 

wszystkie  wymienione  w  tym  punkcie  sposoby  wykazania  doświadczenia.  Gwarancją 

należytego wykonania zamówienia było powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie co 

najmniej  dwóch  podmiotów  trzecich,  z  których  każdy  wykonał  co  najmniej  jedno  zadanie 

określonego rodzaju. Możliwość spełnienia tego warunku w jeden z ww. sposobów wynika nie 

tylko z braku odmiennego zastrzeżenia w SIWZ, ale również z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, 

w którym Zamawiający' wprost dopuścił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  warunki  określone  w  Rozdziale  V  pkt  II  SIWZ  będą  oceniane 

łącznie  dla  wszystkich  podmiotów.  Zamawiający  potwierdził  tym  samym,  że  również  w 

przypadku  konsorcjum  warunek  dotyczący  doświadczenia  może  być  spełniony  łącznie  tj. 

doświadczenie  tych  wykonawców  podlega  sumowaniu.  Wobec  tego  przyjęcie  wykładni 

prezentowanej  przez  Odwołującego  rozróżniałoby  ocenę  tego  warunku  w  odniesieniu  do 

wykonawców  składających  samodzielnie  ofertę  i  korzystających  z  zasobów  podmiotów 

trzecich,  od  wykonawców  składających  ofertę  wspólnie.  Zamawiający  podkreślił,  że  był 

uprawniony do takiego sformułowania warunku, ponieważ w jego ocenie pozostają spełnione 

zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, jest to zgodne z jego potrzebami, 

przy zachowaniu zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a żaden przepis ustawy Pzp nie 

zabrania dopuszczenia możliwości  sumowania  doświadczenia  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wobec  jednoznacznego  opisu  warunku  określonego  w 

Rozdziale  V  cz.  II  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwszy  SIWZ  dokonanie  jego  wykładni  przez 

Zamawiającego  w  sposób  reprezentowany  przez  Odwołującego  stanowiłoby  naruszenie 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  (faworyzowania 

wykonawców  samodzielnie  spełniających  ten  warunek,  takich  jak  Odwołujący),  gdyż 

Przystępujący, jak każdy wykonawca, był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego 

przez Zamawiającego warunku, że wykazanie doświadczenia mogło nastąpić w jeden z ww. 

wymienionych 

sposobów, w tym m.in. poprzez powołanie się na zasoby co najmniej dwóch 

podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju 

— użyczenie dwóch zadań. Dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób żądany przez 

Odwołującego,  doprowadziłoby  nie  tylko  do  naruszenia  równego  traktowania  pozostałych 

wykonawców,  ale  również  zasady  obiektywizmu.  Zamawiający  postępując  arbitralnie 

d

okonałby  wykluczenia  Wykonawcy,  mimo,  że  ten  wykazał  doświadczenie  spełniające 

warunek określony w SIWZ.  

Nadto  Zamawiający  wskazał,  iż  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  nie  wszyscy 

wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zinterpretowali opis warunku w ten sam sposób. 

Oprócz Przystępującego, inaczej niż Odwołujący, uczynili to wykonawcy wspólnie ubiegający 

się o zamówienie: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i TOR-

KAR-SSON Sp. z o.

o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Zdaniem Zamawiającego o zasadności 

zarzutów  Odwołującego  nie  może  świadczyć  również  przywołany  w  odwołaniu  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt VIII Ga 327/14, ponieważ stan 

faktyczny  będący  podstawą  tego  orzeczenia  był  odmienny  od  okoliczności  stanowiących 

podstawę  zarzutów  Odwołującego  i  nie  może  mieć  zastosowania  do  niniejszej  sprawy. 

Odwołujący pominął okoliczność, że w przywołanej sprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie, a 

wcześniej  KIO,  oparł  swoje  rozstrzygnięcie  na  treści  SIWZ,  w  której  zamawiający  wprost 

wyłączył możliwość sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzieleni

e  zamówienia.  Takiej  możliwości  Zamawiający  nie  wyłączył  w  Postępowaniu. 

Również przywołany wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16 odnoszący 

się do doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie 

wyklucza co do zasady, że warunki mogą być spełnione łącznie. W szczególności w sytuacji, 

gdy możliwość taka zostanie dopuszczona w SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający.  

Zamawiający stwierdził, że opis warunku w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy 

SIWZ  nie  stanowił  przedmiotu  wątpliwości  wykonawców,  jak  również  nie  był  przedmiotem 

zaskarżenia  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  etapie  prowadzonego  postępowania 

przetargowego 

oraz  był  stosowany  również  w  innych  prowadzonych  przez  mego 

postępowaniach  przetargowych  w  ramach  projektu  „Zintegrowany  projekt  modernizacji  i 

rozwoju  infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji  Śląsko-Zagłębiowskiej  wraz  z  zakupem 

taboru  tramwajowego”-  Etap  I. W  SIWZ  dla  tych  postępowań  wykonawcy  składający  oferty 

uprawnieni  byli,  analogicznie  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu,  do  wykazania 

doświadczenia  w  ww.  sposób  i  w  żadnym  z  tych  postępowań,  zarówno  sposób  opisu  tego 

warunku,  jak  również  sposób  jego  oceny  przez  Zamawiającego,  nie  budził  wątpliwości 

wykonawców oraz nie był przedmiotem zaskarżenia do KIO. 

Następnie,  odnosząc  się  do  twierdzeń  odwołania  dotyczących  numeracji  pism 

zawiadamiających o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wyjaśnił, że oznacza taką 

samą  numeracją  pisma  wysyłane  do  uczestników  Postępowania,  które  odnoszą  się  do  tej 

samej czynności, oraz, że w obu wersjach pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. wskazał w sposób 

niebudzący  wątpliwości,  że  Przystępujący  spełnia  warunki  określone  w  SIWZ.  Nadto 

Zamawiający  podał,  że  nie  wziął  pod  uwagę  zdolności  KZN  Rail  Sp.  z  o.o.,  co  wynika 

jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r.  

Za  bezpodstawny 

Zamawiający  uznał  również  zarzut  dotyczący  dokonania  przez 

Przystępującego  uzupełnienia  dokumentów  w  sposób  uniemożliwiający  ocenę  spełnienia 

warunków. Z opisu warunku wynika, że wykonawca powinien wykazać jego spełnienie poprzez 

wskazanie co najmniej dwóch określonych zadań. Przystępujący zobowiązany był tym samym 

do wykazania co najmniej dwóch takich zadań, niemniej jednak uprawniony był jednocześnie 

do  wskazania  większej  ilości  takich  zadań.  Przedłożenie  większego  doświadczenia,  niż 

wymagane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp 

nie mogło być podstawą do wykluczenia Przystępującego, skoro wykazał on w terminie 

doświadczenie  w  wykonaniu  co  najmniej  dwóch  zadań  określonego  w  SIWZ  rodzaju.  Nie 

nakazuje  tego  żaden  przepis  ustawy  Pzp  czy  postanowienie  SIWZ.  Natomiast  na  skutek 

niezałączenia przez Przystępującego do odpowiedzi z dnia 23 lipca 2019 r. zaświadczenia z 

Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej podmiotu trzeciego KZN Rail Sp. z 

o.o.  dla  Pana  JR,  a  co  za  tym  idzie  niewykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  z 

postępowania,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  Zamawiający  nie  był 

uprawniony do wzięcia pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie doświadczenia, tego podmiotu, gdyż brak ten nie podlegał uzupełnieniu. Wynika to 

jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Uzupełnienie 

przez  Wykonawcę  zaświadczenia  z  KRK  nie  mogło  być  brane  pod  uwagę  przez 

Zamawiającego,  gdyż  zostało  złożone  po  terminie.  Bez  znaczenia  przy  tym  dla  oceny 

spełnienia warunku postępowania przez Przystępującego pozostaje okoliczność niewskazania 

przez  Zamawiającego  wprost  na  ww.  okoliczność  w  zawiadomieniu  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  skoro  Zamawiający  wskazał  na  spełnienie  tego  warunku  przy 

pomocy doświadczenia pozostałych podmiotów trzecich. 

Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym potrzeby posiadania już 

w dacie składnia ofert, uzupełnionych pismem z dnia 23 lipca 2019 r. zdolności podmiotów 

trzecich. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  bezzasadnie  twierdzi,  że  wykazanie 

aktualności tych dokumentów na dzień składania ofert polega na zamieszczeniu w ich treści 

stosownego  oświadczenia.  Przystępujący  składając  ofertę  oświadczył  w  JEDZ,  że  spełnia 

wa

runki określone w SIWZ na dzień składania oferty i nie podlega wykluczeniu z postępowania 

oraz  będzie  polegał  na  zdolności  podmiotów  trzecich.  Wykonując  natomiast  wezwanie 

Zamawiającego  przedłożył  aktualne  na  dzień  ich  złożenia  dokumenty,  w  tym  zobowiązania 

podmiotów trzecich z dnia 19 lipca 2019 r. tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON Z.K. i TOR-

KAR-

SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, potwierdzając spełnienie tego warunku 

na dzień składania ofert. Zobowiązania te pozostają w zgodności z jego deklaracją złożoną 

przez niego w JEDZ. 

Co prawda warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być 

spełnione na dzień składania ofert, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie 

spełnienia  tych  warunków  mają  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  co  oznacza,  iż  mają 

odnosić  się  do  aktualnego  stanu  faktycznego  i  potwierdzać  wstępne  oświadczenie.  Taka 

wykładnia  aktualności  dokumentów  składanych  przez  wykonawców  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolicie w orzecznictwie KIO. Przyjmując 

pogląd  Odwołującego  za  zasadny,  każdy  wykonawca  składający  ofertę  w  postępowaniu 

przetargowym  prowadzonym  na  podstawie  ustawy  Pzp  z  zastosowaniem  tzw.  procedury 

odwróconej,  pomimo  wstępnego  oświadczenia  o  spełnieniu  warunków,  zobowiązany  byłby 

wskazywać w ofercie nie tylko podmioty trzecie na zasobach których zamierza polegać, ale 

również inne podmioty, z których zasobów mógłby skorzystać gdyby zdolność tych pierwszych 

nie została uwzględniona przez zamawiającego.  KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r. sygn. 

akt KIO 1643/18 

uznała takie stanowisko za bezpodstawne.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  również  z  zarzutem  dotyczącym  samooczyszczenia 

Przystępującego po wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie sygn. akt  KIO 1067/19, 

stwierdzając,  iż  Ustawodawca  nie  zobowiązał  wykonawców  do  przeprowadzenia  takiej 

procedury w przypadku, gdy doświadczenie na które się oni powołują nie spełnia warunków 

określonych  przez  zamawiających.  Instytucja  ta  może  być  zastosowana  wyłącznie  w 

przypadkach  określonych  w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp. Wynika  to  z  literalnej  wykładni  tego 

przepisu.  Instytucją  służącą  natomiast  wykonawcom  do  uzupełnienia  na  wezwanie 

zamawiających  dokumentów  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  jest  procedura 

określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, jak również ww. wyrok, w 

którym KIO uznała, że zadanie w Sosnowcu nie spełnia warunku określonego w Rozdziale V 

cz.  II  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwszy  SIWZ,  a  jednocześnie  Przystępujący  nie  wprowadził 

Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na to doświadczenie, brak było podstaw do jego 

wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

z uwagi na powołanie się w ofercie 

na  zadanie  w  Krakowie.  Zadanie  to,  niekwestionowane  przez  Odwołującego  we 

wcześniejszym  odwołaniu,  analogicznie jak  zadanie w  Sosnowcu,  powołane zostało w  celu 

wykazania spełnienie ww. warunku oraz potwierdzało wykonanie jedynie jednego z elementów 

torowiska. 

Zamawiający będąc zobowiązanym do uwzględnia wytycznych wynikających z ww. 

wyroku KIO wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania 

spełnienia tego warunku i nie wziął pod uwagę przy jego ocenie zarówno zadania w Sosnowcu, 

jak i w Krakowie. Co prawda Zamawiający omyłko w wezwaniu z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał 

Przystępującego do spełnienia tego warunku wyłącznie poprzez zastąpienie doświadczenia w 

zakresie  jednego  zadania  (zadania  w  Sosnowcu),  niemniej  jednak  Przystępujący  w 

odpowiedzi  na  to  wezwanie  przedstawił  trzy  nowe  zadania,  z  których  dwa  —  Zadanie  w 

Warszawie (udostępnione przez TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie) i 

Zadanie Grudziądzu (udostępnione przez Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z.K.) spełniają 

ten  warunek.  N

ieścisłość  w  wezwaniu nie miała  zatem  wpływu na  prawidłowe  uzupełnienie 

doświadczenia  i  ocenę  spełnienia  warunku,  skoro  Przystępujący  przedstawił  dwa  nowe 

zadania spełniające ten warunek. Przystępujący nie musiał tym sam korzystać z procedury 

określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp skoro KIO wykluczyło możliwość wprowadzenia przez 

Zamawiającego w błąd co do tego warunku. 

Odnosząc  się  do  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  nieuprawnionej  zmiany  podmiotowej 

oferty,  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  stanowisko  reprezentowane  przez  Odwołującego  w 

tym zakresie jest sprzeczne nie 

tylko z literalną i celowościową wykładnią art. 26 ust. 3 w zw. 

z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  orzecznictwem  KIO,  ale 

też  z  opinią  Urzędu  Zamówień 

Publicznych.  

Za  bezzasadny 

Zamawiający  uznał  również  zarzut  zaniechania  unieważnienia 

postępowania z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 

26 ust. 3 

ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, aby treść tego 

wezwania 

faworyzowała  Przystępującego.  Pomimo  wskazanej  powyżej  omyłki  tj.  wezwania 

Przystępującego  do  przedstawienia  doświadczenia  wyłącznie  w  zakresie  jednego  zadania, 

Przystępujący  dokonał  prawidłowej  interpretacji  wyroku  KIO  z  dnia  27  czerwca  2019  r.  i 

dokonał  uzupełnienia  doświadczenia  poprzez  powołanie  się  na  zasoby  dwóch  podmiotów 

spełniających ten warunek. 

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  postępowania  złożoną 

przez  Zamawiającego  oraz  ww.  dowody  złożone  przez  Odwołującego  i  Przystępującego, 

odniesienie do których znajduje się w dalszej części uzasadnienia. 

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  dokumentacji  postępowania,  po  przeprowadzeniu 

posiedzenia  i  rozprawy  oraz 

wysłuchaniu  stanowisk  Stron  i  Przystępującego,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

N

ie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  o 

których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes 

we  wniesieniu  o

dwołania,  gdyż  w  wyniku  nieprawidłowych  działań  Zamawiającego  doznał 

uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, 

a  w  konsekwencji  osiągnięcia  z  tego  tytułu  zysku  (co  jest  szkodą).  Zamawiający 

bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę Silesia Invest, mimo tego, iż wykonawca ten powinien 

zostać  wykluczony  z  udziału  w  Postępowaniu.  Gdyby  Zamawiający  postąpił  w  sposób 

prawidłowy  -  wykluczył  Silesia  Invest,  to  oferta  Odwołującego  powinna  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą, a w konsekwencji to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne. 

W 

wyniku błędnych czynności oraz zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony 

możliwości  wykonywania  zamówienia,  co  oznacza  naruszenie  jego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci niemożliwości osiągnięcia zysku 

z  tytułu  realizacji  zamówienia.  Oferta  wykonawcy  Silesia  Invest  uzyskała  100,00  punktów  i 

została wybrana do realizacji przedmiotowego Zamówienia, natomiast Odwołujący otrzymał 

83,91 punktów, co spowodowało uplasowanie jego oferty na drugim miejscu.  

Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. 

W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  Odwołujący  miałby  szansę  uzyskania 

zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  w

ykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

po

stępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  od  zamawiającego  kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w 

postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a 

jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie. 

Wykonawcy,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego,  stają  się  uczestnikami 

postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte 

na  korzyść  jednej  ze  stron.  Wykonawca  Silesia  Invest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Sp.k.  z  siedzibą  w  Gliwicach  (dalej  również:  „Przystępujący”)  wypełnił 

przesłanki  wymienione  w  tym  przepisie,  w  związku  z  czym  skutecznie  przystąpił  do 

post

ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. 

W ocenie Izby zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy  Silesia  Invest  z  Postępowania,  bowiem  nie  przeprowadził  on  procedury 

samooczyszczenia  w  odniesieniu  do  zadania  w  Krakowie  wskazanego  przez  pierwotnie 

podany  w  ofercie  podmiot  trzeci  tj.  DABUD  i  tym  samym  nie  skorzystał  z  procedury 

umożliwiającej mu unikniecie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jest 

spóźniony.  

Jak 

zostało  przedstawione  na  rozprawie,  okoliczności  wskazujące  na  brak  spełnienia 

wymogów  SIWZ  przez  zadanie  w  Krakowie,  są  analogiczne,  jak  te  dotyczące  zadania  w 

Sosnowcu,  zaskarżonego  w  odwołaniu  rozpatrywanym  przez  Izbę  w  sprawie  KIO  1067/19. 

Oznacza to, 

że Odwołujący mógł je podnieść w już pierwszym odwołaniu. Nie zasługuje na 

uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że na tamtym etapie postępowania podniesienie 

zarzutu  w  zakresie  tylko  jednego  zadania  było  wystarczające.  O  ile  wystarczało  to  do 

podważenia  czynności  Zamawiającego  dotyczących  oceny  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  to  jednak  rezygnując  wówczas  z  zaskarżenia  również  zadania  w  Krakowie 

Odwołujący pozbawił się na przyszłość możliwości skutecznego podniesienia zarzutu w tym 

zakresie. 

To, że Izba w sprawie KIO 1067/19 uznała, że sposób rozumienia warunku udziału 

w  postępowaniu  jest  inny,  niż  prezentował  Przystępujący  i  odnosi  się  to  zarówno  do 

zakwestionowanego  w  odwołaniu  zadania  w  Sosnowcu,  jak  i  do  zadania  w  Krakowie,  nie 

oznacza,  że  rozpoczął  swój  bieg  nowy  termin  do  wniesienia  odwołania  w  odniesieniu  do 

zadania w Krakowie.  

Z  tych  względów,  wobec  merytorycznego  rozpatrzenia  pozostałych  zarzutów,  mając  na 

uwadze przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izb

a orzekła jak w pkt 1 sentencji. 

Niezależnie  od  ww.  względów  formalnych,  skutkujących  brakiem  merytorycznego 

rozpoznania ww. zarzutu, ubocznie 

zauważenia wymaga, iż przedmiotem rozpoznania przez 

KIO w sprawie 

sygn. KIO 1067/19 był m.in. zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

z  uwagi  na  powołanie  się  przez  niego  na 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  tj.  PPHU  DABUD  Sp.  z  o.o.  dotyczące  zadania  w 

Sosnowcu. Izba oddaliła ten zarzut. Ponadto, zauważenia wymaga, iż obecnie Przystępujący 

wykazuje  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  wskazując  na  inne  podmioty  i  inne 

zadania. 

Izba uznała, iż dowód złożony przez Odwołującego, w postaci e-maila od przedstawiciela 

Budimex p. DB z dnia 1 września 2019 r. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jest on 

z

łożony na okoliczność niesporną (nie ma sporu pomiędzy stronami, że zadanie w Krakowie 

nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu), nadto dotyczy zarzutu spóźnionego.  

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Stosownie  do 

postanowień  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  modernizacja 

infrastruktury torowo-

sieciowej w ciągu ul 3 Maja w Chorzowie w ramach realizacji Projektu: 

„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-

Zagłębiowskiej  wraz  z  zakupem  taboru  tramwajowego"-  Etap  I,  współfinansowanego  przez 

Unię  Europejską  ze  środków  Funduszu  Spójności  w  ramach  Programu  Operacyjnego 

Infrastruktura i Środowisko. 

Zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  V  SIWZ,  określającego  warunki  udziału  w 

p

ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy winni wykazać się 

wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. co najmniej dwoma zamówieniami 

polegającymi  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska  tramwajowego  w  technologii 

bezpodsypkowej o 

długości min. 1000 mtp każde (pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy).  

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  musi 

udow

odnić  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do 

oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  (pkt  III 

ppkt 2).  

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt III ppkt 5). 

W  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów (pkt V ppkt 

Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 

22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Silesia  Invest  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  wymagane  doświadczenie,  wskazując:  „Mając  na  uwadze 

treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1067/19), 

Zamawiający  informuje,  że  w  toku  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - 

si

eciowej  w  ciągu  ul.  3  Maja  w  Chorzowie”-  zadanie  nr  4  w  ramach  realizacji  Projektu: 

„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-

Zagłębiowskiej wraz z  zakupem taboru tramwajowego  - etap I", współfinansowanego przez 

Unię  Europejską  ze  środków  Funduszu  Spójności  w  ramach  Programu  Operacyjnego 

Infrastruktura i  Środowisko,  stwierdził,  że zakres  robót  wykonanych  w  ramach zadania pn.: 

„Modernizacja  połączenia  tramwajowego  Katowic  z  Mysłowicami  i  Sosnowcem,  dobudowa 

drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej 

w  Sosnowcu  na  ul.  Małachowskiego  -  odcinek  od  Ronda  im.  Gierka  do  ul.  Mościckiego 

(zadanie  nr  26),  3.  Modernizacja  torowiska  w  Sosnowcu  na  ul.  J.  Piłsudzkiego  oraz  na 

skrzyżowaniu  z  ul.  Jana  Sobieskiego  (zadanie  nr  27),  4.  Modernizacja  torowiska 

wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic 

miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 

27a)”, wykazany przez podmiot PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, na zasoby, 

którego  powołali  się  Państwo  w  ofercie,  nie  potwierdza  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. W związku 

z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 p.z.p., w celu 

potwierdzenia  spełniania  przez  Państwa  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w 

rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, wzywany 

Państwa do: 

złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot trzeci  - PPHU DABUD Sp. z o.o. z 

siedzibą w Chorzowie posiada zdolność (doświadczenie) spełniającą warunek określony 

wr rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ tj. że wykonał on poza zamówieniem 

pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac 

Centralny  wraz  z  systemem  sterowania  ruchem  w  Krak

owie”  również  inne  co  najmniej 

jedno 

zamówienie  polegające  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska  tramwajowego  w 

technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert; lub  

zastąpienia  podmiotu  trzeciego  -  PPHU  DABUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie  w 

zakresie  zdolności  (doświadczenia)  co  do  wykonania  co  najmniej  jednego  zamówienia 

polegającego  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska  tramwajowego  w  technologii 

bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert,  innym  podmiotem  lub  podmiotami,  których  zdolność  (doświadczenie)  potwierdza 

spełnienie przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, 

pkt II, ppkt 2 lit a) tiret pierwsze SIWZ, lub 

zobowiązania się przez Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim 

powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego - PPHU DABUD 

Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pod warunkiem wykazania, że samodzielnie spełniają 

Państwo warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V. pkt II, ppkt 2 lit. a) 

tiret pierwsze SIW

Z, co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na 

przebudowie  lub  budowie  torowiska  tramwajowego  w  technologii  bezpodsypkowej  o 

długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (…)” 

W 

zakreślonym  terminie,  pismem  z  dnia 23 lipca  2019  r.,  wykonawca  Silesia Invest 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.k.  złożył  dokumenty  dotyczące  trzech 

podmiotów, na których zasoby się powołuje, tj. KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. 

Półłanki  25,  którego  zobowiązanie  do  oddania  niezbędnych  zasobów  wskazuje  na 

doświadczenie  w  wykonaniu  zadania:  „Realizacja  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj  zajezdni 

tramwajowej  przy  ulicy  Kołobrzeskiej  w  Olsztynie”,  TOR-KAR-SSON  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Marymoncka  42,  

którego  zobowiązanie  do  oddania  niezbędnych  zasobów  wskazuje  na  doświadczenie    w 

wykonaniu  zadania:  „Przebudowa  torowiska  tramwajowego  na  Rondzie  Stefana 

Starzyńskiego  w  Warszawie”  i  Przedsiębiorstwo  Tor-Kar-SSon  Z.K.  w  Warszawie,  ul. 

Marymoncka  42, 

którego  zobowiązanie  do  oddania  niezbędnych  zasobów  wskazuje  na 

doświadczenie  w  wykonaniu  zadania:  „Modernizacja  sieci  tramwajowej  w  Grudziądzu”.  Za 

podstawę  badania  i  oceny  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

uwzględnione zostały przyjęte przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TOR-KAR-SSON 

Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-

SSon Z.K. .  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu.  

Zgodnie z art. 22a ust

 6 ustawy Pzp 

jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia 

przez  wykonawcę warunków  udziału w  postępowaniu lub  zachodzą wobec tych  podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiaj

ący  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego: 1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)  zobowiązał 

się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności 

techniczne lub zawodowe lub sy

tuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

W  myśl  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp

jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa w art. 25a ust. 1

, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których 

mowa  w art.  25  ust.  1

,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, 

chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż dla oceny spełniania przez wykonawców 

warunków  udziału  w  postępowaniu  kluczowe  znaczenie  mają  postanowienia  SIWZ 

obowiązującej w danym postępowaniu. W myśl zasad przejrzystości postępowania, równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymogi w tym zakresie muszą być bowiem 

znane  wykonawcom 

od  wszczęcia  postępowania  i  przestrzegane  w  jego  toku.  Wymagania 

z

amawiającego winny być określone w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, z poszanowaniem 

ww. zasad. Skutkami n

iedociągnięć w tym zakresie nie mogą być obciążani wykonawcy.  

Przechodząc  na  grunt  analizowanej  spraw,  zauważenia  wymaga,  iż  ww.  postanowienia 

SIWZ 

wprowadzają wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu 

co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska 

tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde i jednocześnie 

zawierają  wyraźne  wskazanie,  że  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich 

podmiotów.  Brak  jest  natomiast  postanowień  odnoszących  się  w  tym  aspekcie  do 

wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich.  

W odniesieniu do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do 

zasady, 

stosuje się te same reguły, co do wykonawców korzystających z potencjału podmiotu 

trzeciego, co wynika m.in. z art

. 63 ust.1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z 

którym: w

odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie 

z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych 

zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do 

konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nimi  powiązań.  W  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących 

wykształcenia  i  kwalifikacji  zawodowych,  określonych  w  załączniku  XII  część  II  lit.  f),  lub 

dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na 

zdolności  innych  podmiotów  tylko  wtedy,  gdy  te  ostatnie  zrealizują  roboty  budowlane  lub 

usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce 

polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami,  przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne 

zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, 

czy  podmioty,  na  których  zdolności  wykonawca  zamierza  polegać,  spełniają  odpowiednie 

kryteria  kwalifikacji,  i  czy  istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja 

zamawiająca  wymaga,  by  wykonawca  zastąpił  podmiot,  który  nie  spełnia  stosownego 

kryterium  kwalifikacji  lub  wobec  którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy  wykluczenia. 

Instytucja  zamawiająca  może  wymagać  lub  może  być  zobowiązana  przez  państwo 

członkowskie  do  wymagania,  by  wykonawca  zastąpił  podmiot,  wobec  którego  istnieją 

nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.(…) Na tych samych warunkach grupa wykonawców, 

o  której  mowa  w  art.  19  ust.  2,  może  polegać  na  zdolności  członków  tej  grupy  lub  innych 

podmiotów. 

Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie zaznaczył w SIWZ, iż w przypadku wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie mogą oni legitymować się wykonaniem po jednym 

zadaniu i będzie to podlegało sumowaniu, to w świetle ww. zasad 

przejrzystości postępowania, 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 

wykon

awców, którzy korzystają z 

potencjału podmiotów trzecich, nie można traktować bardziej restrykcyjnie i wymagać od nich 

doświadczenia  w  większym  zakresie,  niż  od  członków  konsorcjum,  korzystając  z  tego,  że 

SIWZ  w  odniesieniu  do  wykonawców  korzystających  z  zasobów  podmiotów  trzecich  nie 

zawiera  informacji  w  tym  zakresie. 

Nadto  Zamawiający  dał  wyraz  rozumienia  postanowień 

SIWZ 

w wyżej przedstawionym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 lipca 2019 

r., gdzie wobec zakwestionowania w odwołaniu, rozpatrywanym przez Izbę w sprawie sygn. 

akt  KIO  1067/19, 

tylko  jednego  z  dwóch  zadań  wykonanych  przez  zgłoszony  przez 

Przystępującego podmiot trzeci tj. PPHU DABUD Sp. z o.o., wezwał do złożenia dokumentów 

dotyczących  co  najmniej  jednego  zamówienia.  Treść  tego  wezwania  wskazuje,  że 

korzystający z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  są  traktowani  przez  Zamawiającego  na  takich 

samych zasadach jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, co należy 

uznać za prawidłowe. 

W  ocenie  Izby  zgodzić  się  należy  ze  stanowiskiem,  prezentowanym  przez 

Odwołującego, z którego wynika, że zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów 

nie  oznacza,  że  wspólnie  odpowiadają  oni  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy,  który 

wykonał  dwukrotnie  wymagane  roboty  budowlane.  Jednakże,  jak  słusznie  zauważył 

Zamawiający,  ustawa  Pzp  nie  zakazuje  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

sposób  wskazujący  na  sumowanie  potencjału  podmiotów  trzecich.  Jak  wyżej  zaznaczono, 

kluczowa dla stwierdzenia istnienia warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, jest 

treść SIWZ, obowiązująca zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. Postanowień SIWZ 

nie można uzupełniać na etapie oceny ofert o treści w niej niezapisane i z niej niewynikające, 

ani  interpretować  ewentualnych  jej  niedociągnięć  na  niekorzyść  wykonawców.  W  sytuacji 

zatem,  gdy  w 

Postępowaniu  w  odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia Zamawiający w SIWZ wyraźnie zaznaczył, że przedmiotowe warunki 

udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów, to te same zasady 

należy  stosować  w  odniesieniu  do  wykonawców  korzystających  w  tym  zakresie  z  zasobów 

podmiotów trzecich, pomimo iż w odniesieniu do nich Zamawiający nie poczynił analogicznego 

(ani żadnego innego) zastrzeżenia. Skoro zatem Zamawiający uznał, iż zsumowany potencjał 

w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozwala 

na  stwierdzenie 

zdolności  wykonawcy  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  należytą 

starannością,  to  to  samo  powinno  dotyczyć  wykonawcy,  który  polega  na  doświadczeniu 

podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami przy realizacji zamówienia. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  z  którego  wynika,  że  w  analizowanym 

post

ępowaniu dla wykazania potrzebnego  potencjału konieczne  jest  zrealizowanie najpierw 

pierwszego, a następnie kolejnego zadania. Z uwagi na treść SIWZ za wystarczające bowiem 

należy  uznać  połączenie  doświadczenia  podmiotów  nabytego  przez  nie  wobec  należytego 

wykonania  dwóch  zadań  wymaganego  rodzaju,  niezależnie  od  tego,  czy  zadania  te  były 

wykonywane w tym samym czy czasie, czy jedno wcześniej, a drugie później.  

W  tych  okolicznościach,  w  sytuacji  zastosowania  się  Przystępującego  do  wezwania 

Zamawiającego i zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innymi podmiotami, 

oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że co najmniej dwa podmioty trzecie wykonały 

co  najmniej  po  jednym  wymaganym 

zamówieniu,  należy  uznać,  iż  Zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  Postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  się 

spełnianiem  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  określonego  w  Rozdziale  V,  pkt  II 

ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ.  

Izba  uznała,  iż  dowód  złożony  na  posiedzeniu  przez  Przystępującego  w  postaci 

oświadczenia  TOR-KAR-SSON  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  dotyczący  ścisłych  powiązań  tej  spółki  z 

Przedsiębiorstwem TOR-KAR-SSON Z.K. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Z uwagi 

na  treść  SIWZ,  z  której  wynika  możliwość  legitymowania  się  przez  wykonawców 

korzystających  z  zasobów  podmiotów  trzecich  doświadczeniem  dwóch  podmiotów,  to  czy 

istnieją powiązania pomiędzy tymi podmiotami nie ma znaczenia.  

Również  zarzut  naruszenia art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  dopuszczenie do 

wielokrotnego  uzupełnienia  przez  Silesia  Invest  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp,  nie  potwierdz

ił  się.  Jak  wynika  ze  stanowiska  Przystępującego  oraz  z  dokumentacji 

postępowania, Zamawiający jednokrotnie, ww. pismem z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał go w 

trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. 

warunku 

w zakresie doświadczenia i dokonał oceny wyłącznie w zakresie jednego kompletu 

dokumentów  złożonych  przez  tego  Wykonawcę  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  pomijając  w 

ocenie uzupełniony w terminie późniejszym dokument w postaci zaświadczenia z KRK KZN 

Rail Sp.  z o.o. 

i uznał, iż w stosunku do tego podmiotu (jednego z trzech udostępniających 

zasoby), nie zos

tało wykazane, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 

ust.1  pkt  14  ustawy  Pzp. 

W  związku  z  tym  przesłanie  przez  Silesia  Invest  dodatkowych 

dokumentów  po  upływie  terminu  wynikającego  z  wezwania,  nie  stanowi  podstawy  do 

wykluczenia  tego 

Wykonawcy  na  podstawie  ww.  przepisu  ustawy  Pzp.  Również  takiej 

podstawy  do  wykluczenia  tego  Wykonawcy  nie  stanowi  przedstawianie 

większej  ilości 

zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ilość minimalna 

określona  jako  wymagana  dla  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Skoro  zgodnie  z  SIWZ 

istniała  potrzeba  wykazania  się  wykonaniem  co  najmniej  dwóch 

wskazanych 

zamówień,  to  wykazywanie  się  większą  liczbą  zamówień,  tj.  trzema,  nie  jest 

niezgodne z SIWZ i nie sta

nowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. To, że ostatecznie tylko 

dwa  zostały  uwzględnione  przez  Zamawiającego,  nie  zmienia  tej  oceny.  Minimalny  wymóg 

został spełniony przez Przystępującego, a zatem nie podlegał on wykluczeniu na podstawie 

ww. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

W ocenie Izby n

ie znajdują także potwierdzenia zarzuty nr 3 i 5 odwołania, tj. naruszenia 

przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 z ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 

2 dyrektywy 2014/24/UE poprzez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest 

z postępowania, w 

sytuacji gdy 

z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, 

wystosowane  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

nie  wynika,  aby  na  datę  otwarcia  ofert 

dysponował  on  doświadczeniem,  przedstawionym  w  ramach  uzupełnienia  oraz  dokonał 

nieuprawnionej  zmiany  oferty,  powołując  się  na  doświadczenie  podmiotów,  które  nie  były 

przewidziane w pierwotnej treści oferty. Ww. przepisy nie zawierają wymagania, aby składane 

na  wezwanie  dokumenty  potwierdzające  legitymowanie  się  wymaganym  doświadczeniem 

przez  zastępowany  podmiot  trzeci  wykazywały  udostępnienie  zasobów  na  dzień  składania 

ofert. Przepis art. 2

2a ust. 6 ustawy Pzp stanowi natomiast 

podstawę wprowadzenia, w trakcie 

prowadzonej  przez  zamawiającego  procedury  weryfikującej  spełnianie  przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  zmiany  podmiotu  trzeciego  zgłoszonego  na  etapie 

składania  oferty.  Z  istoty  tego  przepisu  wynika  zatem,  że  udostępnienie  wykonawcy 

odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w 

ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy 

też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że 

w 

przypadku  zmiany  przez  wykonawcę  podmiotu  trzeciego  w  tym  trybie,  udostępnienie 

wykonawcy 

odpowiednich  zasobów  przez  nowy  podmiot  następuje  już  po  upływie  terminu 

składania ofert.  

Ponadto,  jak  słusznie  stwierdził  Przystępujący,  zauważenia  wymaga,  iż  w  terminie 

składania  ofert  zadeklarował  on  sposób  realizacji  zamówienia,  polegający  na  udziale 

podwykonawców. Zatem istotne oświadczenie woli w tym zakresie pozostało niezmienione. 

O

kreślenie  kto  konkretnie  będzie  podwykonawcą  (i  zarazem  udostępniającym  zasoby)  jest 

okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli Wykonawcy. Z tego względu 

za  uzasadnione 

należy  uznać  umożliwienie  Wykonawcy  zmiany  w  toku  postępowania 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  ile  taki  nowy  podmiot  wykazuje  brak  podstaw  do 

wykluczenia  i  spełnia  dotyczące  go  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Interpretacja 

Odwołującego  zastosowana  w  odniesieniu  do  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego 

uniemożliwiałaby  zmianę  takiego  podmiotu,  dopuszczoną  ww.  przepisem  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp. 

Wykonawca,  który  w  toku  badania  i  oceny  ofert  na  wezwanie  Zamawiającego 

dokonuje  zmiany  podmiotu, 

na  którego  zasobach  polega,  nie  podlega  wykluczeniu,  jeśli 

przedstawione  przez  niego  dokumenty 

potwierdzają  dysponowanie  wymaganym  w  SIWZ 

doświadczeniem. 

Zarzuty ewentualne 

podnoszone w odwołaniu również nie zasługują na uwzględnienie. Jak 

zostało  wyżej  podniesione,  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  wystosowane  przez 

Zamawiającego  do  wykonawcy  Silesia  Invest  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  stanowiło 

wyraz interpretacji 

postanowień SIWZ w sposób zgodny z zasadami określonymi w art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego nie wskazywało ono na faworyzowanie tego 

wykonawcy, lecz na równe traktowanie wykonawców korzystających z zasobów podmiotów 

trzecich i wykonaw

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym 

w 

ocenie Izby nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  iż  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Za 

niezasadny  należy  zatem  uznać  zarzut  zaniechania  unieważnienia  postępowania  przez 

Zamawiającego na tej podstawie. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba 

uwzględnia odwołanie w przypadku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny 

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że 

doszło  do  naruszenia  przepisów,  które  miało  wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji 

wyroku. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9  

i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w 

kwocie 3 600 z

ł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł00 gr oraz 

opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych 

do akt sprawy.  

Przewodniczący:      ……………..…………….. 

Członkowie:   

……………..…………….. 

……………..……………..