KIO 1747/19 WYROK dnia 24 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1747/19  

WYROK 

z dnia 24 

września 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:  

Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20 

września2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9.09.2019 r. przez wykonawcę 

Olimpia  Med  Professional  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Metro  Warszawskie 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

Siemens  Mobility  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1747/19 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie: 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty 

–  oferty  wykonawcy  Siemens  Mobility  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;  

2)   odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Siemens  Mobility  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  z  uwagi  na  brak  wykazania,  że 

cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niską ceną;  

udostępnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Siemens  Mobility 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz  przedmiotu  tablicy  hamulcowej 

zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

2.   W 

pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.   K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Metro  Warszawskie  Spółka  z  ogra-

niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:  

3.1)   zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Olimpia  Med  Professional  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  sie-

dzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Metro  Warszawskie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Olimpia Med 

Professional  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie 

kwotę  18  889  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  osiemset 

osiemdziesiąt  dziewięć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów  dojazdu  na 

wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1747/19  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Metro Warszawskie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w  Warszawie  wszczął  postępowanie  na  dostawy  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod 

nazwą  »Dostawa  części  zamiennych  do  układu  pneumatycznego  oraz  elektronicznego 

pojazdów  metra  typu  INSPIRO  w  podziale  na  4  zadania  (Numer  referencyjny: 

WP.25.00047.2019.S.P.PAWA)«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 30.04.2019 r. pod nrem 2019/S 084-202361.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

28.08.2019 r. 

zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Siemens  Mobility  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  [dalej 

wykonawca S].  

09.09.2019  r.  wykonawca  Olimpia  Med  Professional  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzial

nością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do 

Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania 1 na:  

czynność uznania, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S, tj.:  

i)  

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [dalej RNC] z 12.08.2019 r.,  

ii)  

wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11) 

z 

r. 

zostały 

skutecznie 

zastrzeżone 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych 

dokumentów odwołującemu;  

zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 

17, 21, 23, 24 i 29;  

czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej  

ewentualnie  

czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej;  

5)   zaniec

hanie czynności wykluczenia wykonawcy S.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S, 

tj. (i)  

wyjaśnienia  RNC  z  12.08.2019  r.  i  (ii)  wyjaśnienia  dotyczące  zaoferowanej 

tablicy  hamulcowej  (zadanie  1  pozycja  11)  z  12.08.2019  r. 

–  zostały  skutecznie 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca 

S nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;  

art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  czynności  wezwania  wykonawcy  S  do 

wyjaśnień  RNC  pozycje  4,  9,  15,  17,  21,  23,  24  i  29,  podczas  gdy  odwołujący 

przedstawił  zamawiającemu  dowód  wykazujący,  że  w  zakresie  tych  pozycji 

wykonawca  S  zaoferował  cenę  niższą  niż  cena  zakupu  u  producenta,  a  w  kon-

sekwencji  zaoferowana  przez  wykonawcę  S  cena  wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi 

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał 

obowiązek wezwać w tym zakresie do wyjaśnień;  

art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas 

gdy wybór tej oferty był co najmniej przedwczesny  

ewentualnie  

4)   art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art  90  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera RNC;  

5)   art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas 

gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;  

6)   art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas 

gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;  

7)   art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy 

wykonawca  S  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:  

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy S;  

nakazanie  zamawiającemu  udostępnienie  odwołującemu  pełnej  dokumentacji 

postępowania,  w  tym  również  dokumentów  przedstawionych  przez  wykonawcę  S, 

tj.: 

i)  

wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r.,  

ii)  

wyjaśnienia  dotyczące  zaoferowanej  tablicy  hamulcowej  (pozycja  11)  

z 12.08.2019 r.;  

nakazanie  zamawiającemu  wezwania  wykonawcy  S  do  wyjaśnień  RNC  pozycje  4, 

9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29;  

obciążenie  kosztami  postępowania  zamawiającego  oraz  zasądzenie  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwoty  15.000  zł  stanowiącej  koszty 

poniesione  z  tytułu  wpisu,  a  także  kwoty  wskazanej  przez  odwołującego  na 

rozprawie według złożonych na niej dokumentów  

ewentualnie  

nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy S;  

nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy S.  

Argumentacja odwołującego 

I. Zarzut dotyczący nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

W treści pkt 15.4 SIWZ znalazło się postanowienie o następującej treści: »W przypadku 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  ofercie  lub  składanych  wraz  z  ofertą,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  na  podstawie  art.  8  ust.  3  Pzp,  wykonawca  powinien  załączyć  do  oferty 

stosowne wyjaśnienia mające wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone 

informacje faktycznie stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa w  rozumieniu przepisów  o zwal-

czaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności: 

a)  

wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny  lub 

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą,  

b)  

wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  

i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się 

tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

–  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. 

Dokumenty  zamieszczone  przez  wykonawcę  za  pośrednictwem  Platformy  zakupowej, 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wykonawca  oznacza  jako  „tajne”  podczas 

dodawania ich do oferty

«.  

Pismem z 12.08.2019 r. wykonawca S 

złożył wyjaśnienia RNC. Na końcu tych wyjaśnień 

wykonawca S 

dodał następującą adnotację: 

»Z  uwagi  na  to,  że  te  wyjaśnienia  zawierają  szczegóły  i  wskazują  źródło  dotyczące 

sposobu kalkulacji ceny co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993, Nr 47, poz. 211)

«.  

28.08.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 

29.08.2019  r. 

odwołujący  wystąpił  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie 

dokumentacji postępowania.  

30.08.2019  r.  zamawiający  udostępnił  odwołującemu  dokumentację.  Treść  wyżej 

wskazanych dokumentów została ukryta jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  4.09.2019  r. 

odwołujący  zwrócił  się  o  udostępnienie  również  zastrzeżonych 

dokumentów.  Odwołujący  przedstawił  argumentację,  dlaczego  wykonawca  S  nieskutecznie 

zastr

zegł  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Do  dnia  złożenia  odwołania 

zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.  

Wykonawca  S 

jedynie  zastrzegł,  że  informacje  nie  mogą  zostać  udostępnione.  Nie 

można  natomiast  uznać,  że  wykonawca  S  wykazał,  że  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Wykonawca  S 

w  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  posłużył  się  wyłącznie 

lakonicznymi stwierdzeniami, które same w sobie nie niosą ze sobą żadnej treści.  

W  kwestii  pierwszej  przestanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  znaczy  wykazania,  że 

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest 

inną informacją i posiada wartość gospodarczą, wykonawca S powołał się jedynie na wyrok 

SO w Katowicach z 8 maja 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07

. Oprócz 

przytoczenia  fragmentu  uzasadnienia  tego  wyroku  wykonawca  nie  przedstawił  żadnych 

indywidualnych okoliczności.  

Zupełnie  niezrozumiałym  jest  dla  odwołującego  również  zastrzeżenie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  tablicy  hamulcowej.  Wykonawca  S 

wskazuje, że „wyjaśnienia zawierają szczegóły dotyczące sposobu oraz oceny ryzyka”. Brak 

natomiast znowu jakiegokolwiek wyjaśnienia, dlaczego informacje na temat sposobu i oceny 

ryzyka  posiadają  wartość  gospodarczą  i  jakie  negatywne  konsekwencje  wiążą  się  z  ujaw-

nieniem tej informacji.  

W stosunku do drugiej przesłanki (informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu 

i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), odwołujący powołał się na 

dominujące  w  orzecznictwie  KIO  stanowisko,  że  ta  jest  trudna  do  jednoznacznego 

udowodnienia. W tym zakresie wystarczające pozostaje oświadczenie własne wykonawcy.  

W  kwestii  ostatniej  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (podjęcia,  przy  zachowaniu 

należytej  staranności,  działań  w  celu  utrzymania  informacji  w  poufności),  wykonawca  S 

oświadczył  jedynie,  że  nie  umieszcza  tych  informacji  na  stronach  internetowych,  że  chroni 

systemy informatyczne oraz że pouczył pracowników o poufnych charakterze informacji i zo-

bowiązał  ich  do  zachowania  tajemnicy.  Oznacza  to,  że  wykonawca  S  nie  stosuje  nawet 

podstawowych środków służących do ochrony poufności informacji, jakimi są na przykład: 

– wdrożenie pisemnej procedury ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, 

– zamykanie  nośników  danych  zawierających  informacje  poufne  w  sejfie  lub 

przynajmniej w szafkach zamykanych na klucz, 

– niszczenie  (po  ustaniu  ich  użyteczności)  nośników  w  niszczarce  lub  przez 

certyfikowaną firmę zajmującą się niszczeniem dokumentów, 

– szyfrowanie e-maili, 

– zawieranie z zewnętrznymi podmiotami umów o zachowaniu poufności. 

Podjęcie tego typu działań w dzisiejszych czasach jest standardem nawet w mniejszych 

firm

ach,  które  poważnie  podchodzą  do  zagadnień  ochrony  danych,  a  co  dopiero  w  mię-

dzynarodowej  korporacji,  której  wykonawca  S  jest  przecież  częścią.  Nie  można  uznać,  że 

przedsiębiorca,  który  nie  podjął  choćby  tak  podstawowych  środków  ochrony,  jakie 

wymieniono 

powyżej, skutecznie dąży do zachowania poufności informacji.  

Odwołujący nie ma wprawdzie możliwości zweryfikować, czy wykonawca S przesyłając 

zamawiającemu  pliki  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  za  pośrednictwem  platformy 

zakupowej  oznaczył  je  jako  „tajne”,  niemniej  jednak  sama  forma  zastrzeżenia  tajemnicy 

budzi uzasadnione wątpliwości.  

W  praktyce  wykonawcy  przygotowują  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jako 

odrębny  dokument.  Taki  zabieg  pozwala  zamawiającym  wyraźnie  oddzielić  dokumenty 

jawne, 

od dokumentów zastrzeżonych.  

Tymczasem wykonawca S 

dokonał zastrzeżenia poufności w treści samego dokumentu  

i to jeszcze na jego końcu. Tym samym osoba, która zapoznaje się z treścią dokumentu nie 

jest w stanie prima facie 

stwierdzić, że dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Może 

to nastąpić dopiero po zapoznaniu się z treścią całego dokumentu. Taka forma zastrzeżenia 

znacząco zwiększa ryzyko zapoznania się osoby nieuprawnionej z treścią dokumentu i tym 

samym  potwierdza,  że  wykonawca  S  nie  podjął  należytej  staranności  w  celu  zachowania 

informacji w poufności.  

Wykonawca 

S 

nie  dołączył  do  złożonych  zastrzeżeń  żadnych  dowodów 

potwierdzających  prawdziwość  okoliczności,  na  które  się  powołuje.  Jeżeli  wykonawca  S 

faktycznie  dokonał  chociażby  podstawowych  zabezpieczeń  w  postaci  ochrony  systemów 

informatycznych  i  pouczenia  pracowników,  to  na  tę  okoliczność  powinien  przedstawić 

odpowiednie  dowody,  takie  jak  na  przykład  wskazanie  z  jakich  dokładnie  programów 

antywirusowych korzysta, wzór pisemnego pouczenia pracownika, który stosuje, wewnętrzne 

procedury  ochrony  informacji,  obowiązujące  pracowników  czy  przeprowadzenie  szkoleń  

w zakresie ochrony informacji poufnych.  

Dopiero  przedstawienie  dowodów  na  poparcie  tych  twierdzeń  pozwoli  zamawiającemu 

zweryfikować, czy faktycznie wykonawca podjął działania, które deklaruje.  

Dlatego  nie  można  uznać,  że  wykonawca  S  skutecznie  wykazał,  że  zastrzegane 

informacje  faktycznie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  związku  z  tym  zamawiający 

ma obowiązek udostępnić informacje wszystkim zainteresowanym na takiej samej zasadzie, 

jak  pozostałe  dokumenty.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  ma  możliwości  uzupełnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie późniejszym.  

Uzasadniając  wniosek  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  S 

(w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutu 

naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  8  ust.  3 Pzp),  odwołujący  podejrzewa,  że dokumenty 

nieskutecznie  zastrzeżone  przez  wykonawcę  S  potwierdzają,  że  oferta  wykonawcy  S 

podlega odrzuceniu. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami odwołujący może 

w tym zakresie postawić wyłącznie zarzuty ewentualne, a argumentacja w tym zakresie ma 

charakter  mocno  ograniczony. W  związku  z  tym,  dopiero  po  zapoznaniu  się  z  niezasadnie 

zastrzeżonymi  dokumentami,  odwołujący  –  znając  już  treść  wyjaśnień  i  stanowisko 

wykonawcy  S 

–  będzie  mógł  wystąpić  z  kolejnym  odwołaniem  zawierającym  pełną 

argumentację.  Z  tego  powodu  uwzględnienie  zarzutu  naruszenia  art.  8 ust.  3  Pzp,  ale  bez 

nakazania 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ odwołujący nie mógłby 

już  zakwestionować  prawidłowości  badania  i  oceny  ofert  konkurenta,  ze  względu  na  upływ 

terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie.  

Odwołujący zastrzegł, że w przypadku gdyby zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania 

na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp

,  bądź  w  jakikolwiek  inny  sposób  po  wpłynięciu odwołania 

sam  zdecydował  się  udostępnić  odwołującemu  niezasadnie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  dokumenty,  to  zamawiający  może  to  zrobić  tylko  z  jednoczesnym 

unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

II.  Zarzut  dotyczący  zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  S  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny 

W SIWZ znalazły się postanowienia związane z procedurą wyjaśnień RNC. Istotnym dla 

rozstrzygnięcia  sporu  jest  pkt  23.8  SIWZ,  zgodnie  z  którym:  „za  istotne  części  składowe 

oferty,  o  których  mowa  w  pkt  23.6  SIWZ,  należy  uznać  poszczególne  ceny  jednostkowe 

określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz 

części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1 do Specyfikacji Technicznej”.  

Zestawienie  zamawianych  części  oraz  harmonogram  dostaw  stanowi  załącznik  1  do 

Specyfikacji  Technicznej,  która  z  kolei  stanowi  załącznik  do  SIWZ.  W  zakresie  zadania  1 

zamawiający wyodrębnił 32 pozycje.  

Wykonawca S zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 1.859.979,42 

zł brutto.  

Pismem  z  12.07.

2019  r.  odwołujący  poinformował  zamawiającego,  że  zdaniem 

odwołującego  oferta  wykonawcy  S  zawiera  ceny  dumpingowe  co  najmniej  w  18  pozycjach 

(pozycje  2-4,  6-

10,  12,  13,  15,17,  20,  21,  23,  24,  29  i  31).  Odwołujący  podniósł,  że  w  za-

kresie  tych  części  wykonawca  S  zaoferował  cenę  niższą  od  cen,  jakie  stosuje  jedyny 

producent  tych  urządzeń  (a  więc  podmiot,  od  którego  wykonawca  S  kupił  produkty).  Do 

pisma  została  dołączona  oferta  cenowa  producenta  oraz  szczegółowe  porównanie  cen 

stosowanych  przez  producenta  oraz 

cen  zaoferowanych  przez  wykonawcę  S.  Porównanie 

tych  cen  prowadzi  do  wniosku,  że  wykonawca  S  w  zakresie  ww.  18  pozycji  wykonawca  S 

zaoferował cenę niższą niż cena nabycia produktów od producenta.  

Pismem  z  7.08.2019  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  S  do  wyjaśnień  RNC  w  za-

kresie  10  pozycji  (pozycje  2,  3,  6,  7,  8,  10,  12,  13,  20  i  31).  Zamawiający  natomiast  nie 

wezwał do wyjaśnień w zakresie pozostałych pozycji (tj. pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29). 

W  działaniu  zamawiającego  można  zauważyć  prawidłowość,  zgodnie  z  którą  wezwał 

wykonawcę S  do  złożenia wyjaśnień  tylko w  zakresie tych pozycji, gdzie różnica pomiędzy 

wartością szacunkową zamawiającego a ceną zaoferowaną przez  wykonawcę S wynosi co 

najmniej 30%.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Pzp  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu.  

Na podstawie tego przepisu przesłankami obligującymi zamawiającego do zwrócenia się 

do wykonawcy z wnioskiem o 

wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest: 

 (i)  

okoliczność,  że  cena  wydaje  się  być  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia lub  

(ii)  

okoliczność, że cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 

Zamawiający został poinformowany, że ceny, jakie wykonawca S zaoferował w zakresie 

osiemnastu  pozycji  zadania  1  są  niższe,  niż  ceny,  jakie  oferuje  jedyny  producent  tych 

urządzeń.  Co  więcej,  zamawiający  dysponował  dowodem  w  tym  zakresie  w  postaci  oferty 

cenowej producenta. W związku z tym u zamawiającego musiały zrodzić się wątpliwości czy 

wykonawca S  za tak  niską  cenę jest  w  stanie  wykonać przedmiot  zamówienia,  jak również 

zamawiającemu cena musiała się wydać rażąco niska.  

Konsekwencją tego był obowiązek wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC również 

w  zakresie  pozycji  4,  9,  15,  17,  21,  23,  24  i  29.  Okoliczność,  że  w  zakresie  tych  pozycji 

różnica pomiędzy ceną producenta, a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S jest niższa niż 

30%  nie  zmienia  faktu,  że  w  zakresie  tych  pozycji  wykonawca  S  nadal  zaoferował  ceną 

niższą niż cena zakupu u producenta.  

III. Zarzuty ewentualne 

Odwołujący stawia jako ewentualne następujące zarzuty naruszenia: 

1)   art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas 

gdy oferta ta zawiera RNC; 

2)   art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas 

gdy złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 

3)   art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas 

gdy wykonawca S w pozycji 11 

zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;  

4)   art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy 

wykonawca  S  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Wolą  odwołującego  jest,  żeby  zarzuty  ewentualne  zostały  rozpatrzone  tylko  w  przy-

padku, gdy nie potwierdzi się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp lub też jeżeli zarzut ten się 

potwierdzi,  ale  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  powyższy  zarzut  nie  nakaże 

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim bowiem 

przypadku  odwołujący  nie  będzie  miał  możliwości  ponownego  kwestionowania  naruszeń 

zamawiającego stanowiących podstawę zarzutów ewentualnych. 

W  przypadku  natomiast  potwierdzenia  się  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  i  na-

kazania  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wolą 

odwołującego  jest,  żeby  zarzuty  ewentualne  pozostały  bez  rozpoznania.  W  takiej  sytuacji 

odwołujący  będzie  miał  możliwość  wystąpienia  z  kolejnym  odwołaniem,  jak  również 

możliwość przedstawienia w tym zakresie bardziej rozbudowanych argumentów.  

Odwołujący  stwierdził,  że  ze  względu  na  brak  możliwości  zapoznania  się  z  całością 

dokumentacji uzasadnienie zarzutów ewentualnych ma mocno ograniczony charakter.  

IV.  Zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S,  pomimo  że  zawiera 

rażąco niską cenę  

Odwołujący  może  domniemywać,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  S  dotyczące  RNC  nie 

potwierdziły, że zaoferowana przez wykonawcą S cena jest ceną rynkową. Świadczy o tym 

okoliczność,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  S  zajmują  zaledwie  dwie  strony  oraz  nie  zostały 

dołączone do nich żadne dowody.  

Odwołujący  przedstawił  wcześniej  solidne  dowody  wskazujące,  że  wykonawca  S 

zaoferował  ceną  niższą  niż  cena  stosowana  przez  producenta.  W  przypadku  niektórych 

pozycji różnica pomiędzy cenami producenta, a cenami wykonawcy S wynosiła nawet ponad 

Ponadto oprócz samej ceny zakupu od producenta wykonawca S kalkulując cenę, jaką 

może  zaoferować  zamawiającemu,  musiał  wziąć  pod  uwagą  również  dodatkowe  koszty, 

jakimi przykładowo są: 

–   koszty transportu produktów (oferta producenta zakłada odbiór produktów i pokrycie 

kosztów transportu i ubezpieczenia przez kupującego),  

–   ryzyko  wyjątkowo  niekorzystnych  w  ostatnim  czasie  wahań  kursowych  (walutą,  

w  której  następuje rozliczenie  z  producentem  jest  euro,  natomiast  walutą,  w  której 

nastąpi rozliczenie z zamawiającym jest złoty polski),  

–   ryzyko  naliczenia  przez  zamawiającego  kar  umownych  (we  wzorze  umowy 

przedstawionym przez zamawiającego termin dostawy produktów został ustalony na 

konkretny  dzień,  niezależnie  od  tego,  kiedy  umowa  zostanie  zawarta;  tym  samym 

okoliczność,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przedłuży  się 

stanowi  ryzyko  wykonawcy  i  w  związku  z  tym  wykonawca  S  powinien  wziąć  pod 

uwagą ewentualność zapłaty kar umownych za opóźnienie),  

–   wreszcie  –  marża  (zysk)  wykonawcy  pozwalającą  przynajmniej  pokryć  koszty 

ogólnego zarządu i chociażby minimalny czysty zysk. 

W  rozpoznawanym  przypadku  nie  można  uznać,  że  wykonawca  S  zaoferował  cenę 

dającą  mu  rentowność,  skoro  cena  ta  nie  pokryje  nawet  kosztów  zakupu  produktów  od 

producenta.  

Dodatkowo  uwagę  zwraca  fakt,  że  wykonawca  S  nie  załączył  do  wyjaśnień  żadnych 

dowodów,, pomimo że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek 

wykazania, że oferta nie zawiera RNC. W związku z tym, że odwołujący przedstawił dowód 

w  postaci  oferty  cenowej  producenta,  wykonawca  S 

–  jeżeli  uważa,  że  jego  cena  nie  jest 

RNC 

– był zobowiązany przedstawić odpowiedni kontr-dowód. 

V.  Zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S,  pomimo  że  jej  złożenie 

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji  

Oferowanie  ceny  niższej  niż  koszt  zakupu  (oprócz  tego,  że  powinno  spowodować 

odrzucenie  oferty  jaka  zawierającej  RNC)  stanowi  również  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

szczegółowo określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.  

Wykonawca  S 

zaoferował  cenę  niższą  niż  koszt  nabycia  produktów  wyłącznie  w  celu 

utrudnienia  konkurencyjnym  wykonawcom  dostępu  do  rynku,  a  w  konsekwencji  ich 

wyeliminowanie.  

VI.  Zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S,  pomimo  że 

zaoferował produkt niezgodny z SIWZ 

Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez wskazanie produktów 

wraz  z  podaniem  ich  producenta  oraz  numeru  katalogowego.  W  pozycji  11 

zamawiający 

wymagał  zaoferowania  tablicy  hamulcowej  o  numerze  katalogowym  Sa  A2V00002078127 

oraz numerze katalogowym producenta 60200-931.  

Jednocześnie  zamawiający  dopuścił  zaoferowanie  rozwiązań  równoważnych.  W  tym 

zakresie w pkt 4.3 SIWZ 

zamawiający zawarł szczegółowe postanowienia: 

»1)  Oferowane  części  równoważne  charakteryzowały  się  będą  takimi  samymi 

parametrami  co  części  oryginale  oraz  będą  spełniały  wymagania  funkcjonalne  określone  

w Załączniku nr 2 do Specyfikacji Technicznej.  

2)  Wykonawca  przedstawi  wykonaną  (we  własnym  zakresie  i  na  swój  koszt)  analizę 

modyfikacji dotyczącej dostarczonych części równoważnych, a jeśli będzie taka konieczność 

również  ocenę  ryzyka,  zgodnie  z  Rozporządzeniem Wykonawczym  Komisji  UE  nr  02/2013  

z  dnia  30  kwietnia  2013  r.  i  opracowaniem  UTK  dotyczącym  modyfikacji  pojazdów 

kolejowych” z dn. 4 stycznia 2019 r. Analiza modyfikacji dotyczy pojazdu zmodernizowanego 

zgodnie z definicją modernizacji zamieszczoną w ustawie o transporcie kolejowym z dnia 28 

marca  2003  roku  z  późniejszymi  zmianami  oraz  w  rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  

w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych Dz. U. 2005 

nr  212  poz.  1771.  Wykonawca  wprowadzający  modyfikację  jest  zobowiązany  do  jej 

przeanalizowania  i  zaszeregowania  w  jedną  z  czterech  kategorii  zgodnie  z  ww. 

opracowaniem  UTK  oraz,  jeśli  zajdzie  taka  konieczność  za  pośrednictwem  jednostki 

oceniającej  oceni  prawidłowość  stosowania  procesu  zarządzania  ryzykiem,  sporządzi 

odpowiedni raport Jednostka oceniająca musi spełniać kryteria wskazane w Załączniku nr II 

do ww. Rozporządzenia Komisji. 

3)  wykonawca  wykaże,  że  oferowane  przez  niego  produkty,  spełniają  wymagania 

określone  przez  zamawiającego,  w  szczególności  dostarczy  pełną  dokumentacje 

potwierdzającą przeprowadzenie procesu analizy ryzyka i jej oceny oraz wypełni dodatkowo 

załącznik  nr  4  Specyfikacji  Technicznej  –  „Informacje  o  stosowaniu  wspólnej  metody 

bezpieczeństwa w zakresie oceny i wyceny ryzyka”. 

4)  zamawiający  wymaga  podania  dla  oferowanych  części  równoważnych:  numerów 

producenta, ich 

parametrów, dokumentacji techniczno-ruchowej, zasad recyklingu. 

5) wykonawca dostarczy oświadczenie wydane przez producenta pojazdu lub jednostkę 

notyfikowaną i uprawnioną przez UTK, że części te mogą być używane w eksploatowanych 

w  Metrze  Warszawskim  Sp. 

z  o.o.  pojazdach,  na  które  zostało  wydane  „Świadectwo 

dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  pojazdu  kolejowego”  Nr  T/2015/0109  przez  Prezesa 

Urzędu  Transportu  Kolejowego  na  podstawie  Ustawy  o  transporcie  kolejowym  z  dnia  28 

marca  2003  roku,  że  są  substytucyjne  z  oryginalnymi,  o  tych  samych  parametrach  i  wy-

maganiach. 

6)  wykonawca przekaże  dla  zaoferowanych części  równoważnych pełną  dokumentację 

techniczną, eksploatacyjną wraz z WTWiO oraz prawo na ich wykorzystanie. 

7) wykona

wca, który zaoferuje części równoważne wykona przed złożeniem oferty – na 

własny  koszt  –  wszelkie  niezbędne  czynności  związane  z  wprowadzeniem  części 

równoważnych  do  eksploatacji  (np.  konieczność  wykonania  eksploatacji  nadzorowanej, 

uzyskanie  nowego  świadectwa  typu,  zakupu  do  nich  oprzyrządowania  diagnostycznego  

i naprawczego do poziomu P5 włącznie, wykonania dodatkowych badań, itp.).  

8) wykonawca, który zaoferuje części równoważne odpowiada za ryzyko wprowadzenia 

do eksploatacji i wady zaoferowanych części równoważnych«.  

Pismem  z  24.05.2019  r.  wykonawca  S  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  następującym 

wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ:  

»Prosimy o wyjaśnienie zakresu dostawy w Zadaniu I poz. 11.  

Tablica hamulcowa 

Brake Equipment 

Unit MWAW 

A2V00002078127 

Czy zamawiający jest zainteresowany zakupem kompletnej tablicy hamulcowej (nr prod. 

102) czy też oddzielnego panelu tablicy bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)? 

Obie ww. części mają w dokumentacji ten sam numer A2V00002078127. 

W przypadku braku odpowiedzi na pytanie zostanie zaoferowany oddzielny panel tablicy 

hamowania bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)«. 

Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie.  

Wykonawca  S

,  wbrew  twierdzeniu  zawartym  we  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ, 

zaoferował  produkt  o  numerze  katalogowym  producenta  90801-102,  to  znaczy  kompletną 

tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S wskazał, że w tym 

zakresie  oferuje  produkt  równoważny.  Oświadczył,  że  tablica  o  numerze  90801-102  jest  tą 

samą  konstrukcją  co  tablica  o  numerze  60200-931,  a  zmianie  uległ  jedynie  numer 

zamówieniowy. Zdaniem wykonawcy S jest to zmiana nieznacząca.  

Zamawiający  wezwał  wykonawcę S  do  złożenia wyjaśnień  w  tym  zakresie. Odpowiedź 

na wezwanie została nieskutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zdaniem 

odwołującego  tablica  hamulcowa  o  numerze  60200-931  jest  zupełnie  innym 

produktem niż kompletna tablica hamulcowa (wraz z wyposażeniem) o numerze 90801-102. 

Zwrócił  na  to  uwagę  zresztą  sam  wykonawca  S  składając  wniosek  o  wyjaśnienie  treści 

SIWZ

. Z uwagi na to, że są dwa odrębne produkty nieuprawniony jest wniosek, że zmianie 

uległ  wyłącznie  numer  zamówieniowy.  Brak  odpowiedzi  zamawiającego  na  wniosek  o  wy-

jaśnienie  treści  SIWZ  należy  rozumieć  jako  potwierdzenie,  że  zamawiający  wymaga 

zaoferowania  tablicy  hamulcowej  o  numerze  60200-931

.  Zostało  to  zresztą  potwierdzone 

również  w  wezwaniu  z  8.08.2019  r.,  w  którym  to  zamawiający,  mając  już  świadomość,  że 

powyższe produkty znacząco się od siebie różnią wskazał „Pytanie z 24.05.2019 r. wpłynęło 

po  terminie  przewidzianym  na  zadawanie  pytań  w  postępowaniu  i  zamawiający  podjął 

decyzję  o  nieudziełeniu  na  nie  odpowiedzi.  Zamawiający  uwzględnił  w  tym  przypadku 

okoliczność, że z wykazu stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Technicznej wyraźnie 

wynikało, że Zadanie nr l obejmuje część o  numerze 60200-931, a wykonawca wskazał że  

w przypadku braku odpowiedzi, 

zamawiający otrzyma podzespół o nrze 60200-931”.  

W  związku  z  powyższym  wykonawca  S  zaoferował  produkt  niezgodny  z  treścią  SIWZ, 

co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  wykonawcy  S.  Nadto  przedstawiony  przez 

wykonawcę S dokument pt. „Zastosowanie tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy 

hamulcowej  60200-931

”  nie  został  podpisany  przez  osoby,  które  miały  go  przygotować  (to 

znaczy  przez  członków  zespołu  ds.  analizy  znaczenia  zmian  i  ryzyka),  co  dodatkowo 

podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu. 

VII. Zarzut związany z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy S, pomimo że wykonawca ten 

w  wyniku  lekkom

yślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego  

Powyższe  dowodzi  również,  że  wykonawca  S  przedstawił  zamawiającemu  informacje 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd.  Po pierwsze,  wnioskiem  o  wyjaśnienie treści  SIWZ  

z 24.05.2019 r. wykonawca S 

poinformował zamawiającego, że zarówno tablica hamulcowa 

o numerze DAKO 60200-931 

(tablica bez wyposażenia), jak i tablica hamulcowa o numerze 

DAKO  90801-102 

(tablica  z  oprzyrządowaniem)  posiadają  ten  sam  numer  katalogowy 

wykonawcy S 

– to znaczy A2V00002078127. Nie jest to prawdą. Zgodnie z rzeczywistością 

tablica  hamulcowa  o  numerze  DAKO  60200-931 

(tablica  bez  wyposażenia)  posiada  numer 

katalogowy  wykonawcy  S  A2V00002200559.  Z  kolei  tablica  hamulcowa  o  numerze  DAKO 

90801-102  (tablica  z 

oprzyrządowaniem)  posiada  numer  katalogowy  wykonawcy  S 

A2V00002078127

. Ustaleń tych dokonał odwołujący na podstawie wiadomości przekazanych 

przez  producenta 

części  i  stosowne  dowody  w  tym  zakresie  zostaną  przedstawione  na 

rozprawie.  Jednocześnie,  w  celu  dokładnego  zbadania  sprawy,  odwołujący  6.09.2019  r. 

zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnego katalogu wykonawcy S. 

Do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.  

Po  drugie,  wykonawca  S 

zadeklarował,  że  tablica  o  numerze  90801-102  jest  tą  samą 

konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer zamówieniowy. 

Zdaniem  wykonawcy  S 

jest  to  zmiana  nieznacząca.  Tymczasem,  jak  wyżej  wskazano, 

tablica hamulcowa o numerze 90801-102 jest produktem 

zawierającym wyposażenie, a tabli-

ca  o  numerze  60200-931 

takiego  wyposażenia  nie  posiada.  Tym  samym  są  to  dwa  różne 

produkty i twierdzenie, że zmianie uległ wyłącznie numer zamówieniowy i różnica pomiędzy 

nimi jest nieznacząca to wprowadzenie zamawiającego w błąd.  

Wprowadzenie 

zamawiającego w błąd astąpiło to zarówno w wyniku lekkomyślności, jak 

również  w  wyniku niedbalstwa.  Nie ulega wątpliwości,  że  wykonawca S  jest  profesjonalistą 

działającym  na  rynku  dostaw  dla  zamawiającego.  Świadczy  o  tym  chociażby  fakt,  że 

przedmiotem  postępowania  są  części  do  wagonów  wyprodukowanych  właśnie  przez 

wykonawcę S.  Należy  również  zwrócić  uwagę na  normę prawną  wynikającą  z  art.  355 § 2 

kodeksu  cywilnego 

zgodnie,  z  którą  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej 

p

rzez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego 

charakteru  tej  działalności.  W  związku  z  tym  wykonawca  S  z  całą  pewnością  miał 

świadomość, że części o numerach 60200-931 i 90801-102 to dwa zupełnie różne produkty. 

Mógł  również  przewidzieć,  jaki  skutek  odniesie  podanie  zamawiającemu  nieprawdziwej 

informacji.  

Podanie przez 

wykonawcę S nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzję, 

jaką zamawiający podjął w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S 

j

ako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  nie  dokonałby  tego  wyboru,  jeżeli  nie  zostałby 

wprowadzony w błąd. 

Odwołujący 

wielokrotnie 

przytoczył 

orzecznictwo 

potwierdzające 

stanowisko 

odwołującego.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu 9.09.2019 r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.09.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia  do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 

Pzp).  

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy 

19.09.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba 

stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

po

niesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

dowód  O1  –  informacja  z  otwarcia  ofert  z  innego  przetargu  prowadzonego  przez 

zamawiającego, gdzie odwołujący pokazuje strategię cenową wykonawcy S;  

dowód  O2  –  rysunek  techniczny  oraz  wyliczenie  elementów  składających  się  na 

pełną tablicę hamulcową;  

dowód O3 – korespondencja e-mailowa pomiędzy Odwołującym, a producentem na 

wyjaśnienie numerów katalogowych i odpowiadających im numerów producenta 

B)  

zamawiającego:  

dowód Z1 – karta tytułowa katalogu części, str. 834 i 835, gdzie przedstawiony jest 

wykaz  szczegółowy  części  na  wykazanie  posługiwania  się  innymi  danymi  przez 

odwołującego;  

C)  

przystępującego:  

dowód  nr  P1  –  wyciąg  z  instrukcji  podręcznika  obsługi  i  napraw  moduł 

pneumatyczny  z  tablicą  hamulcową,  str.  13  i  21-23  oraz  rysunek,  na  dowód,  że 

części są równoważne.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp 

–  przez  przyjęcie  przez 

zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu wyjaśnieniach złożonych 

przez  wykonawcę  S  12.08.2019  r.  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  zamawiający  zaniechał  czynności  udostępnienia  tych 

dokumentów  odwołującemu,  podczas  gdy  wykonawca  S  nie  wykazał,  że  informacje  te 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający  w  pkt  15.4  SIWZ  zamieścił  postanowienie,  że  jeżeli  wykonawca  będzie 

miał  zamiar  zastrzec  pewne  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  to  wykonawca  taki 

będzie  musiał  wykazać,  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  zastrzeżone  informacje 

faktycznie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Postanowienie to,  a w zasadzie przypomnienie,  było i  jest  zgodne  

z  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  Pzp

,  które  brzmi  »Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Należy zaznaczyć, że jest to 

wyjątek  od  ogólnej  zasady  sformułowanej  w  art.  8  ust.  1  Pzp,  który  brzmi  »Postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne«  i  jako  wyjątek  nie  może  być  interpretowany 

rozszerzająco.  Ponadto  zastrzeżenie  i  informacje  zastrzeżone  muszą  spełniać  warunki 

określone w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy  z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu 

Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. ICKN 304/00 aby dana informacja mogła zostać 

uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki:  

1)  informacja 

musi  być  informacją  techniczną,  technologiczną,  organizacyjną 

przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą; 

2)  informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie 

mogą  być  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;  

3)  uprawniony  do  korzystania  z  in

formacji  lub  rozporządzania  nimi  musi  podjąć,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

W rozpoznawanym przypadku zainteresowany wykonawca S 

jedynie ogólnie zaznaczył, 

że  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  –  poza  ogólnymi  stwierdzeniami  –  nie 

wykazał  jakie  przedsięwziął  środki  w  celu  utrzymania  informacji  w  poufności,  szczególnie  

w tak dużym przedsiębiorstwie jakie reprezentuje wykonawca S.  

Samo  zastrzeżenie  informacji  na  końcu  pisma  nie  jest  w  żaden  sposób  niezgodne  

z  przepisami

,  gdyż  to  zamawiający  przed  udostępnieniem  informacji  zawartych  w  piśmie 

wykonawcy  musi  się  zapoznać  z  treścią  całego  pisma,  a  więc  przeanalizować  treść 

dokumentu 

od początku do końca i dopiero wtedy udostępnić całe pismo, jeżeli wykonawca 

nieskutecznie  zabezpieczył  swoją  tajemnicę  przedsiębiorstwa  albo  zamawiający  musi 

zastosować się do prawidłowych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Należy również podkreślić, że samo powoływanie się przez wykonawcę na orzecznictwo 

jest 

niewystarczające,  bo  wykonawca  musi  wskazać  precyzyjnie,  które  informacje  są 

zastrzeżone oraz powód ich zastrzeżenia i wykazać sposób zastrzeżenia.  

W  rozpoznawanym  przypadku  wykonawca  S  nie  wykazał  należytej  staranności,  aby 

zabezpieczyć  swoją  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  wykonawca  S  nie  wskazał  jakie  podjął 

środki,  aby  utrzymać  w  tajemnicy  wrażliwe  dla  tego  wykonawcy  informacje  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa np. przez przedstawienie którzy pracownicy mają dostęp do zastrzeganych 

informacji  i  jakie  klauz

ule  podpisują  w  umowach  o  pracę  czy  specjalnych  zobowiązaniach. 

Nie wystarczy samo powołanie się na przepisy Kodeksu pracy czy nawet regulaminu pracy, 

a  w  szczególności  nie  dostarczenia  nawet  takiego  ogólnego  dokumentu  jako  dowodu. 

Również nie jest wystarczające ogólne stwierdzenie, że wykonawca posiada jakieś systemy 

komputerowe

, a wykonawca S nie przedstawił konkretów swoich działań i zabezpieczeń.  

Ponadto  sam  przystępujący  w  utajnionych  przez  siebie  wyjaśnieniach  powołał  się  na 

umowy,  z  których  miałoby  wynikać  potwierdzenie  realności  zaoferowanych  cen,  a  jed-

nocześnie  przystępujący  oświadczył,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  przys-

tępujący  nie  załączył  ich  do  wyjaśnień.  Z  tej  przyczyny  również  zamawiający  nie  miał 

podstaw do stwierdzenia, że pyy wykazał brak RNC na kwestionowane podzespoły.  

Wobec tego Izba musi uwzględnić zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp – przez 

przyjęcie  przez  zamawiającego,  że  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  obu 

wyjaśnieniach  złożonych przez  wykonawcę  S  12.08.2019 r.  zostały  skutecznie zastrzeżone 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał 

udostępnienia  dokumentów  odwołującemu,  podczas  gdy  wykonawca  S  nie  wykazał,  że 

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Izby,  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp 

–  przez  wybór  oferty 

wykonawcy  S  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  wybór  tej  oferty  był  co  najmniej 

przedwczesny oraz w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust. 

3  Pzp 

–  przez  zaniechanie odrzucenia oferty  wykonawcy  S,  podczas gdy  oferta ta  zawiera 

RNC 

– zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

wykonawcę  S.  Jednak  zamawiający  nie  uzyskał  od  wykonawcy  S  odpowiednio 

szczegółowych  i  popartych  dowodami  wyjaśnień  na  wykazanie,  że  zaoferowana  cena  nie 

jest  rażąco  niska.  Odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  z  12.08.2019  r.  dotyczących  RNC 

zawarł tylko mało konkretne stwierdzenia, a w szczególności nie poparte żadnymi dowodami 

w postaci np. ofert cenowych innych dostawców czy możliwości brania pod uwagę z mniej-

szym  nasileniem  ryzyk  wykonania  zamówienia  ze  względu  na  szczególne  uwarunkowania 

dostawy na części zamienne pociągów Inspiro, produkowanych właściwie przez wykonawcę 

S

. Tak właśnie stanowi  wprowadzenie do  wyliczenia  art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli 

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w sto-

sunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzie-

lenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  […]«. 

Dlatego 

Izba wskazuje, że mimo stwierdzenia w piśmie z 12.08.2019 r. przez wykonawcę S, 

że  jego  oferta  ani  globalnie,  ani  w  szczegółowych  pozycjach  cenowych  nie  zawiera  RNC, 

zamawiający nie miał podstaw do konstatacji, że rzeczywistości wykonawca S złożył ofertę 

bez RNC.  

Dlatego  Izba 

wskazuje, że  zamawiający  w  rozpoznawanym  przypadku  –  nie uzyskując 

właściwie  konkretnych  i  dowiedzionych  wyjaśnień  RNC  od  wykonawcy  S  –  powinien 

zastosować się do przepisu art. 90 ust. 3 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy S. Art. 90 ust. 3 

Pzp  brzmi 

»Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia«.  Podobnie  w  roz-

poznawanej  sprawie  zamawiający  powinien  rozważyć  zastosowanie  przepisu  art.  89  ust.  1 

pkt  4  Pzp 

i  odrzucić  ofertę  wykonawcy  S.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  brzmi 

»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do 

przedmiotu zamówienia«.  

Zamawiający  nie  powinien  dokonać  wyboru  oferty  wykonawcy  S  podlegającej 

odrzuceniu i dlatego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Izba 

musi uznać jako zasadny. Art. 

91  ust.  1  Pzp 

brzmi »Zamawiający  wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba stwierdza, że 

oczywistym jest, że zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty dopiero po 

wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert nie spełniających wymagań zamawiającego, co 

wynika  z  kolejności  czynności  wskazanej  w  art.  20  ust.  1  Pzp,  jak  i  ogólnej  kolejności 

przepisów  ustawy  Pzp,  w  której  wykluczenie  wykonawców  jest  uregulowane  w  przepisach 

art.  24  ust.  1  Pzp,  odrzucenie  ofert  w  art.  89  ust.  1  Pzp

,  a  wybór  oferty  najkorzystniejszej  

w  art.  91  ust.  1  Pzp.  Art.  20  ust.  1  Pzp 

brzmi  »Komisja  przetargowa  jest  zespołem 

pomocniczym  kierownika  zamawiającego  powoływanym  [1]  do  oceny  spełniania  przez 

wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  do  [2] 

badania  i  [3] 

oceny  ofert«  [liczby  w  nawiasach  kwadratowych  art.  20  ust.  1  Pzp  zostały 

wstawione przez Izbę do treści przepisu].  

Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający postanowił w  pkt 23.8 SIWZ, że cyt.: 

„za  istotne  części  składowe  oferty,  o  których  mowa  w  pkt  23.6  SIWZ,  należy  uznać 

poszczególne  ceny  jednostkowe  określone  w  każdej  pozycji  w  formularzu  cenowym,  o 

którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz części wskazanych w każdej pozycji załącznika  nr 1 

do Specyfikacji Technicznej”, czyli że zamawiający będzie odnosił się nie tylko do globalnej 

ceny ofertowej, ale i do cen poszczególnych podzespołów.  

W  związku  z  powyższą  argumentacją  Izba  musi  uwzględnić  zarzuty  trzeci  i  czwarty 

odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.  

W  ocenie  Izby,  zarzut 

szósty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  –  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt 

niezgodn

y z treścią SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza,  że  Zamawiający  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  [OPZ]  przez 

wskazanie  produktów  wraz  z  podaniem  ich  producenta  oraz  numeru  katalogowego.  W  po-

zycji  11 

zał.  nr  1  do  SIWZ  zamawiający  wymagał  zaoferowania  tablicy  hamulcowej  o  nu-

merze  katalogowym  Siemensa  A2V00002078127  oraz  numerze  katalogowym  producenta 

931.  Jednocześnie  zamawiający  dopuścił  zaoferowanie  rozwiązań  równoważnych.  

W 

pkt  4.3  drugie  wyliczenie  SIWZ  zamawiający  wskazał  na  warunki  uznania  dostawy 

przedmiotów, które zostaną uznane z równoważne.  

Wykonawca  S 

zaoferował  produkt  o  numerze  katalogowym  producenta  90801-102,  to 

znaczy  kompletną  tablicę hamulcową (wraz  z  wyposażeniem).  Jednocześnie  wykonawca S 

wskazał,  że  w  tym  zakresie  oferuje  produkt  równoważny,  a  zmianie  uległ  jedynie  numer 

zamówieniowy.  

Jednak  zdaniem  Izby  zamawiana  przez 

zamawiającego  tablica  hamulcowa  o  numerze 

60200-931  i  zaoferowana  tablica  hamulcowa  przez 

wykonawcę S  o  numerze 90801-102 to 

odmienne produ

kty, nie spełniające cechy równoważności.  

W odwołaniu generalnie adekwatnie zrelacjonowano okoliczności faktyczne, które mogły 

być znane odwołującemu, gdyż nie należą do dokumentów uznanych przez zamawiającego 

za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Sprowa

dzając  te  okoliczności  do  najważniejszych  faktów,  Izba  ustaliła,  co  następuje.  

Z  treści  pytania  zadanego  25.04.2019  r.  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  na  które 

zamawiający  nie  udzielił  żadnej  odpowiedzi,  ewidentnie  wynika,  że  wykonawca  S  w  takiej 

sytuacji  w  ramach  poz.  11  zadania  nr  I  zaoferuje  sam  panel  tablicy  hamowania  bez 

wyposażenia.  Następnie  zamawiający  w  treści  pisma  z  8.08.2019  r.  trafnie  zidentyfikował 

powyższą  zależność,  domagając  się  od  wykonawcy  S  wyjaśnień,  dlaczego  w  treści  oferty  

w 

poz.  11  wskazano  numer  katalogowy  właściwy  dla  kompletnej  tablicy,  a  nie  samego 

panelu. Z treści odpowiedzi z 12.08.2019 r. wynika, że wykonawca S, odmiennie niż uważał 

przed  złożeniem  oferty,  ostatecznie  uznał,  że  sama  poz.  11  dotyczy  kompletnej  tablicy 

h

amowania  z  wyposażeniem.  Jak  wynika  z  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  i  rozprawy, 

zamawiający uznał, że taka treść oferty odpowiada treści opisu przedmiotu zamówienia.  

Izba 

stwierdziła,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie  należy  uznać  za 

mogący być uznany za niejednoznaczny. Z jednej strony, skoro zakresem zadania nr I objęta 

jest  kompletna  tablica  hamowania  z  pełnym  wyposażeniem,  której  elementy  wyliczono  

w  poz.  od  1  do  29,  wydawałoby  się,  że poz.  11  tego  zadania  dotyczy  samego  panelu  tej 

tablicy 

jako  jednego  z  tych  elementów,  tak,  jak  na  to  wskazuje.  Jednak  uwzględniając,  że  

w  poszczególnych  poz.  zamawiane  są  różne  ilości  elementów,  takie  mogą  być  właśnie 

potrzeby 

zamawiającego związane ze zużywaniem się tych elementów, a oprócz tego chce 

mieć  dwie  zapasowe  kompletne  tablice  hamowania.  Jak  to  trafnie  zauważył  w  swoich 

wyjaśnieniach  wykonawca  S,  opis  funkcjonalny  poz.  11  zadania  nr  I  z  załącznika  nr  1  do 

Specyfikacji  technicznej  (Steruje 

pracą  układu  hamulcowego  za  pomocą  sprężonego 

powietrza)  wsk

azuje  na  kompletną  tablicę  z  wyposażeniem,  a nie  jedynie  na  jej  element  

w  postaci  panelu  bez  wyposażenia.  Odmiennie  niż  podany  tam  dla  tej  pozycji  numer 

katalogowy  producenta.  Ze  złożonego  na  rozprawie  przez  wykonawcę  S  wyciągu  z  pod-

ręcznika obsługi i napraw „Modułu pneumatycznego z tablicą hamulcową” pociągów Inspiro 

jego  produkcji  dostarczonych 

zamawiającemu,  który  był  podstawą  do  dokonania  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wynika  bowiem,  że  moduł  pneumatyczny  (identyfikowana  jako 

+A01)  składa  się  z  ramy,  do  której  zamontowana  jest  m.in.  tablica  hamulcowa 

(identyfikowana  jako  +A01.A),  produkcji  DAKO-CZ,  a.s.,  nr  katalogowy  producenta  90801-

102,  nr  katalogowy  Siemens  A2V00002078127  [patrz  Tabela  2:  Lista  urządzeń 

zamontowanych  na  module  pneumatycznym  z  pkt  1.2

.4.  Główne  podzespoły  modułu 

pneumatycznego (+A01.A) ze str. 21]. 

Z kolei owa tablica hamulcowa składa się z płyty, do 

której zamontowane są poszczególne urządzenia, w tym, po pierwsze z tablicy hamulcowej 

produkcji  DAKO-CZ,  a.s.,  nr  katalogowy  producenta  60200-931,  nr  katalogowy  Siemens 

A2V00002078127 

[patrz  Tabela  4:  Lista  urządzeń  zamontowanych  na  tablicy  hamulcowej  

z  pkt  1.2.6.  Główne  podzespoły  tablicy  hamulcowej  (+A01.A)  ze  str.  22-23].  Dokładnie taki 

stan  faktyczny  został  odzwierciedlony  w  pytaniu  zadanym  przez  wykonawcę  S  przed 

złożeniem oferty, na które jednak zamawiający nie udzielił odpowiedzi w ramach wyjaśniania 

treści  SIWZ,  a jednocześnie dokument  ten  był  znany  jedynie  zamawiającemu  i  wykonawcy 

S

,  gdyż  nie  był  elementem  dokumentacji  udostępnionej  wszystkim  wykonawcom 

zainteresowanym ubieganiem 

się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.  

Skoro opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 11 zadania nr I może zostać 

uznany za 

niejednoznaczny, nie sposób stwierdzić, czy oferta wykonawcy S nie odpowiada 

temu  opisowi 

w  tym  zakresie,  zwłaszcza  że  wykonawca  S  złożył  na  wezwanie 

z

amawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  w  ramach  oceny  bezpieczeństwa  w  zakresie 

wyceny i oceny ryzyka dokument sprawozdania z 

oceny zmiany zatytułowany „Zastosowanie 

tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-

931”, z którego treści nie 

wynika,  czy  w  ramach  owej  zmiany  chodziło  o  ujednolicenie  numerów  dla  tablicy  z  wy-

posażeniem czy bez wyposażenia. Zatem nie sposób również na podstawie treści oferty oraz 

złożonych  następnie  dokumentów  i wyjaśnień  stwierdzić,  czy  treścią  oferty  dla  poz.  11 

zadania nr I objęta jest kompletna czy niekompletna tablica.  

Z  tych  powodów  w  ocenie  Izby,  zarzut  szósty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  nie 

może zostać uwzględniony.  

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp 

– przez zaniechanie czynności 

wezwania  wykonawcy  S  do  wyjaśnień  RNC  pozycje  4,  9,  15,  17,  21,  23,  24  i  29,  podczas 

gdy odwołujący przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji 

wykonawca  S  zaoferował  cenę  niższą  niż  cena  zakupu  u  producenta,  a  w  konsekwencji 

zaoferowana  przez  wykonawcę  S  cena  wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi  wątpliwości  co  do 

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał obowiązek wezwać w tym 

zakresie do wyjaśnień – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Nie  jest  sporne,  że  zamawiający  sam  w  SIWZ  zastrzegł,  że  będzie  sprawdzać 

poszczególne pozycje cenowe zawarte w ofertach i jeżeli wydadzą się one jako zawierające 

rażąco  niskie  ceny  to  zamawiający  zażąda  ich  wyjaśnienia  przez  danego  wykonawcę. 

Zamawiający nawiązując do przepisów Pzp uznał, że zwróci się o udzielenie wyjaśnień w po-

zycjach, gdzie cena ofertowa w konkretnej pozycji jest niższa o 30% od wartości zamówienia 

powiększonej o VAT, co jest analogiczne do art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.  

Dlatego 

–  zdaniem  Izby  –  zamawiający  nie  uchybił  ani  postanowieniom  SIWZ,  ani 

przepisom Pzp ograniczając zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy S tylko do pozycji, 

gdzie  wykonawca  S  zaoferował  ceny  niższe  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o VAT.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  piąty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  –  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej 

konkurencji  oraz  zarz

ut  siódmy  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  –  przez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  S,  podczas  gdy  wykonawca  S  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  –  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza, że odwołujący zarzucił  w zarzucie piątym, że wykonawca S zaoferował 

cenę  niższą  niż  koszt  nabycia  produktów  wyłącznie  w  celu  utrudnienia  konkurencyjnym 

wykonawcom  dostępu do rynku,  a  w  konsekwencji  ich wyeliminowanie.  Jednak  odwołujący 

nie dowiódł tego ani w samym odwołaniu, ani na rozprawie. Dlatego zarzut piąty naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp

,  który  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nie

uczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji«, nie może zostać uwzględniony przez Izbę.  

Podobnie 

odwołujący  nie  wykazał  w  uzasadnieniu  zarzutu  siódmego  oraz  w  trakcie 

rozprawy,  że  wykonawca  S  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp, 

który  to  przepis  brzmi  »Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  […] 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku 

z tym Izba 

nie może uwzględnić również zarzutu siódmego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp.  

Zamawiający naruszył art.  8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1 

Pzp.  

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty odwołującego 

związane  z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  

w  kwocie 

odpowiednio 150 zł i 139 zł oraz 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit.  a i b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

………………………………