Sygn. akt: KIO 1781/19
POSTANOWIENIE
z dnia 27 września 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2019 r. przez wykonawcę Usability
Lab Sp. z o. o., ul. Kazimierza Wielkiego 7/5, 65-
047 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez
Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna,
ul. Westerplatte 9, 31-
033 Kraków
przy udziale wykonawcy Aspello Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze.
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Usability
Lab Sp. z o. o. ul. Kazimierza Wielkiego 7/5 65-
047 Zielona Góra kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1781/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Wykonanie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego do
zarządzania działalnością opiniodawczą Instytutu Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana
Sehna w Krakowie", Nr ZP 7/2019;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.05.2019 r. pod nr
2019/S 094-227289 przez
Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna,
ul. Westerplatte 9, 31-
033 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 02.09.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Aspello Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole zwanej dalej:
„Aspello Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta
– Usability Lab Sp. z o. o., ul. Kazimierza Wielkiego 7/5, 65-047 Zielona Góra zwana
dalej:
„Usability Lab Sp. z o. o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 12.09.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Usability Lab Sp. z o. o.
wniosło odwołanie na czynność z 02.09.2019 r. Kopie odwołania
Z
amawiający otrzymał 12.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Aspello Sp. z o
.o. z Postępowania, mimo że wykonawca ten
z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym Centrum Wspierania
Rodzin Rodzinna Warsz
awa, co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kar
umownych;
2. ewentualnie - art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Aspello Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe w związku z niewykonaniem zamówienia,
o którym mowa w pkt 1;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Aspello Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, poprzez zatajenie informacji
dotyczących nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy
i naliczenia kar umownych;
4. art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji w postaci wykazu
zrealizowanych zamówień i wykazu osób uczestniczących w realizacji zamówienia,
złożonych przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o., pomimo braku podstaw do uznania tychże
informacji za skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
2. Odtajnienia informacji zawartych w wykazie zrealizowanych zamówień oraz wykazie osób
uczestniczących w realizacji zamówienia, złożonych przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o.,
3. Wykluczenia wy
konawcy Aspello Sp. z o.o. z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
4. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez
P
. Z. ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej
reprezentacji.
Za
mawiający w dniu 13.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania,
w trybie art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.09.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Aspello
Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez P.Z.
ujawnianego w załączonym do zgłoszenia KRS-ie i umocowanego do samodzielnej
reprezentacji.
W dniu 24.09.2019 r. (e-mailem) Zamawia
jący wobec wniesionego odwołania wniósł
na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że
postanawia unieważnić czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu w sprawie prowadzonej pod nr ZP 7/2019, o której Wykonawcy
powiadomieni zostali pismem z 02.09.2019 r.
, przesłanym pocztą elektroniczną. W związku
z
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający
wnosił do Prezesa KIO o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie, wyjaśnił, iż
p
o rozważeniu zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym przez spółkę Usability Lab Sp.
z o.o.
Zamawiający doszedł do przekonania, iż przed podjęciem decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu nie dysponował jakimikolwiek informacjami, które
świadczyłyby o nienależytym wykonaniu przez Aspello Sp. z o.o., z przyczyn leżących po
stronie tego Wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z innym
zamawiającym. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca - Spółka Aspello Sp. z o.o. nie
zamieścił w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia informacji, iż znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została
rozwiązana przed czasem i - jak utrzymuje odwołujący - zostało na Spółkę Aspello Sp.
z o.o. nałożone odszkodowanie w formie kar umownych. Biorąc jednak pod uwagę, że
w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego Wykonawca ten zapewnia, iż nie
podlega wyklu
czeniu z postępowania, rozważenie tej kwestii i zajęcie ostatecznego
stanowiska w sprawie wymaga zapoznania się z dokumentacją dotyczącą umowy
wykonywanej na rzecz Centrum Wspierania Rodzin „Rodzinna Warszawa" - do
przedstawienia
której wezwana zostanie Aspello Sp. z o.o. Skoro zatem w chwili
dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu Zamawiający nie dysponował
kompletnym materiałem dowodowym, który dotyczył oceny dochowania przez Wykonawcę -
Aspello Sp. z o.o.
wymogów uczestniczenia w prowadzonym postępowaniu, czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej należało unieważnić. Odpowiedź została podpisana przez
p.o. Dyrektora Instytutu.
W dniu 25.09.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł
na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu przez Wykonawcę – Usability Lab Sp. z o. o.
w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 odwołania, tj. naruszenia przepisów
przez czynn
ość zaniechania odtajnienia informacji w postaci wykazu zrealizowanych
zamówień i wykazu osób uczestniczących w realizacji zamówienia, złożonych przez
Wyko
nawcę - Aspello Spółkę z o.o. Zamawiający postanowił odtajnić informacje zawarte
w wykazie zrealizowanych zamówień i wykazie osób uczestniczących w realizacji
zamówienia, złożonych przez Wykonawcę - Aspello Spółkę z o.o. W odniesieniu do zarzutów
podniesionych w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu, Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z oświadczeniem zawartym
w odpowiedzi n
a odwołanie z 24.09.2019 r. Zamawiający dokonał w dniu dzisiejszym
(25.09.2019 r.)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu w sprawie prowadzonej pod nr ZP 7/2019, o której Wykonawcy
powiadomieni zostali pismem z 02.09.2019 r.
, przesłanym pocztą elektroniczną, wobec
czego odn
oszenie się do tych zarzutów, jak również ich badanie przez KIO stało się
bezprzedmiotowe.
W związku z uznaniem zarzutów w odniesieniu do pkt 4 odwołania oraz
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, Zamawiający
wnosi do Prezesa KIO
o umorzenie postępowania odwoławczego. Odpowiedź została
podpisana przez p.o. Dyrektora Instytutu.
W dniu 26.09.2019 r. (e-mailem)
Odwołujący stwierdził w ramach złożonego pisma -
co następuje: W związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu nr ZP 7/2019 na „Wykonanie i wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego do zarządzania działalnością opiniodawczą Instytutu Ekspertyz
Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna w Krakowie", oraz uwzględnieniem zarzutu określonego
w pkt 4 odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia informacji - wycofał pozostałe
zarzuty odwołania oznaczone numerami 1-3. Wnosił o umorzenie postepowania
odwoławczego. Pismo zostało podpisane przez P.Z., tak jak w odwołaniu.
W dniu 27.09.2019 r. w zw
iązku z postanowieniem Izby z 16.09.2019 r. odbyło się
posiedzenie niejawne be
z udziału stron.
Na posiedzeniu -
nikt się nie stawił - mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód
w aktach sprawy. Izba na podstawie wcz
eśniejszych pism, które wpłynęły w sprawie
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze uznając, że brak stawiennictwa
P
rzystępującego po stronie Zamawiającego, który został skutecznie zawiadomiony
o terminie posiedzenia jest równoznaczna z brakiem sprzeciwu z jego strony w kontekście
uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w
przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
O
dwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamaw
iającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie Z
amawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
Wobec uwzględnienie w części – co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona
do rozpo
znania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza
postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków
i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po
skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do
zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną
ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Niestawiennictwo
wykonawcy
Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego
zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do
reprezentowania s
woich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia
odwołania, w tym wypadku w części.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu.
W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez
Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie
uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a
Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie
jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto przesłał Przystępującemu po
jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie oraz jej uzupełnienie w ramach której
uwzględnia odwołanie w części (dowód na tą okoliczność w odpowiedzi na odwołanie oraz
uzupełnieniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo
Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania,
profesjon
alny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek
zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt:
KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16
z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18 oraz
z 04.06.2019 r., sygn. akt: KIO 908/19.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia
postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp – Zamawiający
uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie,
a
wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec
u
względnienia części zarzutów.
Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art.
192 ust. 1 zd. 2 Pzp -
umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie,
jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z
§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz.
1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanow
ienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………