KIO 1783/19 POSTANOWIENIE dnia 23 września 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1783/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

23 września 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  23  września  2019  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

13 września 2019 roku przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających:  

Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu  

Izba Administracji Skarbowej 

z siedzibą w Opolu 

w  imieniu  których  działa  Opolskie  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Opolu 

przy  udziale  wykonawcy  Mota-Engil  Central  Europe  S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000zł 

00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na 

rzecz wykonawcy 

Odwołującego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

sygn. akt KIO 1783/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 

13 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie 

art.  180  ust.  1  i  nast.  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2018.1986  t.j.  z  dnia  2018.10.16,  dalej  zwana 

„ustawą  PZP”)  odwołanie 

złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. 

Postępowanie  na  Budowę  budynku  administracji  publicznej  „Centrum  Usług 

Publicznych”  -  zadanie  nr  1  i  2  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  w  Opolu  przy  ul. 

Plebiscytowej  prowadz

ą  Zamawiający:  1)  Opolskie  Towarzystwo  Budownictwa 

Społecznego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  oraz  2)  Izba  Administracji  Skarbowej  

z  siedzibą  w  Opolu,  w  imieniu  których  działa  Opolskie  Towarzystwo  Budownictwa 

Społecznego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 169-412152 

z dnia 3 września 2019 roku. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu 

(dalej  odpowiednio  jako: 

„SIWZ"  lub  „Ogłoszenie”),  w  sposób  naruszający  bezwzględnie 

obowiązujące przepisy ustawy Pzp i KC. 

Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp  w zw. z art. 5 i 353

 kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 

kodeksu cywilnego 

w zw. z art. 577 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzorów Umów prawa do odmowy dokonania 

odbioru końcowego do czasu  usunięcia wad  w  każdym  przypadku wystąpienia wad,  nawet 

jeśli  wady  mają  charakter  nieistotny,  a  w  konsekwencji  również  ustalenie  biegu  terminu 

gwarancji  jakości  od  dnia bezusterkowego  odbioru robót,  co godzi  w  istotę  i  naturę  umowy  

o roboty  budowlane,  będąc  jednocześnie postanowieniem  niekorzystnym  dla wykonawców, 

naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  

i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 

pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy Pzpi w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 

139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  651  kodeksu  cywilnego  poprzez  zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  pełnej  i  ważnej  oferty,  spełniającej  

w  całości  oczekiwania  i  wymagania  Zamawiającego  oraz  narzucenie  na  Wykonawcę 

o

bowiązków  sprzecznych  z  obowiązującymi  przepisami  prawa,  co  przejawia  się  we 

wprowadzeniu  do  wzorca  Umowy  nr  1  postanowienia,  na  mocy  którego  Wykonawca  

w  kontrakcie  typu  „Buduj”  ma  obowiązek  szczegółowego  sprawdzenia  dokumentacji 

projektowej  przekazanej  przez  Zamawiającego  i  od  tego  momentu  przejmuje  ryzyko  za 

całość  dokumentacji  projektowej  niepochodzącej  od  Wykonawcy,  w  szczególności  ponosi 

skutki  finansowe  błędów  w  niej  występujących,  a  także  postanowienia  o  konieczności 

nieodpłatnego wykonania dodatkowych robót budowlanych wynikających z decyzji organów 

n

adzoru  budowlanego  z  przyczyn  nieleżących  po  stronie  Wykonawcy,  co  w  konsekwencji 

zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy; 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353

 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp  pop

rzez  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  do  wzoru  Umowy  postanowień 

nieproporcjonalnych,  niejednoznacznych  i  niezgodnych  z  prawem,  naruszających 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzących 

do  naruszenia  praw 

podmiotowych  wykonawców,  a  przejawiających  się  w  obciążeniu 

Wykonawcy  ryzykiem  i  skutkami 

przerw  w  robotach  zaistniałych  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Zamawiającego,  co  uniemożliwia  Wykonawcy  przyjęcie  odpowiednich  założeń 

kalkulacyjnych  przy  ocenie  ekono

miczności  kontraktu  i  sporządzaniu  oferty,  a  w  efekcie 

prowadzi  do  naruszenia  praw  Wykonawcy.  Ponadto  takie  postanowienie  oznacza,  że 

złożone  oferty  będą  nieporównywalne,  gdyż  Zamawiający  nie  ustalił  wytycznych 

pozwalających na przyjęcie takich samych założeń przez każdego z oferentów; 

art.  358

§  3  kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  5  kodeksu  cywilnego  i  art.  353

kodeksu cywilnego oraz art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  poprzez  wykor

zystanie  pozycji  dominującej 

organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  Wzorca  Umownego  nr  1  pozycji 

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący nadużycie 

prawa, poprzez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka inflacyjnego w pełnym zakresie, a tym 

samym  wyłączenie  możliwości  stosowania  przepisów  będących  podstawą  do  sądowej 

zmiany umowy, tj. klauzuli rebus sic stantibus z art. 358

§ 3 KC. W konsekwencji, oznacza 

to  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  art.  29  ust.  2  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  to  przez 

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora 

związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie wyłącznie 

na  wykonawcę  ryzyka  inflacji  w  okresie  realizacji  umowy,  w  tym  także  w  zakresie 

nieprzewidywalnym i nadzwyczajnym, regulowanym przez art. 358

§ 3 KC.; 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  ogłoszenia  i  SIWZ  w  sposób 

wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Usta

lono,  że  odwołanie  wniesiono  zostało  w  ustawowym  terminie.  Kopia  odwołania 

została  prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej 

wysokości  na  rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i  podlegało 

merytorycznemu rozpoznaniu. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  iż  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego  przystąpił  wykonawca  Mota-Engil  Central  Europe  S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie. 

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

Zamawiający w dniu 19 września 2019 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, 

w  której  uwzględnił  odwołanie  i  wnosił  o  umorzenie  postępowania.  Zamawiający 

poinformował,  że  dokona  wnioskowanych  zmian  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ,  w  tym 

wzoru  umowy. 

Wobec  uwzględnienia  zarzutów  Zamawiający  wnosił  o  umorzenie 

postepowania.  

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 

ust. 2 ustawy Pzp 

– należało umorzyć. 

W  sytuacji  umorzenia  postępowania  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów, 

ustawodawca  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Zamawiający  zatem  zobowiązany  jest  do  dokonania  czynności,  

w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.  

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu 

stanowiska  Odwołującego  uznał  w  całości  słuszność  argumentacji  Odwołującego  

i uwzględnił odwołanie, natomiast nie przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego 

żaden  podmiot,  który  mógłby  skorzystać  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec 

uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 

ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.  

Zatem mając na uwadze, że: 

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,  

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  wydania 

postanowienia o um

orzeniu postępowania odwoławczego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 

6  pkt  2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności 

zwrotu  kwoty  wpisu  uiszczonego  przez  Odwołującego  na  rachunek  Urzędu  Zamówień 

Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zmianami). 

Przewodniczący:       

…………………………….