KIO 1790/19 WYROK dnia 27 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1790/19 

WYROK 

z dnia 27 

września 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25 

września  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  września  2019  r.  przez 

wykonawcę  REAGO  TRAINING  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie,  ul.  Chełmżyńska  180,  04-464  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Uniwersytet  Jagielloński  –  Collegium  Medicum  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  św. 

Anny 12, 31-

008 Kraków 

przy  udziale  wykonawcy 

Simedu  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Zielonej Górze,  ul.  Żeromskiego  10 lok.  4, 65-066 Zielona Góra  zgłaszającego swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1790/19  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  REAGO  TRAINING  spółka  z  ogra-

niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chełmżyńska 180, 04-464 

Warszawa i:  

zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REAGO TRAINING 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Chełmżyńska 180, 04-464 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1790/19 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie przy 

ul.  św.  Anny  12,  31-008  Kraków  wszczął  postępowanie  na  dostawy  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

na  zamówienie  pn.  »„Dostawa  symulatorów  do  ultrasonografii, 

gastroenterologii  i  bronchoskopii  (trenażery  szkoleniowe),  dla  potrzeb  Mobilnego  Centrum 

Symulacji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, odpowiednio w odniesieniu od jednej do 

dwóch części zamówienia”, numer sprawy: 141.2711.53.2019«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 3.07.2019 r. pod nrem 2019/S 126-307823.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

2019 r. zamawiający poinformował o:  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Simedu  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze,  ul.  Żeromskiego  10  lok.  4,  65-066 

Zielona Góra;  

wykluczeniu 

wykonawcy 

REAGO 

TRAINING 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Chełmżyńska  180,  04-464 

Warszawa;  

odrzuceniu  oferty  wykonawcy  REAGO  TRAINING  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Chełmżyńska  180,  04-464 

Warszawa,  gdyż  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  pos-

tępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert – art. 89 

ust. 1 pkt 5 Pzp.  

13.09.2019 r. wykonawca REAGO TRAINING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Chełmżyńska  180,  04-464  Warszawa  (dalej  odwołujący), 

zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 1 

na wykluczenie i odrzucenie oferty 

odwołującego w części nr 1 zamówienia, tj. symulatora do 

ultrasonografii 

– 1 sztuka oraz symulatora do ultrasonografii z modułem kardiologicznym – 1 

sztuka.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  jego  zastosowanie  jako  podstawy  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania,  podczas  gdy  nie  zachodzą  okoliczności  wskazane  

w przepisie, co nie pozwala na wykluczenie 

odwołującego; 

2)   art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  jego  zastosowanie  jako  podstawy  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania,  podczas  gdy  nie  zachodzą  okoliczności  wskazane  

w przepisie, co nie pozwala na wykluczenie 

odwołującego;  

3)   art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  przez  jego  zastosowanie  jako  podstawy  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania,  podczas  gdy  nie  zachodzą  okoliczności  wskazane  

w przepisie, co nie pozwala na wykluczenie 

odwołującego;  

4)   art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie 

oferty odwołującego, mimo że nie zachodzi 

przesłanka jej odrzucenia;  

5)   art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp 

przez niedopełnienie obowiązku uzasadnienia prawnego  

i faktycznego decyzji o wykluczeniu o

dwołującego. 

W  ramach  postępowanie  dowodowego  odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  prze-

prowadzenie dowodu z następujących dokumentów:  

(i)  

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) na okoliczność ustalenia 

przedmiotu  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert  oraz  możliwości  wykluczenia 

wykonawcy,  

(ii)   zestawienia ofert 

na okoliczność ustalenia ofert złożonych w postępowaniu,  

(iii)  

oferty odwołującego wraz z wypełnionym formularzem JEDZ,  

(iv)  

wezwań  kierowanych  przez  odwołującego  do  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi 

(dalej 

„PZ”) na okoliczność wykazania, że pomiędzy stronami toczy się spór co do 

zasadności  odstąpienia  przez  PZ  od  umów  zawartych  z  odwołującym  oraz 

naliczenia kar umownych,  

(v)  

korespondencji  mailowej  między  zamawiającym  a  PZ  na  okoliczność  ustalenia 

działań, które zamawiający podjął w celu wykazania przyczyn i innych okoliczności 

rozwiązania  przed  czasem  umów  między  odwołującym  a  PZ  oraz  odszkodowania  

z tego tytułu,  

(vi)  

zestawienia wybranych zamówień publicznych zrealizowanych przez odwołującego 

w latach 2017-2019

, listów referencyjnych oraz zaświadczenia CAE na okoliczność 

uwiarygodnienia rzetelności i zdolności odwołującego do wykonania zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:  

unieważnienie  czynności  oceny  ofert  w  zakresie  czynności  wykluczenia 

odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego;  

2)   nakazanie 

zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględ-

nieniem 

oferty odwołującego;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z wykazem kosztów 

przedstawionych podczas rozprawy.  

Argumentacja 

odwołującego  

I. 

Odwołujący  złożył  ofertę  pisemną  w  odniesieniu  do  części  nr  1  ww.  Zamówienia,  tj. 

symulatora  do  ultrasonografii 

–  1  sztuka  oraz  symulatora  do  ultrasonografii  z  modułem 

kardiologicznym 

– 1 sztuka. 

Oprócz  odwołującego  ofertę  złożyła  również  spółka  Simedu  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Zielonej Górze (dalej spółka Sim). 

Oferta  cenowa  odwołującego  okazała  się  znacznie  korzystniejsza.  Różnica  to  aż 

459.036  zł,  co  stanowi  istotną  wartość,  zważywszy,  że  kwota  przeznaczona  na  realizację 

zamówienia w tej części wynosi 1 044 758,54 zł netto.  

Ponadto 

odwołujący  zarzucił,  że  do  chwili  obecnej  zamawiający  nie  poinformował 

odwołującego  o  jakichkolwiek  uwagach  czy  wątpliwościach  dotyczących  oferty 

odwołującego,  w  tym  w  szczególności  nie  wezwał  odwołującego  do  złożenia  jakichkolwiek 

wyjaśnień w tej sprawie. 

II. 

Pismem  z  4.09.2019  r. 

zamawiający  zawiadomił  odwołującego  wykluczeniu 

odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego. 

Dowody 

na stwierdzenie ww. okoliczności: 

[4] Zawiadomienie o wykluczeniu 

odwołującego i odrzuceniu oferty z 4.09.2019 r. 

Zamawiający  jako  podstawę  prawną  wykluczenia  i  odrzucenie  oferty  odwołującego 

wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

Zamawiający  zarzuca  odwołującemu,  że  w  treści  JEDZ  złożonego  wraz  z  ofertą 

odwołujący  podał  nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy  wykluczenia z  art.  24  ust. 5 

pkt 4 Pzp.  

Zamawiający  twierdzi,  że  odwołujący  zataił  przed  zamawiającym  informację,  że  PZ 

złożył  skuteczne  oświadczenie  o  odstąpieniu  w  całości  od  dwóch  umów  i  naliczeniu  kar 

umownych  datowane  na  15.02.2018  r.

,  ponieważ  przedmiot  obu  umów  nie  został 

dostarczony w całości i w wyznaczonym nawet dodatkowym terminie na realizację umów. 

III. 

Zamawiający  wprost  w  treści  zawiadomienia  o  wykluczeniu  (drugi  akapit  od  góry,  na 

stronie  nr  3  zawiadomienia)  przyznaje  (cytując  przepisy  i  wyroki  KIO,  że  wykluczenie 

wykonawcy 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne w nas-

tępujących okolicznościach: 

a)  

„jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych 

w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

)”,  

b)   ww

.  przesłanki  wykluczenia  „(...)  nie  mogą  być  rozumiane  dowolnie.  Zamawiający 

nie może opierać  się wyłącznie na fakcie,  że doszło do  rozwiązania wcześniejszej 

umowy  z 

wykonawcą.  Zamawiający  musi  ponadto  wykazać,  że  do  rozwiązania 

umowy  (zasądzenia  odszkodowania)  doszło  z  powodu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania umowy  przez  wykonawcę,  a zatem  musi  wykazać czego 

konkretnie  wykonawca 

nie  zrobił  lub  jakiego  obowiązku  nie  wykonał.  Ponadto 

zamawiający  zobowiązany  jest  wykazać,  że  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  miało  miejsce  w  istotnym  stopniu,  co  oznacza,  że  zamawiający 

zobligowany jest wykazać, że wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli 

niedociągnięcia nie były znaczące” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 

2018 r., sygn. akt KIO 454/18,  

c)  „wykluczenie  jest  dopuszczalne,  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub 

uporczywe niedociągnięcia w spełnianiu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  –  art.  57  ust.  4  lit.  G  Dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/EU  z  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień publicznych,  

d)  

sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak 

i  do  wykonywania  umowy  ze  znaczącym  naruszeniem  jej  postanowień,  np.  do 

znaczących wad produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie 

z przeznaczeniem 

– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2018 r. sygn. akt 

KIO 454/18.  

IV.  

Odwołujący  w  całości  kwestionuje  twierdzenia  zamawiającego  na  temat  okoliczności 

prawnych  i  faktycznyc

h  wskazanych  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu,  które  uzasadniałyby 

wykluczenie i odrzucenie oferty 

odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 oraz art. 

24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Są one całkowicie bezpodstawne i sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy. 

Od

wołujący  wskazał,  że  z  PZ  zawarł  trzy  umowy  (a  nie  dwie  umowy,  jak  błędnie 

wskazuje 

zamawiający),  a  PZ  złożył  oświadczenie  o  odstąpieniu  jedynie  odnośnie  części,  

a  nie  całości  zamówienia.  Najistotniejsze  jest  jednak  to,  że  skuteczność  odstąpienia  i  na-

lic

zenia  kar  umownych  jest  przedmiotem  sporu  między  stronami,  o  czym  zamawiający  nie 

wspomina.  

20.07.2018  r. 

odwołujący  zakwestionował  w  całości  skuteczność  i  zasadność 

odstąpienia  od  umów  zawartych  z  PZ  i  podnoszonych  w  związku  z  tym  przez  niego 

roszczeń. 3.10.2018 r. odwołujący złożył wniosek o zawezwanie do próby ugodowej.  

Nigdy  nie  doszło  do  zasądzenia  żadnego  odszkodowania,  w  tym  kar  umownych  od 

odwołującego.  Co  prawda  PZ  naliczył  kary  i  potrącił  je  z  wynagrodzenia,  jednak  sprawa  ta 

jest przedmiotem sporu. 

Dowody 

na stwierdzenie ww. okoliczności: 

Wezwanie do zapłaty z 20.07.2018 r. oraz wniosek o zawezwanie do próby ugodowej 

z 3.10.2018 r. skierowane do PZ.  

Wobec  tego,  stan  wiedzy 

odwołującego  na  chwilę  składania  oświadczenia  JEDZ  nie 

uzasadniał w żaden sposób ani konieczności, ani możliwości zaznaczenia w formularzu, że 

odwołujący podlega wykluczeniu. 

W  ocenie 

odwołującego  oświadczenie  odwołującego  w  formularzu,  że  odwołujący 

podlega wykluczeniu ze względu na rozwiązanie umów z PZ lub zasądzenie odszkodowania 

byłoby niezgodne z prawdą. 

Formularz  JEDZ 

nie  zawierał  miejsca  na  wskazanie  innych  okoliczności,  np.  czy 

wszystkie dotychczasowe umowy o zamówienie publiczne były wykonywane bez zastrzeżeń 

lub  czy  wykonawca  w  chwili  składania  oferty  jest  w  sytuacji  sporu  odnośnie  wykonywania 

takich umów.  

Dowody 

na stwierdzenie ww. okoliczności: 

[6] Formularz JEDZ  

Mimo  przeciwnych  twierdzeń  zamawiającego  odwołujący  nie  mógł  ujawnić  informacji  

o  sporze  dotyczącym  PZ,  korzystając  z  procedury  „samooczyszczenia”.  Procedura  ta 

bowiem  może  mieć  zastosowanie  „wyłącznie  w  przypadku,  gdy  jednoznacznie  i  ponad 

wszelką  wątpliwość  stwierdzono,  że  rozwiązanie  umowy  o  zamówienie  publiczne  wynikało  

z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  który  nie  kwestionuje  swojej  winy  związanej  

z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”  – tak w wyroku KIO z 14 czerwca 

2019 r., syn. akt KIO 988/19.  

Zamawiający  twierdzi,  że  odwołujący  miał  wiedzę,  że  zachodzą  wobec  odwołującego 

ww.  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  Pzp,  a  mimo  to 

odwołujący  nie  ujawnił  tej 

okoliczności w oświadczeniu JEDZ, a tym samym zachodzą wobec odwołującego podstawy 

wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.  

Odwołujący  podkreśla,  że  nigdy  nie  działał  z  zamiarem  wprowadzenia  zamawiającego  

w  błąd.  Zakładając  nawet  czysto  teoretycznie,  że  odwołujący  nie  informując  o  tym,  że  jest  

w sporze z PZ 

wprowadził obecnego zamawiającego w błąd (czemu odwołujący stanowczo 

zaprzecza),  to 

zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  co  jest  niezbędne  dla 

zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp

,  czy  przedstawienie  informacji  nastąpiło  w  wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa i co najbardziej istotne, czy była to informacja mogąca mieć 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  tym  postępowaniu  i  czy  był  to 

wpływ  istotny.  Zacytowanie  przepisu  nie  może  być  uznane  za  wykazanie  podstawy 

wykluczenia.  Takie  działanie  zamawiającego  w  podobnych  okolicznościach  zostało  uznane 

za naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2017 

r., sygn. akt KIO 741/17, 746/17. 

Swoje twierdzenia odnośnie umów z PZ, zamawiający opiera wyłącznie na twierdzeniu 

tego  PZ,  co  wprost  wynika  z  zawiadomienia  o  wykluczeniu  (strona  3,  pierwszy  akapit  od 

góry) oraz z korespondencji mailowej znajdującej się w aktach postępowania. 

Dowody 

na stwierdzenie ww. okoliczności: 

Korespondencja mailowa między P. J. i O. L. i B. ze strony zamawiającego oraz B. Ł. 

ze strony PZ. 

Zamawiający nie wskazał jakie dokumenty źródłowe analizował przed podjęciem decyzji 

o  wykluczeniu. 

Zamawiający  nie  wskazał  konkretnych  postanowień  umownych,  które 

odwołujący  miałaby  rzekomo  naruszyć.  Jak  wynika  z  akt  postępowania  udostępnionych 

odwołującemu, poza ww. wymianą korespondencji,  zamawiający nie podjął żadnych innych 

starań  w  celu  ustalenia  okoliczności  dotyczących  wykonywania  umów  zawartych  przez 

odwołującego  z  PZ,  w  celu  ustalenia  czy  spełnione  są  przesłanki  wykluczenia  określone  

w  art.  24  ust.  5  Pzp

.  Ani  jednostronne  świadczenie  zamawiającego  o  odstąpieniu,  ani 

informacja,  że  w  ocenie  prawnika  tego  zamawiającego  (!)  odstąpienie  było  skuteczne  nie 

może być utożsamiane z rozwiązaniem umowy. 

Nawet  gdyby  teoretycznie  przyjąć,  że  wcześniejsze  umowy  z  PZ  zostały  skutecznie 

rozwiązane  (co  odwołujący  stanowczo  kwestionuje),  zamawiający  nie  wykazał  w  żaden 

sposób pozostałych przesłanek z art. 24 ust. 5 Pzp, w tym, że do rozwiązania doszło z po-

wodu niewykonywania lub nienależytego wykonywania umowy  w istotnym stopniu. Zgodnie  

z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  8  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2711/17, 

podtrzymanym  w  pełni  w  wyroku  z  14  czerwca  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  988/19)  „to  rolą 

zamawiającego  jest  zebranie  dowodów  świadczących  o  wystąpieniu  wszystkich  przesłanek 

określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, łącznie i uzasadnienie każdej z nich”.  

Zamiast  tego, 

zamawiający  wielokrotnie  kwalifikuje  swoje  twierdzenia  na  temat 

powoływanych  przez  siebie  faktów,  w  tym  okoliczności  kluczowych  w  sprawie  używają 

zwrotów takich jak „w ocenie” lub „w opinii” zamawiającego. Takie zachowanie wskazuje na 

to, że zamawiający nie jest w posiadaniu jakichkolwiek dowodów, które mogłyby potwierdzić 

twierdzenia 

zamawiającego w sposób bezsporny i obiektywny. 

Zamawiający  nigdy  nie  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  kwestii  dotyczącej  umów  z  PZ  do 

odwołującego.  Zamawiający  twierdzi,  że  nie  miał  takiego  obowiązku  bowiem  w  tym 

przypadku  to 

odwołujący  mógł  i  powinien  był  skorzystać  z  możliwości  samooczyszczenia, 

zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. 

W  ocenie 

odwołującego  takie twierdzenie  zamawiającego  przeczy  uznanej  interpretacji 

przepisów  art.  25  ust.  5  Pzp.  Zgodnie z tą interpretacją wykazanie przesłanek  wykluczenia 

na podstawie ww. przepisu jest obowiązkiem zamawiającego nie wykonawcy. 

Okoliczności pozyskania informacji o umowach odwołującego z PZ nie jest jasna. Można 

jednak  przypuszczać,  że  tę  informację  zamawiający  pozyskał  od  innego  uczestnika 

postępowania w sprawie zamówienia tj. spółki Sim, która wraz z odwołującym uczestniczyła 

w  postępowaniu  z  PZ.  Tym  bardziej  wobec  oczywistego  konfliktu  interesów  zamawiający 

powinien  był  wykazać  się  szczególną  starannością  w  wyjaśnieniu  okoliczności  faktycznych  

w sprawie.  

V. 

Na  zakończenie  odwołujący  nie  będąc  do  tego  zobowiązany  na  tym  etapie 

postępowanie,  ale  działając  w  trosce  o  efektywność  postępowania  oraz  w  celu  wykazania 

swojej rzetelności i zdolności do należytego wykonania zamówienia, wyjaśnia co następuje:  

Odwołujący w latach 2017-2019 zrealizował należycie i bez zastrzeżeń wiele zamówień 

publicznych  dla 

zamawiających  takich  jak  WUM  w  Warszawie,  Centrum  Zdrowia  Dziecka  

w  Warszawie,  Uniwersytet  Medyczny  w  Białymstoku,  Śląski  Uniwersytet  Medyczny  

w  Katowicach,  Uniwersytet  Medyczny  w  Lublinie,  itp.,  co  potwierdzają  listy  referencyjne 

wystawione przez 

zamawiających. 

Dowody na stwierdzenie ww. ok

oliczności: 

[8]  Wykaz  wybranych  dostaw  zrealizowanych  przez 

odwołującego  dla  różnych 

zamawiających w latach 2017-2018 wraz z kopią listów referencyjnych 

Spór w sprawie wykonywania umów na rzecz PZ wynikł przede wszystkim z niejasności 

odnośnie do specyfikacji zamówienia odnośnie do wymaganej ilości elementów zapasowych, 

za  które  to  niejasności  odwołujący  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Szacunkowa  wartość 

elementów  zapasowych  wynosi  ok.  1-2%  całkowitej  wartości  zamówienia  (wartość  ta  była 

znikoma  w  stosunku  d

o  wartości  towarów  objętych  zamówieniem  i  jej  podanie  nie  było 

wymagane przez 

zamawiającego). Odwołujący dostarczył towary wskazane w treści umów. 

W  żadnym  przypadku  brak  elementów  zapasowych  nie  uniemożliwiał  ani  nie  ograniczał 

możliwości  korzystania  z  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem.  Przy 

normalnym, średnim stopniu zużycia dostarczone towary były gotowe do wielomiesięcznego 

użytkowania.  Ilość  elementów  zapasowych  nie  została  jasno  określone  w  SIWZ,  a  PZ 

doprecyzował  swoje  wymagania  w  tym  zakresie  już  po  podpisaniu  umów.  Odwołujący  nie 

mógł  przewidzieć  konieczności  dostawy  w  takim  wymiarze,  jako  że  wymagana  przez 

zamawiającego  ilość  elementów  zapasowych  stanowiła  zapas  wielokrotnie  większy  niż 

zwyczajowy. 

Odwołujący  również  wskazał  na  różnice  w  organizacji  realizacji  umów  z  PZ  oraz 

zamówienia  będącego  przedmiotem  tego  postępowania.  W  przypadku  umów  z  PZ 

odwołujący korzystał z usług podwykonawców i nie miał wystarczających narzędzi prawnych 

i organizacyjnych, aby  zapewnić dostawę elementów zapasowych w ilości określonej przez 

PZ 

po  zawarciu  stosownych  umów. W  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  odwołujący 

jest  bezpośrednim  i  wyłącznym  dystrybutorem  oferowanych towarów,  co zapewnia  większą 

elastyczność w realizacji zamówienia. 

Dowody na stwi

erdzenie ww. okoliczności: 

Zaświadczenie z CAE z 18.10.2018 r. 

Odwołujący  wskazuje  na  powyższe  okoliczności,  aby  wykazać,  że  nawet  gdyby 

teoretycznie  przyjąć,  że  odwołujący  nienależycie  wykonał  część  umów  z  PZ,  naruszenie 

takie  nie  dotyczyło  istotnego  wymogu  PZ,  a  z  uwagi  na  różnice  w  organizacji  realizacji 

zamówień,  takie  naruszenie  nie  powinno  mieć  istotnego  wpływu  na  decyzję  PZ  w  przed-

miotowej sprawie.  

Odwołujący  deklaruje  pełną  transparentność  i  gotowość  przedstawienia  wszelkich 

okoliczności i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących umów z PZ. 

Jednocześnie  odwołujący  wskazuje,  powołując  się  na  wcześniej  cytowany  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  14  czerwca  2019  r.,  że  mając  na  względzie  wskazówki 

przedstawione  w  preambule  do  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  w  sprawie 

zamówień  publicznych,  „instytucje  zamawiające  powinny  mieć  możliwość  wykluczania  tych 

oferentów,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień  publicznych  wykazali 

poważne  braki  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów,  jak  również,  że  drobne 

nieprawidłowości  mogą  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy  jedynie  w  wyjątkowych 

okolicznościach.  Stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia  [jak  to  ma  miejsce  w  przed-

miotowej  sprawie],  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę 

proporcjonalności”.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.09.2019 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

r.  wykonawca  złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 

Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 24.09.2019 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

dowód O1 – pismo PZ z 26.07.2019 r. na wykazanie, że  PZ nie udziela informacji  

o poprzednim zamówieniu;  

dowód  O2  –  korespondencja  e-mailowa  z  PZ,  który  to  dowód  wskazuje  na 

częściowy odbiór fantomów przez PZ;  

B)  

zam

awiającego:  

dowód  Z1  –  sporządzony  przez  zamawiającego  wykaz  zakresu  niezrealizowanych 

umów odwołującego z PZ;  

C)  

przystępującego:  

4 i 5)  

dowód  P1  –  załącznik  A  do  oferty  odwołującego  oraz  dowód  P2  –  pismo 

„Equipment overview”, gdzie na str. 4 dowodu P1 odwołujący wystąpił o przyznanie 

odwołującemu  dodatkowych  10  punktów  za  specjalne  cechy,  których  urządzenie 

odwołującego nie posiada – możliwości dokonywania pomiarów bez odrywania rąk 

od sondy (pedał nożny);  

dowód P3 – pismo dotyczące fantomu zaoferowanego przez odwołującego dla UM 

Wrocław,  gdzie  odwołujący  złożył  ofertę  z  funkcjonalnością  sinienia  ust  fantomu 

rodzącej,  przez  co  fantom  ten  stracił  gwarancję,  gdyż  odwołujący  wprowadził  bez 

zgody  producenta  taką  funkcjonalność  i  jest  to  dowód  na  nierzetelność 

odwołującego, nie tylko w stosunkach z PZ.  

Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  dowodów  P2  i  P3  złożonych  przez  przystępującego,  gdyż 

dowody te były sporządzone w języku obcym, a przystępujący nie złożył do nich (ani nawet 

do  ich  fragmentów)  tłumaczeń.  Ponadto  nie  miał  znaczenia  dowód  Z1  złożony  przez 

zamawiającego,  gdyż  zamawiający  sporządził  tabelarycznie  wykaz  niewłaściwie 

zrealizowanych umów przez odwołującego w stosunkach z PZ, ale zamawiający nie wykazał 

na podstawie jakich dokumentów sporządził ten wykaz.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

–  przez  jego 

zastosowanie  jako  podstawy  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania,  podczas  gdy  nie 

zachodzą okoliczności wskazane w przepisie, co nie pozwala na wykluczenie odwołującego, 

zarzut  drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

– przez jego zastosowanie jako podstawy 

wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania,  podczas  gdy  nie  zachodzą  okoliczności 

wskazane  w  przepisie,  co  nie  pozwala  na  wykluczenie 

odwołującego  oraz  zarzut  trzeci 

naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp 

–  przez  jego  zastosowanie  jako  podstawy  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania,  podczas  gdy  nie  zachodzą  okoliczności  wskazane  w  prze-

pisie, co nie pozwala na wykluczenie 

odwołującego – nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza

, że »między Uniwersytetem Medycznym w Łodzi [PZ] a Reago Training 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  [odwołującym]  istnieje  konflikt  wynikający  z  odstąpienia 

przez uczelnię w części od umów […]« – cytat ze złożonego przez odwołującego dowodu O1 

akapit 2 wiersz 1-

3 od góry. Ponadto zamawiający na str. 5 w ust. 3 lit. b SIWZ przewidział 

dodatkowe podstawy wykluczenia wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Przepis  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  brzmi  »Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający może wykluczyć wykonawcę […] który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania«. Dlatego zamawiający musiał zareagować na informacje o konfliktach z po-

przednimi zamawiającymi powstałych ze względu na wykonanie poprzednich umów. W pos-

tępowaniu  także  było  wymagane  złożenie  przez  wykonawców  JEDZ,  gdzie  odwołujący  na 

str.  12  w  zagadnieniu 

»rozwiązanie  umowy  przed  czasem,  odszkodowania  lub  inne 

porównywalne  sankcje«  na  pytanie  »Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  pod-

miotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana 

przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?«  udzielił  odpowiedzi  przeczącej,  ale  –  co 

choćby wynika z części IV odwołania – PZ złożył odwołującemu oświadczenie o odstąpieniu 

od  części  zamówienia  i  naliczył  kary  umowne,  które  są  surogatem  zasądzenia 

odszkodowania.  Wynika  z  tego,  że  odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, które to przepisy brzmią: »Z postępowania o udzie-

lenie zamówienia wyklucza się […] (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania 

lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, 

że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  

i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje 

lub nie jest w sta

nie przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zama-

wiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.  

Należy  także  podnieść,  że  odwołujący  nie  skorzystał  z  możliwości  tzw. 

samooczyszczenia  czyli  wskazaniu  zamawiającemu  o  podstawach  do  wykluczenia  bądź 

ewentualnego  wykluczenia,  ale  również  wskazaniu  jakie  środki  podjął  wykonawca  aby  

w przysz

łości nie mogły zaistnieć podobne sytuacje. Jako że deklaracje o samooczyszczeniu 

nie  są  sformalizowane  to  odwołujący  mógł  w  sposób  nieograniczony  opisać  konfliktową 

sytuację  z  PZ  i  wykazać  wszelkie  czynności  jakie  mają  zabezpieczyć  odwołującego  przed 

z

aistnieniem  podobnego  sporu  w  przyszłości.  W  opisie  działań  samooczyszczających 

wykonawca  nie  musi  oświadczać  o  swoim  zawinieniu,  a  nawet  może  wykazać  wyłączne 

zawinienie drugiej strony sporu

, oczywiście jeżeli jest to zgodne z prawdą. W ocenie działań 

odw

ołującego  musi  się brać  pod uwagę,  że zaistnienie konfliktu  między  PZ a odwołującym 

miało miejsce już półtora roku temu, a odwołujący jeszcze nie wykonał żadnych znaczących 

kroków  prawnych  przez  np.  wniesienie  sprawy  do  sądu,  co  daje  możliwość  obecnemu 

zam

awiającemu poczytywania,  że odwołujący  godzi  się z  nałożeniem  na  odwołującego kar 

umownych i odstąpienia od umowy przez PZ.  

W  związku  z  tym  Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  czwarty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp 

–  przez  odrzucenie 

oferty  odwołującego,  mimo  że  nie  zachodzi  przesłanka  jej  odrzucenia  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby zamawiający dokonał odrzucenia oferty 

odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Zamawiający  wykluczył  odwołującego  

i  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp  uznał  ofertę  odwołującego  za  odrzuconą,  ale  nigdzie  nie 

powoływał się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dlatego, zdaniem Izby, zarzut naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.   

W ocenie Izby, zarzut 

piąty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp – przez niedopełnienie 

obowiązku uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego – nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że 4.09.2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu 

wykonawcy [

odwołującego] oraz o uznaniu tej oferty [oferty odwołującego] za odrzuconą. Na 

początku pisma zamawiający powołał się na art. 92 ust. 2 i 3 Pzp, które to przepisy brzmią 

»Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  […]  (2)  wykonawcach, 

którzy  zostali  wykluczeni,  (3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach 

odrzucenia  oferty

,  a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku 

równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne«.  Ponadto  zamawiający  poinformował,  że  cyt. 

»zgodnie  z  art.  24  ust.  4  ustawy  PZP  ofertę  Wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą«, a powołany przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego 

uznaje się za odrzuconą«.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  prawnym  przywołał  trzy  przepisy  będące  dla 

zamawiającego podstawą do wykluczenia odwołującego cyt. w zapisie oryginalnym »art. 24 

ust. 1 pkt. 16) i pkt. 17) oraz art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy PZP«.   

Izba  wskazuje,  że  brak  jest  unormowania  wskazującego  jak  zamawiający  powinien 

sporządzać  uzasadnienie  prawne  i  jak  powoływać  się  na  odpowiednie  przepisy.  Izba 

stwierdza,  że  powołanie  się  w  uzasadnieniu  prawnym  na  odpowiednie  przepisy  jest 

wystarczające,  tak  jak  tego  dokonał  zamawiający.  Jedynie  o  powoływaniu  się  na  przepisy 

stanowią  uregulowania  »Zasad  techniki  prawodawczej«  stanowiącej  załącznik  do 

rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  20  czerwca  2002  r.  w  sprawie  „zasad 

techniki  prawodawczej”  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  283),  ale  zasady  te  obowiązują  tylko 

sporządzających  projekty  aktów  prawodawczych  i  tylko  podczas  sporządzania  projektów 

tych  aktów.  Dlatego  nie  można  kategorycznie  stwierdzić,  że  wskazanie  przepisów  

z  nieznacznym  odstąpieniem  od  kanonu  zawartego  w  §  57  ust.  3  zasad  techniki 

prawodawczej  mogło  wprowadzić  w  błąd  odwołującego  do  tego  stopnia,  że  uprawniałoby 

odwołującego  do  stwierdzenia,  że  zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku  zawarcia 

uzasadnienia  prawnego  w  informacji  o  decyzji  o  wykluczenia 

odwołującego.  §  57  ust.  3 

zasad  techniki  prawodawczej  brzmi  »Punkt  oznacza  się  cyframi  arabskimi  z  nawiasem  

z 

prawej strony, z zachowaniem ciągłości numeracji w obrębie danego artykułu albo ustępu, 

a  przy  powoływaniu  –  skrótem  „pkt”  bez  względu  na  liczbę  i  przypadek  oraz  cyframi 

arabskimi bez nawiasu«.  

Ponadto zamawiający w dalszej części pisma na prawie 5 stronach maszynopisu zawarł 

uzasadnienie  faktyczne  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  Zamawiający  wskazał 

tam czego wymagał na podstawie przepisów prawnych i postanowień specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  a  także  zamawiający  przytoczył  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  komentarze  oraz  zamawiający  wskazał  na  treści  oferty  wykonawcy 

[odwołującego], które spowodowały, że zamawiający odrzucił tę ofertę.  

Dlatego Izba musi stwierdzić, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp nie może 

z

asługiwać na uwzględnienie. 

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………