KIO 1833/19; KIO 1875/19 WYROK dnia 31 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19 

WYROK 

z dnia 31 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

16  października  2019  r.  i  29  października  2019  r.  w 

Warszawie: 

A) 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 

r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka 

Akcyjna  w  Olsztynie  oraz 

Hytera  Mobilfunk  GmbH  w  Bad  Münder  (Niemcy)  (sygn. 

akt KIO 1833/19), 

B) 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 

r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Indra 

Sistemas  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Rohill  Engineering  B.V.  w  Hoogeven, 

Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19) 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Sprint 

Spółka  Akcyjna  w  Olsztynie  oraz  Hytera  Mobilfunk  GmbH  w  Bad  Münder  (Niemcy), 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1875/19 po stronie 

odwołującego, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Motorola 

Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z 

o.o. w Warszawie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach 

o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  oba  odwołania  i  unieważnia  umowę  z  9  sierpnia  2019  r.  nr 

/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego 

Policji  z  siedzibą  w  Warszawie  z  wykonawcami  Motorola  Solutions  Systems 

Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, 

kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30.000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Sprint  Spółka  Akcyjna  w 

Olsztynie  oraz  Hytera  Mobilfunk  GmbH  w  Bad  Münder  (Niemcy)  a  także 

Indra  Sistemas  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Rohill  Engineering  B.V.  w 

Hoogeven,  Holandia,  Page  Communication  sp.  z  o.o.  w  Gliwicach 

tytułem 

wpisu 

od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców, 

zasądza  od  Komendy  Głównej  Policji  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka 

Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) 

kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu 

ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty 

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  Komendy  Głównej  Policji  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Indra 

Sistemas  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Rohill  Engineering  B.V.  w 

Hoogeven,  Holandia,  Page  Communication  sp.  z  o.o.  w  Gliwicach 

kwotę 

18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19 

U z a s a d n i e n i e 

Komenda 

Główna  Policji  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwana  dalej  „zamawiającym”, 

udzieliła  zamówienia  z  wolnej  ręki  po  przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”,  którego 

przedmiotem 

była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach 

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA

”. 

9  września  2019  r.  zamawiający  opublikował  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nr 2019/S 173-422065 

ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. 

Wobec 

czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej 

ręki  i  udzieleniu  zamówienia  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18 

września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint 

Spółka  Akcyjna  w  Olsztynie  oraz  Hytera  Mobilfunk  GmbH  w  Bad  Münder  (Niemcy),  zwani 

dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  Indra  Sistemas  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Rohill 

Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani 

dalej  „odwołującym  Indra”.  Postępowania  odwoławcze  zainicjowane  wniesieniem  ww. 

odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19. 

Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania. 

Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a)  art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  pomimo  braku  wystąpienia  ustawowych  podstaw  do 

zastosowania tego trybu; 

b)  art.  67  ust.  1  pkt  4  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  udzielenie  wskazanego  wyżej 

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w 

tym  samym  przedmiocie  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod 

nazwą:  „Modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach 

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP - 

ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nr 2018/S 168-382059; 

c)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości  wskutek  udzielenia  wskazanego  wyżej 

zamówienia  w  trybie zamówienia  z  wolnej  ręki  pomimo braku wystąpienia ustawowych 

podstaw do zastosowania tego trybu i pom

inięcie trybów konkurencyjnych, 

d)  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

przez  nieudzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym 

pomimo braku podstaw do zast

osowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Odwołujący  Sprint  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  umowy 

zawartej  w  toku  postępowania  pod  nazwą  „modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych  w  13 

miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu  standardu  ET

SI  TETRA”,  numer 

referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  Sprint  podniósł,  że  zamawiający  prowadzi 

przetarg  nieograniczony  „modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i 

aglomeracjach  miejskich  do  system  standard  ETSI  T

ETRA”  nr  postępowania: 

162/BŁiI/18/TG/PMP.  Argumentował,  że  zamawiający  21  maja  2019  r.  wybrał  ofertę 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska 

s

p. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta 

ta  nie  spełniała  wymagań  SIWZ  wobec  czego  pozostali  wykonawcy  ubiegający  się  o 

zamówienie,  w  tym  odwołujący,  wnieśli  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  dniu  18  lipca  2019  r.  wyrokiem  o  sygn.  akt  KIO  999  oraz  1000/19 

uwzględniła  wniesione  odwołania  i  nakazała  odrzucić  ofertę  przystępującego  Motorola.  W 

dniu  30  lipca  2019  r.  z

amawiający  odrzucił  wszystkie  oferty  oraz  unieważnił  postępowanie. 

Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19. 

W  związku  z  tym  wszyscy  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie,  w  tym  przystępujący 

Motorola  w  dniu  9  sierpnia  2019  r.

,  wnieśli  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra 

wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i 

czynność  unieważnienia  postępowania.  Przystępujący  Motorola  cofnął  swoje  odwołanie  na 

dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r.  

Odwołujący  Sprint  wskazał,  że  w  dniu  9  września  2019  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173-

422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na 

przedmiotowe zamówienie w  dniu 9 sierpnia 2019  r.  Jako  podstawę prawną  wskazano art. 

67  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp.  Jako  uzasadnienie  faktyczne  podano:  „w  postępowaniu 

prowadzonym  uprzednio  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  („Modernizacja  policyjnych 

sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu  standardu  ETSI 

TETRA”,  nr  sprawy  162/BŁiI/18/TG/PMP)  wszystkie  oferty  zostały  odrzucone  na  podstawie 

ar

t.  89  ust.  1  pkt  2  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a 

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.  

Odwołujący  Sprint  argumentował,  że  stosownie  do  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

z

amawiający  może udzielić  zamówienia z  wolnej  ręki, jeżeli  w  postępowaniu prowadzonym 

uprzednio  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  albo  przetargu  ograniczonego  nie  wpłynął 

żaden  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  i  nie  zostały  złożone  żadne 

oferty lub wszystkie 

oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze 

względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  lub  wszyscy  wykonawcy 

zostali  wykluczeni  z  postępowania,  a  pierwotne  warunki  zamówienia  nie  zostały  w  istotny 

sposób  zmienione.  Zdaniem  odwołującego  Sprint  udzielenie  zamówienia  przystępującemu 

Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint 

wskazał,  że  w  chwili  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  toczyło  się  (i  nadal  toczy) 

postępowanie  „Modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach 

miejskich  do  systemu  standardu  ETSI  TETRA”,  nr  sprawy  162/BŁiI/18/TG/PMP.  Według 

odwołującego  Sprint  oczywistym  zatem  jest,  że  zamówienie  197/BŁiI/19/RG/PMP  zostało 

udzielone  pomimo  br

aku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej 

ręki. 

Odwołujący  Sprint  podkreślił,  że  dzień  9  sierpnia  2019  r.  był  ostatnim  dniem  na 

wnoszenie  odwołań  na  czynność  unieważnienia  postępowania.  Wykonawcy  skorzystali  z 

prawa do zakwestionowania decyzji z

amawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia 

ofert 

odwołującego  Sprint  oraz  odwołującego  Indra  oraz  czynność  unieważnienia 

postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z 

wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia 

z  wolnej  ręki  postępowanie  przetargowe  o  nr  sprawy  162/BŁiI/18/TG/PMP  nie  było 

zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp 

udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  możliwe,  gdy  „wszystkie  oferty  zostały 

odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia”.  Wskazywał,  że  jego  oferta  nie  została  odrzucona  ze  względu  na 

niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  odwołującego  Sprint  w  tym 

zakresie  uzasadnienie  z

amawiającego  zawarte  w  ogłoszeniu  o  udzieleniu  zamówienia  jest 

nieprawdziwe. 

Odwołujący  Sprint  wywiódł,  że  niezależnie  od  tego,  iż  decyzja  o  odrzuceniu 

jego 

oferty  była  błędna,  to  ponadto  odrzucenie  to  nastąpiło  z  uwagi  na  rzekomo 

niejednoznaczną  identyfikację  przedmiotu  zamówienia  i  wynikającą  z  tego  niemożliwość 

potwierdzenia  zgodności  zaoferowanego  rozwiązania  z  wymogami  OPZ.  Według 

odwołującego  Sprint  zamawiający  nie  formułował  zarzutów  niezgodności  oferty  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia.  Wobec  powyższego  odwołujący  Sprint  stwierdził,  że  nie  została 

także  spełniona  przesłanka  udzielenia  zamówienia  w  trybie  wolnej  ręki  polegająca  na 

odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według 

odwołującego  Sprint  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej 

ręki  pomimo  braku  wystąpienia  ustawowych  podstaw  do  zastosowania  tego  trybu  i 

pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i  złamanie 

zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości. 

Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy. 

W  uzasadnieniu 

wniosku  o  unieważnienie  umowy  odwołujący  Sprint  wskazał,  że 

wnosi  o  unieważnienie  umowy  zawartej  z  przystępującym  Motorola.  Stosownie  do  art.  192 

ust. 3 ustawy Pzp 

uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia 

publicznego została zawarta  oraz  zachodzi  jedna z  przesłanek,  o których mowa w  art.  146 

ust. 1:  

a) unieważnić umowę; albo  

b)  unieważnić  umowę  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i  nałożyć  karę  finansową  w 

uzasadnionych  przypadkach,  w  szczególności  gdy  nie  jest  możliwy  zwrot  świadczeń 

spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo  

c)  nałożyć  karę  finansową  albo  orzec  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy  w 

przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, 

w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.  

Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa 

podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb 

negocjacji  bez  ogłoszenia lub  zamówienia z  wolnej ręki.  Odwołujący  Sprint  stwierdził,  że  w 

sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący 

Sprint  podniósł,  że  unieważnienie  umowy  jest  podstawową,  zasadniczą  decyzją,  która 

powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w 

art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zdaniem  odwołującego  Sprint  wskazuje  na  to  konstrukcja 

przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp 

i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji. 

Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów 

ustawowych,  wykonawczych  i  administracyjnych  odnoszących  się  do  stosowania  procedur 

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. 

Zgodnie  z  art.  2d  ust.  1  lit  a)  dyrektywy  odwoławczej  uznanie  umowy  za  nieskuteczną  jest 

zasad

niczym  rozwiązaniem  w  przypadku,  gdy  instytucja  zamawiająca  udzieliła  zamówienia 

bez  uprzedniej  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej 

zasady  zostało  przewidziane  w  ust.  3  art.  2d  i  wymaga  wykazania,  że  istnieją  nadrzędne 

przyczyny  związane  z  interesem  ogólnym,  które  wymagają  zachowania  skutków  umowy  w 

mocy.  Stosownie  do  akapitu  trzeciego, 

„nadrzędnych  przyczyn  związanych  z  interesem 

ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do 

interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi, 

koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia 

nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia 

oraz  koszty  zobowiązań  prawnych  wynikających  z  nieskuteczności”.  Odwołujący  Sprint 

wskazał,  że  analogiczną  normę  zawiera  ust.  5  art.  192  ustawy  Pzp:  „Ważnego  interesu 

publicznego  w  rozumieniu  ust.  3  pkt  2  lit.  c  nie  stanowi  interes  gospodarczy  związany 

bezpośrednio  z  zamówieniem,  obejmujący  w  szczególności  konsekwencje  poniesienia 

kosztów  wynikających  z:  opóźnienia  w  wykonaniu  zamówienia,  wszczęcia  nowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  udzielenia  zamówienia  innemu 

wykonawcy  oraz  zobowiązań  prawnych  związanych  z  unieważnieniem  umowy.  Interes 

gospodarczy  w  utrzymaniu  ważności  umowy  może  być  uznany  za  ważny  interes  publiczny 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  unieważnienie  umowy  spowoduje  niewspółmierne 

konsekwencje.

”.  Mając powyższe na  uwadze,  odwołujący  Sprint  wywiódł,  że w  sprawie nie 

wystąpiły  nadrzędne  przyczyny  związane  z  interesem  ogólnym  czy  też  ważny  interes 

publiczny.  W  szczególności  odwołujący  Sprint  wskazał,  że  zamawiający  ma  możliwość 

szybkiego  udzielenia  zamówienia  w  przedmiocie  „Modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych 

w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu 

zaspokojona  zostanie  jego  potr

zeba  udzielenia  zamówienia.  Warunkiem  tego  jest  jedynie 

wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym 

Sprint

,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  w  przetargu.  Wywiódł,  że  nie  sposób  mówić  o 

tym,  że  utrzymanie  bezprawnie  zawartej  umowy  leży  w  ważnym  interesie  publicznym.  Ów 

interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez  wybranie 

oferty  najkorzystniejszej  i  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami  ustawy.  Dodatkowo  o

dwołujący  Sprint  zwrócił  uwagę  na  to,  że  już  wcześniej 

z

amawiający  wystąpił  do  Izby  o  wyrażenie  zgody  na  zawarcie  umowy  z  przystępującym 

Motorola  przed  wydaniem  wyroku  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca  2019 r. 

Izba  wydała  postanowienie  o  sygn.  KIO/W  13/19  odmawiające  uchylenia  zakazu  zawarcia 

umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. 

Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art.  67  ust.  1  pkt.  4  ustawy  Pzp  przez  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do 

systemu  standardu  ETSI 

TETRA",  numer  postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP,  wszystkie 

oferty  zostały  odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  z  powodu  ich 

niezgodności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  faktyczną  przyczynę 

odrzucenia  ofert  stanowiła  wyłącznie  rzekoma  formalna  niezgodność  z  treścią  SIWZ,  a 

Krajowa 

Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o 

sygn. akt 

KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch 

z  wykonawców  (w  tym  oferty  odwołującego  Indra)  i  nakazała  unieważnienie  tych 

czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania; 

oraz  - 

z  ostrożności  procesowej,  wobec  nieudostępnienia  przez  zamawiającego 

dokumentacji  postępowania  -  przez  zmianę  istotnych  warunków  zamówienia  w 

p

ostępowaniu  w  stosunku  do  określonych  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP); 

b)  art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie 

niekonkurencyjnym  mimo,  że  nie  zaszły  przesłanki  uprawniające  do  skorzystania  z  tego 

trybu, 

c) 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp, 

nakierowane  na  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przedmiocie  „Modernizacji 

policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu 

standardu  ETSl  TETRA" 

przystępującemu  Motorola,  przy  jednoczesnym  wyeliminowaniu 

pozostałej konkurencji, w  tym  odwołującego Indra,  co rażąco  uchybia zasadzie uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  przedmiotowe 

zamówienie publiczne, 

d)  art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp 

przez podjęcie 

przez  z

amawiającego  działań  i  czynności  zmierzających  do  obejścia  przepisów  ustawy 

Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w 

których  przepisy  szczególne  przewidują  wyjątki  od  jej  obowiązywania  tj.  możliwość 

udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, 

e)  art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp 

przez nadużycie 

uprawnień  podmiotowych  nadanych  zamawiającemu  przez  przepisy  prawa  i 

podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków 

Krajowej  Izby  Odwoławczej)  tylko  w  celu  udzielenia  zamówienia  wykonawcy 

niewyłonionemu  w  prowadzonym  przez  zamawiającego  postępowaniu  lecz  obok 

prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie, 

f)  art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez 

pozorne  stosowanie  przepisów  ustawy  Pzp  mimo  udzielenia  zamówienia  bez 

zastosowania procedury wy

maganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia  w  całości,  ze  skutkiem  od  dnia  zawarcia,  umowy  zawartej  w  wyniku 

p

ostępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w 

ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 

173-422065  (art.  192  ust.  3  pkt.  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  146  ust.  1  pkt.  1  i  art.  146  ust.  3 

ustawy Pzp); 

b) 

w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o 

unieważnienie  umowy  w  części  od  dnia  wydania  orzeczenia  i  nałożenia  na 

z

amawiającego  kary  pieniężnej  w  kwocie  odpowiadającej  wartości  10%  wynagrodzenia 

wykonawcy  przewidzianego  w  zawartej  umowie,  z  uwagi  na  szczególnie  rażące 

naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  dokonane  w  wyniku  z  góry 

powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o 

znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp). 

W  uzasadnieniu  odwołujący  Indra  podniósł,  że  zamawiający  od  września  2018  r. 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  pn.  „Modernizacja  policyjnych 

sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu  standardu  ETSl 

TETRA",  numer  postępowania  162/BŁH/18/TG/PMP.  W  lutym  2019  r.  odbyło  się  otwarcie 

ofert.  W  postępowaniu  oferty  złożyły  trzy  konsorcja,  w  tym  odwołujący  Indra,  jak  również 

przystępujący Motorola. 

Odwołujący  Indra  wywiódł,  że  w  dniu  15  marca  2019  r.  zamawiający  odrzucił  jego 

ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  oraz  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa 

Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  8  kwietnia  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  513/19)  nakazała 

z

amawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  dniu  8  kwietnia  2019  r.  odwołujący  Sprint  wniósł 

odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola. 

Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się  jednak  na  niezgodności  oferty  Motorola z 

treścią  SIWZ,  w  zakresie  braku  podania modelu  lub  wersji  terminala.  Odwołanie  to  zostało 

jednak  odrzucone  jako  spóźnione  postanowieniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14 

maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postan

owienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych 

zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19). 

Odwołujący  Indra argumentował,  że  w  dniu 30  kwietnia 209 r.  wykonawca Motorola 

wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty  odwołującego Indra, w szczególności w 

zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w 

trakcie testów  „Infrastruktury  Systemowej  obejmującej  węzły  Systemu  SwMi". W  odwołaniu 

tym 

przystępujący  Motorola  żądał  odrzucenia  oferty  odwołującego  Indra  jako  niezgodnej  z 

SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 

dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola. 

Następnie,  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  Motorola  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

pomimo  oczywistej  niezgodności  tej  oferty  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  Indra  zaznaczył,  iż 

z

amawiający  był  w  pełni  świadomy  niezgodności  oferty  przystępującego  Motorola  z  treścią 

SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej 

oferty zostały już wskazane i 

opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19. 

Odwołujący  Indra  wskazał,  że  kolejne  dwa  odwołania  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

wniósł  on  i  odwołujący  Sprint.  Odwołujący  Indra  kwestionował 

wówczas prawidłowość oferty  przystępującego Motorola i  odwołującego  Sprint. Odwołujący 

Sprint  kwestionował  prawidłowość  oferty  Motorola.  Oba  odwołania  zostały  uwzględnione  w 

części  dot.  zgodności  oferty  Motorola  z  SIWZ  w  zakresie  braku  podania  modelu  lub  wersji 

terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem 

wydanym  w  ww.  sprawach  KIO  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Motorola, 

oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. 

Odwołujący  Indra  podkreślił,  że  zamawiający  w  ww.  postępowaniu  wnioskował  do 

Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed 

wydaniem  wyroku  Izb

y.  Wniosek  ten  został  oddalony.  Izba  nie  podzieliła  argumentacji 

z

amawiającego  o  konieczności  niezwłocznego  zawarcia  umowy  z  tym  konkretnie 

wykonawcą - przystępującym Motorola. 

Odwołujący  Indra  wskazał,  że  wobec  rozstrzygnięcia  Izby  dot.  konieczności 

odrzucenia  oferty  Motorola,  z

amawiający  nie  podjął  kroków  zmierzających  do  weryfikacji 

następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  wykorzystując  instrumentalnie  (do  celów  odmiennych  od 

sen

tencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania 

ani  w  zakresie  którego  Izba  nie  wypowiedziała  się  w  uzasadnieniu  wyroku,  dokonał 

odrzucenia  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  tym  oferty  odwołującego  Indra, 

odwołującego  Sprint  oraz  przystępującego  Motorola  (rozszerzając  podstawę  faktyczną 

odrzucenia  w  stosunku  do  tego  wykonawcy,  analogicznie  jak  w  przypadku  pozostałych 

wykonawców).  Każda  z  tych  ofert  odrzucona  została  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią 

SIWZ,  co  -  w  ocenie  z

amawiającego  -  polegało  na  zaniechaniu  podania  w  formularzu 

ofertowym  informacji  dot.  elementów  zamówienia  rzekomo  wymaganych  treścią  SIWZ  i 

wzorem formularza ofertowego. 

Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób 

całkowicie  nieuprawniony  i  wybiegając  poza  wymagania  SIWZ  zrównał  sytuację 

przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z 

sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt. 

W  związku  z  ww.  odrzuceniem  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  poinformował  o 

unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. 

Odwołujący  Indra  wywiódł,  że  od  czynności  zamawiającego  odwołali  się  wszyscy 

wykonawcy,  domagając  się  unieważnienia  czynności  odrzucenia  ofert,  oraz  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania.  Każde  z  tych  odwołań  zostało  doręczone 

z

amawiającemu  i  złożone  w  KIO  w  dniu  9  sierpnia  2019  r.  Nieoczekiwanie  przystępujący 

Motorola  wycofał  swoje  odwołanie  jeszcze  przed  otwarciem  rozprawy  (sygn.  akt  KIO 

1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie 

kwestionowania  podstaw  faktycznych  odrzucenia  jego  oferty,  wskazanych  w  piśmie 

zamaw

iającego  z  dnia  30  lipca  2019  r.  Decyzja  o  odrzuceniu  oferty  przystępującego 

Motorola  stała  się  zatem  ostateczna,  zarówno  w  zakresie  nieprawidłowego  oznaczenia 

terminala  (wyrok  KIO  w  sprawach  KIO  999/19  i  KIO  1000/19),  jak  i  w  zakresie  podstaw 

faktycznych  wskazanych  w  piśmie  zamawiającego  z  dnia  30  lipca  2019  r.  (na  skutek 

wycofania odwołania). 

Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 

2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 

1558/19),  nakazując  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  zarówno  oferty 

o

dwołującego  Indra  jak  i  odwołującego  Sprint,  a  w  konsekwencji  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania. Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 26  sierpnia  2019  r. 

nie  został  przez  zamawiającego  wykonany  do  dnia  wniesienia  niniejszego  odwołania. 

Natomiast  w  dniu  4  września  2019  r.  zamawiający  przekazał  do  publikacji  ogłoszenie  o 

udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu 

Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia 

2019  r., 

a  więc  w  dniu,  w  którym  wszyscy  trzej  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  wnieśli  odwołania  od  bezprawnie 

podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia. 

Zdaniem  odwołującego  Indra  decyzja  o  odrzuceniu  wszystkich  ofert  i  unieważnieniu 

postępowania 

prowadzonego 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

została 

najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie 

zamówienia  przystępującemu  Motorola,  pomimo  wyroku  KIO  zobowiązującego 

z

amawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż 

z

amawiający  miał  świadomość  bezprawności  tej  decyzji,  a  w  związku  z  tym  przewidywał  i 

godził  się  na  to,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakaże  jej  unieważnienie.  Według 

odwołującego  Indra  celowo  zatem  zamawiający  unieważnił  postępowanie,  mając  pełną 

świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed 

terminem  wniesienia odwołania na  czynność unieważnienia wszczął  postępowanie  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć 

umowy w trybie konkurencyjnym. 

Zdaniem  odwołującego Indra wszystkie te działania  stanowią o rażącym  naruszeniu 

ustawy  Pzp,  w  szczególności  jej  art.  7  i  67  ust.  1  pkt  4.  Czynności  podejmowane  przez 

z

amawiającego  świadczą  o  wypaczeniu  zasad  prawa  zamówień  publicznych, 

instrumentalnym  zastosowaniu  procedury  z  pełną  świadomością  pogwałcenia  wszelkich 

norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając 

umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach 

oraz  o  możliwości  unieważnienia  czynności,  które  stanowiły  podstawę  dokonania  wyboru 

trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Według  odwołującego  Indra  zamawiający  dołożył  ponadto  wszelkich  starań,  aby  jak 

najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z  przystępującym 

Motorola.  Zamawiający  nie  tylko  zrezygnował  z  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy,  lecz  ponadto  zaniechał  niezwłocznego  przekazania  publikacji  ogłoszenia  o 

udzieleniu  zamówienia,  czyniąc  to  dopiero  w  26  dniu  od  zawarcia  umowy.  Wskazywał,  że 

z

amawiający  odmawia  mu  dostępu  do  protokołu  z  postępowania  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  co  powoduje  istotne  utrudnienie  w  możliwości  korzystania ze  środków  ochrony 

prawnej.  Pomimo  złożenia  zamawiającemu  w  dniu  11  września  2019  r.  wniosku  o 

udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia 

wniesienia niniejszego odwołania. 

Zdaniem  odwołującego  Indra  powyższy  kontekst  historyczny  oraz  postępowanie 

z

amawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi  odwołujący, 

na  dalszy  plan  odsuwają  się  konsekwencje  takiego  unieważnienia,  interes  publiczny, 

okoliczności  dopuszczone  w  ustawie,  czy  zagrożenie  dla  szerszego  programu  obrony  i 

bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne 

okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał, 

iż  od  dnia  8  kwietnia  2019  r.  (data  wniesienia  odwołania  przez  odwołującego  Sprint, 

zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie 

przystępującego  Motorola  wad  uniemożliwiających  dokonanie  jej  wyboru.  Mimo  to, 

całkowicie  ignorując  przepisy  prawa  oraz  pozostałe  wyżej  wskazane  kwestie,  zamiast 

dokonać  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Motorola  najszybciej  jak  to  możliwe,  i  kontynuować 

postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał 

wyboru  oferty 

przystępującego  Motorola,  a  następnie  uwikłał  się  w  liczne  i  kosztowne 

postępowania  sądowe  zarówno  przed  KIO  jak  i  Sądem  Okręgowym,  w  celu  obrony  tej 

wadliwej  decyzji.  Po  wydaniu  przez 

KIO  wyroku  nakazującego  wprost  odrzucenie  oferty 

przystępującego  Motorola,  bezprawnie  zdecydował  o  unieważnieniu  postępowania 

prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w 

celu  pozornego  otwarcia  sobie  możliwości  zawarcia  umowy  z  przystępującym  Motorola  w 

trybie zamówienia z wolnej ręki. 

Odwołujący  Indra  podniósł,  że  unieważnienie  postępowania  prowadzonego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

nie  tylko  było  niezgodne  z  ustawą  Pzp,  co  orzekła  KIO  w 

wyroku, lecz 

było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art. 

14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie, 

nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące 

wad  oświadczenia  woli.  Podniósł,  że  zgodnie  z  treścią  art.  83  ustawy  Kodeks  cywilny, 

nieważne  jest  oświadczenie  woli  złożone  drugiej  stronie  za  jej  zgodą  dla  pozoru.  Jeżeli 

oświadczenie  takie  zostało  złożone  dla  ukrycia  innej  czynności  prawnej,  ważność 

oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego). 

W  ocenie  o

dwołującego  Indra,  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym  wszczęcie 

postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego  należy  uznać  za  czynność  pozorną  kwalifikowaną,  dokonaną  jedynie  dla 

ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy 

Pzp.  Zamawiający  podjął  czynności  pozorne  aby  ukryć  brak  respektowania  przepisów 

ustawy Pzp i 

zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby 

bowiem  uznaniem  zawartej  w  p

ostępowaniu  umowy  za  nieważną  z  mocy  prawa  na 

podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle  okoliczności  faktycznych niniejszej  sprawy 

stosowanie  przez  z

amawiającego  procedury  pzp  (postępowanie  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki)  ma  charakter  pozorny,  instrumentalny  i  fasadowy.  De  facto  jednak  zmierza  do 

rażącego  naruszenia  ustawy  Pzp  przez  jej  niestosowanie,  a  nawet  pogwałcenie  jej 

podstawowych zasad. Zam

awiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sytuacji  gdy  ma  prawną  możliwość  udzielenia  zamówienia  we 

wszczętym  postępowaniu  w  trybie  konkurencyjnym  posiadając  dwie  ważne  oferty 

(o

dwołującego  Indra  i  odwołującego  Sprint).  Prawidłowość  tych  ofert  nie  budziła  żadnej 

wątpliwości  zamawiającego  do  czasu  nakazania  przez  KIO  odrzucenia  oferty 

przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty 

w p

ostępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w 

budżecie.  Zamawiający  natomiast  w  sposób  rażący  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji 

podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę 

niezgodną z SIWZ. 

Odwołujący  Indra  podniósł,  że  wszczęcie  postępowania  na  podstawie  art.  67  ust.  1 

pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek: 

p

ostępowanie  było  uprzednio  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  lub 

ograniczonego; 

n

ie  wpłynął  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  zostały 

złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 

2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy 

zostali wykluczeni z post

ępowania; 

p

ierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Odwołujący  Indra  podniósł,  że  w  treści  uzasadnienia  faktycznego  wyboru  trybu 

zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, 

zamawiaj

ący wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego 

(nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 

2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a  pierwotne 

w

arunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie 

nr  162/BŁil/18/TG/PMP  było  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego. 

Postępowanie  to  jednak  nie  zostało  skutecznie  unieważnione  ponieważ  obaj  wykonawcy, 

którzy  złożyli  ważne  i  prawidłowe  oferty  odwołali  się  od  czynności  unieważnienia 

postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z 

wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania 

zostanie  zakwestionowana,  co  więcej  zawarł  umowę  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  w 

dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny, 

w  którym  decyzja  zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  została  skutecznie 

zakwestionowana  przez  wykonawców  i  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała  jej 

unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to 

decyzja  organu  umocowanego  do  orzekania  w  sprawie.  Nie  z

mienia tego ustalenia fakt, że 

z

amawiający  wniósł  skargę  od  tego  orzeczenia.  Działanie  to  jedynie  potwierdza  tezę  o 

instrumentalnym  stosowaniu  przez  z

amawiającego  instytucji  skargi  do  Sądu  Okręgowego. 

Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie 

tyle  ochronę  praw  zamawiającego,  co  wytworzenie  stanu  braku  formalnej  prawomocności 

orzeczenia  KIO,  i  wykorzystania  tego  argumentu  w  celu  usankcjonowania  wadliwej  decyzji 

z

amawiającego  o  wszczęciu  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Samo 

wniesienie  skargi  w  tej  sprawie  należy  uznać  za  czynność  pozorną  dążącą  jedynie  do 

„przykrycia”  wadliwości  obecnego  postępowania  to  co  istotne  nie  zmienia  ono  faktu,  że 

z

amawiający  działa nielegalnie,  co  zostało potwierdzone przez  właściwy  w  sprawie organ  - 

Krajową Izbę Odwoławczą. 

Według  odwołującego  Indra  uznanie  działania  zamawiającego  za  prawidłowe 

prowadziłoby  do  absurdalnej  konstatacji,  że  zawsze  zamawiający  może  „w  trakcie 

postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie, 

nie czekając na rozstrzygnięcie Izby,  zawrzeć umowę w  trybie zamówienia z  wolnej  ręki,  a 

następnie  ją  zrealizować  prowadząc  w  tym  czasie  postępowania  odwoławcze  i  skargowe  i 

narażając wykonawców  biorących udział  w  legalnej  procedurze konkurencyjnej  na  znaczne 

koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do 

wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp. 

Odwołujący  Indra  podniósł  ponadto,  że  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji, 

w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze 

względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego 

zastosowanie  w  sytuacji  gdy  oferty  zostały  odrzucone  jako  niezgodne  z  SIWZ  jak  to  ma 

miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 

1  pkt  1  ustawy  Pzp)  ale  jedynie  do  takiej  niezgodności,  która  polegała  na  merytorycznej 

niezgodności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Tymczasem  podstawą  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 

162/BŁil/18/TG/PMP)  nie  było  ustalenie  przez  zamawiającego  niezgodności  oferty  z 

wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia  lecz  rzekome  braki  w  opisaniu  właściwego 

modelu  lub  wersji  oferowanego  sprzętu  w  formularzu  ofertowym.  Choćby  zatem  z  tego 

powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Według  odwołującego  Indra,  ostatnią  z  przesłanek,  która  musi  się  ziścić,  jest 

tożsamość  warunków  postępowania  prowadzonego  w  trybie  konkurencyjnym  i  tego 

prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Wobec  faktu,  iż  zamawiający  zwleka  z 

udostępnieniem  odwołującemu  pełnej  dokumentacji  postępowania  prowadzonego  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  jest  możliwe  zweryfikowanie  przez  odwołującego,  czy 

rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności 

odwołujący  Indra  podniósł,  że  również  w  tym  zakresie  zamawiający  mógł  zlekceważyć 

przepisy  ustawy  Pzp  i  dokonać  zmian  warunków  postępowania  w  stosunku  do  tych 

wskazanych  w  pierwotnym  postępowaniu,  w  szczególności  w  zakresie  terminu  realizacji 

zamówienia. 

Odwołujący  Indra  argumentował,  że  udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki  stanowi  wyjątek  od  zasady  prowadzenia  postępowania  na  podstawie  trybu 

konkurencyjnego,  a  przesłanki  stosowania  trybu  niekonkurencyjnego  winny  być 

interpretowane  ściśle.  W  ukształtowanych  w  ustawie  zasadach  (rozdział  2  ustawy)  oraz 

poszczególnych  przepisach  ustawy  regulujących  poszczególne  tryby  udzielania  zamówień 

publicznych  znajdują  odzwierciedlenie  cele  i  zasady  zawarte  w  przepisach  prawa 

europejskiego.  Podstawowa  regulacja  w  zakresie  wyboru  trybu  w  jakim  zostaje  udzielone 

zamówienie  zawarta  jest  w  art.  10  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  podstawowymi 

trybami  udzielania  zamówień  publicznych  są  przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg 

ograniczony.  Zgodnie  z  ust.  2  tego  przepisu  z

amawiający  może  udzielić  zamówienia 

publicznego  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez 

ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania o cenę albo  licytacji  elektronicznej tylko w 

przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego 

trybu  udzielenia  zamówienia  (art.  10  ust.  2  ustawy)  niż  tryb  podstawowy  (art.  10  ust.  1 

ustawy)  jest  wykazanie,  że  zamawiający  prawidłowo  zastosował  przepisy  i  wypełnia 

przesłanki  wynikające  z  przepisów  szczególnych  dla  wybranego  trybu,  w  którym  udzielił 

zamówienia. 

Odwołujący  Indra  wskazał,  że  ciężar  udowodnienia  spoczywa  na  zamawiającym 

zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego - 

ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z 

faktu tego wywodzi skutki prawne. 

Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy 

jak  i  Naczelny  Sąd  Administracyjny  (wyrok  z  dnia  11  września  2000  r.  sygn.  akt  II  SA 

2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca 

2001,  sygn.  akt  III  RN  16/01)  wielokrotnie 

podkreślały,  że  przepisy  zezwalające  na 

odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a 

lista  przesłanek  umożliwiających  zastosowanie  poszczególnych  trybów  jest  zamknięta. 

Podobnie  w  swoich  orzeczeniach  wywodził  Europejski  Trybunał  Sprawiedliwości  (wyrok  z 

dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C-

Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność 

dokonania  badania,  czy  działanie  zamawiającego  nie  wypełnia  dyspozycji  art.  58  §  1 

kodeksu  cywilnego,  tzn.  czy  nie  zostało  przedsięwzięte  w  celu  obejścia  prawa.  Obejście 

prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne 

byłoby  zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej 

czynności  tak,  że  zewnętrznie,  formalnie  będzie  ona  miała  cechy  niesprzeciwiające  się 

obowiązującemu prawu. 

Odwołujący  Indra  wywiódł,  że  postępowanie  zamawiającego  stanowi  naruszenie 

określonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Wyeliminowanie  konkurencji  poprzez  bezpodstawne  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  stanowi  jeden  z  najbardziej  jaskrawych  przykładów 

naruszenia  zasad,  jakimi  po

winien  kierować  się  zamawiający  zgodnie  z  art.  7  ustawy  Pzp. 

Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień 

nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania 

niniejszej dyrekt

ywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została 

sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego 

działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców".  Zdaniem odwołującego Indra 

d

ziałanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z 

zakresu  stosowania  dyrektywy  i  sztuczne  zawężenie  konkurencji  z  zamiarem  działania  na 

korzyść przystępującego Motorola. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, 

jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  obu 

postępowań  odwoławczych  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola 

Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w 

Warszawie.  Wni

eśli  o  oddalenie  odwołań.  Przedstawili  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1875/19  po  stronie 

odwołującego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego  zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Sprint  Spółka  Akcyjna  w  Olsztynie  oraz  Hytera 

Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, 

umow

ę  z  9  sierpnia  2019  r.  nr  202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199  zawartą  przez  Skarb 

Państwa,  Komendanta  Głównego  Policji  z  siedzibą  w  Warszawie  z  wykonawcami 

Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska 

sp. z o.o. w Warszawie

, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia 

9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z 

11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu 

rozpoznania  wniosku,  wniosek  Adriana  Bura  z  25  września  2019  r.  o  ponowne 

rozpoznanie  wniosku,  sporządzone  przez  zamawiającego  zestawienie  różnic  w 

dokumentacji  postępowania  prowadzonego  przez  Komendanta  Głównego  Policji  na 

modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu 

standardu  ETSI  TETRA  nr  postępowania  162/BŁiI/18/TG/PMP  z  dokumentacją 

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, 

a także: 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Komendanta  Głównego  Policji  na  modernizację  policyjnych  sieci  radiowych  w  13 

miastach  i  aglomeracjach  do  syste

mu  standardu  ETSI  TETRA  nr  postępowania 

162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO 

z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19, 

skargę 

zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i 

KIO 1000/19, 

zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert 

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację 

policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu 

standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego 

z  30  lipca  2019  r.  o  unieważnieniu  ww.  postępowania,  wyrok  KIO  z  dnia  26  sierpnia 

2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19

, skargę zamawiającego z 11 września 2019 

r.  na  wyrok  KIO  z  dnia  26  sierpnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  1553/19  i  KIO  1558/19, 

załączniki  do  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  przez  zamawiającego,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  dokumenty,  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestników 

p

ostępowań  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

W pierwszej 

kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz 

zostały  uiszczone  od  nich  wpisy.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  obu  postępowaniach  odwoławczych  w 

charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Motorola  Solutions  Systems  Polska  sp.  z  o.o.  w 

Krakowie  oraz  Motorola  Solutions  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie

,  uznając,  że  zostały 

spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185 

ustawy  Pzp,  zaś  wykonawcy  wykazali  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

zamawiającego. 

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 

w  charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz 

Hytera  Mobilfunk  GmbH  w  Bad  Münder  (Niemcy),  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś 

wykonawcy wykazali 

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu 

w  uzyskaniu danego  zamówienia oraz  możliwości  poniesienia szkody  w wyniku naruszenia 

przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  i  udzielił  zamówienia  w  tym  trybie  innemu  wykonawcy. 

Obaj  odwołujący  wywodzili,  że  są  zdolni  do  wykonania  zamówienia,  a  także  że  są 

uczestnikami  trwającej  równolegle  procedury  konkurencyjnej  dotyczącej  tego  samego 

przedmiotu  zamówienia,  w  ramach  której  mogą  uzyskać  zamówienie  i  domagali  się 

stwier

dzenia,  że  bezpośrednie  udzielenie  zamówienia  nastąpiło  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  Pzp 

a  także  unieważnienia  umowy  zawartej  przez  zamawiającego.  Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  zamawiający  w  2018  r.  wszczął  i  do  chwili  obecnej  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach 

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP. 

Ogłoszenie  o  ww.  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059.  

Zgodnie  z  pkt.  14.  wzoru  formularza  ofertowego, 

stanowiącego  załącznik  do  SIWZ  w 

ww. przetargu wykonawc

y mieli zaoferować: 

Infrastrukturę  Systemową  obejmująca  węzły  Systemu  -  SwMI  (ang.  Switching  and 

Management 

Infrastructure:……………………………………………………….…(wpisać 

producenta, wersję). 

Stacje bazowe - 

BS (ang. Base Station) :………………………..…(wpisać producenta, 

mod

el/wersję). 

Konsole:………………………..…………………………………………(wpisać 

producenta, model/wersję). 

Radiotelefony 

noszone:……………………………………...………..…(wpisać 

producenta model/wersję). 

Terminale  biurkowe:………………………………………….…….…(wpisać  producenta 

model/wersję). 

Radiotele

fony 

przewoźne:……………………..……………………...…(wpisać 

producenta model/wersję). 

Zgodnie  z  pkt  3.1  zakres  dostaw  i  prac  musi  obejmować  wszelkie  urządzenia, 

materiały  i  usługi  niezbędne  do  instalacji,  uruchomienia  i  konfiguracji  Systemu  oraz  jego 

prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w 

skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ. 

W  kolejnych  punktach  OPZ  zamawiający  przedstawił  szczegółowe  dane  dot. 

przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców: 

konsorcjum  Motorola  Solutions  Systems  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Czerwone  Maki  82,     

392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa 

(dalej: oferta 

przystępującego Motorola), 

konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk 

GmbH,  31848  Bad  Munder,  Fritz-Hahne  Str.  7  (dalej  zwana 

również  ofertą  odwołującego 

Sprint),  

konsorcjum  Indra  Sistemas  Polska  sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  136,  02-305 

Warszawa,  Rohill  Engineering  B.V.,  Edisonstraat  12,  7903  AN  Hoogeven,  Holandia  oraz 

Page  Communication  sp.  z  o

.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą 

odwołującego Indra). 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ  w 

ww.  postępowaniu  konkurencyjnym  nr  162/BŁiI/18/TG/PMP  (por.  dowód  złożony  przez 

odwołującego  Indra  w  aktach  sprawy),  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  podania  w  treści 

oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i 

radiotelefonów  przewoźnych  (pkt  14  ppkt.  5  i  6  wzoru  formularza  ofertowego).  W  treści 

formularz

a ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz 

radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”. 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie 

producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu no

szonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt. 

14.4  „Sepura  SC2020”,  odwołujący  Sprint  -  Sepura  SC20  Series  wersja  SC2020,  zas 

przystępujący  Motorola  –  „producent:  Motorola  Solutions;  Model  MTP  seria  3000  wersja 

oprogramowania MR 17.3”. 

Zgodnie z pkt 14.1 formul

arza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę 

Systemową  obejmującą  węzły  Systemu  -  SwMI  (ang.  Switching  and  Management 

Infrastructure:……………………………………………………….… 

(wpisać 

producenta, 

wersję).  Odwołujący  Indra  zaoferował  system  „Rohil  TerfraNode  Exchange  R-827. 

Odwołujący  Sprint  zaoferował  Hytera  Tetra  Core  SOS  Pv11.  Przystępujący  Motorola 

zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z 

linii 9.0.2.”. 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania 

w  treści  oferty  nazwy  producenta  oraz  oznaczenia  modelu  lub  wersji  oferowanych  stacji 

bazowych  (pkt.  14  ppkt.  2  wzoru  formularza  ofertowego).  Odwołujący  Indra  zaoferował 

urządzenie  ROHILL  BSS-R8070.  Odwołujący  Sprint  zaoferował  Hytera  DIB-R5  advanced. 

Przystępujący  Motorola  zaoferował  „producent:  Motorola  Solutions;  Model  MTS-4  wersja 

oprogramowania z linii 9.0.2.”. 

W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego 

zamawiający wymagał podania producenta, 

modelu  lub  wersji  oferowanej  konsoli.  Odw

ołujący  Indra  wpisał  LDS  Chameleon  R-915. 

Odwołujący  Sprint  wpisał  „Hytera  MVND  1.1  version  Hytera-ATOS  Accesnet-T  IP®VII 

(wersja  11). 

Przystępujący  Motorola  wpisał:  producent:  Motorola  Solutions:  Model 

MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2. 

Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę 

złożoną przez przystępującego Motorola.  

Ustalono  także,  że  wobec  ww.  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  31 

maja 2019 r. 

wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. 

Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt 

KIO  999/19  i  KIO  1000/19  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  obydwa  odwołania  i 

nakaz

ała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji 

radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO 

sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19).  

Ustalono  także,  że  29  lipca  2019  r.  zamawiający  wniósł  skargę  wobec  ww.  wyroku 

wnosząc  o  oddalenie  odwołań  (por.  skarga  złożona  jako  dowód  do  akt  sprawy  przez 

odwołującego Indra). 

Ustalono  także,  że  30  lipca  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  ww.  zamówienia  o  unieważnieniu  postępowania 

konkurencyjnego nr 

162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z 

powodu  niezłożenia  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  Zamawiający  powiadomił 

także  ww.  wykonawców  o  odrzuceniu  ofert  odwołującego  Sprint,  odwołującego  Indra  i 

przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego 

Indra podlega odrzuceniu z uwagi na: 

Zgodnie ze wzore

m formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie 

producenta  oraz  modelu  lub  wersji  oferowanego  urządzenia.  W  punkcie  14.5  i  14.6  oferty 

Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja 

(zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w 

tym  przypadku  zarówno  modelu,  jak  i  wersji  oferowanego  urządzenia.  Brak  ten,  zgodnie  z 

wyrokiem  KIO  999/19  i  1000/19,  świadczy  o  niejednoznacznej  identyfikacji  przedmiotu 

zamówienia  i  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty,  jako  niezgodnej  z  s.i.w.z.  Brak  ten 

uniemożliwia  też  zamawiającemu  potwierdzenie  zgodności  zaoferowanego  rozwiązania  z  

OPZ. 

Jako  radiotelefony  przewoźne  i  biurkowe  zaoferowano  takie  samo  urządzenie    - 

SRG3900,  choć  zgodnie  z  OPZ  są  to  różne  urządzenia  (rozdz..  48,  49  i  51  OPZ).  Wersja/ 

model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu 

przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co 

zamawiający  nie  jest  w  stanie  zweryfikować,  czy  zaoferowane  terminale  biurkowe  i 

radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ 

Seria  SRG3900  jest  oferowana  w  czterech  różnych  wersjach  obsługiwanych 

zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 

OPZ 

—  oferta  nie  zawiera  informacji  o  tym,  jaką  wersję  zaoferowali  odwołujący  1,  co  nie 

pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 

Seria  SRG3900  jest  oferowana  w  wielu  różnych  wersjach  panelów  sterowania  (np. 

SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 

— karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję 

zaoferowano,  a  jest  to  informacja  istotna  ze  względów  funkcjonalnych.  Tym  bardziej,  że 

niektóre  starsze  wersje  w  sposób  ewidentny  nie  spełniają  OPZ  np.  z  uwagi  na 

monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 

Oferta  nie  precyzuje,  czy  oferowany  sprzęt  z  serii  SRG3900  posiada  wymaganą  w 

OPZ  funkcjonalność  TMO/DMO  Gateway.  Zgodnie  z  kartą  katalogową  serii  produktów 

SRG3900  jest  to  opcjonalna  wersja  urządzenia.  TMO/DMO  Gateway  został 

zademonstrowany  w  czasie  testów,  ale  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  nie  jest  dopuszczalne 

konkretyzowanie  oferty  w  czasie  testów.  Dodatkowym  potwierdzeniem,  jest  to  że  zakup  tej 

wersji wiąże się z odrębną licencją. 

Oferta  nie  precyz

uje,  czy  oferowany  sprzęt  z  serii  SRG3900  posiada  wymagane  w 

OPZ  funkcjonalności:  GPS,  DMO  Repeater,  szyfrowanie  AIE,  E2EE.  Zgodnie  z  kartą 

katalogową  serii  produktów  SRG3900,  są  to  wersje  opcjonalne.  Dodatkowym 

potwierdzeniem,  jest to, że  zakup w  wersji  DMO  Repeater wiąże się  z  odrębną  dodatkowo 

płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie 

pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego 

obowiązkiem wykonawcy było wskazanie 

producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 

oferty  „Sepura  SC2020".  Oznaczenie  radiotelefonu  noszonego  jako  „Sepura  SC2020”  nie 

zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to 

miało  służyć  jednoznacznej  identyfikacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  ofercie  nie 

doprecyzowano  jaka  wersja  została  zaoferowana.  Poniżej  zestawienie  potencjalnych 

wariantów  ofert  (patrz  karta  katalogowa  „SC20  series  hand-portables"),  które  nie  zostały 

sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: 

a. 

„Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności 

od rodzaju użytej baterii; 

b. 

„Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); 

c. 

„Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE. 

d. 

„Sepura  SC2020"  są  oferowane  w  opcjach  z  DMO  Repeater,  TMO/DMO  Gateway. 

Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie 

producenta  oraz  modelu lub  wersji  oferowanego  urządzenia.  W  pkt  14.1  oferty  wykonawca 

wpisał  „Rohil  TertraNode  Exchange  R-827".  Zgodnie  z  kartą  katalogową  „Rohill  R-827 

TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi 

własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem 

R-

827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i 

inne.  Wykonawca  nie  zawarł  w  ofercie  informacji  o  oferowanych  elementach,  choć 

niewątpliwie  zadeklarowanie  określonych  urządzeń  jest  konieczne  do  potwierdzenia 

wymagań  OPZ  i  stanowi  uzupełnienie  funkcjonalności  zaoferowanego  jako  wyłączne 

urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia  OPZ 

w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej. 

W  pkt  14.2  oferty  zaoferowano  dostawę  stacji  bazowych  „Rohill  BSS-R8070”  bez 

wskazania,  jakie  wersje  tych  stacji  są  oferowane,  Materiały  z  dialogu  technicznego  z  firmą 

Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070. 

Z  oferty  nie      można  wykluczyć  dostawy  BS  z  jednym  modułem  R-8070,  a  to  byłoby  w 

sprzeczności z  OPZ 6.4 i OPZ 25.21. 

10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują 

one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi 

parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia 

to  zamawiającemu  jednoznaczną  identyfikację  zaoferowanych  urządzeń  oraz  nie  pozwala 

potwierdzić zgodności z OPZ 

Złożona  oferta  dopuszcza  zaoferowanie  stacji  bazowej  posiadającej  pojedynczy  BR 

co jest niezgodne z OPZ. 

W  pkt.  14.3  oferty 

Wykonawca  wpisał  „LDS  Chameleon  R-915”.  Oferta  nie  zawiera 

nazwy  producenta  konsoli.  Nie  pozwala  to  zamawiającemu  na  jednoznaczną  identyfikację 

przedmiotu  zamówienia  i  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty,  jako  niezgodnej  z  s.i.w.z. 

Brak  ten  uniemożliwia  też  zamawiającemu  potwierdzenie  zgodności  zaoferowanego 

rozwiązania z wymaganiami OPZ. 

13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest 

„opcją”)  i  zamawiający  nie  ma  pewności,  jaka  wersja  oprogramowania  konsoli  będzie 

dostarczona 

— karta katalogowa konsoli). Tym bardziej,  że  zamawiający jest w posiadaniu 

LDS  Chameleon  R-

915.  W  momencie  ówczesnego  wdrożenia  jej  wersja  była  oznaczona 

numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-

915 skutkuje koniecznością 

odr

zucenia  oferty.  Tym  bardziej,  że  zgodnie  z  OPZ  system  ma  być  oparty  o  najnowszą 

dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty. 

14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy” 

komputer PC. 

W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest 

na  rynku  dziesiątki  tzw.  „standardowych”  komputerów  niespełniających  wymagań  OPZ  (np. 

co  do  wielkości  monitora).  Dopiero  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zawierają  informacje  o 

pr

oducencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor 

Display  E24-

9  TOUCH.  Zamawiający  zauważył,  że  już  użytkuje  konsole  oparte  o 

oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL. 

Zate

m  na  informacji  z  oferty  zamawiający  nie  może  potwierdzić  jej  zgodności  z  OPZ, 

ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta 

rozwiązania. 

Zgodnie  ze  wzorem  formularza  ofertowego  wykonawcy  mieli  wskazać  w  pkt.  14.1 

oferty:  „Infrastrukturę  Systemową  obejmującą  węzły  Systemu  —  SwMI".  Węzły  systemu  są 

więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym. 

Wykonawca  zaoferował  np.  dodatkowo  punktowany  moduł  LTE,  który  jest  odrębny  wobec 

SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. 

infrastruktury  systemowej  nie  ma  odniesienia  do  modułu  LTE,  a  niewątpliwie  wersja 

infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu.  Oznacza 

to,  że  wykonawca  nie  wykazał,  że  oferowana  infrastruktura  systemowa  spełnia  wymagania 

OPZ  ponieważ  nie  zawarł  w  ofercie  żadnej  informacji  o  Infrastrukturze  systemowej  poza 

SwMI.  Oferta  nie  zawiera  nawet  informacji  jednoznacznie  identyfikującej  wersję  węzła 

Systemu-

SwMI.  Rozwiązanie  Tetra  Node  Exchange  R-827  zostało  doprecyzowane  kartą 

katalogową  przez  wykonawcę  podczas prezentacji  systemu  co  znalazło odzwierciedlenie w 

protokole z testów. Należy przy tym  zauważyć, że  zgodnie z OPZ system ma być oparty o 

najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty, 

co  również  mogło  być  doprecyzowane  dopiero  na  etapie  testów.  Ponadto  zgodnie  z  kartą 

katalogową  producenta  rozwiązanie  Tetra  Node  Exchange  R-827  posiada  wiele  wersji 

opcjonalnych. 

Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o 

producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 

Istnieją różne  wersje  oprogramowania  oferowanej  konsoli  (np.  szyfrowanie  E2E  jest 

„opcją”)  i  zamawiający  nie  ma  pewności,  jaka  wersja  oprogramowania  konsoli  będzie 

dostarczona 

— karta katalogowa konsoli). Tym bardziej,  że  zamawiający jest w posiadaniu 

LDS Chameleon R-

915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności. 

Również  w  przypadku  urządzeń  sieciowych  wchodzących  w  skład  SwMI,  producent 

oraz  model/wersja  nie  zostały  doprecyzowane  w  ofercie.  Uniemożliwia  to  zamawiającemu 

jednoznaczną  identyfikację  oferowanych  urządzeń  na  podstawie  złożonej  oferty,  co  za  tym 

idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ 

Żadna  z  powyższych  niezgodności  z  OPZ,  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  999/19,  1000/19  nie 

może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Zamawiający  wskazał,  że  oferta  odwołującego  Sprint  podlega  odrzuceniu  z 

postępowania  na  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Wskazał,  że  oferta  odwołującego  Sprint 

podlega odrzuceniu z uwagi na: 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie 

producenta  oraz  modelu  lub  wersji  oferowanego  urządzenia.  W  punkcie  14.5  i  14.6  oferty 

wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja 

(zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w 

tym  przypadku  zarówno  modelu,  jak  i  wersji  oferowanego  urządzenia.  Brak  ten,  zgodnie  z 

wyrokiem  KIO  999/19  i  1000/19,  świadczy  o  niejednoznacznej  identyfikacji  przedmiotu 

zamówienia  i  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty,  jako  niezgodnej  z  s.i.w.z.  Brak  ten 

uniemożliwia  też  zamawiającemu  potwierdzenie  zgodności  zaoferowanego  rozwiązania  z 

wymaganiami OPZ. 

Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo  - SRG3900, choć  

zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w 

sposób  oczywisty  i  dokładnie  opisany  w  OPZ  różni  się  od  wersji  /  modelu  przewoźnego. 

Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co 

zamawiający  nie  jest  w  stanie  zweryfikować,  czy  zaoferowane  terminale  biurkowe  i 

radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ. 

Seria  SRG3900  jest  oferowana  w  czterech    wersjach  obsługiwanych  zakresów 

częstotliwości,  z  których  trzy  nie  spełniają  wymagań  48.1.2,  48.1.3,  49.1.2,  51.1.1  OPZ  — 

oferta nie  zawiera  informacji  o  tym,  jaką wersję  zaoferował wykonawca,  co  nie pozwala na 

potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 

Seria  SRG3900  jest  oferowana  w  wielu  różnych  wersjach  panelów  sterowania  (np. 

SCC1,  SCC2,  SCC3,  HBC2,  HBC3 

—  karta  katalogowa)  —  Zamawiający  nie  wie,  którą 

wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, 

że  niektóre  starsze  wersje  w  sposób  ewidentny  nie  spełniają  OPZ  np.  z  uwagi  na 

monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 

Oferta  nie  precyzuje,  czy  oferowany  sprzęt  z  serii  SRG3900  posiada  wymaganą  w 

OPZ  funkcjonalność  TMO/DMO  Gateway.  Zgodnie  z  kartą  katalogową  serii  produktów 

SRG3900  jest  to  opcjonalna  wersja  urządzenia.  TMO/DMO  Gateway  został 

zademonstrowany  w  czasie  testów,  ale  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  nie  jest  dopuszczalne 

konkretyzowanie  oferty  w  czasie  testów.  Dodatkowym  potwierdzeniem,  jest  to  że  zakup  tej 

wersji wiąże się z odrębną licencją. 

Oferta  nie  precyzuje,  czy  oferowany  sprzęt  z  serii  SRG3900  posiada  wymagane  w 

OPZ  funkcjonalności:  GPS,  DMO  Repeater,  szyfrowanie  AB,  E2EE.  Zgodnie  z  kartą 

katalogową  serii  produktów  SRG3900,  są  to  wersje  opcjonalne.  Dodatkowym 

potwierdzeniem,  jest  to  że  zakup  w  wersji  DMO  Repeater  wiąże  się  z  odrębną  dodatkowo 

płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie 

pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie 

producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 

oferty  „Sepura  SC20  Series  wersja  SC2020”.  Oznaczenie  radiotelefonu  noszonego  jako 

„Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie 

z  wyrokiem  KIO  oznaczenie  to  miało  służyć  jednoznacznej  identyfikacji  przedmiotu 

zamówienia,  a  w  ofercie  nie  doprecyzowano  jaka  wersja  została  zaoferowana.  Poniżej 

zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”), 

które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: 

a. 

„Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 

3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; 

b. 

„Sepura  SC20  Series  wersja  SC2020”  są  oferowane  w  różnych  klasach  IP  (IP65, 

IP66, IP67&IP68); 

c. 

„Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem 

AIE, E2EE oraz bez tych opcji. 

d. 

„Sepura  SC20  Series  wersja  SC2020”  są  oferowane  w  opcjach  z  DMO  TMO/DMO 

Gateway.  Zakup  w  takiej  wersji  wiąże  się  z  odrębną,  dodatkowo  płatną  licencją 

oprog

ramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT. 

Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli  „HyteraMVND 1.1 Version Hytem-

ATOS  Acceessnet-

T  IP(R)PVII  (wersja  11)  w  sposób  jednoznaczny  nie  precyzuje 

urządzenia, które zostanie dostarczone. 

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę 

Systemową  obejmującą  węzły  Systemu  —  SwMIW”.  Węzły  systemu  są  więc  co  prawda 

elementem  koniecznym  do  ujęcia  w  ofercie,  ale  nie  oznacza  to,  że  jedynym  spośród 

Infrastruktury  Systemowej. Wykonawca  zaoferował  np.  dodatkowo  punktowany moduł  LTE, 

który  jest  odrębny  wobec  SwMI,  więc  może,  ale  nie  musi  być  z  nim  integrowany.  W 

formularzu  ofertowym  w  polu  dot.  infrastruktury  systemowej  nie  ma  odniesienia  do  modułu 

L

TE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez 

takiego  modułu.  Oznacza  to,  że  wykonawca  nie  wykazał,  że  oferowana  infrastruktura 

systemowa  spełnia  wymagania  OPZ,  ponieważ  nie  zawarł  w  ofercie  żadnej  informacji  o 

Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 

Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji 

o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 

11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz 

mo

del/wersja  nie  zostały  wskazane  w  ofercie.  Uniemożliwia  to  zamawiającemu 

jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym 

idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ. 

12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują 

one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi 

parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia 

to  zamawiającemu  jednoznaczną  identyfikację  zaoferowanych  urządzeń  oraz  nie  pozwala 

potwierdzić zgodności z OPZ. 

Zamawiający  oświadczył,  że  żadna  z  powyższych  niezgodności  z  OPZ,  zgodnie  z 

wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 

3 ustawy P.z.p. 

Zamawiający  poinformował  także,  że  oferta  przystępującego  Motorola  podlega 

odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na: 

Wskazanie w o

fercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie 

serii  a  nie  konkretnego  modelu  lub  wersji  radiotelefonu  noszonego. 

Uniemożliwia  to 

j

ednoznaczną  Identyfikację  zaoferowanych  urządzeń  oraz  nie  pozwala  potwierdzić 

zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19). 

Zgodnie  ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli 

wskazać „Infrastrukturę 

Systemową  obejmującą  węzły  Systemu  SwMI”.  Węzły  systemu  są  więc  co  prawda 

elementem  koniecznym 

do  ujęcia  w  ofercie,  ale  nie  oznacza  to,  że  jedynym  spośród 

Infrastruktury  Systemowej.  Wykonawca  zaof

erował  np.  dodatkowo  punktowany moduł  LTE, 

który  jest  odrębny  wobec  SwMI  skoro  może  ale  nie  musi  być  z  nim  integrowany:  W 

formularzu  ofertowym  w  polu  dot.  Infrastruktury  Systemowej  nie  ma  o

dniesienia do modułu 

LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez 

takiego 

modułu.  Oznacza  to,  że  wykonawca  nie  wykazał,  że  oferowana  infrastruktura 

systemowa  spełnia  wymagania  OPZ  ponieważ  nie  zawarł  w  ofercie  żadnej  informacji  o 

Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 

„Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji 

o producencie i  modelu/wersji ściany wizyjnej. 

Zgodnie  z 

informacją  z  karty  katalogowej  dot.  zaoferowanych  stacji  bazowych 

występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się 

też  parametrarni.  Wykonawca  nie  sprecyzował  w  których  wersjach  je  zaoferował. 

Uniemożliwia  to  Zamawiającemu  jednoznaczną  identyfikację  zaoferowanych  urządzeń  oraz 

nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. 

Jako  radiotelefony  p

rzewoźne  i  biurkowe  zaoferowano  takie  samo  urządzenie 

MTM5400, choć  zgodnie  z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48,  49 i 51 OPZ). Wersja / 

model 

biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu 

przewoźnego. 

6.  Oferta  nie  precyzuje,  czy  oferowane  radiotelefony  MTM5400;  MTM5500  posiada

ją 

wymagane 

w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. 

Oferta  nie  precyzuje,  czy  oferowany  sprzęt  MTM5400  posiada  wymaganą  w  OPZ 

funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie 

testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie 

oferty w czasie testów. 

Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem 

KIO 999/19, 1000/

19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

P.z.p. 

Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r. 

załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19.  

Ustalono  także,  że  31  lipca  2019  r.  zamawiający  wszczął  postępowanie  na 

modernizację  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do 

system

u  standardu  ETSI  TETRA,  nr  postępowania  197/BŁiI/19/RG/PMP  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował 

do  przystępującego  Motorola  zaproszenie  do  negocjacji  (pkt  6  protokołu  postępowania,  w 

dokumentacji post

ępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym 

wyboru  trybu  zamawiający  wskazał:  W  postępowaniu  prowadzonym  uprzednio  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  („Modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i 

aglomeracjach 

miejskich 

do 

systemu 

standardu 

ETSI 

TETRA”, 

nr 

sprawy 

162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze 

względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a  pierwotne  warunki 

zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania). 

Negocjacje  z  przystępującym  Motorola  prowadzono  w  dniach  1  –  8  sierpnia  2019  r. 

(pkt 

9 protokołu). 

Ustalono,  że  w  dniu  9  sierpnia  2019  r.  zamawiający  w  wyniku  przeprowadzonego 

postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki  zawarł  z  przystępującym  Motorola  umowę  nr 

202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199,  której  przedmiotem  jest  modernizacja  policyjnych  sieci 

radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA 

(§ 2 

ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). 

Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

nr  sprawy  162/BŁiI/18/TG/PMP,  a  także  wobec 

czynności  odrzucenia  swych  ofert  w  tym  postępowaniu  w  dniu  9  sierpnia  2019  r.  wnieśli 

odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. 

Ustalono  także,  że  wyrokiem  z  dnia  26  sierpnia  2019  r.  wydanym  w  sprawach  KIO 

1553/19  i  KIO  1558/19 

Krajowa    Izba  Odwoławcza    uwzględniła  obydwa  odwołania  i 

nakaz

ała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  Sprint  oraz  odwołującego  Indra  i 

dokonanie  ponownej  oceny  ofert  (por.  wyrok  KIO  sygn.  akt  1553/19  i  KIO  1558/19). 

Powyższe  ustalono  na  podstawie  ww.  wyroku,  załączonego  jako  załącznik  nr  15  do 

odwołania KIO 1875/19.  

Ustalono  także,  że  w  dniu  4  września  2019  r.  zamawiający  przekazał  do  Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.  

Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego 

wynika,  że  postępowanie  na  modernizację  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i 

aglomeracjach 

miejskich 

do 

systemu 

standardu 

ETSI 

TETRA 

nr 

sprawy 

197/BŁiI/19/RG/PMP  prowadzone  jest  na  podstawie  dyrektywy  2014/24/UE  (s.1/5 

ogłoszenia).  W  ogłoszeniu  wskazano,  że  zamawiający  udzielił  zamówienia  bez  uprzedniej 

publikacji  zaproszenia  do  ubiegania  się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym  wyboru  trybu 

wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego 

(„Modernizacja  policyjnych  sieci  radiowych  w  13  miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do 

systemu standardu  ETSI  TETRA”,  nr  sprawy  162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty  zostały 

odrzucone  na  podstawi

e  art.  89  ust.  1  pkt  2  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  a  pierwotne  warunki  zamówienia  nie  zostały  w  istotny  sposób 

zmienione 

(pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została 

zawarta 9 sierpnia 20

19 r. z przystępującym Motorola.  

Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby 

z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn

. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu 

odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra).  

Odwołania zasługują na uwzględnienie.  

Zasadne 

okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i 

ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba po rozpoznaniu 

odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia 

2019 r. 

zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy 

ustawy Pzp. 

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

W 

świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są 

przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg  ograniczony

.  Jak  stanowi  zaś  art.  10  ust.  2  ustawy 

Pzp, 

zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu 

konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę, 

partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  e

lektronicznej  tylko  w  przypadkach  określonych  w 

ustawie. 

Ww.  przepisy 

art.  7  ust.  1  i  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  zostały  zamieszczone  w 

rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”. 

Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zam

awiający może udzielić zamówienia z 

wolnej  ręki,  jeżeli  w  postępowaniu  prowadzonym  uprzednio  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  i  nie  zostały  złożone  żadne  oferty  lub  wszystkie  oferty  zostały 

odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  lub  wszyscy  wykonawcy  zostali  wykluczeni  z  postępowania,  a 

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Nie u

legało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od 

naczelnej  zasady  systemu  zamówień  publicznych,  to  jest  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika 

z  faktu,  że  istota  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  polega  na  całkowitym  wyłączeniu 

konkurencji  w  p

ostępowaniu,  które  prowadzi  się  wyłącznie  z  udziałem  jednego,  wybranego 

wykonawcy.  Przepis  s

tanowi  także  wyjątek  od  zasady  prymatu  trybów  podstawowych, 

wyni

kającej  z  art.  10  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tą  zasadą,  trybami  podstawowymi  są 

przetarg  nieograniczony  i  ograniczony, 

które  mogą  być  stosowane  zawsze.  Udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  pozostałych  trybach  jest  reglamentowane  przez  ustawodawcę, 

gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

stanowi  imp

lementację  do  prawa  krajowego  przepisu  art.  32  ust.  2  lit.  a  dyrektywy 

Parlamentu Europe

jskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65),  tzw. 

dyrektywy  klasycznej. 

Przepis  ten  stanowi,  że  procedurę  negocjacyjną  bez  uprzedniej 

publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi 

w każdym z następujących przypadków: 

a)  jeżeli  w  odpowiedzi  na  procedurę  otwartą  lub  procedurę  ograniczoną  nie  złożono 

żadnej  oferty  bądź  żadnej  odpowiedniej  oferty  lub  żadnego  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  bądź  żadnego  odpowiedniego  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału,  pod warunkiem 

że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że 

odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda. 

Ofertę  uznaje  się  za  nieodpowiednią,  jeżeli  nie  ma  ona  związku  z  zamówieniem, 

ponieważ  wyraźnie  nie  jest  w  stanie,  bez  istotnych  zmian,  zaspokoić  potrzeb  i  spełnić 

wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. 

Konieczność  uwzględnienia  przy  wyrokowaniu  wykładni  prounijnej  stosowanego 

przepisu  wynika  z  faktu,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  jest  sądem  w  rozumieniu  art.  267 

Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  (dalej  „TFUE”,  Dziennik  Urzędowy  Unii 

Europejskiej  z  2012  r.  C  326,  s

.1).  Powyższy  status  KIO  potwierdził  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  w  sprawie  C-465/11 

(Forposta  i  ABC  Direct  Contact)  stwierdzając,  że  KIO  jest  sądem  w  rozumieniu  art.  267 

TFUE, gdy  wykonuje swoje kompetencje 

objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma 

miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest 

dokonywać  wykładni  przepisów  prawa  krajowego  z  uwzględnieniem  reguł  wykładni 

prounijnej,  co  w  świetle  orzecznictwa  TS  UE  wynika  z  art.  10  TWE  (zasada  solidarności, 

obecnie  art.  4  Traktatu  o  Unii  Europejskiej),  oraz  z  art.  249  akapit  3  TWE  (obecnie  288 

TFUE,  który  nakłada  na  państwa  członkowskie  obowiązek  osiągnięcia  w  prawie  krajowym 

zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 

r.  w  sprawie  14/83  S.  v.  C.  i  E.  K.  przeciwko  Land  Nordrhein-Westfalen,  Zb.Orz.  1984,  str. 

1891,  pkt  26  (w  skrócie  v.  C.);  wyrok  TS  z  dnia  10  kwietnia  1984  r.  w  sprawie    D.  H. 

przeciwko Deutsche Tradax GmbH, 

Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS 

z  dnia  13  listopada  1990  r.  w  sprawie  C-106/89  Marleasing  SA  przeciwko  La  Comercial 

Internacional  de  Alimentacion  SA,  Zb.Orz  1990,  str.  I-

4135,  pkt  8  (w  skrócie  Marleasing); 

wyrok  TS  z  dnia  5  października  1994  r.  w  sprawie  C-165/91  S.  J.  M.  v.  M.  przeciwko 

Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32.  

Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo 

krajowe  jest  obowiązany  do  wykładni  tego  prawa  w  świetle  brzmienia  i  celu  dyrektywy.  Z 

kolei  z  wyroku  TS  UE  w  sprawie  Marleasing  wynika,  że  wykładnia  prounijna  prawa 

krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, 

jak  wynika  z  orzecznictwa  TS  UE,  rezultatem  wy

kładni  prawa  krajowego  zgodnej  z 

dyrektywami  (w  przeciwieństwie  do  reguł  wykładni  opartej  na  zasadzie  bezpośredniego 

działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały 

uprzednio  z  prawa  krajowego  (poza  prawem  karnym)  (

por.  A.  Wróbel,  Sądowa  wykładnia 

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  obowiązek  sądu  krajowego  wykładni  zgodnej  z 

dyrektywą  jest  bowiem  przedłużeniem  obowiązku  państwa  członkowskiego  należytej 

imp

lementacji  dyrektywy  na  poziomie  orzeczniczym,  jeżeli  bez  niej  nie  może  zostać 

osiągnięty  cel  harmonizacji,  a  mianowicie  nie  tylko  formalne,  ale  także  rzeczywiste 

ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone 

w proc

es implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap 

legislacyjnej  transpozycji  dyrektywy  do  krajowego  porządku  prawnego  (etap  stanowienia 

prawa  krajowego)  i  etap  sądowej  korekty  niewłaściwej  lub  spóźnionej  transpozycji  lub  jej 

braku  w  formie  wspólnotowych  lub  krajowych  instrumentów,  w  tym  zwłaszcza  obowiązek 

wykładni  zgodnej  (etap  stosowania  prawa  krajowego)  (por.  A.  Wróbel,  Sądowa  wykładnia 

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). 

Przy  interpretacji  przepi

su  należało  zatem  uwzględnić  również  motywy  regulacji 

opisane  przez 

prawodawcę  unijnego  oraz  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej.  W  tym  kontekście  dostrzeżenia  wymagało,  że  w  motywie  50  dyrektywy 

klasycznej  prawodawca  unijny  jasno  stwi

erdził,  że  procedury  negocjacyjne  bez  uprzedniej 

publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu,  ze  względu  na  ich  szkodliwy  wpływ  na  konkurencję, 

powinny  być  stosowane  wyłącznie  w  szczególnie  wyjątkowych  okolicznościach.  Wyjątki  te 

powinny  ograniczać  się  do  przypadków,  gdy  publikacja  ogłoszenia  nie  jest  możliwa  z  racji 

wyjątkowo  pilnej  konieczności  spowodowanej  okolicznościami,  których  instytucja 

zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku 

jasne  jest,  że  publikacja  nie  spowoduje  większej  konkurencji  ani  nie  przyniesie  lepszych 

wyników  zamówienia,  zwłaszcza  wtedy,  gdy  obiektywnie  istnieje  tylko  jeden  wykonawca 

zdolny  wykonać  zamówienie.  Tak  jest  w  przypadku  prac  artystycznych,  gdy  tożsamość 

artysty  nierozerwalnie  determinuje 

niepowtarzalny  charakter  i  wartość  samego  dzieła. 

Wyłączność  może  również  wynikać  z  innych  przyczyn,  ale  jedynie  obiektywne  sytuacje 

wyłączności  mogą  uzasadnić  zastosowanie  procedury  negocjacyjnej  bez  publikacji,  gdy 

sytuacja  ta  nie  została  stworzona  przez  samą  instytucję  zamawiającą  z  myślą  o  przyszłym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Nie  ulega  zatem 

wątpliwości,  że  przesłanki  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  jako 

szczególnego  wyjątku  od  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 

prymatu  procedur  podstawowych,  tak  daleko 

idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję, 

należy  interpretować  wyjątkowo  ostrożnie,  zawężająco,  mając  na  względzie  wyłączenie 

działania  tych  zasad.  Na  konieczność  dokonywania  wykładni  ścisłej  a  wręcz  zawężającej 

przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości 

Unii Europejskiej, a 

także piśmiennictwo.  

Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i 

RPL  Recyclingpark  Lochau  GmbH  v.  Arbeitsgemeinschaft  Thermische  Restabfall-  und 

Energieverwertungsanlage  TREA  Leuna,  Zb.  Orz.  2005,  s.  I-1) 

wskazał,  iż  w  pierwszym 

rzędzie  przypomnieć  należy  główny  cel  uregulowań  unijnych  w  zakresie  zamówień 

publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję 

we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich 

instytucji  zamawiających do  stosowania  właściwych uregulowań  unijnych, gdy  spełnione są 

przewidziane  w  nich  warunki  (pkt  44  wyr.).  K

ażdy  wyjątek  od  tego  obowiązku  podlega  w 

rezultacie  wykładni  zawężającej.  Trybunał  orzekł  zatem  w  odniesieniu  do  zastosowania 

procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3 

dyrektywy  92/50/  EWG,  „przewidujący  taką  procedurę  jako  odstępstwo  od  uregulowań 

mających  na  celu  zapewnienie  skuteczności  uprawnień  przyznanych  w  Traktacie  WE  w 

sektorze  zamówień  publicznych  na  usługi,  powinien  podlegać  wykładni  zawężającej  i  na 

podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego 

występowania  nadzwyczajnych  okoliczności  uzasadniających  to  odstępstwo”  (pkt  46  wyr.) 

(za  pośrednictwem:  Jakub  Pawelec,  Komentarz  do  art.  32,  w  Dyrektywa  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę 

2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I). 

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  TSUE  przesłanki  stosowania  procedury 

negocjacyjnej  bez  uprzedniej  publikacji  należy  interpretować w  sposób  ścisły  i  zawężający, 

ciężar  udowodnienia  zaś,  iż  zostały  one  spełnione,  każdorazowo  spoczywa  na  podmiocie, 

który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92, 

Komisja  Wspólnot  Europejskich  v.  Królestwo  Hiszpanii,  Zb.Orz.  1994,  s.  I-01569;  z 

28.3.1996  r.  w  sprawie  C-

318/94,  Komisja  Wspólnot  Europejskich  v.  Republika  Federalna 

Niemiec,  Zb.Orz.  1996,  s.  I-01949;  z  14.9.2004  r.  w  sprawie  C-

385/02,  Komisja  Wspólnot 

Europejskich  v.  Republika  Włoska,  Zb.Orz.  2004,  s.  I-08121;  z  4.6.2009  r.  w  sprawie  C-

250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za 

pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie 

zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). 

Nie  ulega

ło  również  wątpliwości,  że  ciężar  wykazania  wszystkich  przesłanek 

zastosowania 

trybu  z  wolnej  ręki  spoczywał  na  zamawiającym,  jako  na  tym,  który  na  taki 

wyjątek  się  powoływał  i  który  z  faktu  tego  wywodził  skutek  prawny.  Okoliczność,  że 

obowiązek  udowodnienia  istnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki 

spoczywa  na  zamawiającym  została  również  jednoznacznie  rozstrzygnięta  w  orzecznictwie 

Trybuna

łu  Sprawiedliwości  UE.  W  tym  kontekście  należy  wymienić  przykładowo  wyroki  TS 

UE w sprawie C-385/02 Komisja Ws

pólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w 

sprawie C-107/92. 

W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 

pkt 4 ustawy P

zp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, 

co wynika wprost z przepisu. 

W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w 

dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym 

Motorola. Zatem to na ten 

moment przesłanki trybu powinny być spełnione. 

Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od 

samego p

rawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa 

Izba stwi

erdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 

art. 10 ust. 1 ustawy Pzp 

udzielił zamówienia przystępującemu Motorola.  

Izba 

stwierdziła,  że  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem 

wszystkich regu

ł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej 

należy  interpretować  w  tej  sposób,  że  uprawnia  on  zamawiającego  do  udzielenia 

zam

ówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  dopiero  po  bezskutecznym  zakończeniu  procedury 

konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert.  

Prezentowana  przez  zamawiającego  i  przystępującego  Motorola  przeciwna 

interpretacja

,  zgodnie  z  którą  zamawiający  uprawniony  jest  do  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w 

postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz 

zasad

ę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  pozostawała  w 

sprzeczności  z  celem  samej  regulacji.  Jak  słusznie  wskazywali  odwołujący,  przy  przyjęciu 

takiej  interpretacji,  zamawi

ający  w  trakcie  procedury  konkurencyjnej  mógłby  pod 

jakimkolwiek pozorem odrzuc

ić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, 

a  następnie  udzielić  zamówienia  dowolnie  wybranemu  przez  siebie  wykonawcy, 

spo

śród  tych  którzy  uczestniczą  w  tej  procedurze,  lub  nawet  spoza  niej.  Idąc  tym  tokiem 

rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp 

obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura 

ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd.   

Na  cel  zastosowania  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  rozumiany 

jako  bezcelowość 

prowadzenia nowej  procedury  konkurencyjnej  dopiero  w  razie bezskuteczności  poprzedniej 

procedury  wielokrotnie  wskazywano  w  pi

śmiennictwie.  Możliwość  udzielenia  zamówienia 

publicznego  bez  publikowania  ogłoszenia  w  oparciu  o  art.  32  ust.  2  lit.  a  dyrektywy 

2014/24/UE  wynika  z  założenia,  iż  skoro  w  ramach  procedur  zapewniających  pełną 

konkurencję  pomiędzy  wykonawcami  nie  złożono  żadnej  oferty  ani  żadnego  wniosku  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  spełniających  potrzeby  i  wymagania  instytucji 

zamawiającej,  to  ich  powtórne  przeprowadzanie  na  takich  samych  zasadach  zapewne  nie 

przyniesie  odmiennych  rezultatów.  Ponowne  wszczynanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  procedury  otwartej  lub  ograniczonej  byłoby  zatem  bezcelowe  oraz 

mo

głoby  narazić  instytucję  zamawiającą  na  utratę  czasu  oraz  poniesienie  dodatkowych 

kosztów  (por.  W.  Hartung  i  in.,  Komentarz  do  art.  32  w:  Dyrektywa  2014/24/UE  w  sprawie 

zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). 

Na 

powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010 

(dostępny  na  stronie  internetowej  uzp.gov.pl).  Prezes  UZP  wskazał,  co  następuje:  Wobec 

powyższego  należy  przyjąć,  że  pierwszą  przesłanką  zastosowania  przez  zamawiającego 

trybu  z  wolne

j  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  jest  bezskuteczność 

uprzednio  prowadzonych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Prezes  UZP 

wskaz

ał  w  tej  publikacji  także,  że  poprzez  wymóg  bezskuteczności  poprzedniego 

pos

tępowania  realizowana  jest  zasada  prymatu  procedur  przetargowych  przy  udzielaniu 

zamówień publicznych. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  zamawiający  rzeczywiście  wszczął  i  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  konkurencyjnym  trybie  przetargu 

nieograniczonego  (

postępowanie  na  „modernizację  policyjnych  sieci  radiowych  w  13 

miastach  i  aglomeracjach  miejskich  do  systemu  standardu  ETSI  TETRA”,  nr  sprawy 

162/BŁiI/18/TG/PMP).  Nie  było  także  sporne  miedzy  stronami,  że  30  lipca  2019  r. 

zama

wiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp.  J

ednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj. 

na  dzień  9 sierpnia 2019 r.,  procedura konkurencyjna  jeszcze trwała.  Zgodnie  z  przepisem 

art.  182  ustawy  P

zp,  wobec  czynności  unieważnienia  postępowania  konkurencyjnego  i 

czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10 

dniowym  terminie  wskazanym  w  ww.  przepisie.  Z  prawa  tego  skorzystali  m.in.  odwołujący 

Sprint i odwołujący Indra wnosząc w  ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do 

Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia 

zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający 

wiedział,  że  procedura  konkurencyjna  jeszcze  trwa.  Zamawiający,  na  którym  spoczywał 

ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 

4 ustawy Pzp

, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura 

zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej 

oferty.  Na 

dzień  udzielenia zamówienia zamawiający  wykonał  jedynie czynność odrzucenia 

wszystkich  ofert,  o  kt

órej  poinformował  30  lipca  2019  r.  Zamawiający  nie  może  jednak 

utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie 

ofert 

było  ostateczne,  skoro  zgodnie  z  art.  182  ustawy  Pzp  termin  na  wniesienie  odwołań 

wobec  tej  czynności  upływał  dopiero  9  sierpnia  2019  r.  o  g.  24.00.  Na  marginesie  jedynie 

można  wskazać,  że  również  na  moment  wyrokowania  w  niniejszej  sprawie  procedura 

konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w 

przetargu  nieograniczonym,  skorzystali 

bowiem  z  przysługujących  im  środków  ochrony 

prawnej  wnosząc  9  sierpnia  2019  r.  odwołania  wobec  czynności  odrzucenia  ich  ofert.  Co 

więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w 

sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 

uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia 

ofert Indra i Sprint za 

niezgodną z prawem.  

Biorąc  pod  uwagę,  że wykazanie  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  trybie  z  wolnej 

ręki  powinno  nastąpić  na  dzień  9  sierpnia  2019  r.,  za  chybioną  uznano  argumentacją 

zamawiaj

ącego,  który  wywiódł  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  przesłankę  odrzucenia 

wszystkich  ofert  będzie  mógł  udowodnić  w  terminie  późniejszym  niż  data  udzielenia 

zamówienia,  a  mianowicie  w  dniu,  w  którym  Sąd  Okręgowy  rozpoznając  skargę 

zamawiającego  ewentualnie  zmieni  wyrok  KIO  z  dnia  26  sierpnia  2019  r.  wydany  w 

sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19.  

Z tych samych 

powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego 

i  przyst

ępującego  Motorola,  którzy  wywodzili,  iż  zamawiający  nie  miał  obowiązku 

powstrzymania 

się  z  udzieleniem  zamówienia  do  czasu  zakończenia  procedury 

konkurencyjnej. Jak 

wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły 

do  wniosku,  że  przesłanką  do  udzielenia  zamówienia  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp  jest  kwalifikowana  be

zskuteczność  uprzednio  prowadzonej  procedury 

konkurencyjnej, 

która  musi  zaistnieć  w  chwili  udzielenia  zamówienia,  to  jest  w  dniu 

podpisania umowy w trybie z wolnej 

ręki. 

Zama

wiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy 

Pzp nie zakaz

uje mu wszczęcia postępowania w  trybie z wolnej ręki przed upływem terminu 

na  zakwestionowanie 

czynności  unieważnienia  postępowania  prowadzonego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego.  Usz

ło  uwadze  zamawiającego,  że  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp  odnosi  się  do  przesłanek  „udzielenia  zamówienia”.  Przypomnieć  należy,  że 

„wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”  należy  odróżniać  od  „udzielenia 

zamówienia”.  Wszczęcie  postępowania  należy  utożsamiać  z  jego  początkiem,  zaś 

rezultatem  wszczętego  i  przeprowadzonego  postępowania  jest  udzielenie  zamówienia. 

Udzielenie  zamówienia  następuje  zaś  z  chwilą  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Wszcz

ęcie  postępowania  w  analizowanej  sprawie  nastąpiło  w  dniu  31  lipca 

2019  r.,  kiedy 

zamawiający  skierował  do  przystępującego  Motorola  zaproszenie  do 

negocjacji w trybie z woln

ej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019 

r.,  tj.  w  dniu  zawarcia  umowy  w  spra

wie  zamówienia  z  ww.  wykonawcą.  Wszczęcie 

p

ostępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte 

może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w  art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.  

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie 

zostały  spełnione  również  z  tego  powodu,  że  powodem  odrzucenia  wszystkich  ofert  w 

pos

tępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia” 

w rozumieniu tego przepisu.  

Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą 

interpretowania  wyjątków,  również  i  ten  wyjątek  należało  interpretować  ściśle.  Na 

konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości 

UE  w  wyroku  z  4  czerwca  2009  r.  w  sprawie  C  250-07  (Komisja  przeciwko  Grecji)  (por. 

motyw  35 

„…ścisłej  interpretacji  podlegają  nie  tylko  przepisy  art.  20  ust.  2  lit.  c)  i  d)  tej 

dyrektywy, lecz również  wszystkie inne przepisy tego art. 20 ust. 2” i  motyw 39 „Wynika z 

tego,  że  nie  można  uznać  argumentu  Republiki  Greckiej,  według  którego  pojęcie  oferty 

„nieprawidłowej”, w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, należy interpretować w 

sposób szeroki.”) 

Z  literalnej  wyk

ładni  przepisu  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  wynika,  że  nie  każde 

odrzucenie  ofert 

w postępowaniu konkurencyjnym  na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp uprawnia zamawiaj

ącego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie 

art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  przepisie  jest  mowa  o  odrzuceniu  ofert  z  powodu  ich 

niezgodno

ści  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Wystarczy  porównać  brzmienie  ww. 

przesłanki  z  przesłanką  udzielenia  zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  o  której 

mowa w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie mowa 

ogólnie o każdym odrzuceniu ofert na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Nie ulegało również wątpliwości, że przy interpretacji tego pojęcia należało odwołać się 

do  przepisów  art.  32  ust.  2  lit.  a  dyrektywy  klasycznej.  Otóż  w  przepisie  tym  jest  mowa  o 

niezłożeniu  żadnej  „odpowiedniej”  oferty  w  uprzednio  prowadzonym  postępowaniu 

konkurencyjnym. 

Podkreślenia wymagało, że ustawodawca unijny sprecyzował także wprost 

poj

ęcie  oferty  nieodpowiedniej.  Zgodnie  z  tą  definicją  oferta  nieodpowiednia  to  taka,  która 

„nie ma związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, 

zas

pokoić  potrzeb  i  spełnić  wymogów  instytucji  zamawiającej  określonych  w  dokumentacji 

zamówienia”. Pojęcie nieodpowiedniości oferty wykładane było również  w orzecznictwie TS 

UE  m.in.  w 

przywoływanym  już  wcześniej  wyroku  z  dnia  4  czerwca  2009  r.  C-250/07 

(Komisja przeciwko Grecji).  

Istotna 

jest  także  wykładnia  celowościowa  przepisu.  Prawodawca  unijny  dopuścił 

mo

żliwość udzielenia zamówienia  w procedurze niekonkurencyjnej o której mowa w art. 32 

ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej na wypadek kwalifikowanego, bezskutecznego 

zakończenia 

procedury  konkurencyjnej.  Bezskutecz

ność  musi  być  wynikiem  braku  odpowiedzi  ze  strony 

wykonawców, ewentualnie sytuacji, w której odzew był, ale wpłynęły oferty wyraźnie i istotnie 

nie

związane  z  zamówieniem,  niemogące  spełnić  potrzeb  zamawiającego.  W  takiej  tylko 

sytuacji,  przy  kwalifikowanych 

rozbieżnościach  między  oczekiwaniami  zamawiającego 

wyrażonymi  w  dokumentacji  a  możliwościami  wykonawców,  prawodawca  unijny  uznał  za 

bezcelowe 

powtarzanie 

procedury 

konkurencyjnej. 

Kierując  się  ww.  regułami 

interpretacyjnymi

,  a  także  wskazówkami  wynikającymi  z  orzecznictwa  europejskiego 

należało  dojść  do  wniosku,  że  niewystarczające  jest  odrzucenie  ofert  ze  względu  na 

jakąkolwiek  niezgodność  z  dokumentacją.  Z  przepisu  wynika  bowiem,  że  chodzi  o  ofertę 

istotnie  i  wyraźnie  niespełniającą  wymogów  zamawiającego  i  niemogącą  zaspokoić  jego 

potrzeb,  co  prowadzi  do 

skutku,  że  oferta  taka  jest  oceniana  jako  niemająca  związku  z 

zamówieniem. 

Izba po przeanalizowaniu uzasadn

ienia czynności odrzucenia ofert wykonawców, jakiej 

zamawia

jący dokonał w pismach z dnia 30 lipca 2019 r. stwierdziła, że nie można było w tym 

przypadku m

ówić o niezgodności tego rodzaju, która prowadziłaby do wniosku, że oferty nie 

miały związku z zamówieniem. Jak bowiem wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności 

odrzucenia ofert, powodem ich odrzucenia 

były takie okoliczności jak brak wskazania modelu 

lub  wersji  oferowanych 

urządzeń,  nieprecyzowanie  wersji  oferowanego  rozwiązania,  oraz 

niesprecyzowanie  czy  zaoferowany 

sprzęt  posiada  wymagane  funkcjonalności.  Powyższe 

miało  być  zaś  niezgodne  ze  sposobem  sporządzenia  oferty  wskazanym  we  wzorze 

formularza, 

który  przewidywał  wymóg  podania  modelu  lub  wersji  oferowanego  urządzenia. 

(por.  uzasadnienie  czynności  odrzucenia  ofert  w  postępowaniu  konkurencyjnym  z  30  lipca 

2019 r., załącznik nr 12 do odwołania wniesionego przez odwołującego Indra w sprawie KIO 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  oferty  złożone  w  przetargu  nie  spełniały  potrzeb 

zamawiającego  tak  dalece,  że  nie  zaspokajały  jego  potrzeb  i  w  konsekwencji  nie  miały 

związku  z  zamówieniem.  Na  to,  że  oferta  odwołującego  Sprint  co  najmniej  wykazywała 

związek z zamówieniem wskazywał natomiast protokół z prezentacji systemu Hytera, Tetra 

Core  SOS  PV  11  (wersja  11)  wraz  z  oferowanymi 

terminalami,  jaka  odbyła  się  w  trakcie 

badania oferty odwołującego Sprint w postępowaniu konkurencyjnym w dniu 27 marca 2019 

r. Protokół ten został podpisany przez przedstawicieli zamawiającego i wynikało z niego, że 

prezentacja 

ww.  elementów  zakończyła  się  z  wynikiem  pozytywnym  (por.  protokół  złożony 

przez odwołującego Sprint, w aktach sprawy). 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, 

art.  7  ust.  1,  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  P

zp  znalazły  potwierdzenie  w  zebranym  w  sprawie 

materiale dowodowym. 

Za  chybiony  uznano  zarzut  odwo

łującego  Indra,  który  podniósł  w  odwołaniu,  że 

zamawiający  w  umowie  zawartej  z  przystępującym  Motorola  miał  zmienić  istotnie  warunki 

zamówienia w stosunku do wymogów z przetargu nieograniczonego.  

Izba  stwierdziła,  że  uzasadnienie  faktyczne  zarzutu  sprowadzało  się  do  dwóch  zdań, 

stanowiących opis hipotez i przypuszczeń odwołującego Indra. Odwołujący podniósł bowiem, 

że:  „wobec  faktu,  iż  Zamawiający  zwleka  z  udostępnieniem  Odwołującemu  pełnej 

dokumentacji  Postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  jest 

możliwe zweryfikowanie przez Odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana 

pierwotnych  warunków  zamówienia.  Z  ostrożności  jednak  podnosimy,  ze  również  w  tym 

zakresie  Zamawiający  mógł  zlekceważyć  przepisy  ustawy  Pzp  i  dokonać  zmian  warunków 

p

ostępowania  w  stosunku  do  tych  wskazanych  w  pierwotnym  postępowaniu,  w 

szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia”. 

Izba  stwierdziła,  że  tak  opisany  zarzut  nie  nadawał  się  do  merytorycznego 

rozpoznania,  gdyż  odwołujący  go  nie  sprecyzował.  Nie  wiadomo  jakie  konkretnie  warunki 

miałby  zostać  istotnie  zmienione  i  dlaczego.  Nie  stanowi  usprawiedliwienia  dla  nieopisania 

zarzutu okol

iczność, że zamawiający do wniesienia odwołania nie udostępnił odwołującemu 

Indra  dokumen

tacji  postępowania  w  sprawie.  Rzeczywiście,  jak  wynikało  z  dowodów 

złożonych  przez  odwołującego  Indra,  pomimo  jego  wniosku  z  dnia  11  września  2019  r., 

ponowionego  25  września  2019  r.,  zamawiający  do  dnia  zamknięcia  rozprawy  nie  przesłał 

temu  wykonawcy  wnioskowanej  dokumentacji  m

otywując to przygotowywaniem  odpowiedzi 

(por.  wni

oski  z  11  i  25  września  2019  r.  i  pismo  zamawiającego  z  25  września  2019  r.,  w 

aktach sprawy). J

ednakże w tej sytuacji odwołujący Indra mógł podnieść zarzut zaniechania 

wykazania  przez  zama

wiającego  spełnienia  spornej  przesłanki  w  ogłoszeniu  o  udzieleniu 

zamówienia,  zamiast formułować  „w  ciemno”  blankietowy  i  nienadający  się do  rozpoznania 

zarzut rzekomej 

zmiany warunków zamówienia.  

Przypomnienia wymaga także, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  przedstawione  w  odwołaniu.  Odwołujący  Indra 

sprecyzow

ał w czym upatruje istotnej zmiany warunków zamówienia dopiero w swym piśmie 

procesowym z 

29 października 2019 r. Wskazał tam na dodanie do umowy z 9 sierpnia 2019 

r.  zawartej  z  przystępującym  Motorola  załącznika  1a,  czy  dodanie  wymogu  dostarczenia 

terminali 

fabrycznie nowych. Powyższe oświadczenia odwołującego Indra należało uznać za 

sformułowanie  nowych  zarzutów,  których Izba  nie  mogła  rozpoznać  z  mocy  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp.  

Nie znala

zły potwierdzenia zarzuty odwołującego Indra, który wywiódł że zamawiający 

miał naruszyć art. 83 KC przez pozorne stosowanie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Izby  wszcz

ęcie  przez  zamawiającego  postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki  i 

udzielenie  zamówienia  przystępującemu  Motorola  okazały  się  czynnościami  jak  najbardziej 

realnymi,  nienos

zącymi  znamion  pozorności.  Zamawiający  rzeczywiście  zawarł  z 

przystępującym Motorola umowę w dniu 9 sierpnia 2019 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki, 

a  następnie  opublikował  stosownie  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  w  tym  trybie.  Nie 

można  było  zatem  utrzymywać,  że  zamawiający  pod  tą  umową  niejako  ukrył  umowę  o 

zamówienie, będące przedmiotem postępowania konkurencyjnego.  

Chybiony  okaz

ał  się  także  zarzut  naruszenia  art.  58  KC  przez  celowe  kreowanie 

sytuacji

,  w  których  przepisy  szczególne  przewidują  wyjątki  od  obowiązywania  przepisów 

Pzp

, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jak wynika z rozstrzygnięcia 

Izby, 

w  analizowanej  sprawie  nie  ziściły  się  przesłanki  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Zama

wiający nie mógł więc, jak utrzymuje odwołujący Indra, „wykreować sytuacji”, w której 

wyjątek zachodził, skoro sytuacja uprawniająca zamawiającego do zastosowania wyjątku nie 

wystąpiła.  

Chybiony  o

kazał  się  również  zarzut  naruszenia  art.  5 KC  przez  nadużycie  uprawnień 

podmiotowych  przys

ługujących  zamawiającemu,  w  tym  wnoszenia  skarg  do  sądu  tylko  w 

celu  udzielenia  zam

ówienia  wykonawcy  niewyłonionemu  w  przetargu  nieograniczonym 

prowadzonym  przez  zamawiającego.  Celem  wykazania  zarzutu  odwołujący  Indra  złożył  na 

rozprawie kserokopie skargi zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok Izby sygn. akt KIO 

999/19  i  1000/19  oraz  skargi  z  11  wrze

śnia 2019 r.  na  wyrok Izby  sygn.  akt  KIO  1553/19  i 

KIO 1558/19 (dowody: skargi w aktach sprawy). 

Izba stwierdziła, że zamawiający miał i ma 

ustawowe  prawo  wnoszenia  skarg  do  s

ądu na wszystkie orzeczenia Izby, z którymi się nie 

zgadza,  a  ich  zasadność  będzie  badania  przez  sąd  okręgowy.  Za  niezrozumiałe  uznano 

oczekiwanie  odwo

łującego  Indra  aby  Izba  w  tym  postępowaniu  odwoławczym  oceniała 

celowość,  zasadność  wnoszenia  przez  zamawiającego  skarg  na  poprzednie  wyroki  Izby  i 

ustalała, czy stanowi to nadużycie uprawnień podmiotowych.  

Bezzasadny 

okazał się także zarzut odwołującego Indra, zawarty na str. 5 odwołania, 

jakoby  zamawia

jący  miał  zaniechać  bezzwłocznej  publikacji  ogłoszenia  o  udzieleniu 

z

amówienia przystępującemu Motorola. Uszło uwadze odwołującego Indra, że zgodnie z art. 

95  ust.  2  ustawy  Pzp,  je

żeli  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  progów  unijnych 

zamawiający  przekazuje  ogłoszenie Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  nie później niż  w 

terminie  30  dni  od  dnia  zawarcia  um

owy.  Umowę  zawarto 9  sierpnia  2019  r.,  a  ogłoszenie 

przekazano  do  publikacji  w  dniu  4 

września  2019  r.,  a  zatem  z  zachowaniem  ustawowego 

terminu. 

Zarzut okazał się zatem chybiony. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  3  pkt  2  ustawy 

Pzp,  uwzględniając  odwołanie  Izba  może 

jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta  oraz  zachodzi  jedna  z 

przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: 

a) 

unieważnić umowę; albo 

b) 

unieważnić  umowę  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i  nałożyć  karę  finansową  w 

uzasadnionych  przypadkach,  w  szczególności  gdy  nie  jest  możliwy  zwrot  świadczeń 

spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo 

c) 

nałożyć  karę  finansową  albo  orzec  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy  w 

przypadku  stwierdzenia,  że  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży  w  ważnym  interesie 

publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 

Izba stwierdziła, że przepis art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp znajdował zastosowanie, 

bo  umowa  w  spraw

ie  zamówienia  został  zawarta  w  dniu  9  sierpnia  2019  r.  Ponadto 

zachodzi

ła  przesłanka  z  art.  146  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  zamawiający,  jak 

wskaz

ano  wcześniej,  zastosował  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy Pzp. 

Jednocześnie,  jak  wynikało  z  przepisu  192  ust.  4  ustawy  Pzp,  Izba  orzekając  na 

podstawie  art.  192  ust.  3  pkt  2  Pzp, 

miała  obowiązek  uwzględnić  wszystkie  istotne 

okoliczności,  w  tym  powagę  naruszenia,  zachowanie  zamawiającego  oraz  konsekwencje 

unieważnienia umowy. 

Dodatkowo  z  przepisu  art.  192  ust  5 

ustawy  Pzp  wynika,  że  ważnego  interesu 

publicznego  w  rozumieniu  ust.  3  pkt  2  lit. 

c  nie  stanowi  interes  gospodarczy  związany 

bezpośrednio  z  zamówieniem,  obejmujący  w  szczególności  konsekwencje  poniesienia 

kosztów  wynikających  z:  opóźnienia  w  wykonaniu  zamówienia,  wszczęcia  nowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  udzielenia  zamówienia  innemu 

wykonawcy  oraz  zobowiązań  prawnych  związanych  z  unieważnieniem  umowy.  Interes 

gospodarczy  w  utrzymaniu  ważności  umowy  może  być  uznany  za  ważny  interes  publiczny 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  unieważnienie  umowy  spowoduje  niewspółmierne 

konsekwencje. 

Zdaniem Izby w sprawie nie znajd

ował natomiast zastosowania przepis art. 192 ust. 6a 

ustawy P

zp, który stanowi, że Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić 

istotne  zagrożenie  dla  szerszego  programu  obrony  i  bezpieczeństwa  niezbędnego  ze 

względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej. W tym zakresie 

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  przepis  art.  192  ust.  6a  Pzp  stanowi  implementację  do  prawa 

krajowego  przepisu  art.  60  ust.  3  akapit  4  dyrektywy  z  13  lipca  2009  r.  nr  2009/81/WE  w 

sprawie koordynacji 

procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy 

i  usługi  przez  instytucje  lub  podmiotu  zamawiające  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa  i  zmieniającej  dyrektywy  2004/17/WE  i  2004/18/WE  (tzw.  dyrektywy 

obronnej). 

Przywołany  przepis  dyrektywy  obronnej  brzmi,  w  każdym  przypadku  umowa  nie 

może być uznana za nieskuteczną, jeżeli konsekwencje tej nieskuteczności mogą poważnie 

zagrozić  samemu  istnieniu  programu  obrony  i  bezpieczeństwa,  który  jest  niezbędny  ze 

względy  na  interesy  związane  z  bezpieczeństwem  danego  państwa  członkowskiego. 

Dostrzeżenia wymagało, że analogicznego przepisu nie zawierają przepisy dyrektywy Rady 

nr  89/665/EWG 

z  dnia  21  grudnia  1989  r.  w  sprawie  koordynacji  przepisów  ustawowych, 

wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych 

w  zakresie  udzielania 

zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane  (Dz.Urz.UE.L 

Nr 395, str. 33 

z późn. zm.), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej.  

Na 

okoliczność, iż przepis art. 192 ust. 6a ustawy Pzp stanowi implementację do prawa 

krajowego  przepisu  art.  60  ust.  3  akapit  4  dyrektywy  obronnej 

wskazywała  także  analiza 

uzasadnienia  z  31  maja  2012  r.  do  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  ustawy  o  koncesji  na  roboty  budowlane 

lub  usługi  (za  stroną  internetową 

sejm.gov.pl, kadencja VII Sejmu, druk sejmowy nr 455). Dostrzeżenia wymagało, że przepis 

art.  192  ust.  6a  ustawy  Pzp,  zo

stał  wprowadzony  do  ustawy  Pzp  właśnie  na  mocy  ww. 

ustawy nowe

lizującej, której projekt uzasadniono w tym druku.  

Jak słusznie wskazał zamawiający w pkt III.4 swego pisma procesowego z 28.10.2019 

r.,  w  uzasadnieniu 

projektu  rzeczywiście  wskazano,  że  „jednocześnie,  w  celu  ochrony 

interesu  publicznego,  w  szczególności  dotyczącego  obronności  i  bezpieczeństwa  państwa, 

zaproponowano,  by  KIO  nie  mogła  unieważnić  umowy,  jeżeli  mogłoby  to  stanowić  istotne 

zagrożenie  dla  szerszego  programu  obrony  i  bezpieczeństwa  niezbędnego  ze  względu  na 

interesy  związane  z  bezpieczeństwem  Rzeczypospolitej  Polskiej.”  (s.  31  uzasadnienia). 

Błędny jest jednak pogląd, jakoby cytowany fragment miał świadczyć o tym,  że przepis art. 

192 ust. 6a ustawy Pzp powinien być stosowany w szerszym zakresie niż tylko do zamówień 

w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa.  Uszła  uwadze  zamawiającego  systematyka 

uzasadnienia  projektu  ustawy.  Cytowany  przez  niego fragment  druku 

znajduje się w części 

uzasadnienia  projektu 

zatytułowanej  „część  ogólna  dotycząca  regulacji  implementujących 

dyrektywę  obronną”.  Dopiero  bezpośrednio  za  tym  fragmentem  rozpoczyna  się  część 

uzasadnienia  projektu  ustawy 

zatytułowana  „część  ogólna  dotycząca  propozycji  regulacji 

wykraczających  poza  implementację  dyrektywy  obronnej”.  Co  więcej  jednak,  uzasadnienie 

projektu  ustawy 

zawiera  tabelę  zbieżności,  w  której  jednoznacznie  i  wprost  wskazano,  że 

projektowany  przepis  art.  192  ust.  6a  ustawy  Pzp,  stanowi 

implementację  do  prawa 

krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy 

obronnej (por. tabela zbieżności, s. 163 

wiersz  drugi).  Ponadto,  ja

k  zostanie  to  szerzej  wyjaśnione  niżej,  dyrektywa  odwoławcza 

traktuje  sankcję  unieważnienia  umowy  jako  sankcję  zasadniczą  przy  bezpośrednim  i 

bezprawnym udzieleniu zamówienia. Również z tego powodu przepis art. 192 ust. 6a ustawy 

Pzp,  jako  wyjątek  od  tej  zasady  musiał  być  interpretowany  ściśle, jako odnoszący  się tylko 

do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. 

Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że przedmiotowe zamówienie nie jest zamówieniem z 

dziedziny  obronności  i  bezpieczeństwa,  o  którym  mowa  w  art.  2  pkt  15  w  zw.  z  art.  131a 

ustawy Pzp. Sam 

zamawiający, publikując w dniu 9 września 2019 r. ogłoszenie o udzieleniu 

zamówienia  nr  2019/S  173-422065  (w  aktach  sprawy)  w  polu  Legal  Basis  czyli  „podstawy 

prawne

”  wskazał  na  dyrektywę  klasyczną  nr  2014/24/UE  a  nie  dyrektywę  obronną  nr 

2009/81/WE.  Ponadto  w  pkt  III.  5  swego  pisma  procesowego  z  28.10.2019  r.  w  ostatnim 

zdaniu  zamawiający  przyznał,  że  przedmiot  zamówienia  nie  należy  do  żadnej  z  kategorii 

wymienionych w art. 131a ustawy Pzp.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba przy rozstrzyganiu o sankcji kierowała się przepisami 

art. 192 ust. 3 pkt 2, art. 192 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp.  

Zgodnie z pierwszym z przepisów Izba miała możliwość wyboru jednej spośród sankcji: 

a)  u

nieważnienie umowy, albo 

b) 

unieważnienie  umowę  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i  nałożenie  kary 

finansowej, albo 

c) 

nałożenie kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy. 

Ponadto, jak wynika z literalnego brzmienia ustawy Pzp, zastosowanie sankcji z pkt b i c 

wy

magało dodatkowego udowodnienia zaistnienia uzasadnionych przypadków opisanych w 

art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp. Natomiast sankcja z pkt a 

mogła być zastosowana 

w 

każdym przypadku.  

R

ozstrzygając  w  przedmiocie  sankcji  Izba  zobowiązana  była  wziąć  pod  uwagę  także 

motywy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 

r., 

zmieniającej  m.in.  dyrektywę  odwoławczą  nr  89/665/EWG.  W  motywie  13  tej  dyrektywy 

prawodawca  unijny  wskazał,  że  aby  zwalczać  bezprawne  bezpośrednie  udzielanie 

zamówień,  które  zostało  uznane  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  za  najpoważniejsze 

naruszenie  prawa  wspólnotowego  w  dziedzinie  zamówień  publicznych  ze  strony  instytucji 

zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i 

odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego 

udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie 

powinna  być  automatyczna,  lecz  powinna  być  stwierdzona  przez  niezależny  organ 

odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. 

W kolejnym  motywie  14  zaś  wskazano,  że  nieskuteczność  stanowi  najlepszy  sposób 

przywrócenia  konkurencji  i  stworzenia  nowych  perspektyw  handlowych  podmiotom 

gospodarczym,  które  zostały  bezprawnie  pozbawione  możliwości  udziału  w  procedurze 

udzielania  zamówień.  Bezpośrednie  udzielanie  zamówień  powinno  w  rozumieniu  niniejszej 

dyrektywy  obejmować  wszystkie  przypadki  udzielania  zamówień  bez  uprzedniej  publikacji 

ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w rozumieniu dyrektywy 

2004/18/WE, co odpowiada procedurze bez uprzedniego ogłoszenia w rozumieniu dyrektywy 

2004/17/WE. 

Kierując się powyższymi przepisami, a także wskazaniami prawodawcy unijnego Izba 

stwierdziła, po uwzględnianiu wszystkich okoliczności sprawy, że w rozpoznawanej sprawie 

adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  4  ustawy  Pzp 

orzekając  o  sankcji  miała  obowiązek  ocenić 

wszystkie  istotne 

okoliczności  sprawy,  w  szczególności  powagę  naruszenia,  zachowanie 

zamawiającego i konsekwencje unieważnienia umowy. Dostrzeżenia wymagało, że w świetle 

ww.  przepisu  ocenie  Izby  podlegał  całokształt  okoliczności  sprawy,  gdyż  ustawodawca  nie 

przyzna

ł  żadnej  z  okoliczności  wymienionych  w  przepisie  prymatu  nad  pozostałymi.  W 

szczególności  ustawodawca  nigdzie  nie  wskazał,  że  oceniając  okoliczności  Izba 

zobowiązana jest przede wszystkim wziąć pod uwagę konsekwencje unieważnienia umowy. 

Jeżeli chodzi o powagę naruszenia Izba stwierdziła, że w sprawie mamy do czynienia z 

najpoważniejszym  z możliwych naruszeń ustawy Pzp. Zamawiający udzielając zamówienia 

z trybie z wolnej 

ręki naruszył najważniejsze i podstawowe zasady obowiązujące w systemie 

zamówień publicznym, a zatem zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej 

konkurencji  i 

zasadę  prymatu  trybów  podstawowych.  Naruszenie  to,  jak  już  wyjaśniono 

wcześniej, doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. O tym, że 

w  takiej  sytuacji  mamy  do  czynienia  z  naruszaniem 

najpoważniejszym  z  możliwych 

wypowiedział  się  sam  prawodawca  unijny  a  także  Trybunał  Sprawiedliwości  UE.  W 

przytoczonym  wyżej  motywie  13  dyrektywy  2007/66/WE  wprost  wskazano,  że  bezprawne 

bezpośrednie  udzielanie  zamówień  zostało  uznane  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  za 

najpoważniejsze  naruszenie  prawa  wspólnotowego  w  dziedzinie  zamówień  publicznych  ze 

strony instytucji 

zamawiającej.  

W  dal

szej  kolejności  Izba  zobowiązana  była  ocenić  zachowanie  zamawiającego.  W 

świetle  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  zachowanie  to  należało  ocenić 

negatywnie.  

Izba stwierdziła, że do sytuacji, w której zamawiający pospiesznie udziela zamówienia 

w  trybie  z  wolnej  r

ęki  obawiając  się  utraty  finansowania  mogły  przyczynić  się  niektóre 

działania  i  zaniechania  samego  zamawiającego  podejmowane  w  trakcie  prowadzenia 

postępowania konkurencyjnego, jak i w trakcie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.  

Wzięto pod uwagę, że zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej nie skorzystał 

z 

możliwości,  jakie  daje  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp,  co  umożliwiałoby  mu  wcześniejsze 

zweryfikowanie 

spełniania  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku 

podstaw  do  wykluczenia.  Wtedy,  po 

ogłoszeniu  przez  Izbę  wyroku  z  18  lipca  2019  r. 

wydanego  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  999/19  i  KIO  1000/

19,  zamawiający  mógł  odrzucić 

ofertę  przystępującego  Motorola  zgodnie  z  treścią  tego  wyroku  i  bezpośrednio  po  tym 

wybrać jako najkorzystniejszą jedną z pozostałych ofert.  

Owszem  zamawiający  nie  musiał  się  zgadzać  z  rozstrzygnięciem  Izby  zapadłym  w 

sprawach o sygn. akt 

KIO 999 i 1000/19. Miał prawo wnieść wobec takiego wyroku skargę, z 

czego zresztą skorzystał. Nic jednak nie stało na przeszkodzie aby – mając na uwadze bliski 

termin zakończenia finansowania i podkreślany przez siebie interes publiczny – zamawiający 

odrzucił ofertę przystępującego Motorola, co nakazała Izba, dokonał niezwłocznego wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  zaw

arł  umowę  z  drugim  wykonawcą,  oczekując  jednocześnie  na 

rozstrzygnięcie  Sądu  Okręgowego  w  sprawie.  Podkreślenia  wymaga,  że  brak  orzeczenia 

Sądu Okręgowego w sprawie skargi na wyrok Izby z 18 lipca 2019 r. nie tamował możliwości 

zawarcia  umowy  w  sprawie  z

amówienia  publicznego  w  trybie  konkurencyjnym.  W  świetle 

bowiem art. 183 ustawy Pzp, 

zamawiający nie mógł zawrzeć umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  konkurencyjnym  jedynie  do  czasu 

ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  kończącego  postepowanie  odwoławcze.  Zamawiający  nie 

dokonał  jednak  30  lipca  2019  r.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ale  odrzucił  oferty 

odwołujących  Indra  i  Sprint,  choć  przy  wcześniejszej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  21  maja  2019  r. 

takich  podstaw  nie  dostrzegał,  jak  również  nie  był  do 

tego 

zobowiązany w świetle sentencji wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 999 

i 1000/19.  

Przy  ocenie  zachowania  zamawiającego  wzięto  pod  uwagę  fakt,  że  zamawiający  nie 

zdecydował  sie  także  na  opublikowanie  po  wszczęciu  postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki 

dobrowolnego 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  o  którym  mowa  w  art.  66  ust.  2 

ustawy  P

zp.  Opublikowanie  takiego  ogłoszenia  miałoby  dwojakie  znaczenie:  po  pierwsze 

zapewniłoby  transparentność  zamiarów  zamawiającego  i  dawałoby  wcześniejszą  ochronę 

prawną wykonawcom „pokrzywdzonym” rezygnacją z trybu konkurencyjnego (co jest istotne 

z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych), po drugie – mogłoby 

spowodować  oszczędność  czasu,  na  którego  upływ  (w  kontekście  groźby  utraty 

finansowania) obecnie zamawiający się powołuje. Gdyby zamawiający to uczynił, to zgodnie 

z art. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po upływie terminu na wniesienie ewentualnych odwołań 

mógłby  zawrzeć  umowę,  która  nie  podlegałaby  unieważnieniu.  Ewentualnie  w  razie 

wniesienia  skutecznych  odwołań  zamawiający  jeszcze  przed  udzieleniem  zamówienia  w 

tryb

ie  z  wolnej  ręki  otrzymałby  szybką  odpowiedź,  czy  planowane  udzielenie  przez  niego 

zamówienia w trybie z wolej ręki jest legalne czy też nie.  

Nieskorzystanie z tej 

możliwości mogło świadczyć o tym, że zamawiający uwzględniał 

ryzyko i konsekwencje 

unieważnienia umowy. Może to również wskazywać, że zamawiający 

działał  z  zamiarem  uniknięcia  weryfikacji  swojej  decyzji  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania,  być  może  licząc  na  to,  że  przy  przeprowadzeniu  takiej  weryfikacji  już  po 

udzieleniu zamówienia uda mu się doprowadzić do utrzymania w mocy bezprawnie zawartej 

umowy,  chociażby  przez  powoływanie  się  na  jej  znaczenie  dla  interesu  publicznego  (który 

powinien  być  przez  niego  uwzględniony  z  poszanowaniem  obowiązujących  przepisów 

prawa). 

Tak ukierunkowane działanie zamawiającego nie zasługuje jednak na ochronę. 

Oceniając  zachowanie  zamawiającego  wzięto  również  pod  uwagę,  że  zamawiający 

powinien 

zdawać  sobie  sprawę,  że  jego  decyzje  stoją  w  oczywistej  sprzeczności  z 

przepisami  krajowymi  i  unijnymi,  w  tym  z  naczelnymi  z

asadami  udzielania  zamówień 

publicznych. W ocenie Izby nie było w tej sprawie takich zawiłości faktycznych lub prawnych, 

które  mogłyby  stanowić  podstawę  do  różnorodnych  interpretacji  i  usprawiedliwiać  – 

następnie  uznane  za  błędne  –  przekonanie  zamawiającego  co  do  działania  w  zgodzie  z 

przepisami.  W  ocenie  Izby  takiego  przekonania  zamawiający  nie  mógł  mieć,  przeciwnie  – 

musiał  działać  ze  świadomością  wagi  popełnianych  naruszeń.  Świadczy  o  tym  chociażby 

niezaprzeczalny fakt, że udzielił zamówienia mimo braku ostatecznego odrzucenia ofert, nie 

tylko  zanim  Izba  oceniła  zasadność  tego  odrzucenia,  ale  zanim  w  ogóle  upłynął  termin  na 

zaskarżenie  tego  odrzucenia,  nie  zachowując  przy  tym  transparentności,  którą  dawałoby 

opublikowanie ogłoszenia ex ante. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą więc o tym, 

że zamawiający działał ze świadomością i zamiarem podejmowania czynności sprzecznych 

z przepisami prawa. 

Oceniając  konsekwencje  unieważnienia  umowy  podkreślić  należy  na  wstępie,  że 

unieważnienie  umowy  nie  spowoduje  zmiany  trybu  pracy  Policji  w  stosunku  do  stanu 

obecnego,  czy 

pogorszenia  warunków  jej  pracy.  Przedmiotem  umowy  było  wdrożenie 

standardu łączności ETSI Tetra w 13 miastach, z którego dotychczas ta formacja nie mogła 

korzystać.  Po  drugie  ustalono,  że  potrzeba  modernizacji  sieci  radiowych  do  systemu 

standardu  ETSI  Tetra 

nie  jest  kwestionowana  ani  przez  Izbę  ani  przez  pozostałych 

uczestników  postępowania  odwoławczego.  Potrzeba  ta  została  zresztą  wykazana  przez 

zamawiającego  i  przystępującego  Motorola  szeregiem  dowodów  (por.  wydruki  ze  strony 

internetowej tetraforum.pl, załączniki 1-3, 17 do odpowiedzi na odwołanie; fragment raportu 

norweskiej  komisji  nt.  wydarzeń  z  22  lipca  2011  r.  na  wyspie  Utoya  wraz  z  tłumaczeniem, 

złożony przez przystępującego na rozprawie w dniu 29.10.2019 r.).  

Można  także  uznać  za  ustalone,  że  ogólnie  budowa  ogólnokrajowego  cyfrowego 

systemu  łączności  radiowej  wpisuje  się  w  niektóre  krajowe  strategie  i  programy.  W  tym 

zakresie można wymienić Strategię bezpieczeństwa narodowego RP 2014 (pkt 133 strategii, 

s. 40, załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie), strategię Sprawne państwo 2020 (por. pkt 

7.1.1.  uchwały  nr  17  Rady  Ministrów  z  12  lutego  2013  r.  w  sprawie  strategii  Sprawne 

państwo  2020,  załącznik  nr  6  do  odpowiedzi  na  odwołanie),  Program  zintegrowanej 

informatyzacji państwa, pkt 5, s. 114, załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie), Program 

ratownictwa  i  ochrony  ludności  na  lata  2014-2020  (s.  53;  załącznik  nr  8  do  odpowiedzi  na 

odwołanie).  Z kolei  z  załączników  nr  11,  13  i  14 do  odpowiedzi  na  odwołanie wynika,  że 9 

listopada  2015  r. 

Międzyresortowy  zespół  do  spraw  Ogólnokrajowego  cyfrowego  systemu 

łączności  radiowej  (OCSŁR)  wypracował  wnioski  i  rekomendacje  co  do  budowy 

Ogólnokrajowego  cyfrowego  systemu  łączności  radiowej  (OCSŁR)  i  poprosił  ówczesną 

premier  o  ich  akceptację.  Następnie  7  lipca  2017  r.  MSWiA  wyraziło  zgodę  na  realizację 

koncepcji  OCSŁR  w  oparciu  o  planowaną  do  budowy  w  ramach  programu  modernizacji 

Policji,  Straży  Granicznej,  Państwowej  Straży  Pożarnej  i  Biura  Ochrony  Rządu  w  latach 

2020 infrastrukturę systemów standardu TETRA Policji, zaś Komendantowi Głównemu 

Policji 31 lipca 2017 r. powierzono zadanie operatora OCSŁR. Zostało także wykazane, że 

przedmiot zamówienia stanowi pierwszy etap budowy Ogólnokrajowego cyfrowego systemu 

łączności  radiowej  (OCSŁR-P),  który  może  być  udostępniany  innym  użytkownikom 

realizującym  zadania  z  dziedziny  bezpieczeństwa  (por.  załącznik  nr  26  do  odpowiedzi  na 

odwołanie). Z dowodów złożonych przez zamawiającego wynika także, że system OCSŁR-P 

może być udostępniany takim służbom jak: Państwowa Straż Pożarna, Straż Graniczna czy 

Służba Ochrony Państwa (załączniki nr 23-25 do odpowiedzi na odwołanie). 

Można  także  przyjąć  za  ustalone  i  niesporne,  że  brak  szyfrowania  łączności  może 

skutkować  podsłuchiwaniem  Policji  i  innymi  niedogodnościami,  co  może  utrudniać  jej 

działania (por. załączniki nr 19 – wydruk ze strony internetowej natemat.pl, załącznik nr 21 – 

wydruk ze strony internetowej tetraforum.pl; załącznik nr 22 – wydruk ze strony internetowej 

policja.pl, 

a także zestawienie objęte klauzulą „poufne”, w niejawnych aktach postępowania 

odwoławczego).  Jednakże,  jak  wynikało  z  dowodu  nr  20  złożonego  przez  samego 

zamawiającego,  Policja  zapewnia,  że  żadne  informacje  z  klauzulą  niejawności  nie  są 

przeka

zywane  za  pośrednictwem  połączenia  radiowego  EDACS.  Do  przekazywania 

informacji  niejawnych  przeznaczony  jest  specjalny 

sprzęt  i  dzieje  się  to  na  podobnych 

zasadach  jak  w  innych  krajach.  Jak  wynika  z  ww.  dowodu, 

Policja  wskazała  także,  że 

„podczas zabezpieczeń z udziałem służb innych państw nasi koledzy z innych służb opierają 

się na takich samych lub podobnych procedurach i dysponują podobnym sprzętem łączności 

w  komunikacji  ze  służbami  polskimi”.  Ponadto  z  dowodu  tego  wynika,  że  „wiadomości 

stanowiące  tajemnicę  państwową  lub  służbową  przekazuje  się  za  pośrednictwem  środków 

łączności  radiowej  zapewniających  ochronę  kryptograficzną  (por.  wypowiedź  rzecznika 

Komendy  Głównej  Policji  insp.  Mariusza  Ciarki,  s.  5  w  załączniku  nr  20  do  odpowiedzi  na 

odwołanie). 

Co 

więcej,  z  ustalonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  wynika,  że  stan  ten 

utrzymuje się od wielu lat. Dostrzeżenia wymagało, że 13 kwietnia 2011 r., a więc ponad 8 

lat  temu  zostało  już  unieważnione  postępowanie  na  „zaprojektowanie,  budowę  i  wdrożenie 

Ogólnokrajowego Systemu Łączności Radiowej – etap I” prowadzone przez Centrum Usług 

Informatycznych  MSWiA.  W  uzasadnieniu  faktycznym  czynności  unieważnienia  wskazano 

nawet,  że postępowanie  podlegało unieważnieniu na  podstawie art.  93 ust.  1 pkt  6  ustawy 

Pzp, gdyż dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie publicznym (por. pismo z 13.04.2011 

r.,  dowód  złożony  na  rozprawie  29.10.2019  r.  przez  przystępującego  Motorola).  Kolejną 

próbę  wdrożenia  i  to  ograniczoną  do  3  miast  podjęto  po  kilkuletniej  przerwie  w  2014  r.  co 

zakończyło  się  podpisaniem  umowy  w  październiku  2015  r.  Wreszcie  następną  próbę 

wdrożenia systemu, tym razem dla 13 miast podjęto po kolejnej, kilkuletniej przerwie jesienią 

2018 r. kiedy zamawiający wszczął postępowanie konkurencyjne. 

Jakkolwiek  niezapr

zeczalne  jest,  że  Policja  powinna  być  wyposażona  w  system 

szyfrowanej  łączności,  a  istnienie  takiego  systemu ma  istotne  znaczenie  dla  prawidłowości 

wykonywania jej zadań, to jednak nie można twierdzić, że w sytuacji tak istotnych naruszeń 

prawa przez zamaw

iającego, interes publiczny wymaga utrzymania tej umowy w mocy. Nie 

jest  bowiem  tak,  że  unieważnienie  umowy  wyłączy  możliwość  nabycia  takiego  systemu  w 

najbliższej przyszłości, a z pewnością nie zostało to wykazane.  

I

zba  stwierdziła,  że  -  wbrew  stanowisku  zamawiającego  -  nie  jest  pewne  czy 

niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej 

w wyniku 

rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz 

zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp obowiązywał jedynie do 26 

sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 

1553/19 i KIO 1558/19. 

Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku 

ww.  wyroku,  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  i  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  ofert  odwołujących  Sprint  i  Indra.  Jak  wyjaśniono  zaś  wcześniej, 

działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy 

skargi na ww. wyrok Izby. 

Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy 

w  terminach 

określonych  w  SIWZ  dla  postępowania  konkurencyjnego.  Z  kolei  obaj 

odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu 

zamówienia  w  terminie  do  21  listopada  2020  r.,  a  zatem  w  identycznym  terminie,  jaki 

zastrzeżono  w  umowie  z  przystępującym  Motorola  (por.  §  9  umowy  z  przystępującym 

Motorola, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). 

Zamawiający argumentował wprawdzie, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w 

postępowaniu  konkurencyjnym,  a  więc  obaj  odwołujący  i  przystępujący  Motorola  skrócili 

określony w SIWZ maksymalny termin realizacji zamówienia (tj. 21 listopada 2020 r.) do 23 

lipca  2020  r.,  co  stanowiło  kryterium  oceny  ofert.  Wywiódł,  że  w  tej  sytuacji  niemożliwe 

będzie  wykonanie  umowy  w  tym  terminie.  Jak  jednak  słusznie  wskazali  odwołujący,  termin 

realizacji  umowy  deklarowany  przez  wykonawców  w  ofertach  nie  był  bezwzględnym 

wymogiem.  Zamawiający  w  SIWZ  dla  postępowania  konkurencyjnego  przewidział  bowiem 

możliwość przesunięcia terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury 

udzielania  zamówienia  publicznego  na  skutek  korzystania  przez  wykonawców  ze  środków 

ochrony  prawnej.  W 

takim  przypadku  zamawiający  zastrzegł  sobie  możliwość  wydłużenia 

terminu realizacji umowy o cza

s trwania procedury odwoławczej (por. § 18 ust. 1 pkt 3) lit. i) 

wzoru  umowy,  stanowiącej  część  SIWZ  w  postępowaniu  konkurencyjnym,  na  podstawie 

dowodu  złożonego  przez  zamawiającego  stanowiącego  porównanie  ww.  wzoru  umowy  z 

projektem umową zawartej w trybie z wolnej ręki; w aktach sprawy). 

Izba wzięła pod uwagę, że na okoliczność braku możliwości wykonania zamówienia na 

podstawie  ofert 

złożonych  przez  odwołujących  Sprint  i  Indra  nie  przedstawiono  Izbie 

żadnego dowodu, np. choćby jakiejś opinii  prywatnej. W konsekwencji Izba nie mogła więc 

przyjąć  za  ustalone,  że  na  pewno  konsekwencją  unieważnienia  umowy  z  przystępującym 

Motorola 

będzie niewykonanie przedmiotu zamówienia w terminach określonych w SIWZ w 

przetargu. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  może  się 

powoływać  na  stan  pilności  wykonania  zamówienia  wynikający  z  tego,  że  przedmiot 

zamówienia  jest  finansowany  z  Programu  modernizacji  Policji,  Straży  Granicznej, 

P

aństwowej  Straży  Pożarnej  i  Służby  Ochrony  Państwa  w  latach  2017-2020.  Natomiast 

same  konsekwencje 

poniesienia  kosztów  wynikających  z  opóźnienia  w  wykonaniu 

z

amówienia,  udzielenia  zamówienia  innemu  wykonawcy  czy  zobowiązań  prawnych 

wynikających  z  unieważnienia  umowy,  z  mocy  regulacji  art.  192  ust.  5  ustawy  Pzp  nie  są 

traktowane jako „ważny interes publiczny”. 

Nie zostały również udowodnione, że wskutek unieważnienia umowy z przystępującym 

Motorola  wykonawca  ten  pozostanie  w  posiadaniu  informacji 

wrażliwych,  które  powziął  w 

trakcie  reali

zacji  umowy  i  które  mogą  mieć  wpływ  na  bezpieczeństwo  publiczne  czy 

wykonywanie zadań Policji. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  jeżeli  przystępujący  Motorola  rzeczywiście  powziął  w  trakcie 

realizacji  umowy  informacje  niejawne  w  rozumieniu 

odrębnych  przepisów,  to  z  mocy 

przepisów  o  ochronie  informacji  niejawnych  będzie  miał  obowiązek  zachowania  ich  w 

poufności, niezależnie od tego czy umowa zostanie unieważniona czy też nie. Dostrzeżenia 

wymagało, że zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych za najniższą klauzulę 

nada

waną informacjom niejawnym uznaje się klauzulę „zastrzeżone”. Stosownie bowiem do 

art.  5  ust.  4  ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  (t.j.  Dz.U.  z 

2019  r.  poz.  742)  informacjom  niejawnym 

nadaje  się  klauzulę  „zastrzeżone”,  jeżeli  nie 

nadano  im  wyższej  klauzuli  tajności,  a  ich  nieuprawnione  ujawnienie  może  mieć  szkodliwy 

wpływ  na  wykonywanie  przez  organy  władzy  publicznej  lub  inne  jednostki  organizacyjne 

zadań  w  zakresie  obrony  narodowej,  polityki  zagranicznej,  bezpieczeństwa  publicznego, 

przestrzegania  praw  i  wolności  obywateli,  wymiaru  sprawiedliwości  albo  interesów 

ekonomicznych  Rzeczypospolitej  Polskiej. 

Jak  wynika  z  przywołanego  przepisu,  klauzula 

„zastrzeżone”  jest  niezwykle  pojemna  i  ogólna.  Jeśli  zatem  informacje,  które  powziął 

przystępujący Motorola są tego charakteru, że ich ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na 

bezpieczeństwo,  czy  wykonywanie  zadań  przez  Policję  czy  organy  władzy,  to  z  pewnością 

będą to informacje co najmniej o klauzuli zastrzeżone, które niezależnie od obowiązywania 

umowy, wykonawca z

obowiązany będzie chronić, pod rygorem odpowiedzialności karnej.  

Rozstrzygając w przedmiocie sankcji wzięto pod uwagę wynikającą z motywów 13 i 14 

dyrektywy  2007/66/WE  ok

oliczność,  że  sankcja  unieważnienia  umowy  została  wprost  i 

jednoznacznie  wskazana 

jako ta, która powinna być stosowana z zasady przy tego rodzaju 

naruszeniach, jakich dopuścił się zamawiający („umowa zawarta na podstawie bezprawnego 

bezpośredniego  udzielenia  zamówienia  powinna  być  z  zasady  uważana  za  bezskuteczną”, 

gdyż  „stanowi  najlepszy  sposób  przywrócenia  konkurencji”).  Skoro  zaś  sankcja 

uniew

ażnienia  umowy  przy  takim  naruszeniu jest  sankcją  zasadniczą,  to pozostałe sankcje 

należy  traktować  jako  wyjątki  od  tej  zasady,  które  powinny  być  interpretowane  ściśle. 

Powyższe  zostało  wprost  wyrażone  także  przez  prawodawcę  unijnego  w  motywie  22  do 

dyrektywy  2007/66/WE.  W  motywie  tym  wskazano  bowiem, 

że  inne  sankcje  niż 

unieważnienie  umowy  mogą  być  orzeczone  jeśli  „wyjątkowe  okoliczności  w  danej  sprawie 

wymagają uwzględnienia pewnych nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym”. 

Po pierwsze, mamy tu z możliwością a nie obowiązkiem orzeczenia tych innych sankcji. Po 

wtóre, dla zaistnienia tej możliwości nie  wystarcza zatem wykazanie, że wykonanie umowy 

leży w interesie ogólnym, gdyż jest to – z natury rzeczy – cechą znacznej części zamówień 

publicznych.  Konieczne  jest  udowodnienie 

„wyjątkowych  okoliczności”  i  „nadrzędnych 

przyczyn związanych z interesem ogólnym”, a nie samego interesu ogólnego w utrzymaniu 

umowy. 

Przy  wyrokowaniu  wzięto  również  pod  uwagę  cele  jakie  ma  zapewnić  orzeczona 

sankcja

.  Jak  wynika  z  przywołanego  już  wcześniej  motywu  13  dyrektywy  2007/66/WE, 

zastosowana sankcja ma być „skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca”. 

Izba  stwierdziła,  że  celów  sankcji  nie  spełni  nałożenie  na  zamawiającego  kary 

finansowej. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiającym  w  analizowanej  sprawie  była 

Komenda  Główna  Policji,  a  więc  szeroko  rozumiane  państwo.  Zgodnie  z  art.  195  ust.  7 

ustawy  Pzp 

wpływy  z  tytułu  kar  finansowych  stanowią  dochód  budżetu  państwa.  Z kolei  w 

myśl art. 195 ust. 1 ustawy Pzp, karę finansową uiszcza się na rachunek bankowy Urzędu 

Z

amówień  Publicznych,  a  więc  również  rachunek  państwowej  jednostki  budżetowej.  Biorąc 

powyższe  pod  uwagę,  należało  przyznać  rację  odwołującym,  że  uiszczenie  przez 

zamawiającego kary finansowej spowoduje jedynie przesunięcie środków w ramach budżetu 

państwa. Zdaniem Izby, sankcja tego typu nie byłaby odstraszająca ani skuteczna. Sankcja 

tego rodzaju nie byłaby też proporcjonalna do popełnionego naruszenia, które jak ustalono – 

miało charakter najpoważniejszego z możliwych. Nałożenie sankcji w postaci kary finansowej 

nie  byłoby  proporcjonalne  także  do  zachowania  zamawiającego  ,  który  –  jak  wskazano 

wcześniej – działał z niewłaściwym stosunkiem do obowiązującego prawa i nie skorzystał z 

możliwości  opublikowania  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  z  wolnej  ręki  czy 

możliwości zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkurencyjnego. Takie 

działanie zamawiającego, jak wskazano wcześniej - mogło świadczyć o tym, że zamawiający 

mógł wkalkulować ryzyko nałożenia kary finansowej i groźba takiej sankcji nie powstrzymała 

go  od  udzielenia 

zamówienia  bez  wcześniejszego  upewnienia  się  co  do  legalności 

wybranego trybu.  

Zdaniem  Izby  n

iezasadne  byłoby  też  utrzymanie  ważności  umowy  w  zakresie 

zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 192 

ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). 

Po pierwsze orzeczenie tego rodza

ju sankcji nie byłoby zasadne z uwagi na charakter 

umowy,  która  nie  jest  umową  o  świadczenie  okresowe,  ale  obejmuje  wdrożenie 

kompleksowego, całościowego systemu. Po drugie, nie złożono Izbie jakiegokolwiek dowodu 

z  którego  można  byłoby  wnioskować  o  tym,  jaki  zakres  umowy  wykonano  na  moment 

wyrokowania 

w  sprawie.  Nie  wiadomo  także,  czy  na  podstawie  umowy  spełniono 

świadczenia,  których  zwrot  jest  możliwy  czy  też  nie.  Z  lektury  samej  umowy  z  9  sierpnia 

2019 r. 

wynika jedynie, że na moment wyrokowania w sprawie nie upłynął nawet pierwszy z 

terminów  wskazanych  w  umowie,  a  mianowicie  termin  wykonania  projektu  technicznego 

etapu I, który zgodnie z umową miał został odebrany w terminie do 90 dni od dnia zawarcia 

umowy (por. § 9 ust. 3 umowy z 9 sierpnia 2019 r., w aktach sprawy). 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  uznano  za  zasadne  orzeczenie  sankcji  w 

postaci unieważnienia umowy.  

Izba  postanowiła  oddalić  wnioski  odpowiednio  zamawiającego  (pkt  1)  i 

przystępującego  Motorola  (pkt  2  i  3)  o  zadanie  pytań  prejudycjalnych  Trybunałowi 

Sprawiedliwości UE o treści: 

czy  przewidziany  w  art.  2b  i  następne  dyrektywy  odwoławczej  obowiązek 

Zamawiającego  niezawierania  umowy  (standstill)  należy  intepretować  w  taki  sposób,  iż 

uniemożliwia on zawarcie umowy Zamawiającemu w innym trybie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  do  czasu  ostatecznego  rozpatrzenia  środków  ochrony  prawnej 

wniesionych przez wykonawców w postępowaniach poprzedzających ten tryb; 

czy  pojęcie  „nadrzędne  przyczyny  związane  z  interesem  ogólnym”,  które  wymagają 

zachowania skutków umowy w mocy, o którym mowa w art. 2d ust. 3 dyrektywy 2007/66, a 

zatem  dyrektywy,  która  ma  zastosowanie  w  tej  sprawie,  należy  interpretować  jako 

obejmujące swym  zakresem również kwestie  związane z poważnym  zagrożeniem realizacji 

programu  bezpieczeństwa,  który  jest  niezbędny  ze  względu  na  interesy  związane  z 

bezpieczeństwem danego państwa w rozumieniu art. 60 ust. 3 dyrektywy 2009/81; 

czy przy interpretacji pojęcia „nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym”, 

które  wymagają  zachowania  skutków  umowy  w  mocy,  o  którym  mowa  w  art.  2d  ust.  3 

dyrektywy  2007/66,  należy  brać  pod  uwagę  ryzyko  utraty  środków,  którymi  dysponuje 

Zamawiający  w  związku  z  realizacją  swoich  ustawowych  zadań  i  które  to  środki  mogą 

wygasnąć  w  terminie  ustalonym  w  ustawie  dotyczącej  programu,  w  ramach  którego 

przewiduje się realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowa umowa. 

Izba uznała ww. wnioski za bezzasadne, gdyż wykładnia wskazanych przepisów prawa 

unijnego nie budzi

ła wątpliwości. 

Zgodni

e  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych  w

yżej  względów  miało  miejsce  w  analizowanej  sprawie.  Zamawiający  z 

naruszeniem  art.  67  ust.  1  pkt  4,  art.  7  ust.  1,  art.  10  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  udzielił 

zamówienia przystępującemu Motorola, co miało wpływ na wynik postępowania. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie. 

Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny

, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte 

w pkt 2 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182). 

Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozs

trzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym

, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W konsekwencji,  na podstawie art. 192 ust. 1  oraz art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy 

Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrz

eżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzia

lności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik  postępowań  odwoławczych  ponosił  w  całości 

zamawiający, to tę stronę Izba obciążyła w całości kosztami tych postępowań. 

Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1833/19 składał się wpis od 

odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  Sprint  w  kwocie  15.000  zł  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.598,98  zł,  ustalone  na  podstawie  rachunku 

złożonego  do  akt  sprawy.  Z  kolei  na  koszty  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO 

1875/19 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Indra w kwocie 15.000 

zł  oraz  wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600,00  zł,  ustalone  na 

podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y §6 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 

r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr poz. 972). 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji,  

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

……………………..