KIO 2030/19 WYROK dnia 25 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2030/19 

WYROK 

z dnia 25 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23 

października  2019r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu 

10  października  2019  r.  przez  Wykonawcę  W.  C.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Comtel Import - Eksport W. C., (ul. Zamoyskiego 49, 

03-801  Warszawa), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Komenda 

Główna Straży Granicznej (Al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa) 

przy  udziale  wykonawcy  B27  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  (ul.  Cybernetyki  13/lok.  50,  02-677 

Warszawa), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego. 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  Wykonawcy  B27  Sp.  z  o.o.  Sp.k. 

oraz  nakazuje  powtórne  badanie  i  ocenę 

ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty tego Wykonawcy 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Komenda  Główna  Straży 

Granicznej (Al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  W. 

C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Comtel  Import  -  Eksport  W. 

C., (ul. Zamoyskiego 49, 03-801 Warszawa) 

tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  Komenda  Główna  Straży  Granicznej  (Al. 

Niepodległości  100,  02-514  Warszawa)  na  rzecz  Odwołującego  W.  C. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą  Comtel  Import  -  Eksport W.  C., 

(ul. Zamoyskiego 49, 03-801 Warszawa) 

kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2030/19 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Komenda  Główna  Straży  Granicznej  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.: zakup telefonów IP.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 09.07.2019 pod numerem 2019/S 130-318562.  

Odwołujący W.  C.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Comtel  Import-Eksport 

W. C.

, wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez niewybranie 

oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  02.10.2019r,  odrzucenia  oferty  firmy  B27 

sp.  z  o.o,  sp.  k.,  powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego i wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) dla telefonu IP w pozycji 1 w punkcie 6 

podpunkt „e" zawarł wymóg, aby oferowany telefon IP w zakresie bezpieczeństwa posiadał 

wsparcie dla Wi-Fi Protected Access 2 (WPA2). Standard o nazwie w terminologii angielskiej 

Wi-

Fi  Protected  Access  2  oznaczany  w  opisach  technicznych  skrótem  WPA2  jest 

standardem bezpieczeństwa kontroli dostępu oraz szyfrowania danych stosowany w sieciach 

bezprzewodowych (pakiety danych są przesyłaną sygnałem radiowym). 

Wykonawca - 

firma B27 sp. z o.o. sp. k. w pozycji nr 1 zaoferował telefon IP model CP-8845-

K9 producenta Cisco. 

Zdaniem  Odwołującego,  zaoferowany  przez  Wykonawcę  B27  sp.  z  o.o.  sp.  k.  telefon  CP-

K9  nie  spełnia  wymogu  posiadania  wsparcia  dla  Wi-Fi  Protected  Access  2  (WPA2), 

gdyż nie posiada modułu radiowego (nadajnika i odbiornika) umożliwiającego komunikację w 

sieci bezprzewodowej (radiowej). 

Odwołujący wyjaśnił, że wsparcie dla standardu WPA2 polegające na możliwości konfiguracji 

profilu  bezpieczeństwa  dostępu  do  sieci  bezprzewodowej  (w  terminologii  angielskiej 

skrótowo zwanej WLAN, czyli Wireless Local Area NetWork) został przez producenta Cisco 

zaimplementowany  tylko  w  m

odelach  telefonów  IP  posiadających  bezprzewodowy  interfejs 

sieciowy  WLAN. 

W  publikacji  technicznej  firmy  Cisco  zatytułowanej:  „Cisco  IP  phone  7800 

and 8800 series security overview" rozdział „ NetWork Security, Wireless (WLAN) 802.1X” na 

str.  9  w  tabeli  nr

.  11  producent  zamieścił  listę  modeli  telefonów  posiadających  możliwość 

bezprzewodowej autentykacji dostępu za pomocą profilu WPA2, a mianowicie są to modele: 

8821, 8861, 8865. Zaoferowany przez firmę B27 sp. z o.o. sp. k. model telefonu Cisco CP- 

8845-K9 nie jest w tym zestawieniu wymieniony. 

Odwołujący wskazał, że taki stan faktyczny niezgodności zaoferowanego modelu Cisco CP-

K9 z  wymogami  OPZ potwierdził  również  autoryzowany  dystrybutor  Cisco w  Polsce  - 

spółka Ingram Micro Sp. z o.o. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił pismo 

ww. podmiotu z 07 

października 2019r. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1 zatytułowanym Wymagania techniczne Telefon 

IP w podpunkcie 6 litera e) zawarł wymaganie: „W zakresie bezpieczeństwa urządzenie musi 

pozwalać  na  wsparcie  dla  Wi-Fi  Protected  Access  2  (WPA2)  EAP-FAST”.  W  punkcie  h) 

natomiast  Zamawiający  zawarł  wymaganie:  „możliwość  administracyjnego  wyłączenia 

portów urządzenia: USB, SD, WLAN”. 

Jeden  z  wykonawców  zwrócił  się do  Zamawiającego  z  pytaniem:  „W części  3.1  dotyczącej 

telefonów  IP  znajduje  się  wymagane  dla  telefonu  IP,  aby  wspierał  WPA2  EAP-FAST  oraz 

miał możliwość administracyjnego wyłączenia portów urządzenia: (…), WLAN.  

To  sugeruje,  że  telefon  powinien  posiadać  możliwość  pracy  w  sieci  WI-FI  i  tym  samym 

istotnie  ogranicza  liczbę  modeli  spełniających  pozostałe  wymagania.  Dlatego  prosimy  o 

informację  czy  Zamawiający  dopuści  telefony  IP  spełniające  pozostałe  wymagania  bez 

modułu WI-FI.” 

Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe pytanie w następujący sposób: „Zamawiający 

modyfikuje  zapisy  OPZ  punkt  3.1  poprzez  modyfikacje  zapisów  ppkt  6,  ustęp  h  otrzymuje 

następujące  brzmienie:  „h.  możliwość  administracyjnego  wyłączenia  portów  urządzenia: 

USB, SD”. 

Pytanie 

Wykonawcy  dotyczyło  możliwości  dopuszczenia  przez  Zamawiającego  telefonów 

nieposiadających  modułów  Wi-Fi.  Zadając  pytanie,  Wykonawca  powołał  się  na  dwa 

wymagania stawiane przez Zamawiającego (pkt e i h), które zdaniem Wykonawcy sugerują, 

że  telefon  powinien  mieć  możliwość  pracy  w  sieci  Wi-Fi.  Zamawiający  nie  udzielił 

jednoznacznej  odpowiedzi  na  pytanie  Wykonawcy.  Nie  oświadczył  wprost,  czy  dopuszcza, 

czy  też  nie  dopuszcza  telefonów  nieposiadających  modułów  Wi-Fi.  Zamawiający  dokonał 

jedynie  modyfikacji  jedn

ego  z  punktów  SIWZ  powołanego  przez  Wykonawcę  przy  zadaniu 

pytania  (modyfikacja  dotyczyła  punktu  h).  Natomiast  drugi  powoływany  przez  Wykonawcę 

punkt  e) 

nie  został  przez  Zamawiającego  zmieniony.  W  ocenie  Izby  brak  jednoznacznej 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytanie  Wykonawcy  i  jednocześnie  zmodyfikowanie  tylko 

jednego z dwóch postanowień SIWZ wskazujących na wymóg posiadania przez oferowane 

telefony  modułu  Wi-Fi,  nie  oznacza  dopuszczenia  przez  Zamawiającego  telefonów 

nieposiadających modułu Wi-Fi. 

Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja punktu h), polegająca na usunięciu możliwości 

administracyjnego  wyłączenia  portów  urządzenia:  WLAN,  oznacza  rezygnację  przez 

Zamawiającego z możliwości realizacji jednej z funkcjonalności urządzenia, która mogła być 

realizowana 

za  pośrednictwem  sieci  bezprzewodowej.  Nie  można  jednak  uznać,  że 

dokonując  tej  modyfikacji,  bez  jednoczesnego  zmodyfikowania  punktu  e),  Zamawiający 

całkowicie zrezygnował z wymogu posiadania przez oferowane telefony modułu Wi-Fi.  

W trakcie r

ozprawy Zamawiający podnosił, że SIWZ wskazuje na sieć WAN, którą połączone 

są placówki Zamawiającego. Ta okoliczność zdaniem Zamawiającego wskazywać miała na 

rezygnację  przez  Zamawiającego  z  telefonów  bezprzewodowych.  Należy  zauważyć  że 

określenie sieci jako WAN nie wskazuje na sposób transmisji danych - czy odbywa się ona 

przewodowo, 

czy  bezprzewodowo.  Sieć  WAN  dotyczy  obszaru,  rozległości  sieci 

komputerowej, a nie metody transmisji danych w ramach tej sieci.  

Dlatego  też  połączenie  placówek  Zamawiającego  za  pomocą  sieci  WAN  nie  przesądza  o 

tym, że Zamawiający zrezygnował z bezprzewodowej transmisji danych.  

Odpowiadając  na  pytanie Wykonawcy,  Zamawiający  nie  dokonał  żadnej  zmiany  punktu  e), 

na  który  także  powoływał  się Wykonawca,  wskazując  na  wymóg  posiadania  przez  telefony 

możliwości pracy w sieci Wi-Fi. Punkt ten odwołuje się do Wi-Fi Protected Access 2 (WPA2) 

EAP-FAST.  

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  WPA2  może  być  stosowane  wyłącznie  w  sieciach 

bezprzewodowych,  natomiast  metoda  EAP-FAST  opracowana  p

rzez  firmę  Cisco  może 

zostać  zastosowana  zarówno  w  sieciach  bezprzewodowych,  jak  i  przewodowych. 

Pozostawienie  przez  Zamawiającego  w  punkcie  e)  odwołania  do  WPA2,  a  więc 

mechanizmu, który może zostać  zastosowany  wyłącznie  w  sieciach  bezprzewodowych,  nie 

po

zwala na uznanie, że Zamawiający dopuścił telefony nieposiadające modułu Wi-Fi, a więc 

telefony, które mogą działać wyłącznie w sieciach przewodowych. Podkreślenia wymaga, że 

przedstawione  przez  Zamawiającego  karty  katalogowe  telefonu,  który  zaoferował 

Prz

ystępujący  (model  8845)  nie  zawierają  żadnego  odwołania  do  mechanizmu  WPA2,  a 

jedynie  potwierdzenie  zastosowania  metody  EAP-

FAST.  Oznacza  to,  że  telefon  ten  nie 

spełnia wymogu określonego w punkcie 3.1 ppkt. 6 lit. e) OPZ.  

Zamawiający argumentował, że postawiony w punkcie e) wymóg wsparcia dla WPA2 EAP-

FAST może być realizowany zarówno w sieciach bezprzewodowych, jak i przewodowych. Na 

poparcie  swojego  stanowiska,  Zamawiający  przedstawił  dwa  pisma  Dyrektora  sprzedaży 

Cisco  Systems  Poland  sp.  z  o.o.  Pisma  t

e  nie  potwierdzają  twierdzenia  Zamawiającego. 

Pisma  te  zawierają  próbę  interpretacji  sformułowanych  przez  Zamawiającego  postanowień 

SIWZ,  natomiast  nie  zawierają  informacji,  czym  jest  mechanizm  WPA2  EAP-FAST.  Jak 

wskazano  wyżej,  karty  katalogowe  telefonu  oferowanego  przez  Przystępującego  odwołują 

się  wyłącznie  do  mechanizmu  EAP-FAST,  a  nie  do  mechanizmu  WPA2  EAP-FAST,  jak 

wymagał tego Zamawiający.  

Na  marginesie  Izba  zauważa,  że  Zamawiający  zwrócił  się  o  ocenę  funkcjonalności,  której 

wymagał,  do  Dyrektora  sprzedaży,  co  budzi  zdziwienie,  gdyż  tego  rodzaju  wątpliwości 

mógłby  rozstrzygać  dział  techniczny.  Dyrektor  sprzedaży  może  być,  jak  trafnie  wskazał 

Odwołujący,  zainteresowany  w  sprzedaży  konkretnego  modelu  telefonu.  Co  istotne,  z  tą 

samą osobą prowadził korespondencję Przystępujący.  

Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że pierwsze pismo Dyrektora sprzedaży Cisco 

Systems  Poland  sp.  z  o.o.  nie  wyjaśnia  funkcjonalności  WPA2  EAP-FAST.  Zamawiający 

zwrócił  się  ponownie  do  autora  tego  pisma  o  rozstrzygnięcie,  które  twierdzenie  dotyczące 

wsparcia funkcji bezpieczeństwa WPA2 EAP – FAST jest prawidłowe – czy to przedstawione 

przez Odwołującego (pismo firmy Ingram Micro sp. z o.o.), czy zawarte w poprzednim piśmie 

samego  autora.  Tym  samym,  autor  pisma 

miał  podjąć  decyzję  w  sprawie,  w  której  sam 

uprzednio  wypowiedział  się.  Dowód  w  postaci  drugiego  pisma  Dyrektora  sprzedaży  Cisco 

Systems Poland sp. z o.o. jest zatem niewiarygodny.  

Znamienne  jest  także,  że  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego,  Dyrektor  sprzedaży 

doko

nał próby interpretacji postanowień SIWZ, a nie rozstrzygnął, czym jest funkcjonalność 

WPA2  EAP-

FAST.  Wskazał  jedynie,  że  metoda  WPA2  EAP-FAST  jest  niczym  innym,  jak 

rozwiązaniem  opisanym  w  zaleceniu  RFC  4851,  a  zatem  poprzez  wyjaśnienie  nieznanego 

przez  n

ieznane  uchylił  się  od  wskazania,  na  czym  metoda  ta  polega.  Podobnie  należy 

zauważyć, że ogólne stwierdzenie, zawarte w piśmie Dyrektora sprzedaży skierowanym do 

Przystępującego, wskazujące, że WPA2 EAP-FAST jest to podzbiór, również w ocenie Izby 

nie stan

owi żadnego wyjaśnienia.  

Na  tle  niezrozumiałych  wyjaśnień  przedstawianych  przez  Zamawiającego,  wiarygodne  i 

spójne wydają się twierdzenia Odwołującego, który przedstawił w trakcie rozprawy wyciąg z 

katalogu  telefonu  (dokumentu  obiektywnego)

,  który  zaoferował  (model  8865).  Z  katalogu 

tego  jednoznacznie  wynika,  że  wymaganie  zarówno  WPA2,  jak  i  EAP  –  FAST,  spełniają 

jedynie  3  modele  telefonów,  tj.  8865  (zaoferowany  przez  Odwołującego),  8861  oraz  8821. 

Brak jest pośród tych modeli telefonów tego, który zaoferował Przystępujący.  

Z  katalogu  tego  również  wynika,  że  WPA2  oraz  EAP–FAST  są  dwiema  różnymi 

funkcjonalnościami.  Ponadto,  również  w  tym  katalogu  nie  została  wymieniona  taka 

funkcjonalność,  jak WPA2  EAP-  FAST.  Podkreślenia  wymaga,  że  strony  postępowania  nie 

miały trudności z określeniem, czym jest WPA2, jak również czym jest funkcjonalność EAP-

FAST. Żaden z katalogów nie odnosił się natomiast do funkcjonalności WPA2 EAP – FAST. 

Na  prośbę  Izby  (w  trakcie  rozprawy),  o  wskazanie  przez  Zamawiającego,  w  jaki  sposób 

należy  interpretować  treść  zawartą  w  katalogu  telefonu  zaoferowanego  przez 

Przystępującego  (model  8845)  zakreśloną  przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do 

wymagania  Zamawiającego  określonego  w  punkcie  e)  „wsparcie  dla WPA2  EAP  –  FAST”, 

Zamawiający wyjaśnił, że „inżynier całościowo czytając specyfikację będzie wiedział, że takie 

wymagania  są  spełnione.”  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  nie  był  w 

stanie wyjaśnić tej kwestii i dowieść przed Izbą, że rzeczywiście telefon zaoferowany przez 

Przystępującego spełnia wymaganie wsparcia dla WPA2 EAP-FAST.  

Powyższe  okoliczności  wskazują,  że  zarzut  Odwołującego  dotyczący  zaniechania  przez 

Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ 

jest zasadny.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), 

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).  

Przewodniczący: 

………………………………