KIO 2041/19 WYROK dnia 25 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2041/19 

WYROK 

 z dnia 25 

października 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  października  2019  r.  przez 

wykonawc

ów wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą 

w Katowicach przy ul. Modelarskiej 27 (40-142 Katowice) 

– lider konsorcjum oraz Magwent 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Okrąg  5/59  (00-415  Warszawa)  –  partner 

konsorcjum 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Przedsiębiorstwo 

Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej przy ul. Michała Grażyńskiego 

108 (43-300 Bielsko-

Biała)  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  udzielenie 

zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie i: 

2.1. zalicza na poczet k

osztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  udzielenie  zamówienia:  WKM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz 

Magwent Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z 

o.o. 

z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Magwent  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  –  Przedsiębiorstwa  Komunalnego  „Therma”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bielsku-

Białej kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Praw

o  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. 

Przewodniczący:      ……………..………. 

Sygn. akt: KIO 2041/19 

U z a s a d n i e n i e 

Przedsiębiorstwo Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą  w Bielsku-Białej zwane 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.),  zwanej  dalej: 

„Pzp”  pn.  Wymiana  izolacji  na  rurociągach  sieci  ciepłowniczej  napowietrznej  od 

kompensatora  U19  do  PS38  w  zakresie  granic  miasta  Bielsko-

Biała ETAP  1  -odcinek sieci 

ciepłowniczej  2xDN700mm  od  U19  do  PS22  Zadanie  IB:  Wymiana  izolacji  termicznej  na 

rurociągach  sieci  ciepłowniczej  napowietrznej  od  punktu  stałego  PS16  do  punktu  stałego 

PS22  przy 

ul.  Michała  Grażyńskiego  w  Bielsku  Białej  (nr  postępowania:  nr  KP/RI/007/19), 

zwane dalej: „postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 12 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 133-328084.  

Szacu

nkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  udzielenie  zamówienia:  WKM  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Magwent  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zwani  dalej: 

„odwołującym”  w  dniu  11  października  2019  r.  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności 

za

mawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

Pzp. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  następujące 

naruszenia przepisów: 

1. art. 

93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania w 

sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania;  

2.  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  nieuzasadniony  brak  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(zwanej dalej: „SIWZ”); 

3. art. 

7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców  w  związku  z  przeniesieniem  na  wykonawcę,  który  złożył  niepodlegająca 

odrzuceniu ofertę konsekwencji związanych z nieprecyzyjnymi zapisami SIWZ. 

Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania 

oraz na

kazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

dokonania zbadania i oceny ofert w postępowaniu. 

Dodatkowo  odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztów zastępstwa przez pełnomocników. 

Je

śli  chodzi  o  interes  we  wniesieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  iż  posiada 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp,  bowiem  jego  oferta 

powinna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu,  w  wyniku  czego  odwołujący 

mógłby  zawrzeć  umowę  o  zamówienie  publiczne.  W  przypadku  zatem  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania,  jego  oferta  powinna  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą. Tymczasem nieuprawnione czynności zamawiającego uniemożliwiają mu 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

W  uzasadnieniu  dla  postawionych  zarzut

ów  odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  3 

października  2019  r  zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp, 

poinformował  o  wynikach  postępowania  nr  KP/RI/007/19  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieogranic

zonego. W informacji o wynikach postępowania wskazał, że na podstawie art. 93 

ust.  1  pkt  7  Pzp  unieważnia  postępowanie  wskazując  w  uzasadnieniu  prawnym,  że 

obarczone  jest  ono  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu 

faktycznym  zamawiający  podniósł,  że  w  SIWZ  podał  dwa  różne  okresy  gwarancji  na 

wykonane prace budowalno-

montażowe oraz użyte materiały. W rozdziale III.7 maksymalny 

termin gwarancji został określony na 60 m-cy, a w rozdziale XXI pkt 3.2 maksymalny okres 

gwarancji  wynosi  84  m-

ce.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  mając  na  uwadze  że 

rozbieżności  w  zapisach  dotyczących  okresów  gwarancji  mogłyby  wprowadzać  w  błąd 

potencjalnych  wykonawców  (np.  ograniczając  ich  liczbę)  postanowił  unieważnić 

postępowanie.  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  tą  czynnością  zamawiającego  oraz  jej 

uzasadnieniem. 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku  powołanej  przez 

zamawiającego rozbieżności w okresach gwarancji, nie można mówić, że stanowi ona wadę, 

która  uniemożliwiłaby  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  zamówienie 

publiczne.  Przede  wszystkim  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

Obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności 

postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  16  kwietnia  2015  r.  KIO  660/15). W  wyroku  tym  KIO  wskazała  również,  że 

zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowanie, która to czynność stanowi dla 

niego możliwość a nie obowiązek, ale w sytuacji w której ilość niejednoczonych postanowień 

SIWZ  i możliwości  interpretacyjnych  jest większa niż  przeciętna.  Z sytuacją  taką  nie mamy 

do  czynienia  na  gruncie  tego  postępowania.  Wystąpiła  bowiem  w  tym  przypadku  jedynie 

rozbieżność  w  okresach  gwarancji,  niemniej jednak  w  takiej  sytuacji  zamawiający  powinien 

był uwzględnić na korzyść wykonawcy zaproponowany przez niego okres gwarancji tj. 60 m-

cy.  Pozwoliłoby  to  wybrać  ofertę  wykonawcy  jako  najkorzystniejszą  (była  to  jedyna  oferta, 

która wpłynęła w toku postępowania) i zawrzeć, odmiennie niż twierdzi zamawiający, umowę 

o  zamówienie  publiczne,  która  z  powodu  zawarcia  w  niej  oferowanego  przez  wykonawcę 

okresu gwarancji nie podlegałaby na tej podstawie unieważnieniu. 

Jak słusznie – w ocenie odwołującego – wskazuje się w doktrynie Przesłankę unieważnienia 

postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 [p.z.p.] należy rozważać w kontekście art. 146 

ust. 1 pkt 7 p.z.p., 

zgodnie z którym sankcją nieważności umowy objęte jest wyłącznie takie 

naruszenie przepisów p.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania (Mazurek Grzegorz, 

Wada  powodująca  unieważnienie  postępowania,  M.Zam.Pub.  2018/1/22-25  -  Artykuł).  Z 

sytuacją taką nie miał do czynienia zamawiający na gruncie postępowania, nie może zatem 

twierdzić,  że  rozbieżność  w  okresach  gwarancji  nie  pozwala  na  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.  

Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem, jakoby taka rozbieżność miała prowadzić 

do  ograniczenia  liczny  wykonawców  poprzez  wprowadzenie  ich  w  błąd.  W  pierwszej 

kolejności  kierując  się  zasadami  logiki  i  doświadczenia  życiowego  należy  stwierdzić,  że 

każdy potencjalny wykonawca, który byłby zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu 

w sytuacji powzięcia wątpliwości zadałby zamawiającemu pytanie do treści SIWZ. Biorąc pod 

uwagę, że żadne pytanie w tym zakresie nie zostało skierowane do zamawiającego można 

przyjąć,  że  zapisy  SIWZ  nie  budziły  wątpliwości.  Ponadto,  na  ograniczenie  liczby 

wykonawców  mogłoby  raczej  wpłynąć  przyjęcie  przez  zamawiającego  dłuższego  okresu 

gwarancji,  nie  zaś  samo  to,  że  w  SIWZ  pojawiła  się  rozbieżność  w  tym  zakresie.  Trzeba 

zatem stwierdzić, że zamawiający unieważnił postępowanie tylko dlatego, aby nie dopuścić 

do  wyboru  oferty,  która  wybrana  byłaby  jako  najkorzystniejsza  z  krótszym  okresem 

gwarancji.  Takie  działanie  zamawiającego  nie  daje  się  pogodzić  ani  z  zasadą 

proporcjonalności,  ani  przejrzystości  w  oparciu  o  które  zamawiający  powinien  był 

postępowanie przeprowadzić. Na poparcie powyższych twierdzeń odwołujący przywołał treść 

uchwały Izby z dnia 28 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO/KD 14/17. 

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  na  gruncie  tego  postępowania,  zamawiający 

odpowiedzialnością  za  swój  błąd  i  niedopatrzenie  obciążył  wykonawcę,  którego  oferta 

zostałaby wybrana. W odniesieniu do tego odwołujący przytoczył fragmenty wyroków: Sądu 

Okręgowego  w  Szczecinie  z  7  marca  2018  r.  o  sygn.  akt  VIII  Ga  102/18  oraz  Sądu 

Okręgowego w Warszawie o sygn. akt IV Ca 831/10).  

W świetle powyższego odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie 

wystąpienia  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7 

Pzp, poprzez wskazanie, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  zaktualizowała  się  wskutek  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów. Pomiędzy naruszeniem, a niemożliwością zawarcia umowy musi bowiem istnieć 

obiektywny i adekwatny  związek przyczynowy. Decyzja zamawiającego nie została poparta 

dowodem,  z  którego  wynikałoby,  iż  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  z  60  miesięcznym 

terminem gwarancji nie jest możliwe, jak również, iż minimalnym możliwym w tym przypadku 

terminem  gwarancji  jest  84  miesiące.  Zatem  w  ocenie  odwołującego  okoliczność,  na  jaką 

powołał  się  zamawiający  w  podstawie  unieważnienia  postępowania,  tj.  podanie  w  SIWZ 

dwóch  różnych  okresów  gwarancji  na  wykonane  prace  budowlano-montażowe,  nie 

uzasadniała  postawienia  tezy,  że  postępowanie  dotknięte  zostało  wadą,  niemożliwą  do 

usunięcia  i  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej,  tj.  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o 

zamówienie  publiczne.  Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  zamawiający  unieważnia 

postępowanie  jeżeli  jest  ono  obarczone  wadą  niemożliwą  do  usunięcia,  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Dokonując  wykładni  przywołanej  normy  prawnej  należy  zatem  wskazać,  że  przede 

wszystkim  koniecznym  jest  wystąpienie  wady  postępowania,  która  z  uwagi  na 

sformalizowany  charak

ter  procedury  musi  wynikać  z  naruszenia  przez  zamawiającego 

któregoś  z  przepisów  Pzp.  Ponadto,  wada  ta  nie  może  być  usunięta,  co  w  przypadku 

wadliwej  treści  SIWZ,  może  zaistnieć  dopiero  po  otwarciu  ofert  i  stanowić  przeszkodę  dla 

zawarcia  nie  podlegającej  unieważnieniu  umowy.  Dopiero  łączne  wystąpienie  wszystkich 

tych  okoliczności  umożliwia  stwierdzenie  podstawy  do  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Odnosząc się do przesłanki wystąpienia wady postępowania odwołujący zwrócił uwagę, że w 

orzecznictwie  wskazuje  się,  iż  nie  każdy  błąd  Zamawiającego,  niedokładność,  czy 

przeoczenie,  których  skutkiem  są  niedoskonałe  postanowienia  siwz,  będzie  prowadził  do 

tego  rodzaju  wady  postępowania,  która  wpływać  będzie  na  możliwość  zawarcia 

niepo

dlegającej  unieważnieniu  umowy.  W  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  częste  są  przypadki,  kiedy  pomimo  braku  wskazania  w  siwz,  istotnych  dla 

postępowania  informacji,  np.  związanych  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  składane  są 

ważne  oferty  podlegające  ocenie,  a  następnie  postępowanie  kończy  się  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej. 

Wypaczeniem  sensu  procedury  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

byłoby  w  takich  sytuacjach  unieważnianie  postępowań  (podobnie  Sąd  Okręgowy  w 

Warszawie  w  wyroku  z  14  sierpnia  2012  r.,  sygn.  akt  V  Ca  788/12).  Dopiero  zatem 

wykazanie, iż wada postępowania ma ten charakter, z jakim ustawodawca wiąże podstawy 

do  unieważnienie  umowy,  umożliwia  stwierdzenie  adekwatnego  związku  przyczynowego 

uzasadniającego  unieważnienie  postępowania.  Powyższe  zdaniem  odwołującego  nie 

zaistniało  jednak  na  gruncie  postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego,  co 

prowadzi  do  stanowczego  wniosku,  że  zamawiający  naruszył  przepisy  Pzp  dokonując 

czynności  unieważnienia  postępowania.  Przede  wszystkim  niedopatrzenie  zamawiającego 

nie może stanowić podstawy do unieważnienie postępowania. 

Ponadto  jak  dalej  wyjaśnił  odwołujący,  zamawiający  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  nie 

wskazał  żadnego  przepisu  Pzp,  do  którego  naruszenia  miałby  się  w  toku  postępowania, 

które  to  naruszenie  przekładałoby  się  za  zaistnienie  wady  postępowania  uniemożliwiającej 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji 

o unieważnieniu postępowania powinien był wskazać, że nie jest możliwe przeprowadzenie 

w  oparciu  o  istniejące  zapisy  SIWZ  oceny  ofert,  czego  jednak  nie  zrobił.  W  ocenie  zaś 

odwołującego,  zamawiający  mógł  ocenić  ofertę,  która  została  złożona,  porównać  oferty  i 

dokonać  jej  wyboru,  uwzględniając  przyjęty  przez  wykonawcę  60  miesięczny  termin 

gwarancji.  Zamawiający  nie  udowodnił  więc  istnienia  wady  postępowania,  a  zatem  tym 

bardziej nie wykazał jej wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp) oraz możliwość 

zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  (art.  146  ust.  1  Pzp).  W  ocenie 

o

dwołującego,  niedopatrzenie  zamawiającego  nie  doprowadziło  do  naruszenia  nawet 

ogólnych zasad postępowania. 

Zamawiający  w  ocenie  odwołującego,  nie  miał  zatem  podstawy  do  unieważnienia 

postępowania.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  przypadku,  gdy  zamawiający 

dokonując  wykładni  -  po  upływie  terminu  składania  ofert  -  natknie  się  na  brak  precyzji  w 

SIWZ,  to 

zamawiający  nie  może  wywieść  z  takiego  postanowienia  tłumaczenia 

powodującego  negatywne  konsekwencje  dla  wykonawcy,  który  złożył  ofertę.  Wynika  to  z 

utrwalonego  stanowiska  orzecznictwa  i  doktryny,  na  co  można  wskazać  fragment  wyroku 

KIO  o  sygn.  akt  KIO  1201/16  cyt.  wszelkie  niejasności,  dwuznaczności,  niezgodności 

postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. KIO 2319/16). 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

W  pierwszej  kolejności  odnosząc  się  do  podniesionych  zarzutów,  zamawiający  wskazał  w 

odpowiedzi na odwołanie, że argumentacja podnoszona przez odwołującego jest nietrafiona, 

a  podjęta  przez  zamawiającego  decyzja  o  unieważnieniu  postępowania  była  konieczna  na 

gruncie niniejszej sprawy. 

Powyższe wynika z okoliczności, że SIWZ przewidywała w sposób 

błędny w rozdziale III punkt 7.1 minimalny wymagany okres gwarancji na wykonane prawce 

budowlano-

montażowe  w  wymiarze  60  miesięcy,  natomiast  w  rozdziale  XXI  punkt  3.2, 

definiując  przyjęte  w  postępowaniu  kryteria  oceny  ofert,  zamawiający  określił  oczekiwany 

minimalny  okres  gwarancji  na  84  mie

siące  wskazując,  że  wymiar  ten  jest  niezbędny  dla 

możliwości  uznania,  iż  złożona  oferta  jest  zgodna  z  warunkami  przewidzianymi  w  SIWZ. 

Okoliczność  ta  stanowi  oczywistą  wewnętrzną  sprzeczność  w  SIWZ,  która  mogła  zostać 

wychwycona  na  wcześniejszym  etapie  przez  wykonawców,  jak  również  samego 

zamawiającego.  Gdyby  do  zauważenia  tego  błędu  doszło  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania,  zamawiający  mógłby  zmienić  treść  SIWZ  i  doprowadzić  je  do  stanu 

pozbawionego  błędu  na  podstawie  art.  38  ust.  4  Pzp.  Do  dokonania  zmian  w  SIWZ  na 

podstawie  przywołanego  przepisu  mogłoby  dojść  zarówno  na  skutek  zwrócenia  się  przez 

wykonawców  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  jak  i  bez  ingerencji  wykonawców,  ze  względu  na 

samodzielne  zauważenie  błędu  przez  zamawiającego.  Na  gruncie  niniejszej  sprawy  ani 

zamawiający,  ani  odwołujący,  nie  zauważyli  błędu  na  etapie  pozwalającym  na  dokonanie 

zmian w SIWZ. 

W  ocenie  zamawiającego  nie  sposób  z  powyższej  okoliczności  wyprowadzać  wniosku,  że 

treść SIWZ nie budziła wątpliwości i nie doprowadziła do ograniczenia liczby  wykonawców. 

Nawiązując  do  przywołanych  przez  odwołującego  zasad  logiki  i  doświadczenia  życiowego 

zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  –  jako  potencjalny  wykonawca  zainteresowany 

złożeniem  oferty,  powinien  był  zwrócić  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ, 

albowiem  wewnętrzna  sprzeczność  SIWZ  w  niniejszym  postępowaniu  jest  oczywista. 

Stosując  bowiem  wytyczne  przewidziane  w  SIWZ,  zamawiający  nie  miałby  możliwości 

zakończenia  postępowania  w  sposób  inny  niż  unieważnienie  postępowania,  albowiem 

zamawiający zmuszony byłby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) 

Pzp  ze  względu  na  treść  rozdziału  XXI  pkt  3.2.  SIWZ.  Po  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

postępowanie  musiałoby  natomiast  zostać  unieważnione  ze  względu  na  art.  93  ust.  1  pkt  l 

Pzp. Taki krok nie został jednak przez odwołującego podjęty, co doprowadziło do sytuacji, w 

której  wewnętrzna  sprzeczność  SIWZ  została  zaobserwowana  dopiero  po  upływie  terminu 

składania  ofert,  zatem  na  etapie  postępowania,  kiedy  wada  ta  nie  była  już  możliwa  do 

usunięcia.  

Zamawiający  podkreślił,  że  pod  pojęciem  niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy kryje się każde uchybienie przepisom Pzp, 

którego  skutków  nie  można  usunąć  przy  zastosowaniu  procedur  z  nich  wynikających. 

Przytoczył w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2019 r., sygn. 

akt KIO 232/19, w myśl którego: Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

prowadzi  do  wniosku,  że  niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  to  każda 

niedająca  się  usunąć  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy.  

W ocenie zamawiającego przewidziany w art. 93 ust. 1 Pzp katalog przyczyn unieważnienia 

ma  charakter  zamknięty  i  obligatoryjny.  Konsekwencją  powyższego  jest  przymus 

unieważnienia  postępowania  w  przypadku  zajścia  choćby  jednej  z  przesłanek  ujętych  w 

przywołanym przepisie. Natomiast wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 

Pzp  ma  charakter  nieusuwalny  i  powoduje,  że  umowa  zawarta  w  wyniku  takiego 

postępowania  wskutek  wystąpienia  wady  musiałaby  podlegać  unieważnieniu.  W  tym 

zakresie  zamawiający  przytoczył  fragment  wyroku  Izby  z  9  lipca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

1209/18. Powyższe wynika z okoliczności, że katalog uchybień wad postępowania określony 

w art. 146 ust. 1 Pzp ma charakter otwarty. Do unieważnienia może bowiem dojść także ze 

względu na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 Pzp, czyli wskutek innych czynności lub 

zaniechań  zamawiającego,  które  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Doktryna  jest 

bowiem  zgodna,  że  skoro  w  takich  okolicznościach  faktycznych  Prezes  Urzędu  Zamówień 

Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to zamawiający, który stwierdzi 

wystąpienie wady postępowania, może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 7 

Pzp. Pogląd potwierdzający to stanowisko wyrażony został przykładowo w wyroku Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  9  lipca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1235/18,  zgodnie  z  którym: 

Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

jest  uprawniony  do  brania  pod  uwagę  zarówno  okoliczności,  skutkujących  unieważnieniem 

zawartej  umowy  wynikających  z  art.  146  ust.  1  p.z.p.,  jak  i  powinien  brać  pod  uwagę 

okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 p.z.p. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że w szczególności wskazać należy, iż przyczyną powodującą 

konieczność unieważnienia umowy przez zamawiającego może być naruszenie wyrażonej w 

art.  29  ust.  1  Pzp  zasady  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisania  zamówienia,  czy  też 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  ograniczający  uczciwą  konkurencję,  tj. 

naruszenie  zasady  wynikającej  z  art.  29  ust.  2  Pzp.  Zgodnie  z  poglądem  wyrażonym  w 

wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  10  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  549/19: 

Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy 

rozumieć  jako  takie,  które  nie  pozwala  na  dowolną  interpretację,  nie  zaś  jako  tożsame  z 

określeniami  zawartymi  w  innych  aktach  czy  dokumentach,  zatem  wewnętrznie  sprzeczne, 

wykluczające się wzajemnie sformułowania zawarte w SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert 

w  niniejszym  postępowaniu  nie  mogą  być  uznane  za  jednoznaczne.  Nie  jest  też  możliwe, 

sugerowane  przez  odwołującego,  dokonanie  przez  zamawiającego,  po  otwarciu  ofert, 

korzystnej dla odwołującego interpretacji sprzecznych zapisów SIWZ, skutkującej uznaniem 

jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny 

ofert zawartymi w SIWZ, gdyż w sposób rażący naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji i 

przejrzystości  postępowania.  Niewykluczone  jest  bowiem,  że  inni,  potencjalni  wykonawcy 

zrezygnowali  ze  złożenia  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  ze  względu  na 

przewidziany w rozdziale XXI punkt 3.2. SIWZ minimalny 84 miesięczny okres gwarancji na 

wykonane  prace  budowlane.  Arbitralne  podjęcie przez  zamawiającego  decyzji  o  dokonaniu 

wykładni  tak  dalece  sprzecznych  zapisów  SIWZ  byłoby  nie  do  pogodzenia  z  zasadą 

przejrzystości postępowania. 

W  konkluzji  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  stanął  na  stanowisko,  że  zaistniały  na 

gruncie niniejszej sprawy błąd popełniony przez zamawiającego polegający na wewnętrznej 

sprzeczności  SIWZ  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert  i  minimalnego  okresu  gwarancji 

oznaczał  konieczność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp, 

albowiem  SIWZ  sporządzona  w  niniejszym  postępowaniu  uniemożliwiły  dokonanie  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

a  wada  ta  miała  na  aktualnym  etapie  postępowania  charakter 

nieusuwalny. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  jak  i 

wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania nadesłanej 

w dniu 18 p

aździernika 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej 

zapisanej  na  płycie  CD,  w  tym  w  szczególności  z  treści:  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (zwanej  nadal: „SIWZ”)  wraz  z  załącznikami, formularza ofertowego złożonego 

przez 

odwołującego  oraz  pisma  z  dnia  2  października  2019  r.  stanowiącego  informację  o 

unieważnieniu postępowania. 

Izba ustaliła co następuje. 

W rozdziale III pn. 

Opis przedmiotu zamówienia, pkt 7 pn. Wymagany okres gwarancji 

na  wymagany  przedmiot  zamówienia,  ppkt  7.1  SWIZ  zamawiający  wskazał,  że:  Na 

wykonane  prace  budowlano-

montażowe  oraz  użyte  materiały:  minimum  60  miesięcy, 

maksymalnie 120 miesięcy. 

W  rozdziale  XXI  SIWZ  zamawiający  opisał  kryteria  oceny  ofert  ich  znaczenie  oraz 

sposób  oceny  ofert.  Jak  wynika  z  przedmiotowego  rozdziału  zamawiający  ustanowił  dwa 

kryteria: 

cenę o wadze 97%; 

- okres gwarancji na wykonane prace  budowlano-

montażowe oraz użyte materiały o wadze 

W pkt 3,  a  ppkt  3.2  powyżej  wskazanego  rozdziału SIWZ  zamawiający  zawarł następujące 

zastrzeżenie:  Wymagany  okres  gwarancji  –  84  miesięcy,  jest  okresem  minimalnym, 

niezbędnym  do  oceny  przez  Zamawiającego,  iż  oferta  jest  zgodna  ze  SIWZ.  Dodatkowo 

należy  wskazać,  że  z  ppkt  3.1  wynikało,  iż  okres  gwarancji  określony  przez  wykonawców, 

który miał być brany pod uwagę przez zamawiającego w celu przyznania punktacji w ramach 

kryterium  pozacenowego,  powinien  być  podany w  formularzu  ofertowym  oraz  powinien  być 

podany w miesiącach. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SIWZ i na str. 

2 tego formularza znajdowała się część dotycząca okresu gwarancji i w pkt 1 zawarta została 

informacja  do  wypełnienia  o  treści:  Na  wykonane  prace  budowlano-montażowe 

……..miesięcy. 

Odwołujący  w  złożonym  formularzu  ofertowym  jako  okres  gwarancji  na  wykonane 

prace budowlano-

montażowe wskazał 60 miesięcy. 

W  informacji  o  wynikach  postępowania  z  dnia  2  października  2019  r.  zamawiający 

poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku 

z  tym,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W 

uzasadnieniu  faktycznym  dla  tej  czynności  zamawiający  wskazał:  Zamawiający  w  SIWZ 

podał  dwa  różne  okresy  gwarancji  na  wykonane  prace  budowlano-montażowe  oraz  użyte 

materiały. W rozdz. III pkt 7 maksymalny termin gwarancji został określony na 60 m-cy a w 

rozdz. XXI pkt  3.2 maksymalny termin gwarancji wynosi 84 m-

ce. W związku z powyższym 

Zamawiający, mając na uwadze że rozbieżności w zapisach dotyczących okresów gwarancji 

mogłyby  wprowadzać  w  błąd  potencjalnych  Wykonawców  (np.  ograniczając  ich  liczbę), 

postanowił unieważnić niniejsze postępowanie. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Meritum sporu w zakresie przedmiotowego odwołania sprowadzało się do odpowiedzi 

na pytanie 

– czy zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp?  W  ocenie 

Izby  na  powyżej  postawione  pytanie  należy  udzielić 

odpowiedzi twierdzącej.  

Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi 

mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego 

postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja 

przepisu  odsyła  do  art.  146  Pzp,  w  którym  wymienione  są  wszystkie  przypadki  naruszenia 

Pzp  powodujące  konieczność  unieważnienia  umowy.  Odesłania  nie  można  jednak 

ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony 

katalog  sytuacji  powodujących  unieważnienie  umowy,  gdyż  skutkowałoby  to  tym,  iż 

wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na 

podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 7 Pzp. Taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego zdaniem 

Izby  wniosku,  że  nawet  wystąpienie  wady  w  sposób  oczywisty  wypaczającej  wynik 

postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy 

zawarcie  umowy  będzie  rodzić  skutki  w  postaci  dochodzenia  jej  nieważności  lub 

unieważnienia  przez  innych  wykonawców  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  czego  w 

przypadku  wad  innych  niż  określone  w  art.  146  Pzp  nie  zabrania.  Niezbędne  jest  więc 

uznanie,  że  przesłanka  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  dotyczy  również  tych  okoliczności 

unieważnienia  umowy,  w  których  czynności  tej  dokonuje  sąd  na  wniosek  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  (uprawnienie  Prezesa  wynika  z  art.  146  ust.  6  Pzp).  Tym  samym 

wszelkie 

wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się 

usunąć,  będą  przesłanką  unieważnienia  postępowania.  Powyższe  stanowisko  jest  zgodne 

zarówno z orzecznictwem (zob. np. wyrok Izby z 9 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1235/18) jak 

i stanowiskiem doktryny (zob. np. W. 

Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2017). 

Z powyższych stwierdzeń można w ocenie Izby wysnuć wniosek, że wada wskazana 

w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinna łącznie spełniać następujące przesłanki: 

- po pierwsze, 

być niemożliwa do usunięcia; 

- po drugie

, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. 

Jeśli  chodzi  o  pierwszą  wskazaną  powyżej  przesłankę  Izba  uznała,  że  wada 

postępowania  jaka  powstała  w  wyniku  niezgodności  postanowień  SIWZ  w  zakresie  okresu 

gwarancji  na  wykonane  prace  budowlano-

montażowe  pomiędzy  opisem  przedmiotu 

zamówienia (minimum 60 miesięcy), a opisem kryteriów oceny ofert (minimum 84 miesiące), 

miała  charakter  nieusuwalny.  Zamawiający  nie  poprawił  tej  niezgodności  do  momentu 

upływu  terminu  składania  ofert,  co  skutkowało  tym,  że  odwołujący  w  formularzu  ofertowym 

zadeklarował okres gwarancji (tj. 60 miesięcy), niezgodny z treścią postanowienia zawartego 

w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ, który wprost wskazywał, że wymagany okres gwarancji 

–  84  miesięcy,  jest  okresem  minimalnym,  niezbędnym  do  oceny  przez  zamawiającego,  iż 

oferta jest zgodna z SIWZ

, co oznacza, że zadeklarowanie przez wykonawcę mniejszego niż 

miesięczny okresu gwarancji powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Warto także dodać, że powyżej wskazaną niezgodność 

postanowień SIWZ należy uznać za niebudzącą wątpliwości.  

Jeśli  chodzi  o drugą  ww.  przesłankę Izba  stwierdziła,  że wada postępowania  mogła 

mieć wpływ na jego wynik. Na wstępie należy  wskazać, że różnica błędu pomiędzy oboma 

terminami  gwarancji  była  w  ocenie  Izby  dość  duża,  bo  wynosiła  aż  24  miesiące.  W  tym 

zakresie Izba uznała argumentację zamawiającego, który wyjaśniał, że niewykluczone jest, iż 

inni, potencjalni wykonawcy zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu 

ze względu na przewidziany w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ minimalny 84-miesięczny 

okres gwarancji na wykonane prace budowlane. Ponadto  sugerowana 

przez odwołującego, 

możliwość dokonania przez zamawiającego, po otwarciu ofert, korzystnej dla odwołującego 

interpretacji  sprzecznych 

postanowień  SIWZ,  skutkującej  uznaniem  jego  oferty  za 

najkorzystniejszą  w  postępowaniu,  pomimo  jej  niezgodności  z  kryteriami  oceny  ofert 

zawartymi  w  SIWZ, 

była  w  ocenie  Izby  niemożliwa,  gdyż  w  sposób  rażący  naruszałoby  to 

zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.  

Na  marginesie  należy  wskazać,  że  przywołana  przez  odwołującego,  wynikająca  z 

orzecznictwa 

Izby, 

zasada  rozpatrywania  wszelkich  niejasności,  dwuznaczności, 

niezgodności  postanowień  SIWZ  na  korzyść  wykonawców,  nie  znalazła  zastosowania  w 

przedmiotowej  sprawie. 

W  ocenie  Izby  powyższa  zasada  ma  zastosowanie  do  czynności 

badania oferty przez zamawiającego, zmierzającej do ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ 

w  kontekście  jej  ewentualnego  odrzucenia  co  oznacza,  że  niejasności,  dwuznaczności, 

niezgodności  postanowień  SIWZ  nie  powinny  skutkować  odrzuceniem  oferty  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Natomiast rozszerzenie tej zasady 

także na możliwość zastosowania 

art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ mogłoby doprowadzić 

do kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający byłby zobowiązany do zawarcia umowy, co do 

której już przed jej podpisaniem miałby wiedzę, że może ona podlegać unieważnieniu. Warto 

przy tym dodać, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp, tylko od razu unieważnił całe postępowanie, co w opisanym powyżej kontekście 

ca

łej sprawy nie stanowiło, ani naruszenia zasady stanowiącej o rozpatrywaniu wątpliwości 

wynikających z SIWZ na korzyść wykonawcy, ani dyspozycji art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Dodatkowo Izba uznała, że treść uzasadnienia prawnego jak i faktycznego podana w 

info

rmacji z dnia 2 października 2019 r. o wynikach postępowania, była wystarczająca i  nie 

powodowała 

wątpliwości 

w 

zakresie 

przyczyny 

unieważnienia 

postępowania. 

Potwierdzeniem  tego jest  chociażby  treść odwołania,  w  którym  odwołujący  zawarł  zarówno 

związane  z  czynnością  zamawiającego  zarzuty  oraz  żądania  jak  i  był  w  stanie  sporządzić 

wynikające z nich uzasadnienie.  

Z związku z powyższym Izba stwierdziła, że należy oddalić zarzut naruszenia art. 93 

ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji oddaleniu podlegały także dwa pozostałe, podniesione w 

odwołaniu  zarzuty,  gdyż  w  wyniku  prawidłowej  czynności  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania zamawiający nie mógł wybrać najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, przez 

co  nie  naruszył  treści  art.  91  ust.  1  Pzp  oraz  nie  naruszył  także  zasad  przyświecających 

systemowi zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

odwołującego  oraz  zasądzając  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  koszty 

reprezentacji przed Izb

ą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….