KIO 2066/19 WYROK dnia 31 października 2019 r.

 Sygn. akt: KIO 2066/19 
 

WYROK 

z dnia 31 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  października  2019  r.  przez 

Odwołującego  –  ESRI  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Rybnik,  ul.  Bolesława 

Chrobrego 2 (44-200 Rybnik) 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  Comarch  Polska    Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  al.  Jana 

Pawła II 39a (31-864 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po 

stronie Odwołującego 

Wykonawcy 

–  Aspello  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu 

przy  ul.  Technologicznej  2  (45-839  Opole) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosz

tami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – ESRI Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

00  zł  00  gr.  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  ESRI  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

str. 2 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 2066/19 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Miasto  Rybnik  na 

dostawę  i  wdrożenie  Rybnickiego  Systemu  Informacji  Przestrzennej  (nr 

postępowania: ZP.271.114.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 2.10.2019 r., 2019/S 190-461453, wobec 

postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  –  opisu  kryteriów  oceny  ofert  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia,  Wykonawca 

ESRI  Polska 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  w  dniu  14  października  2019r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2066/19).  

W  dniu 

17.10.2019  r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpił 

Wykonawca  Comarch  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie.  W  dniu  21.10.2019  r.  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca  Aspello Sp. 

z o.o. z siedzibą w Opolu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.: 

1)  art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp 

poprzez  dokonani

e  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję  przez  sformułowanie  kryteriów  oceny  ofert  (kryterium  II,  III  i  IV)  w  sposób 

nadmiernie  uprzywilejowujący  wykonawców  oferujących  rozwiązania  open  source  lub 

freeware, prowadząc do faktycznego utrudnienia konkurencji pomiędzy wykonawcami; 

2)  art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 

poprzez dokonanie opisu kryteriów oceny ( kryteriów nr II, III i IV) w sposób niezrozumiały 

i  nieścisły  poprzez  utożsamianie  oprogramowania  open  source  z  oprogramowaniem 

freeware oraz niezdefiniowanie obu pojęć, co uniemożliwia Odwołującemu zdekodowanie 

opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert; 

3)  art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą 

niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz w sposób utrudniający uczciwą 

konkurencję,  bowiem  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  niezrozumiałe,  nieścisłe  i 

wzajemnie  wykluczające  się  postanowienia,  uniemożliwiając  Odwołującemu  ustalenie 

wymogów  w  zakresie  dotyczącym  przedmiotu  zamówienia  oraz  złożenie  oferty,  tj.  w 

przedmiocie  wymogu  dotyczącego  zakresu  uprawnień  licencyjnych  oraz  kwestii 

wynagrodzenia za udzielenie licencji.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji  zapisów  siwz  oraz  ogłoszenia  i  całkowitą  rezygnację  z  kryteriów  dotyczących 

oferowania  rozwiązań  open  source  lub  freeware  i  ujednolicenie  zapisów  dotyczących 

str. 4 

zakresu  uprawnień  licencyjnych  oraz  odpłatności  za  udzielenie  licencji  i  przyjęcie,  że  w 

przypadku  oferowania  gotowego  oprogramowania  firm  trzecich  Zamawiający  dopuszcza 

zasady licencjonowania określone przez producenta tego oprogramowania oraz wykreślenie 

postanowień zakładających, że licencje będą udzielane nieodpłatnie.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Odwołujący  swój  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  uzasadniał  tym,  iż  nie  może  złożyć 

konkurencyjnej  oferty,  która  mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  przypadku 

uwzględnienia odwołania będzie miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. 

W  ramach  zamówienia  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  opracowania  i  wdrożenia 

nowego  Rybnickiego  Systemu  Informacji  Przestrzennej  w  zakresie  oprogramowania 

aplikacyjnego na potrzeby zarządzania danymi przestrzennymi i opisowymi, administrowania 

systemem  i  jego  użytkownikami  oraz  dostosowania  Systemu  do  potrzeb  użytkowników.  W 

przedmiotowymi  postępowaniu  wszystkie  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (nr.  II,  III  i  IV) 

zakładają  przyznanie  punktów  wykonawcy  oferującemu  rozwiązania  open  source  lub 

freeware (łącznie 40% na 100% możliwych do uzyskania, w tym 40% z 40% możliwych do 

uzyskania  w  ramach  kry

teriów  pozacenowych).  Przypisując  tak  duże  znaczenie 

rozwiązaniom  typu  open  source  lub  freeware  Zamawiający  wykluczył  z  postępowania 

wykonawców  będących  w  stanie  wykonać  należycie  zamówienie  poprzez  zaoferowanie 

oprogramowania  komercyjnego  (nie  są  w  stanie  wziąć  udziału  w  postępowaniu  i  złożyć 

konkurencyjnej  oferty). 

Obecny  opis  przedmiotu  zamówienia  zakładający,  że  System  może 

być  oparty  zarówno  o  rozwiązania  komercyjne  jak  i  rozwiązania  open  source  lub  freeware 

jest  iluzoryczny.  Jednocześnie,  zdaniem  Odwołującego  nie  można  dopatrzeć  się 

uzasadnienia,  dla  takiego  opis

u  kryteriów,  w  których  premiowane  są  rozwiązania  open 

source lub freeware. 

W  przypadku  tych  rozwiązań  Zamawiający  musi  liczyć  z  wyższymi  kosztami  utrzymania, 

bowiem proces dodawania nowych funkcjonalności (modyfikacji) jest bardzie skomplikowany 

niż  przy  rozwiązaniach  komercyjnych  i  wymaga  dołączenia  do  oficjalnej  wersji 

oprogramowania.  Są  bardzie  podatne  na  działania  zmierzające  do  łamania  zabezpieczeń, 

stąd  bardziej  bezpiecznym  będzie  System  z  rozwiązaniami  komercyjnymi.  Ponadto, 

użytkownicy  rozwiązań  open  source  nie  mają  żadnej  pewności  jak  długo  takie 

oprogramowanie  będzie  utrzymywane  i  rozwijane,  a  kolejne  wersje  jeżeli  powstaną  nie 

muszą  być  kompatybilne  z  poprzednimi.  Zgodnie  ze  wzorem  umowy  (§  2  ust.  1.2) 

wykonawca  zobowiązany  będzie  do  świadczenia  gwarancji  i  asysty  technicznej  Systemu 

przez okres 12 miesięcy od daty podpisania końcowego protokołu odbioru. Po upływie tego 

okresu  Zamawiający  będzie  musiał  zakupić  usługę  serwisową  u  podmiotu  trzeciego. 

str. 5 

Tymczasem  w  oprogramowaniu  komercyjnym  warunki  ser

wisu  są  określone  w  warunkach 

licencjonowania, zaś sama licencja udzielana jest bezterminowo, stąd bardzo często okazuje 

się to być bardziej ekonomicznym w utrzymaniu rozwiązaniem. 

Ponadto,  Odwołujący  zgłosił  zastrzeżenia  co  do  niejednoznaczności  opisu,  w  którym 

Zamawiający  nie  sprecyzował  jak  należy  rozumieć  pojęcia  „open  source”  oraz  „freewere”. 

Oprogramowanie  typu  open  source  charakteryzuje  się  poprzez  jego  główną  cechę,  czyli 

obowiązek udostępnienia pełnego kodu źródłowego. Z kolei oprogramowania typu freewere 

charakteryzują się tym, że są darmowe. Zamawiający powinien bezwzględnie doprecyzować 

jak  rozumie  dane  kategorie  oprogramowania. 

Zamawiający  wskazał  przykładowe 

rozwiązania, co zdaniem Odwołującego nie czyni opisu przedmiotu zamówienia kompletnym, 

jednoznacznym, co uniemożliwia sporządzenie oferty.   

Chociaż formalnie opis przedmiotu zamówienia pozwala na realizację zamówienia w oparciu 

o  rozwiązania  komercyjne,  to  poprzez  sformułowanie  kryteriów  oceny,  wyklucza  udział 

wykonawców  oferujących takie rozwiązania,  co dodatkowo potwierdzają  dalsze nieścisłości 

postanowień  dotyczących  zakresu  uprawnień  licencyjnych  oraz  odpłatności  za  udzielenie 

licencji.  W  pkt  2.4.2.1  i  2.4.2.2  Zamawiający  określił  warunki,  jakich  oczekuje  w  zakresie 

licencjonowania, wska

zując między innymi zakres pól eksploatacji, które co do zasady nie są 

w taki sposób określone w warunkach licencjonowania. Ponadto, Zamawiający postanowił, iż 

licencje mają  być  udzielone nieodpłatnie,  co może oznaczać tylko tyle, że Zamawiający  po 

raz kol

ejny uprzywilejowuje wykonawców udzielających oprogramowań darmowych. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie.  Argumenty,  jakie 

podnosił  w  piśmie  oraz  w  ustnej  wypowiedzi  na  rozprawie  dotyczyły  oceny  stanu  systemu 

aktualnie  funkc

jonującego  (rozwiązania  komercyjnego)  oraz  opracowanej  Strategii  Rozwoju 

Rybnickiego  Systemu  Informacji  Przestrzennej.  Zamawiający  wskazał  na  efekty, 

poprzedzającego wszczęte postępowanie dialogu technicznego, w którym udział wziął m.in. 

Odwołujący,  którego  celem  było  pozyskanie  aktualnej  wiedzy  o  najnowszych, 

najkorzystniejszych,  sprawdzonych  i  najtańszych  rozwiązaniach  technicznych.  Opis 

przedmiotu  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  stanowi  wynik  rozmów  i  odpowiedzi 

udzielanych  w  trakcie  dialogu  technic

znego  w  ankiecie. W  ocenie  Zamawiającego,  kryteria 

oceny ofert nie ograniczają konkurencji maja natomiast na celu dowartościowanie rozwiązań 

pożądanych  przez  Zamawiającego.  Jednocześnie  nie  stanowią  przeszkody  dla  wykonania 

S

ystemu w całości opierającego się na rozwiązaniach komercyjnych  – nie open source lub 

freeware.  Zamawiający  uwzględnił  w  dalszych  zapisach  dotyczących  licencjonowania  (pkt 

2.4.2.1 OPZ) oczekiwania, jakie mogą mieć wykonawcy oferujący rozwiązania komercyjne i 

wprowadził ograniczenie ilości wymaganych licencji. Wskazane w opisie kryteriów oraz OPZ 

pojęcia „open source” oraz „freeware” są powszechnie używane w języku branżowym, a ich 

str. 6 

znaczenie  jest  zrozumiałe  dla  profesjonalistów.  Były  również  używane  na  etapie  dialogu 

technicznego i wówczas nie budziły one wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający wskazał 

na  najważniejsze  zalety  rozwiązań  open  source,  którego  licencja  pozwala  na  legalne  oraz 

nieodpłatne  kopiowanie,  zapewnia  użytkownikom  prawo  do  samodzielnego modyfikowania, 

analizowania  i 

rozbudowy  istniejących  produktów.  Główne  zalety  takiego  rozwiązania  to: 

niezawodność  (dostępność  do  kodów  pozwala  na  szybkie  wykrycie  błędów,  ich  analizę  i 

poprawę),  zmniejszenie kosztów  ogólnych (brak opłat  licencyjnych  i  niższy  koszt  otwartego 

oprogramow

ania),  darmowa  aktualizacja  oraz  możliwość  rozwijania  i  serwisowania 

samodzielnie lub przez wiele różnych podmiotów, nie tylko przez producenta. Zamawiający 

nie oczekuje dostarczenia „darmowego” oprogramowania, a zapisy wzoru umowy dotyczące 

nieodpłatnej  licencji  oznaczają  jedynie  tyle,  że  w  cenie  oferty  powinny  być  uwzględnione 

wszystkie koszty, tak aby Zamawiający miał pewność, że zamówienie nie będzie generowało 

dodatkowych,  ukrytych  kosztów  poza  ceną  ofertową.  Odwołujący  załączył  do  odpowiedzi 

wyciąg  ze  „Strategii  (…)”  wraz  z  regulaminem  przeprowadzenia  dialogu  technicznego  oraz 

ankietami sporządzonymi w trakcie dialogu. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  w  brzmieniu  po  nowelizacji 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.2016.1020), zwanej dal

ej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w 

wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było określenie kryteriów oceny ofert 

oraz  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Oceny  tej  należało  dokonać  z 

uwzględnieniem  sytuacji  faktycznej,  jaka  istniała  w  momencie  składania odwołania,  a  która 

wynikała  z  zapisów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  określających 

parametry  oceniane,  które  wg  Odwołującego  miały  ograniczać  dostęp  do  zamówienia.  Nie 

przesądzając  o  zasadności  zarzutów  Izba  zobowiązana  była  przyjąć  stan  hipotetyczny 

wynikający  z  wniosków  Odwołującego  -  o  braku  realnej  szansy  złożenia  konkurencyjnej 

oferty.  Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  iż  czynność  opisu  przedmiotu  zamówienia 

istotnie  wpływa  na  kształt  oferty,  przez  co  wykonawca  zobowiązany  jest  dopasować 

do

stępne rozwiązania do wymagań Zamawiającego. Powyższe nie oznacza automatycznie, 

str. 7 

iż  czynności  Zamawiającego  naruszają  interes  wykonawcy,  rozumiany  jako  możliwość 

uzyskania  zamówienia  w  toczącym  się  postępowaniu  przetargowym.  Interes  uczestnika 

postępowania nie zawsze będzie zbieżny z potrzebami Zamawiającego, co może prowadzić 

do  sporu  o  kształt  zapisów  siwz,  które  wprowadzają  pewne  ograniczenia  lub  szczególne 

wymagania,  które  kształtują  warunki  dla  składanych  w  postępowaniu  ofert.  Ponieważ 

Odwołujący  utrzymywał,  iż  kwestionowane  opisy  kryteriów  pozacenowych  wykluczają 

możliwość  konkurowania  z  rozwiązaniami  open  source/freeware,  Izba  uznała,  iż  odwołanie 

służyć  ma  ochronie  interesów  wykonawcy  w  postępowaniu,  przede  wszystkim  przez 

usunięcie niekorzystnych zapisów utrudniających lub eliminujących ofertę Odwołującego.

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  iż  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  179  ust.  1 

Ustawy.  

W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała, 

iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

Na  wstępie  Izba  zauważa,  iż  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  zostały  w  taki  sposób 

sformułowane,  że  Zamawiający  poprzez  ustalone  kryteria  pozacenowe  miał  ograniczyć  w 

sposób  pośredni  możliwość  zaoferowania  rozwiązań  komercyjnych,  premiując  rozwiązania 

open  source  lub  freeware. 

Przypisanie  wag  dla  oceny  ofert  z  uwagi  na  charakterystykę 

systemów  otwartych miało,  w  ocenie Odwołującego, faktycznie eliminować  z  postępowania 

systemy  komercyjne. 

Odwołujący  formułując  żądania  dąży  do  usunięcia  kryteriów 

pozacenowych,  co  miałoby  sprzyjać  konkurencyjności  w  postępowaniu.  Odwołujący  nie 

zgłaszał  zastrzeżeń  co  do  szczegółowych  wymagań  stawianych  wobec  przedmiotu 

zamówienia,  jego  uwagi  dotyczyły  zasadniczo  kwestii  ogólnej  wynikającej  z  braku 

zdefiniowania  zakresu  pojęciowego  określenia  open  source  oraz  freeware,  jak  również 

wymagania  dostarczenia 

nieodpłatnych  licencji,  co  w  zestawieniu  z  kryteriami  oceny  ofert, 

czynić  miało  niemożliwym  złożenie  konkurencyjnej  oferty  bazującej  na  rozwiązaniu 

komercyjnym. 

Oceniając  kwestionowane  zapisy  siwz  Izba  uwzględniła  wnioski,  jakie  dla  czynność  opisu 

przedmiotu  zamówienia  wynikały  z  dialogu  technicznego,  którego  celem  było  zebranie 

informacji  na  temat  dostępnych  rozwiązań  IT.  Zamawiający  załączył  do  odpowiedzi  na 

odwołanie  wyniki  ankiety,  jaką  przeprowadził  na  potrzeby  dialogu  technicznego,  w  której 

udział  wzięło  czterech  potencjalnych  wykonawców,  w  tym  również  Odwołujący,  udzielając 

odpowiedzi na pytania. 

Część pytań odnosiła się wprost do elementów sytemu stanowiących 

kryterium  oceny  ofert,  tj.  motora  baz  danych,  serwera  mapowego  oraz  zaawansowanej 

obsługi danych przestrzennych. 

str. 8 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  ustalił  trzy  kryteria  pozacenowe  o  łącznej  wadze 

40%, tj.: 

- Kryterium II - Zast

osowanie rozwiązań open source lub freeware dla motora bazy zarówno 

w części wewnętrznej jak i zewnętrznej (publicznej) Systemu – 20%; 

- Kryterium III 

– Zastosowanie rozwiązań open source lub freeware dla serwera mapowego 

zarówno w części wewnętrznej jak i zewnętrznej (publicznej) Systemu – 10%; 

Kryterium  IV 

–  Zastosowanie  rozwiązań  open  source  lub  freeware  dla  funkcjonalności 

zaawansowanej obsługi danych przestrzennych – 10%. 

Kryterium „Cena” przypisana została waga 60%. 

Odwołujący na pytane w dialogu technicznym: czy w zakresie środowiska systemu/centralnej 

bazie 

danych/serwera 

mapowego 

możliwe 

jest 

zastosowanie 

rozwiązań 

freeware/opensource  i  ewentualnie  pod  jakimi  warunkami? 

wskazał,  że  wykorzystanie 

rozwiązań  open  source  jest  dopuszczalne  (np.  silnik  bazy  danych  PostgreSQL)  natomiast 

rekomendowane  jest  wykorzystanie  systemu  spójnego  technologicznie  i  pochodzącego  od 

jednego 

dostawcy 

oprogramowania, 

aby 

zoptymalizować 

integrację 

pomiędzy 

poszczególnymi komponentami systemu (dot. odpowiedzi na pytania nr 3, 6 i 8).  

Izba uznała, iż opis kryteriów pozacenowych odnosi się do przedmiotu zamówienia i znajduje 

uzasadnienie  w  obiektywnych  korzyściach,  jakich  spodziewa  się  Zamawiający  wobec 

zamawianego systemu. 

Korzyści te zasadniczo mają wynikać z otwartości systemu, który w 

przyszłości będzie dalej rozwijany, co może pozwolić bądź pracownikom Zamawiającego lub 

innym  dowolnym  podmiotom  na  wprowadzanie  modyfikacji  bez  konieczności  wykupywania 

dodatkowych  licencji  u  producenta  oprogramowania. 

Co  istotne,  cykl  życia  tego  systemu 

wykracza  daleko  poza  okres  12  miesięcy,  w  ciągu  których  wybrany  wykonawca  ma 

świadczyć  usługę  utrzymania.  To  szersze  spojrzenie  na  potrzeby,  jakie  mogą  wystąpić  w 

kolejnych  latach  eksploatacji  systemu,  pozwala 

określić  korzyści,  jakie  może  nieść 

rozwiązanie open space lub freeware. Nie muszą być to wyłącznie korzyści finansowe, jakie 

niewątpliwie towarzyszą rozwiązaniom, które nie wymagają wykupienia licencji. Odwołujący 

w  tym  zakresie  próbował  wykazać,  iż  w  dłuższej  perspektywie  również  rozwiązania 

komercyjne okazują się być tańsze, jednak tej tezy  w żaden sposób nie wykazał. Z drugiej 

strony  doświadczenie  Zamawiającego  w  obsłudze  systemu  komercyjnego  wskazywało,  iż 

musi  liczyć  się  z  dalszymi  kosztami  wykupu  licencji  dla  utrzymania  i  rozwoju  systemu 

informatycznego.  Potwierdził  to  również  Odwołujący  wyjaśniając,  w  jakich  sytuacjach 

konieczność  wykupienia  dodatkowej  licencji  dotyczy  systemu  komercyjnego  (dalszej 

modyfikacji).  Również  nie  bez  znaczenia  był  argument  Zamawiającego,  iż  przy  systemach 

otwartych  nie  wiąże  się  on  z  konkretnym  produktem,  co  ma  znaczenie  przy  kolejnych 

str. 9 

zamówieniach  i  pozwala  stworzyć  szersze  warunki  dla  konkurencji  w  przetargu,  czy  też 

zakresu  dozwolonych  modyfikacji

.  Decydującym  okazało  się  również  ustalenie,  iż 

Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  nie  wprowadził  żadnych  ograniczeń  dla 

zaoferowania systemu komercyjnego, a zatem nie można przyjąć stanowiska Odwołującego, 

iż  wykluczone  zostały  rozwiązania  o  tym  charakterze.  Również  Odwołujący  może 

zaoferować system otwarty, co potwierdził w odpowiedziach przekazanych Zamawiającemu 

w  trakcie  dialogu  technicznego. 

Ponadto,  Zamawiający  opisał  kryteria  w  taki  sposób,  że 

możliwe  będzie  zaoferowanie  jedynie  dla  niektórych  elementów  systemu  open  source  lub 

freeware, co pozostaw

ia dużą swobodę wykonawcom przy sporządzaniu oferty. Odwołujący, 

ale  również  pozostali  zainteresowani  zamówieniem  wykonawcy  mogą  zdecydować,  czy 

zaoferują system premiowany dodatkowymi punktami, czy też system komercyjny.  Nie było 

zatem  uzasadnienia  dla  pr

zyjęcia  wniosków  prezentowanych  w  odwołaniu.  W  świetle 

powyższego  Izba  uznała,  iż  kryteria  oceny  ofert  mają  przełożenie  na  potrzeby 

Zamawiającego,  których  znaczenia  nie  należy  sprowadzać  do  samej  kwestii  finansowej. 

Zamawiający  preferuje koncepcję  wykonania systemu, która  w  żaden  sposób  nie wskazuje 

na  konkretny  produkt,  a  ma  na  celu  uzyskanie  przedmiotu  zamówienia,  który  odpowiada 

najbardziej na potrzeby Zamawiającego.    

Opis  kryteriów  pozacenowych  pozostawał  w  bezpośrednim  związku  z  przedmiotem 

zamówienia, co oznaczało, iż Odwołujący kwestionując zapisy siwz powinien był wykazać, w 

jaki  sposób  ustalone  kryteria  ograniczają  konkurencję,  czy  też  jak  wskazywał,  wykluczają 

jego 

udział  w  postępowaniu.  W  tym  zakresie  odwołanie  nie  zawierało  przekonujących 

argum

entów,  a  przedstawiona  ankieta  z  dialogu  technicznego  przygotowana  przez 

Odwołującego  wskazywała,  iż  jest  w  stanie  zaoferować  rozwiązanie  premiowane 

dodatkowymi  punktami,  które  odpowiada  na  potrzeby  Zamawiającego.  Nie  można 

wykluczyć,  iż  koncepcja  systemu  komercyjnego  niesie  korzyści,  które  mogłyby  okazać  się 

dla  Zamawiającego  cennymi,  jednak  to  Zamawiający  ma  prawo  określić  taki  sposób 

wykonania,  który  uznaje  za  celowy.  Odwołujący  poza  kwestionowaniem  stanowiska 

Zamawiającego  nie  przedstawił  szczegółowych  wyliczeń,  czy  też  innych  wniosków,  które 

skłaniałyby  do  wniosku,  iż  kryteria  oceny  ofert  nie  mają  związku  z  uzasadnionymi 

korzyściami,  jakie  niosą  otwarte  systemy.  Można  odnieść  wrażenie,  iż  Odwołujący  forsuje 

rozwiązanie,  które  z  jego  punktu  widzenia  będzie  korzystniejsze,  gdyż  sprzedaż  produktu 

komercyjnego oznacza, iż produkt ten będzie rozwijany w dalszej perspektywie, co oznacza 

korzyści związanie ze sprzedażą kolejnych licencji wymaganych przy modyfikacji systemu. 

Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z rozumieniem pojęć open source i freeware, 

Izba uznała, iż stanowią one pojęcia powszechnie używane i zrozumiałe dla profesjonalnego 

obrotu  produktem  IT. Odwołujący  nie miał  problemu  ze zrozumieniem  tych pojęć na  etapie 

str. 10 

dialogu  technicznego,  co  sk

łaniało do  wniosku, iż  opis  był  jednoznaczny.  Faktycznie to nie 

opis  przedmiotu  zamówienia  był  dla  Odwołującego  niezrozumiały,  ale  fakt  iż  Zamawiający 

preferuje odmienną koncepcję systemu. Wykonawca zarzucając naruszenie w  zakresie art. 

29 Ustawy nie odnos

ił się do konkretnych wymagań technicznych Zamawiającego, które są 

niezależne  od  ustalenia,  czy  system  będzie  miał  charakter  open  source/freeware  czy  też 

będzie  jednym  z  systemów  komercyjnych.  Tym  samym  zarzuty  miały  charakter  pozorny,  a 

jedynym  celem  odwo

łania  było  doprowadzenie  do  usunięcia  jakichkolwiek  kryteriów 

pozacenowych.  

Analogicznie Izba oceniła zasadność zarzutów dotyczących zasad licencjonowania, które nie 

uniemożliwiały  zaoferowania  rozwiązania  komercyjnego.  Odwołujący  nie  odniósł  się  do 

stano

wiska  Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  wskazującego  na  rozumienie 

zapisów  siwz,  które  zostały  w  taki  sposób  przygotowane  aby  pogodzić  interesy  różnych 

podmiotów,  w  tym  oferujących  rozwiązania  komercyjne.  Izba  nie  miała  zatem  podstaw  do 

kwestionowan

ia wyjaśnień Zamawiającego i uznała zarzut dotyczący zasad licencjonowania 

jako bezzasadny.   

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  7.500,00  zł.  oraz  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  w  kwocie  3.600,00  zł  i  obciążyła  nimi 

Odwołującego.  

Przewodniczący: ……………………….