KIO 2076/19 WYROK dnia 29 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2076/19 

WYROK 

z dnia 29 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff   

Protokolant:             

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez 

wykonawc

ę  Sanito  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  476,  02-884  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Radecznica, ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica 

przy  udziale  wykonawcy  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  Majora  Hubala  157,                   

054  Wola  Zaradzyńska  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności                              

z dnia 04.10.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej: FlexiPower Group Sp. z o.o. 

Sp.k.,  ul.  Majora  Hubala  157,  95  - 

054  Wola  Zaradzyńska,  jak  i  nakazuje 

Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której 

nakazuje  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,                  

ul. Majora Hubala 157, 95 - 

054 Wola Zaradzyńska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 

Prawa  zamówień  publicznych,  z  uwagi  na  potwierdzenie  się  zarzutu  w  tym 

zakresie,  jak  i  zarzutu  z  art.  91  ust.  1  oraz  z  art.  92  ust. 

1  pkt  2  Prawa  zamówień 

publicznych. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.    

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Gminę  Radecznica,  ul.  B.  Prusa  21,  22-463 

Radecznica i:    

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Sanito  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  476,  02-884  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

o

dwołania,   

zasądza  od  Gminę  Radecznica,  ul.  B.  Prusa  21,  22-463  Radecznica  na  rzecz 

Sanito  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  476,  02-884  Warszawa  kwotę  18  600  zł  00  gr 

słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 2076/19 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

„Montaż  instalacji  fotowoltaicznych  na  terenie  gminy  Radecznica                  

w ramach projektu „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy Radecznica”, zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot 

Europejskich  za  numerem  2019/S  136-334557  z  17.07.2019  r.,  przez 

Gminę  Radecznica,            

ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica zwany dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  04.10.2019  r.  (e-mailem

)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95 - 054 Wola 

Zaradzyńska  zwana  dalej:  „FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.”  albo  „FLEXIPOWER”  albo 

„Przystępującym”  Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta  Sanito Sp. z o.o., 

ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa zwanej dalej: „Sanito Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. 

W  dniu  14.10.2019  r.  (

wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  Sanito 

Sp. z o.o. 

wniosło odwołanie na w/w czynność z 04.10.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający 

otrzymał  w  dniu 14.10.2019  r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 

art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 2

9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 

października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  zwanej  dalej:  „Pzp”  poprzez  naruszenie  zasady 

nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz  naruszenie  innych 

pozostających w zw. z art. 7 przepisów: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  387  §1  Kc  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. k. ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych 

przepisów  tj.  Karty  Aktualizacji  Nr  B/2/2018  Instrukcji  Ruchu  i  Eksploatacji  Sieci 

Dystrybucyjnej (stanowiącej Załącznik nr 1 do decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki  

z dnia 18 kwietnia 2019 r. nr DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW oraz wydanej na podstawie art. 9g 

ust. 8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze 

zm.),  zwanej  dalej: 

„Kartą  aktualizacji”,  zmieniającej  Instrukcję  Ruchu  i  Eksploatacji  Sieci 

Dystrybucyjnej  zatwierdzoną  przez  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  decyzją  nr  DRR-

29(5)/2013/MKo4 z dnia 10 września 2013 r., 

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty FLEXIPOWER 

ze  względu  na  jej  niezgodność  z  postanowieniami  SIWZ  tj.  poprzez  niemożliwość 

podłączenie  instalacji  do  sieci  elektroenergetycznej  wraz  ze  zgłoszeniem  przyłączenia 

instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych 

na  stronie  zakładu  (pkt  4.2.  ppkt  11  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zwanej 

dalej: 

„SIWZ”). 

3.  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  poprzez  poinformowanie  o  wyborze  oferty  FLEXIPOWER  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  pomimo  że  oferta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie przepisów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej, 

4. art. 91 ust

. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest 

ofertą najkorzystniejszą w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  określonych w  SIWZ, spośród  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  a  niepodlegających  odrzuceniu,  oraz  innych  przepisów  prawa 

wskazanych w  treści  uzasadnienia odwołania. W świetle  powyższych zarzutów  Odwołujący 

wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

czynności  z  04.10.2019  r.  polegającej  na  wyborze  oferty  FLEXIPOWER  jako 

naj

korzystniejszej w postępowaniu, • nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny 

ofert, w tym odrzucenie oferty FLEXIPOWER w postępowaniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 

Pz

p jako oferty nieodpowiadającej treści SIWZ oraz obarczonej nieważnością na podstawie 

odrębnych przepisów, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego 

jako oferty najkorzystniejszej.    

Zamawiający  w  pkt  4.2  SIWZ  wskazał,  że  w  ramach  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia wykonawca wykona następujące zadania:  „4.2. Zakres przedmiotu zamówienia 

obejmuje, w szczególności: 

1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną 

181  zestawów  instalacji  fotowoltaicznych,  wraz  z  konstrukcją  dostosowaną  do  miejsca 

montażu, w tym: 

a) montowane na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych: (...) 

1  zestaw instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 3,64kWp składający się  z max. 14 

szt. paneli o moc

y 260Wp każdy, (...) 

2) montaż inwerterów DC/AC, 

3) montaż projektowanych rozdzielnic elektrycznych, 

4) montaż projektowanych instalacji elektrycznych nn - 0,4kV, 

5) montaż połączeń wyrównawczych,   

6) wykonanie uziemienia instalacji, 

7) przeprowadzenie rozruch instalacji, 

8) kontrole, próby, uruchomienie i regulacja instalacji, 

9)  przeszkolenie  wszystkich  użytkowników  z  zasad  obsługi,  użytkowania,  konserwacji 

bezpieczeństwa związanych z użytkowaniem zainstalowanej instalacji, 

10) opracowanie szczegółowych instrukcji obsługi i ich przekazaniem użytkownikom, 

11)  podłączenie  instalacji  do  sieci  elektroenergetycznej  wraz  ze  zgłoszeniem  przyłączenia 

instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych 

na stronie zakładu." 

Pon

adto,  zgodnie  pkt  4.3  SIWZ,  szczegółowy  zakres  prac  (Opis  Przedmiotu 

Zamówienia) zawarty został w Załączniku Nr 1 do SIWZ w skład, którego wchodzą: Projekt 

budowlano- 

wykonawczy, STWiOR, Przedmiary robót oraz Projekcie umowy. 

Zamawiający w Projekcie budowlano-wykonawczym instalacji fotowoltaicznej o mocy 

3,64 kWp, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, wskazał następujące wymogi odnoszące się 

do zaoferowanego w ramach zamówienia inwertera w zakresie ww. instalacji: 

„2. OBLICZENIA TECHNICZNE 

2.1 Bilans mocy elektrowni fotowoltaicznej Inwerter AC/DC 

Moc pojedynczego inwertera: 3,5 kW 16 Moc pojedynczego modułu: 260 W Ilość inwerterów 

3,5kW-1 szt. 

Ilość paneli: 14 szt. 

Moc zainstalowana po stronie AC: 3,5 kW 

Moc zainstalowana po stronie DC: 14 x 260 Wp = 3,64 kWp 

2.2 Potrzeby własne 

Zużycie energii na potrzeby własne 5 kWh/rok 

2.3 Obliczenia instalacji 

Obliczenia  techniczne  dotyczą  sprawdzenia  doboru  przewodów,  kabli  i  zabezpieczeń. 

Przeprowadzono następujące obliczenia: 

prąd obliczeniowy szczytowy obwodu, 

- sp

rawdzenie obciążalności kabli i dobór zabezpieczeń, 

prąd  zwarciu  1  -fazowego  i  sprawdzenie  skuteczności  ochrony  przeciwporażeniowej 

(samoczynne wyłączenie). 

sprawdzenie dopuszczalnych spadków napięcia Obliczenia potwierdzają prawidłowy dobór 

kabli.” 

W 

związku  z  powyższym  zamawiający  w  ramach  realizacji  zamówienia  wymagał 

dostawy i montażu m. in. 1 zestawu instalacji fotowoltaicznej o określonych parametrach tj.                             

o łącznej mocy min. 3,64kWn składający się z max. 14 szt. paneli  (które to wymogi zostały 

powtórzone  w  poz.  nr  5  Tabeli  nr  1  we  Wzorze  Formularza  Ofertowego,  stanowiącego 

Załącznik  nr  3  do  SIWZ),  jak  również  zamontowania  do  powyższej  instalacji  1-fazowego 

inwertera (na co wskazywał jednoznacznie wymóg określony w pkt 1.8 Projektu Budowlano - 

Wykonawczego  Instalacji  Fotowoltaicznej).  Jednocześnie,  co  wiąże  się  z  powyższym,  jak 

wskazano  w  pkt  1.7  Moduły  fotowoltaiczne  z  optymalizatorami  Projektu  Budowlano  - 

Wykonawczego  Instalacji  Fotowoltaicznej  zamawiający  wskazał,  że  „Panele  muszą  być                   

o  mocy  nominalnej  pojedynczego  modułu  nie  mniej  niż  260Wp."  W  ramach  zamówienia 

wykonawca  zobowiązał  się  również  do  podłączenia  instalacji  do  sieci  elektroenergetycznej 

wraz ze zgłoszeniem przyłączenia instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na 

podstawie wytycznych dostępnych na stronic nakładu. 

Po  dokonaniu  wglądu  do  ofert  złożonych  w  postępowaniu  Odwołujący  stwierdził,  że 

FLEXIPO

WER  zaoferowało  w  ramach  poz.  nr  5  Tabeli  nr  1  we  Wzorze  Formularza 

Ofertowego 

moduły  Sunergy  USA Works  LLC  SUN285-60M  oraz  inwerter  SolaxPower  X1- 

3.0.  Zgodnie  z  kartą  katalogową  producenta  SUNERGY  moduły  Sunergy  USA  Works  LLC 

SUN285- 

60M zaoferowane przez Zamawiającego cechują się następującymi parametrami: 

W tym miejscu odwołania znajduje się fragment ze wskazanymi parametrami z karty 

katalogowej.   

Ponadto,  w  ramach  poz.  nr  5  Tabeli  nr  1  we  Wzorze  Formularza  Ofertowego 

FLEXIPOWER  zaoferowało  1-fazowy  (co  wynika  z  karty  katalogowej  producenta)  inwerter 

SolaxPower X1-3.0: 

W  tym  mie

jscu  odwołania  znajduje  się  fragment  ze  wskazanymi  karty  katalogowej 

producenta.  

Jak  wskazuje  Odwołujący,  aby  osiągnąć  moc  wymagana  przez  Zamawiającego  dla 

zestawu określonego w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego tj. 3,64kYVn 

konieczne 

będzie  zainstalowanie  minimum  13  szt.  modułów  Sunergy  USA  Works  LLC 

SUN285-

60M, przez co instalacja osiągnie łączna moc o wartości 3,705 kWp. 

Tymczasem  w  Rozdz.  3  pkt  31  ppkt  3.1  Karty  aktualizacji  dokonane  zostały 

następujące  zmiany  dotyczące  szczegółowych  wymagań  technicznych  dla  jednostek 

wytwórczych przyłączanych jak i przyłączonych do sieci dystrybucji PGE Dystrybucja S.A.: 

„31.  W  Załączniku  nr  1  po  pkt.  1.2.  dodano  nowy  pkt.  1.3  (jednocześnie  zmieniono 

odpowiednio numerację dotychczasowych pkt od 1.3. do 1.10.) w następującym brzmieniu: 

1.3  Jednostki  wytwórcze  o  mocy  zainstalowanej  większej  niż  3,68  kW  przyłączane  są  do 

sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. w sposób trójfazowy. ” 

Wymóg  został  potwierdzony  w  Tabeli  nr  2.  („Zbiorcze  zestawienie  wymagań  dla 

mikroinstalacji w zależności od mocy zainstalowanej”) z Rozdz. III pkt 9.3 Karty aktualizacji: 

W tym miejscu odwołania znajduje się fragment z  tabeli nr 2. 

Powyższe  oznacza,  że  zgodnie  z  najnowszymi  wymogami  operatorów  sieci 

energetycznych  wszystki

e  wybudowane  mikroinstalacje  powyżej  mocy  3,68kWp  muszą 

zostać bezwzględnie przyłączone 3-fazowo. Tymczasem FLEXIPOWER w ramach pozycji nr 

5  Tabeli  nr  1  we  Wzorze  Formularza  Ofertowego  zaproponował  w  ofercie  inwerter 

SolaxPower  X1-

3.0,  który  jest  1-  fazowy,  przez  co  na  podstawie  wymogów  z  Karty 

aktualizacji  nie  jest  dopuszczalne  podłączenie  takiej  instalacji  do  sieci  dystrybucyjnej 

operatora  sieci  energetycznej.  W  związku  z  powyższym  oferta  FLEXIPOWER  powinna 

podlegać  odrzuceniu  jako  nieważna  na  postawie  przepisów  odrębnych  przepisów  tj.  Karty 

aktualizacji  wydanej  zgodnie  z  odpowiednimi  przepisami  prawa  oraz  ze  względu  na  jej 

niezgodność  z  postanowienia  SIWZ  poprzez  niemożliwość  podłączenie  instalacji  do  sieci 

elektroenergetycznej  wraz  ze  zgłoszeniem  przyłączenia  instalacji  do  sieci  dystrybucyjnej 

PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych na stronic zakładu (pkt 4.2 ppkt 

11  SIWZ). Wobec  powyższego,  Zamawiający  w  związku  z  zaniechaniem  odrzucenia  oferty 

FLEXIPOWER dopuścił się naruszenia przepisów opisanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp. 

1.  Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  387  §1  Kc.  Odwołujący  wskazuje,  że 

zgodnie z treści art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest 

ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W powyższej przesłance chodzi nie tylko 

o  przypadki,  gdy  wobec  niespełnienia  określonego  przepisu  przewidziana  została  wprost 

sankcja nieważności oświadczenia woli, ale również sytuacje, w których wobec niespełnienia 

określonych  wymogów  przewidzianych  w  przepisach  odrębnych  oferta  wykonawcy  nie 

będzie  mogła  być  dalej  uznawana  za  pozwalającą  na  zawarcie  ważne  umowy  o  realizację 

zamówienia publicznego (tzw. nieważność wtórna). 

W okolicznościach sprawy Karta aktualizacji została wydana na postawie art. 9g ust. 

8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze zm.), 

dalej  zwanej: 

„ustawą  Pe”,  zgodnie  z  którego treścią:  „  Operator  systemu  dystrybucyjnego,   

w  terminie  60  dni  od  dnia  ogłoszenia  zatwierdzonej  instrukcji,  o  której  mowa  w  ust.  7, 

przedkłada  Prezesowi  Urzędu  Regulacji  Energetyki  do  zatwierdzenia,  w  drodze  decyzji, 

instrukcję  wraz  z  informacją  o  zgłoszonych  przez  użytkowników  systemu  uwagach  oraz 

sposobie  ich  uwzględnienia.  Operator  zamieszcza  te  dokumenty  na  swojej  stronie 

internetowej”. 

Natomiast  co  istotne,  zgodnie  z  art.  9g  ust.  12  ustawy  Pe: 

„Użytkownicy  systemu,                   

w  tym  odbiorcy,  których  urządzenia,  instalacje  lub  sieci  są  przyłączone  do  sieci  operatora 

systemu  gazowego  lub  systemu 

elektroenergetycznego,  lub  korzystający  z  usług 

świadczonych  przez  tego  operatora,  są  obowiązani  stosować  się  do  warunków  i  wymagań 

oraz procedur postępowania i wymiany informacji określonych w instrukcjach (...).” 

W  związku  z  powyższym,  zarówno  Zamawiający,  jak  wykonawcy  biorący  udział                     

w postępowaniu na tworzeniu instalacji fotowoltaicznych podlegających podłączeniu do sieci 

dystrybucyjnej  powinni  działać  zgodnie  z  warunkami  i  wymaganiami  oraz  procedurami 

postępowania  i  wymiany  informacji  określonymi  w  instrukcjach.  W  okolicznościach  sprawy 

Zamawiający  jest  więc  związany  postanowieniami  Karty  aktualizacji,  a  w  szczególności 

wymogiem dotyczącym skorzystania z inwertera 3-fazowego dla instalacji przekraczających 

określoną  moc:  „Jednostki  wytwórcze  o  mocy  zainstalowanej  większej  niż  3,68  kW 

przyłączane  są  do  sieci  dystrybucyjnej  PGE  Dystrybucja  S.A.  w  sposób  trójfazowy”.  Ze 

względu  na  konieczność  respektowania  wymogów  Karty  aktualizacji  również  przez 

wykonawców,  FLEXIPOWER  przy  sporządzaniu  oferty  powinno  wziąć  pod  uwagę  wymóg 

związany  z  zastosowaniem  inwertera  3-fazowego  będąc  świadomym,  że  zaoferowana                     

w  poz.  nr  5  Tabeli  nr  1  we  Wzorze  Formularza  Ofertowego  instalacja  przekracza  moc 

3,68kWp. 

W  związku  z  powyższym,  zaoferowana  przez  FLEXIPOWER  instalacja  nie  może 

podlegać  przyłączeniu  do  sieci  dystrybucyjnej  PGE  Dystrybucja  S.A.  na  podstawie 

wytycznych dostępnych na stronie zakładu (pkt 4.2 ppkt 11 S1W7.), co oznacza, iż w ramach 

oferty  nie  dojdzie  do  (nie  ma  obiektywnej  m

ożliwości)  pełnej  i  prawidłowej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Ofertę  wniesiona  przez  FLEXIPOWER  należy  zatem  uznać  za 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. Karty aktualizacji wydanej na podstawie art. 

9g ust. 8 w zw. z art. 12 ustawy Pe. 

Wyżej  opisana  obiektywna  niemożliwość  świadczenia  uregulowana  została 

przepisami  Kodeksu  cywilnego  - 

art.  387  §1.  Przywołany  przepis  stanowi,  że  umowa                         

o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna.  Świadczenie  niemożliwe  to  takie,  które  według 

u

mowy  miałby  wykonać  dłużnik,  a  które  jest  niemożliwe  do  realizacji.  Niemożliwość 

świadczenia  może  istnieć,  jako  pierwotna,  obiektywna,  czy  następcza.  Niemożliwość 

świadczenia polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna osoba nie 

m

oże  spełnić  danego  świadczenia  -  wyrok  SN  z  20.03.2009  r.,  sygn.  akt:  II  CSK  611/08. 

Opisane  powyżej  uwarunkowania  mają  miejsce  w  przedmiotowym  przypadku,  żaden                       

z  wykonawców  nie byłby  w  stanie wykonać umowy  przy  założeniach  wynikających z  oferty 

FLEXIPOWER.    

Co  więcej  -  tak  jak  ma  to  analogiczne  miejsce  w  przedmiotowym  przypadku  -  SN 

stwierdził  w  wyroku  z  12.08.2008  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  81/09:  niemożliwość  świadczenia, 

powodująca  według  art.  387  §  1  KC  nieważność  umowy,  musi  zachodzić  w  chwili  jej 

zawarcia  (tzw.  niemożliwość  pierwotna),  musi  to  być  niemożliwość  istniejąca  obiektywnie                    

i mieć charakter trwały. W orzecznictwie podkreśla się również, że art. 387 KC odnosi się do 

uprzedniej i obiektywnej niemożności świadczenia wynikłej zarówno z przyczyn faktycznych, 

jak i prawnych - 

niemożliwość zachodzi także wtedy, gdy spełnieniu świadczenia sprzeciwia 

się obowiązująca norma prawna (tzw. niemożliwość prawna, por. uchw. SN z 30.12.1975 r., 

III CZP 86/75, OSNCP 1976, Nr 6, poz. 125; post. SN z 26.3.1998 r., I CKN 227/97, OSNC 

1998,  Nr  11,  poz.  179;  wyr.  SN  z  27.6.2001  r., II  CKN  602/00, OSNC  2002,  Nr  2,  poz.  28;                  

w ujęciu P. Machnikowskiego, w: System PrPryw, t. 5, s. 514) oraz wyrok SA w Katowicach                 

z  21.01.2005  r.,  sygn.  akt:  I  ACA  1313/04.  Odnosząc  powyższe  do  okoliczności 

przedmiotowego  przypadku,  skoro Wytyczne  Aktualizacji  mają  moc  wiążąca  jeszcze  przed 

zawarciem  przez  FLEXIPOWER  umowy,  to  niniejszym  mamy  do  czynienia  z  przypadkiem 

nie

możliwości  pierwotnej,  albowiem  niemożliwość  wykonania  umowy  zachodziłaby  już                      

w chwili jej zawarcia. Dobitnie w tym względzie wypowiedziano się w wyroku SA w Krakowie 

z 27.09. 2016 r., sygn. akt I ACa 457/16: 

„W przepisie art. 387 § 1 KC chodzi o niemożność 

natury  obiektywnej  - 

świadczenie  może  być  obiektywnie  niewykonalne  już  w  chwili,  gdy 

zobowiązanie  ma  powstać  (niemożliwość  pierwotna  lub  uprzednia)  i  wówczas  stosunek 

obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do 

zachowania niemożliwego.” 

2.  Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Konsekwencją  niezgodności  oferty  FLEXIPOWER                

z wymogami Karty aktualizacji jest również konieczność odrzucenia tej oferty jako niezgodnej 

z postanowieniam

i SIWZ. Jak wskazuje bowiem Wykonawca, wobec niespełnienia wymogów 

Karty  aktualizacji  instalacja  zaoferowana  w  poz.  nr  5  Tabeli  nr  1  we  Wzorze  Formularza 

Ofertowego  FLEXIPOWER  nie  będzie  mogła  podlegać  podłączeniu  do  sieci  dystrybucyjnej 

PGE  Dystrybucja  S.

A.,  w  związku  z  czym  nie  dojdzie  do  pełnej  realizacji  przedmiotu 

zamówienia tj.  pkt  4.2 ppkt  11  SIWZ  lub  będzie to realizacji  niezgodna  z  takim  wymogiem. 

Realizacja  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  postanowieniami  SIWZ  nie  będzie 

możliwa.  Odwołujący  wskazuje,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzone w oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym. Zamawiający 

jest  zatem  związany  procedurami  obowiązującymi  w  przepisach  Pzp.  Zamawiający  opisuje 

przedmiot  zamówienia  zgodnie  ze  swoimi  wymaganiami,  wykonawca  ma  natomiast 

obowiązek  sprostać  wymaganiom  Zamawiającego  lub  nie  składać  oferty  w  postępowaniu. 

Jednocześnie  przepisy  Pzp  zakazują  dokonywania  przez  wykonawcę  modyfikacji  treści 

oferty  po  upływie terminu składania ofert. Odwołujący  zaznacza,  że wykonawcy  ubiegający 

się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIWZ. Jednocześnie należy 

podkreślić, iż również Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie 

z  ustalonymi  w  postanowieniach 

SIWZ  zasadami.  Skoro  Zamawiający  ukształtował  treść 

wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby Wykonawca spełniał określone 

warunki  SIWZ,  powinien  następnie  działać  konsekwentnie,  oceniając  złożone                                    

w  postępowaniu  oferty  poprzez  pryzmat  sprecyzowanych  na  etapie  przygotowania  SIWZ 

wymagań.  Powyższe  potwierdza  m.in.  wyrok  KIO  z  19.04.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  621/19. 

Powyższy pogląd potwierdzono również w  wyroku z 11.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1248/18. 

Zamawiający  jest  więc  zobowiązany  do  oceny  złożonych  ofert  w  postępowaniu  zgodnie                     

z  ustaloną  przez  siebie  treścią  SIWZ.  Jeżeli  treść  jakiejkolwiek  oferty  nie  odpowiada  treści 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  (a  zwłaszcza  tak  istotnych  wymagań  jak  te 

dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia),  Zamawiający  powinien  odrzucić  taką  ofertę  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada 

zapisom  SIWZ  podkreśliła  również  KIO  m.  in.  w  wyrokach  z  26.01.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO 

11/17 oraz z 24.03.2015 r., sygn. akt: KIO 436/15. Mając na uwadze przedstawioną powyżej 

ugruntowana linie orzecznicza, oferta FLEXIPOYVER, powinny zostać przez Zamawiającego 

odrzucona,  jako  oferta  niezgodna  z  postanowieniami  SIWZ  ze  wzg

lędu  na  niemożliwość 

przyłączenia  instalacji  do  sieci  dystrybucyjnej  PGE  Dystrybucja  S.A.  na  podstawie 

wytycznych dostępnych na stronie zakładu (pkt 4.2 ppkt 11 SIWZ). 

3. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszeń opisanych 

powyżej  naruszeniu  uległy  również  przepisy  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  związku                               

z poinformowaniem o wyborze oferty FLEXIPOWER jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 

pomimo  że  oferta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp  w  związku                          

z  zaniechaniem  dokonania  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  pomimo,  że  oferta  Odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ,  spośród  ofert 

złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu. 

Zamawiający w dniu 15.10.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                              

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  17.10.2019  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  FlexiPower  Group  Sp.                    

z  o.o.  Sp.k.  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: FlexiPower Group 

Sp. z o.o. Sp.k. 

Do otwarcia posie

dzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma 

interes  w  uzy

skaniu  zamówieniu.  Odwołujący,  którego  oferta  uplasowała  się  na  drugiej 

pozycji  w  rankingu  złożonych  ofert,  w  wypadku  potwierdzenia  zarzutów  ma  szanse  na 

uzyskanie zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z: 

dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  na  płytce  CD.  W  tym  zakresie,  Izba  zaliczyła  w  szczególności  oferty 

Odwołującego  oraz  Przystępującego  oraz  oferty innych Wykonawców, które  były  ważne  na 

stan wynikający z czynności Zamawiającego z 04.10.2019 r. (oferta JSB CONSTRUCTION 

PPHU J. S., ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino; oferta 

LUMASTER 

Sp. 

z 

o.o.,                

ul.  Żeromskiego  12A,  05-250  Słupno;  oferta  PRO-ECO  sp.  z  o.o.,  AI.  Zwycięstwa  245/7,                

81-525 Gdynia). 

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako 

dowód na rozprawie: 

Kopię  decyzji  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  z  18.04.2019  r.  nr 

DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW; 

Zał.  nr  1  do  decyzji  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  z  18.04.2019  r.  nr 

DRR.WRE.4

321.29.2018.ŁW, tj. Karta aktualizacji Nr B/2/2018 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji 

Sieci Dystrybucyjnej; 

3) Wydruk korespondencji miedzy Odw

ołującym a PGE Dystrybucja SA oddział w Lublinie.   

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia 

stron 

złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionego  w  treści  odwołania  zarzutu  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  387  §1  Kc  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. k. ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych 

przepisów  tj.  Karty  Aktualizacji  Nr  B/2/2018  Instrukcji  Ruchu  i  Eksploatacji  Sieci 

Dystrybucy

jnej  (stanowiącej  Zał.  nr  1  do  decyzji  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki                    

z  18.04.

2019  r.  nr  DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW  oraz  wydanej  na  podstawie  art.  9g  ust.  8 

ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze zm.), 

zwanej  dalej: 

„Kartą  aktualizacji”,  zmieniającej  Instrukcję  Ruchu  i  Eksploatacji  Sieci 

Dystrybucyjnej  zatwierdzoną  przez  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  decyzją  nr  DRR-

4321-29(5)/2013/MKo4 z 10.09.2013 r., 

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty FLEXIPOWER 

ze  względu  na  jej  niezgodność  z  postanowieniami  SIWZ,  tj.  poprzez  niemożliwość 

podłączenie  instalacji  do  sieci  elektroenergetycznej  wraz  ze  zgłoszeniem  przyłączenia 

instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych 

na stronie zakładu (pkt 4.2. ppkt 11 SIWZ). 

3.  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  poprzez  poinformowanie  o  wyborze  oferty  FLEXIPOWER  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  pomimo  że  oferta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie p

rzepisów wskazanych powyżej, 

4. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest 

ofertą najkorzystniejszą w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  określonych w  SIWZ, spośród  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  a  niepodlegających  odrzuceniu,  oraz  innych  przepisów  prawa 

wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego odwołania, w tym w szczególności wskazane tam postanowienia SIWZ (pkt 4.2 

ppkt  21,  pkt 

4.3  SIWZ,  jak  i  zał.  nr  1,  tj.  projekt  budowlano-wykonawczy  instalacji 

fotowoltaicznej o mocy 3, 64 kWp 

– pkt 1.7, 1.8 oraz pkt od 2.1 do 2.3). Nadto, istotna jest 

poz.  5  tabeli  nr  1  formularza  ofertowego 

–  stanowiącego  zał.  nr  3  do  SIWZ,  czyli  oferty 

Przystępującego.  

Jednocześnie w dniu 09.09.2019 r. Zamawiający wezwał  w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 

do przedłożenia dokumentów zgodnie ze wskazaniem w nim zawartym. W dniu 17.09.2019 r. 

Przystępujący  dostarczył  stosowne  dokumenty  w  tym  m.in.  Kartę  techniczną  modułu 

fotowoltaicznego oraz kartę techniczną inwertera.                        

W  dalszej  kolejności  Izba  podnosi,  że  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej                                 

z  04.10.2019  r. 

była  poprzedzona  analogiczną  czynnością  z  23.09.2019  r.  Z  kolei,  w  dniu 

23.09.2019 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu informacje e-mailową, gdzie stwierdził, 

że:  „(...)  swojej  ofercie  zaoferował  moduł  SUN285-60  M,  o  grubości  ramy  35  mm  który  to 

wymiar nie był dopuszczony zgodnie z pyt 1 z dn. 14.08.2019 , prosimy o informacje na jakiej 

podstaw

ie  została  wybrana  oferta  FlexiPower  Group  skoro  nie  spełnia  wymagań  Siwz.                    

W  załączeniu  karta  Oferowanego  produktu  SUN285-60M.”.  Zamawiający  w  odpowiedzi                     

w  dniu  24.09.2019  r.  stwierdził,  że:  „(…)  informuję,  iż  wysłana  przez  Państwa  karta 

katalogowa  nie  jest  tożsama  z  kartą  złożoną  na  wezwanie  Zamawiającego  przez  firmę 

FlexiPower.  Po  ocenie  dokumentacji  złożonej  na  wezwanie  Zamawiającego,  uznaje  się,  że 

oferta firmy FlexiPower spełnia wymagania zawarte w SIWZ.”. Jednocześnie w stosunku do 

czynności  z  23.09.2019  r.  Odwołujący  skierował  do  Zamawiającego  w  dniu  24.09.2019  r. 

tzw. Informacje 

o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach Zamawiającego.  

W  jej  konsekwencji  Zamawiający  w  dniu  24.09.2019  r.  unieważnił  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  z  23.09.2019  r.,  gdzie  stwierdził,  że:  „W  dniach  23  i  24  września 

2019  r.  Zamawiający  otrzymał  pocztą  elektroniczną  pisma  od  uczestników  postępowania 

wskazujące na potencjalne niezgodności treści oferty wybranego wykonawcy z treścią SIWZ 

oraz  wskazujące  potencjalne  podstawy  do  jej  odrzucenia.  W  tym  zakresie  niezbędne  jest 

przeprowadzenie  dodatkowych  czynności  wyjaśniających.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  oraz  o  powtórzeniu 

czynności badania i oceny ofert.”. 

Z  uwagi  na  zaistniałe  okoliczności  Przystępującego  złożył  wyjaśnienia  z  01.10.                

2019  r.

,  gdzie  stwierdził:  „Wykonawca  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  zaproponował                      

w  formularzu  ofertowym  moduły  Sunergy  USA  Works  LLC  SUN285-60M  o  mocy 

znamionowej 285

Wp. Zamawiający w pozycji 5 Tabeli nr 1 Wzorze Formularza Ofertowego 

oraz  w  pozycjach  1.7  i  1.8  Projektu  Budowlano  - 

Wykonawczego  wymagał  zainstalowania 

instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 3,64 kWp składającej się z max. 14 szt. Paneli 

o  mocy  no

minalnej  dla  pojedynczego  modułu  nie  mniejszej  niż  260  WP.  Zaproponowana 

instalacja  posiada  parametry  odpowiadające  wymaganiom  SIWZ  oraz  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający  określił  jedynie  dolną  granicę  mocy  pojedynczego  modułu,  zastosowanie 

zestawu  składającego  się  z  paneli  o  mocy  nominalnej  285  Wp  jest  rozwiązaniem  bardziej 

opłacalnym ekonomicznie dla Zamawiającego. 

Działaniem  naturalnym,  przy  obecnych  realiach  rynkowych  jest  zaproponowanie 

przez  Wykonawców  modułów  o  wyższej  mocy  niż  260  WP.  Zaoferowanie  tym  samym 

instalacji  większej  mocy  umożliwia  osiągnięcie  przez  Zamawiającego  lepszego  efektu 

ekologicznego niż zamierzał. 

Dobrany falownik jednofazowy dla instalacji o mocy min. 3,64 kWp jest rozwiązaniem 

poprawnym oraz umożliwia zamontowanie instalacji fotowoltaicznej w budynku posiadającym 

przyłącze jednofazowe, gdzie montaż falownika trójfazowego byłby niemożliwy. 

Zaproponowanie przez Wykonawcę modułów większej mocy spowodowało uzyskanie 

mocy  instalacji  na  poziomie  3,705  kW  czyli  większej  niż  zakładana.  Wykonawca 

zaproponował falownik jednofazowy zgodny z wymaganymi projektu. Co istotne, dla instalacji 

o mocy min.  3,64  kWp Zamawiający w  projekcie nie przewidział  możliwości  zainstalowania 

falownika trójfazowego. 

Na dzień sporządzenia projektu, złożenia ofert oraz dzień złożenia niniejszego pisma 

poprawnym  jest  dobór  falownika  jednofazowego  do  przedmiotowej  instalacji,  umożliwiający 

jej podłączenie przez lokalne OSD do sieci elektroenergetycznej. 

FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zwraca uwagę, że karta aktualizacji B/2/2019 która 

zawiera wymóg dotyczący przyłączania mikroinstalacji o mocy powyżej 3,687 kWp w sposób 

trójfazowy  wchodzi  w  życie  15  października  2019r,  zgodnie  z  decyzją  Prezesa  Urzędu 

Regulacji Energetyki znak DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW z dnia 18 kwietnia 2019 r. 

zmieniono  decyzję  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki,  zatwierdzającą  IRiESD  z  dnia 

10  września  2013  r.,  znak:  DRR-4321-29(5)/2013/MK04,  wraz  ze  zmianami,  poprzez 

zatwierdzenie  zmian  określonych  w  Karcie  aktualizacji  nr  B/2/2018  IRiESD  stanowiącej 

Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, 

ustalono termin wejścia w życie zmian określonych w pkt 1 w następujący sposób: 

a)  zmiany  zawarte  w  zakresie  Załącznika  nr  1  "Szczegółowe  wymagania  techniczne  dla 

jednostek  wytwórczych  przyłączanych  jak  i  przyłączonych  do  sieci  Dystrybucyjnej  PGE 

Dystrybucja S.A." do IRiESD wchodzą w życie z dniem 15 października 2019 r. 

b) pozostałe zmiany zawarte w ww. Karcie aktualizacji IRiESD wchodzą w życie z dniem 22 

kwietnia 2019 r. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  projekt  został  wykonany  w  sposób  poprawny,                        

a  zaproponowane urządzenie w  projekcie jaki  i oferta Wykonawcy  umożliwiają podłączenie 

mikroinstalacji do sieci elektroenergetycznej. 

Wymóg  dotyczący  przyłączeń  trójfazowych  dla  instalacji  o  mocy  powyżej  3,68  kW 

obecnie nie obowiązuje. Dodatkowo należy zauważyć, że instalacja o mocy minimalnej 3,64 

kW  w  przetargu  jest  jedną  instalacją.  Montaż  instalacji  trwa  jeden  dzień  dlatego  nie  ma 

przeciwskazań  by  umowa  z  Wykonawcą  została  podpisana,  a  instalacja  wykonana, 

zgłoszona  i  odebrana  przed  datą  wprowadzenia  aktualizacji.  Zachowane  zostałyby  także 

terminy  zawarcia  umowy,  ponieważ  wybór  najkorzystniejszej  oferty  odbył  się  w  dniu  23 

września  2019  r.  Art.  94  ust.  1  p.z.p.  stanowi  bowiem,  że  Zamawiający  zawiera  umowę                             

w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 10 

dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  jeżeli 

zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 

dni  - 

jeżeli  zostało przesłane w  inny  sposób  - w przypadku  zamówień,  których wartość  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Oznacza to, że podpisanie oferty mogłoby mieć miejsce już w dniu 3 października 2019 r., co 

bez  wątpienia  pozwoliłoby  na  wykonanie  i  przyłączenie  mikroinstalacji  do  sieci  PGE 

Dystrybucja  S.A.  w  terminie  do  14  października  2019  r.  bez  uszczerbku  dla  postanowień 

dokumentacji projektowej. 

Oferta 

FlexiPower Group sp.  z  o.o.  sp.k.  nie stanowi tym  samym  oświadczenia woli 

niezgodnego  z  SIWZ  oraz  art.  9g  ust.  8  ustawy  z  dnia  10  kwietnia  1997  r.  Postanowienia 

karty  aktualizacji  nie  obowiązują  wstecz,  ani  w  dacie,  w  której  możliwe  jest  wykonanie 

instala

cji zgodnie z projektem z użyciem falownika jednofazowego. 

Nadmienić  należy,  że  w  ramach  niniejszego  postępowania  pismo  Sanito  sp.  z  o.o. 

zatytułowane „Informacja o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach zamawiającego” 

nie  przedstawia  żadnych  zarzutów  wobec  oferty,  które  mogą  potwierdzać  się  w  aktualnym 

stanie  prawnym,  stanowi  jedynie  próbę  przedłużenia  postępowania,  która  ma  na  celu 

wywołanie  konieczności  powtórzenia  wyboru  oferty  po  15  października  i  w  konsekwencji 

konieczność  rozważenia  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  treść  art.  93  ust.  1  pkt  7 

p.z.p.  Utrzymanie  w  mocy  czynności  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                       

w  aktualnym  stanie  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez  nierówne  traktowanie 

wykonawców. 

W związku z powyższym wnoszę o unieważnienie czynności unieważnienia i wyboru 

najkorzystniej  oferty  podjętej  w  dniu  24  września  2019  r.  oraz  nadanie  dalszego  biegu 

postępowaniu o udzielenie zamówienia wg stanu czynności podjętych na dzień 23 września 

9  r.”.  Jednocześnie  załączył  opinie  Inspektora  Nadzoru:  „Zarzut  o  braku  możliwości 

podłączenia  instalacji  fotowoltaicznej  JEDNOFAZOWEJ  o  mocy  większej  niż  3,68Kw                      

w związku z aktualizacją nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej 

jest  nie  słuszny  ponieważ  decyzją  PREZESA  URE  Z  DN.  18.04.2019  Zmiany  zawarte                     

w  karcie  aktualizacji  B/2/2018  W  ZAKRESIE  ZAŁ.  NR.  1  wchodzą  w  życie  w  dniu 

15.10.2019r.  Natomiast procedura  przetargowa wyłonienia wykonawcy miała miejsce  przed 

15.10.2019r.  a  więc  zmiany  wprowadzone  w  karcie  aktualizacji  B/2/2018  jeszcze  nie 

obowiązywały. Po za tym gdyby wybrany wykonawca nie zgłosił wykonanej instalacji do PGE 

przed datą 15.10.2019 r . to po tym terminie wykona instalację zgodnie z obowiązującymi na 

dzień  wykonania  przepisami  tj.  zastosuje  inwerter  3  fazowy.”.  Do  wyjaśnień  dołączono 

również  przywołaną  decyzje  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  z  18.04.2019  r.  oraz  

Kartę  Aktualizacyjną  nr.  B/2/2018  INSTRUKCJI  Ruchu  i  Eksploatacji  Sieci  Dystrybucyjnej. 

Iz

ba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

W  zakresie  zarzutu  pierwszego

,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za  podlegający  oddaleniu. 

Jednocześnie uznając, ze referuje on do art. 387§ 1 Kc. W konsekwencji należy stwierdzić, 

że  niemożliwość  świadczenia  musi  mieć  charakter  istniejący  obiektywnie  i  trwały.                             

Dotyczy  on  bowiem  wyłącznie  przypadków  niemożliwości  przedmiotowej,  który  cechuje 

obiektywną  niewykonalność  świadczenia  przez  kogokolwiek  (tak  też  np.  wyrok  SN                              

z  18.05.2011  r.,  sygn.  akt:  III  CSK  217/10: 

"świadczenie  niemożliwe  zgodnie                                      

z  art.  387  §  1  k.c,  to  takie  zachowanie  zobowiązanego,  które  nie  może  być  zrealizowane 

według  kryteriów  obiektywnych  przez  żadną  osobę").  Ta  obiektywna  niemożliwość  jest 

wówczas  uzasadniona  ograniczeniami  wynikającymi  z  praw  natury  oraz  stanu  wiedzy                        

i techniki (A. Olejniczak w komentarzu do art. 387 Kodeksu cywilnego, LEX 2014). Podobnie 

w  wyroku  z  22.04.2010  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  379/09  SN  uznał:  "czym  innym  jest  jednak 

niemożność  zachowania  terminu  dla  określonego  w  umowie  świadczenia,  a  czym  innym  - 

niemożność w  ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność  natury  substancjonalnej). 

Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: 

"umowa o świadczenie niemożliwe")." 

W okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  świadczenie jest  niemożliwe tylko metodą 

Przystępującego,  ale  każdą  inną  możliwe  do  świadczenia.  Z  tej  przyczyny,  Izba  nie  może 

uznać  zaistnienia  przesłanek  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  odrębnych 

przepisów. 

Odniesienie do Praw Energetycznego i Decyzji Urzędu Regulacji Energetyki i ustawy 

o  odnawialnych  źródłach  energii  jest  przywołany  w  odwołaniu  i  na  rozprawie  w  kontekście 

art.  387  §  1  Kc.  W  konsekwencji  braku  zaistnienia  świadczenia  niemożliwego,  brak  jest 

podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z podstawy prawnej przywołanej w zarzucie.     

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego

,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za  zasadny.  W  konsekwencji 

uznania zarzutu drugiego, zasadnym jest również zarzut trzeci i czwarty.  

Uznać należy, że postanowienia z pkt 4.2 ppkt 21 SIWZ były wymogiem jasnym dla 

profesjonalistów,  uczestników  rynku  odnawialnych  źródeł  energii.  Jednoznacznie  także 

odnosił się do wytycznych dostępnych na stronie zakładu. Jednoznacznie też wskazywał na 

PGE  Dystrybucja  SA.  Zaznaczenia  wymaga 

również,  że  tylko  Przystępujący  zaoferował                   

w swojej ofercie 

moduł, który w ramach instalacji przekracza łącznie 3, 64 kW. Przyznał też 

w swoim piśmie  z 01.10.2019 r., że oferuje 13 modułów przez co instalacja osiągnie łącznie 

3, 705 kW. 

Przyznał też w tym samym piśmie, że zaoferował falownik jednofazowy. Pozostali 

Wykonawcy, którzy złożyli ważne oferty zaoferowali moduły o mocy między 270 a 280  kW, 

co  Izba  zweryfikowała  na  wniosek  Odwołującego  złożony  na  rozprawie.  Instalacja  z  13 

modułami  w  każdym  z  tych  przypadków  mieści  się  w  wymogu  operatora  dla  falownika 

jednofazowego (3, 68 kW). Wynika wi

ęc z tego, że tylko Przystępujący nie dostosował swojej 

oferty  do  wymogu  SIWZ,  który  odwoływał  się  do  wytycznych  operatora.  Decyzja  Prezesa 

Urzędu Regulacji Energetyki była z 18.04.2019 r. i została wydana przed ogłoszeniem przez 

Zamawiającego przedmiotowego postępowania (17.07.2019 r.), nie w jego trakcie. Pozostali 

Wykonawcy byli w stanie złożyć oferty zgodne z wymogami  SIWZ, także tymi które odwołują 

się  do  wytycznych  zakładu.  Jednocześnie,  Izba  podnosi  za  wyrokiem  SN  z  05.06.2014  r., 

sygn. akt: IV CSK 626/2013 - 

SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów 

Kodeksu  cywilnego  wyznaczających  ogólne  reguły  wykonywania  zobowiązań.  Zgodnie                      

z  omawianym  wyr

okiem  Sądu  Najwyższego  art.  38  Pzp  w  związku  z  art.  354  §  2  k.c.                         

w  okolicznościach  konkretnego  zamówienia  publicznego  daje  nie  tylko  wykonawcy 

uprawnienie,  ale  także  nakłada  na  niego  obowiązek  zwrócenia  się  do  Zamawiającego                      

o  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Sąd  wskazał  także,  że  od  profesjonalisty  w  danej  dziedzinie, 

uzasadnione  jest  wymaganie  większej  staranności  niż  od  innych  uczestników  rynku,  a  to 

skutkuje  potrzebą  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  udzielenie  potrzebnych  interpretacji 

postanowień  SIWZ,  celem  właściwego  przygotowania  oferty.  Dodatkowo,  skoro 

postanowienia  SIWZ  z  pkt  4.2.21  SIWZ  nie  zostały  skuteczne  zakwestionowane  na  etapie 

SIWZ, były one wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.  

Nadto, Izba n

ie podzieliła argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego, co do 

możliwości  zmiany  ewentualnej umowy  w  trybie art.  144  ust.  1 pkt  5 Pzp w  odniesieniu do 

art.  144  ust.  1  e  Pzp. 

Uznając,  że nie można  stwierdzić,  że taka zmiana byłaby  nieistotna. 

Byłaby  bowiem  istotna,  gdyż  zmiana  proponowana  1  fazowego  falownika  z  oferty  na  3 

fazowy  powoduje  zmianę  warunków,  które,  gdyby  były  postawione  w  postępowaniu,  w  tym 

postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej 

treści  (art.  144  ust.  1  e  pkt  2a  Pzp).  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  144  ust.  1  e  Pzp 

wystarczy  zaistnienie  jednej  z  okoliczności  wymienionej.  Należy  także  podkreślić,  że 

Zamawiający wyraźnie w SIWZ oczekiwał falownika jednofazowego w projekcie budowlano-

wykonawczym  instalacji  fotowoltaicznej  o  mocy  3,  64  kWp  (pkt  2.3  tiret  trzeci). 

Powyższe 

także  przyznał  Przystępujący  w  swoim  piśmie  z  01.10.2019  r.  Ewentualna  więc  zmiana,                   

w  tym  zakresie,  jak  proponował  Przystępujący  w  swoim  piśmie  z  01.10.2019  r.  oraz  na 

rozprawie  stałaby  w  sprzeczności  z  przywołanym  wymogiem  SIWZ  i  byłaby  de  facto 

preferowaniem  oferty  Przystępującego  kosztem  ofert  innych  Wykonawców,  którzy  złożyli 

ważne  oferty  trzymając  się  ściśle  postanowień  SIWZ.  Podobnie,  Izba  odnosi  się  do 

ewentualnego  unieważnienia  postępowania,  co  zaproponował  dodatkowo  Przystępujący  na 

rozprawie.  Byłoby  to  jawnym  przejawem  preferowania  Przystępującego,  w  sytuacji  gdy                    

w post

ępowaniu są oferty innych Wykonawców, które są zgodne z decyzją Prezesa Urzędu 

regulacji Energetyki z 18.04.2019 r.    

Izba także zwraca uwagę Zamawiającemu, że jeśli był tak pewny swoich racji, to nie 

musiał  unieważniać  pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  23.09.2019  r.,  i  mógł 

oczekiwać  na  ewentualny  wynik  ewentualnego  odwołania.  Nie  ma  bowiem  wątpliwości,  że 

także  brak  konsekwencji  w  czynnościach  Zamawiającego  pośrednio  również  przyczynił  się 

do  zaistnienia  aktualnego  stanu  rzeczy. 

Powyższe  Izba  odnosi,  dla  jasności,  do  kwestii 

wejścia w życie w dniu 15.10.2019 r. Karty Aktualizacyjnej nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu                           

i  Eksploatacji  Sieci  Dystrybucyjnej,  co  p

owoduje  brak  możliwości  podłączenia  instalacji 

fotowoltaicznej  JEDNOFAZOWEJ  o mocy  większej  niż  3,68Kw,  czyli  takiej  jaka  zaoferował 

Przystępujący.  Nadto,  Izba  przypomina,  że  Wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać 

zamówienie do dnia 30.06.2020 r. (Rozdz. 5 pkt 5.1 SIWZ).                         

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Jednocześnie  w  zakresie  kosztów,  Izba  nie  dzieliła  kosztów  albowiem  dodatkowo 

względem  tego  co  przedstawiono  poniżej  podkreśla,  że  uwzględnienie  wszystkich  za 

wyjątkiem  pierwszego  zarzutu,  będzie  skutkowało  odrzuceniem  ofert  Odwołującego,  czyli 

zmiana czynności z 04.10.2019 r.    

W tym stan

ie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  1

92  ust.  9  i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  a  i  b  oraz  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. 

zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………