WYROK
z dnia 15 listopada 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Daniel Konicz
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie 14 listopada 2019 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Valard Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe Olmex
S.A. z
siedzibą w Wójtowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa stacji 400/110 kV
Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV
(nr postępowania 2019/WNP-0096 11:14 23.10.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornie
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego
ELBUD w
Katowicach sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane pn.
Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku
z
wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV (nr postępowania
2019/WNP-0096 11:14 23.10.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_066 pod poz. 155628.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
października 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej
również w skrócie: „Elbud Katowice” lub „Elbud”}.
października 2019 r. Valard Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe Olmex S.A. z siedzibą w Wójtowie wspólnie
ubiegający się o zamówienie {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Valard”} wnieśli w formie
pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazan
ia jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania
wykluczenia Elbudu oraz zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 oraz art. 26 ust. 3 i 4
– przez udzielenie
zamówienia wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem tych przepisów ustawy
pzp.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie wykluczenia Elbudu
z
postępowania, pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu z rozdziału VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) Część I
SIWZ, wskazując w Wykazie robót na zakończenie prac na SE Dobrzeń, podczas gdy są
one w toku.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie wykluczenia Elbudu
z
postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego co do tego,
że spełnia warunki udziału z rozdziału VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) Część I SIWZ, wskazując
w
Wykazie robót na zakończenie prac na SE Dobrzeń, podczas gdy są one w toku.
4. Art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez zaniechanie wezwania Elbud do udzielenia
wyjaśnień dotyczących zakresu, jaki Elbud faktycznie wykonał w ramach robót
budowlanych i projektów SE Narew oraz SE Dobrzeń, wskazanych w złożonym przez
Elbud Wykazie robót oraz w Wykazie projektów, pomimo tego, że z dokumentów tych
wynika, że Elbud nie wykonywał tych projektów samodzielnie (SE Narew wspólnie
z PBE Elbud Warszawa sp. z o.o. o
raz SE Dobrzeń wspólnie z Energo-System S.A.),
co
budzi wątpliwości co do tego, czy Elbud wykazał wykonanie zakresu robót
budowlanych i projektów określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) i b) Część I
SIWZ.
5. [ewentualnie] Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez zaniechanie wezwania Elbud
do uzupełnienia Wykazu robót oraz Wykazu projektów w zakresie potwierdzającym
spełnianie przez Elbud warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI
pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) i b) Część I SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
Unieważnienia wyboru oferty Elbudu jako najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia Elbudu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 pzp
i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 pzp.
3. Wezwania Elbudu
na podstawie art. 26 ust. 4 pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących
zakresu, jaki Elbud faktycznie
i konkretnie wykonał w ramach realizacji robót
budowlanych i projektów SE Narew oraz SE Dobrzeń wskazanych w jego Wykazie robót
oraz w Wykazie projektów.
4. [ewentualnie] Wezwania Elbudu w
trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia Wykazu robót
oraz Wykazu pro
jektów w zakresie potwierdzającym spełnianie przez Elbud warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) i b) Część I
SIWZ.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 2. i 3.
listy zarzutów}
W odwołaniu zacytowano następujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Z
rozdziału VI SIWZ dotyczącego warunków udziału w postępowaniu i podstaw
wykluczenia:
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz me podlegają wykluczeniu w oparciu
o podstawy wskazane w pkt 5 poniżej.
Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu Wykonawca wykaże,
że:
2.1. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Wykonawca wybudował
lub
zmodernizował co najmniej 3 pola o napięciu 220 kV lub wyższym na rozdzielni
napowietrznej (AIS, tzn.
Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na synchronicznym
obszarze ENTSO-
E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej o napięciu 220 kV lub wyższym
Za budowę, modernizację pola na rozdzielni napowietrznej prądu przemiennego uznane
zostanie dokonanie wymiany (zabudowy) co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników
prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej
Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola
W związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego kluczowej części zamówienia którą
Wykonawca zobowiązany jest wykonać samodzielnie (Rozdział X pkt 1 części I SIWZ –
zgodnie z art 36 a ustawy), Zamawiający informuje, iż niedopuszczalnym jest powołanie się
przez Wykonawc
ę na zasoby podmiotu trzeciego – zgodnie z art 22a ustawy, w celu
wykazania spełnienia warunku opisanego powyżej.
b)
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie Wykonawca wykonał co najmniej jeden
zrealizowany lub odebrany projekt wykonawczy na budow
ę lub modernizację obejmujący co
najmniej 3 pola o napięciu 220 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS. tzn. Air
Insulated
Switchgear) prądu przemiennego na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy
kontynentalnej sieci przesyłowej o napięciu 220 kV lub wyższym.
Projekt wykonawcz
y powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936-1
oraz: PN-
EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być
„równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli Wykonawca powołuje się na fakt wykonania
projektuj wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne
rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać
Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości.
Za budowę, modernizację pola na rozdzielni napowietrznej prądu przemiennego uznane
zostanie dokonanie wymiany (zabudowy) co najmniej
(łącznie): wyłącznika, przekładników
prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej
Zakres prac obe
jmuje również uruchomienie pola.
c) pkt 7
Rozruch
– (w tym przypadku rozumiany jako uruchomienie stacji elektroenergetycznej)
należy przez to rozumieć co najmniej sprawdzenie poprawności montażu urządzeń,
parametryzacja i wprowadzenie nastawień, podłączenie zasilania, uaktywnienie
wymaganych funkcjonalności, przeprowadzenie badań i testów sprawdzających,
funkcjonowanie urządzeń przed ich załączeniem pod napięcie sieciowe, badania kontrolno-
pomiarowe,
pomontażowe,
współudział
przy
wykonaniu
prób
napięciowych
i
obciążeniowych.
Z r
ozdziału X:
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę części
zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV
Pasikurowice. rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki,
przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabe2pieczemową
wraz z montażem obwodów' pierwotnych i wtórnych, w' tym układów ogólnostacyjnych dla
tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń.
Odwołujący podał również, że w Wykazie robót Elbud wskazał, że prace na SE
D
obrzeń zostały ukończone 20.12.2016 r.
Tymczasem, j
ak wynika z powszechnie dostępnych informacji, prace na SE Dobrzeń
nie zostały dotąd ukończone, a w grudniu 2016 r. trwały następujące prace:
Montaż kanalizacji deszczowej na terenie R400kV. Ukończono montaż studzienek kanalizacji
deszczowej wraz z połączeniami w G3 i G4 R400kV;
Montaż wygrodzenia R110kV w zakresie oddzielenia czynnej części rozdzielni 11 OkV od
części nieczynnej;
Trwają prace odbiorowe w zakresie odejścia linii PAS1, G3M2, G3M3 R400kV;
Montaż uziemienia bramek tymczasowego mostu szynowego R110kV relacji TR2(TR1) -
pole nr 1;
Montaż oszynowania mostu szynowego relacji TR2(TR1) - pole nr 1 R110kV" .
Odwołujący zauważył, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 p
zp niezbędne jest stwierdzenie zaistnienia łącznie następujących przesłanek:
a) wpr
owadzenie zamawiającego w błąd; b) przy przedstawianiu informacji, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria oceny
ofert; c)
zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo.
Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2017 r. (sygn. akt
KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp to: a)
przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego
w
błąd; b) okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego; c) okoliczność,
że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Zdaniem Odwołującego powyższa informacja podana przez Elbud w Wykazie robót
jest nieprawdziwa, wprowadziła Zamawiającego w błąd i miała istotny wpływ na pozytywne
zweryfikowanie przez niego warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VI pkt 2 ppkt 2.1 lit.
a) C
zęści I SIWZ. A ponieważ Elbud jest wykonawcą inwestycji SE Dobrzeń, informacje te
musiały być podane przez niego co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa
lub niedbalstwa. Tym samym
według Odwołującego zmaterializowały się przesłanki
wykluczenia Elbud na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp.
{ad pkt 4.
listy zarzutów}
Odwołujący zauważył, że w ramach określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a)
Część I SIWZ warunku Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawcę wykonaniem
określonego zakresu prac, włącznie z uruchomieniem pola, co zastrzegł dodatkowo jako
kluczową część zamówienia, którą wykonawca jest zobowiązany wykonać siłami własnymi.
Natomiast na
podstawie Wykazu robót i Wykazu projektów nie sposób stwierdzić, czy
Elbud faktycznie i konkretnie brał udział w realizacji wszystkich wymaganych w rozdziale VI
pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) i b) Część I SIWZ elementów prac objętych projektami SE Dobrzeń i SE
Narew.
Od
wołujący podniósł, że od momentu ogłoszenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej {dalej
również: „TSUE” lub „Trybunał”) wyroku z 4 maja 2017 r., w sprawie
C-
384/14 Esaprojekt, ugruntowała się zasada, że wykonawca może powoływać się
na
doświadczenie w wykonaniu zamówienia jako członek konsorcjum, ale tylko w zakresie
bezpośredniego udziału w realizacji konkretnej części zamówienia, w której wykonaniu
faktycznie i konkretnie brał udział.
Tym samym
według Odwołującego, w przypadku, jeżeli Elbud powołuje się
na
doświadczenie zdobyte w ramach realizacji projektu wykonywanego wspólnie z innymi
wykonawcami, winien wykazać, że faktycznie i konkretnie brał udział w realizacji wszystkich
wymaganych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 l
it. a) i b) Część I SIWZ elementów prac.
Jeżeli zaś na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wykonawca powołuje się na realizację zamówień wskazując, że wykonał je wspólnie z innymi
wykonawcami, ale bez wskazania które części zamówienia faktycznie i konkretnie realizował,
to wówczas obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia, jaki
zakres prac był przez wykonawcę faktycznie i konkretnie realizowany (tak Izba w uchwale z 6
maja 2019 r. sygn. akt KIO/KD 33/19).
W konsekwencji
zdaniem Odwołującego Elbud nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) i b) Część I SIWZ.
{ad pkt 5
. listy zarzutów}
Odwołujący wywiódł, że ponieważ Elbud nie wykazał spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) i b) Część I SIWZ, a co
najmniej uruchomienie pola na SE Dobrz
eń zostało wykonane przez Energo-System S.A.
bez jego faktycz
nego i konkretnego udziału, zmaterializowała się przesłanka wezwania
Elbud
u do uzupełnienia Wykazu robót i Wykazu projektów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.
Ponadto
uwzględnienie przez Zamawiającego doświadczenia zdobytego przez Elbud na SE
Dobrzeń jest niedopuszczalne z uwagi na to, że prace przy tej stacji elektroenergetycznej
nie zostały w ogóle ukończone.
W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie z 31 października 2019 r.
Zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając
swoje stanowisko.
{ad pkt 2. i 3. listy
zarzutów}
Zamawiający zwrócił uwagę, że Elbud nie mógł wprowadzić go Zamawiającego
w
błąd, gdyż według sformułowanego w rozdziale VI pkt 2.1 lit. a Części I SIWZ warunku
udziału
w
postępowaniu
wykonawca
miał
się
wykazać
wybudowaniem
lub zmodernizowaniem co
najmniej 3 pól o napięciu 220 kV lub wyższym na rozdzielni
napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear), natomiast warunek ten nie
wymagał
zakończenia wszystkich robót budowalnych dotyczących stacji elektroenergetycznej jako
takiej.
Stąd dla oceny spełniania przez Elbud tego warunku nie ma żadnego znaczenia, czy
całe zadanie „Rozbudowa stacji 400/110 kV Dobrzeń” zostało odebrane protokołem odbioru
końcowego. Z kolei Elbud w wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał na wykonanie
6 pól (3 gałęzie) na rozdzielni 400 kV SE Dobrzeń. W Wykazie wykonanych robót brak jest
informacji na te
mat zakończenia całego zadania.
Zamawiający dodał że z posiadanych przez niego jako inwestora dokumentów
wynika, że prace w zakresie tych pól zostały zakończone i odebrane z wynikiem
pozytywnym. Zgodnie z harmonogramem rzeczowym zadania pn.
„Rozbudowa stacji
400/110 kV Dobrzeń” zakres dotyczący budowy/przebudowy i modernizacji pól objęty byt
etapami nr 4, 5, 8 i 9.
Etap 4 został odebrany przez Zamawiającego protokołami odbioru: DE/C/DBN/Nr
1/2016 z 24.05.2019 r., DE/C/DBN/Nr 2/2016 z 10.06.2016 r., DE/C/DBN/Nr 3/2016
z 17.06.2016 r., DE/C/DBN/Nr 4/2016 z 08.07.2016 r., DE/C/DBN/Nr 5/2016 z 21.07.2016 r.
Etapy 5
, 8 i 9, zostały odebrane przez Zamawiającego protokołami odbioru:
DE/C/DBN/Nr 10/2016 z 02.12.2016 r.. DE/C/DBN/Nr 11/2016 z 27.12.2019, DE/C/DBN/Nr
12/2016 z 29.12.2016 r., DE/C/DBN/Nr 14/2017 z 09.02.2017 r., DE/C/DBN/Nr 16/2017
z 1.03.2017 r., DE/C/DBN/Nr 19/2017 z 28.04.2017 r., DE/C/DBN/Nr 20/2017 z 15.05.2017
r., DE/C/DBN/Nr 24/2017 z 25-27.10.2017r.
Nie jest możliwe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są
zgodne
z istniejącym stanem faktycznym, a dodatkowo są znane Zamawiającemu.
{ad pkt 4. i 5
. listy zarzutów}
Z
amawiający oświadczył, że z posiadanych przez niego jako inwestora obu zadań
dokumentów wynika następujący stan faktyczny.
SE Narew
Z
arówno projekt wykonawczy jak i prace wykonane w ramach zadania Budowa linii
400 kV Narew-
Ostrołęka wraz z rozbudową stacji 400/110 Narew zostały odebrane
r. i zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i zasadami
wiedzy technicznej oraz zostały terminowo ukończone. Z tego dokumentu wynika również,
że to Elbud jako lider konsorcjum wykonał projekty wykonawcze na stacji Narew oraz
wybudował pole linii 400 kV Łomża w stacji Narew (Dowód nr 5: List referencyjny
Zamawia
jącego z dnia 12.09.2018r. (Załącznik nr 3),
SE Dobrzeń
Odbiór dokumentacji wykonawczej rozdzielni 400 kV nastąpił protokołem odbioru
częściowego DE/C/DBN/Nr 12/2016 z 29.12.2016 r. Część dokumentacji wykonawczej
zo
stała wykonana siłami własnymi konsorcjum, a część została wykonana przez
podwykonawcę. Z załącznika nr 2B do ww. protokołu odbioru wynika, że autorem projektów
jest fi
rma BSiPE Energoprojekt Kraków sp. z o.o. – podwykonawca Elbud, który podpisał
również protokoły zaopiniowania dokumentacji technicznej KODT nr 8, 11 i 25.
Zamawiający stwierdził, że realizacja przez wykonawców podobnych do referencyjnej
inwestycji, z uwagi na ich kompleksowy charakter, zawsze odby
wa się z udziałem
podwykonawców, co jest to specyfiką działania przedsiębiorstw z branży budowlano-
montażowej. Zamawiający powołał się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, według
których podziela stanowisko wyrażane w doktrynie i orzecznictwie, że wykonawca nabywa
doświadczenie związane z wykonaniem prac, które wykonywał bezpośrednio lub za pomocą
podwykonawców.
W ramach zadania „Rozbudowa stacji 400/110 kV Dobrzeń” realizacja 76,4 % prac
spoczywała na Elbud jako liderze konsorcjum, który odpowiadał za koordynację realizacji
całego zamówienia, co wynika z umowy konsorcjum zawartej 27.10.2014 r. Ponieważ
we wszystkich odbiorach
częściowych udział brali przedstawiciele obu konsorcjantów,
podział prac na ww. zadaniu nie miał charakteru formalny.
Potwierdzeniem wykonania przez Elbud
6 pól są wymienione powyżej protokoły
odbioru, zgodnie z
załącznikami 2B do nich w zakresie rozdzielni 400 kV obwody pierwotne
wykonywane były przez Elbud, natomiast obwody wtórne wykonywane były przez Energo
System. Potwierdzeniem wykonania przez Elbud prac w zakres
ie wykonania 6 pól są
również załączniki do zgłoszenia wykonawcy do odbioru etapu częściowego: protokoły
odbioru robót pola dla G7 M1, protokoły badań kontrolno-pomiarowych dla G7 M1, protokoły
prób funkcjonalnych dla G7 M1, protokoły badań obwodów napięciowych G7 M1, protokoły
bad
ań kontrolno-pomiarowych G3 M2, protokoły ze sprawdzenia zabezpieczeń G3 M2, M3
i linii 400 kV PAS1, p
rotokoły badań kontrolno-pomiarowych G7 M2 i M3, protokoły badań
obwodów prądowych G7 M2 i M3.
Zamawiający wyjaśnił, że w skład stacji elektroenergetycznej wchodzą następujące
obwody i urządzenia:
1) obwody pierwotne
– składające się z doprowadzonych do stacji elektroenergetycznych
rozdzielnicy głównej oraz przyłączonych do szyn zbiorczych urządzeń głównych stacji,
zal
iczają się do nich m.in. także urządzenia wymienione w ramach warunku tzn.
wyłączniki oraz przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane);
obwody wtórne (niskonapięciowe) – obejmujące wszystkie elementy, w których
w normalnych warunkach
płyną prądy proporcjonalne do prądów w obwodach głównych,
tj. układy: zabezpieczeń (automatyka zabezpieczeniowa wg terminologii warunku
udziału), automatyki, pomiarów, telesterowania i telepomiarów;
urządzenia pomocnicze umożliwiające prawidłową pracę stacji;
4) instalacje
ochronne
– elementy ochrony przeciwporażeniowej, odgromowej,
przeciwprzepięciowej i przeciwpożarowej.
Natomiast podstawowym elementem stacji elektroenergetycznej jest rozdzielnia,
złożona z pól rozdzielczych spełniających określone funkcje, które są elementami
składowymi gałęzi. Każda gałąź może składać się z dwóch lub trzech pól, w zależności
od konfiguracji stacji.
Wykonanie całości pola stacji elektroenergetycznej nie jest możliwe bez wykonania
zarówno obwodów pierwotnych, jak i wtórnych, a sprawdzenia pomontażowe i kontrolne
obwodów pierwotnych wykonywane są przy wykorzystaniu obwodów wtórnych.
Zdaniem Zamawiającego powyższe wskazuje na doświadczenie wykonawcy Elbud
w kompleksowe
j budowie pól rozdzielni 400kV.
Zamawiający stwierdził, że nie był ani uprawniony, ani zobowiązany do wezwania
Elbudu
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp lub do uzupełnienia wykazu robót oraz
wykazu p
rojektów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż nie miał żadnych wątpliwości dotyczących
treści tych dokumentów. Ponieważ zamówienia te byty wykonywane na rzecz
Zamawiającego, był w stanie dokonać prawidłowej ich oceny.
Zamawiający dodał, że na podstawie art. 26 ust. 6 pzp w zw. z § 10 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1126)
– zwalniających wykonawcę ze składania oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty dotyczące tego wykonawcy – nie wzywał
Elbud
do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych
i
usług, gdyż były one wykonywane na jego rzecz.
Zamawiający powołał się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z 25
stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2614/18), że art. 26 ust. 4 pzp nie określa żadnych kryteriów
wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, za wyjątkiem odesłania do art. 25 ust. 1 pzp.
Zatem
o zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność i celowość oraz
ograniczenie do oświadczeń lub dokumentów o charakterze potwierdzającym, wskazanych
w tym przepisie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska procesowe.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zwrócił uwagę, że zarzuty zawarte w odwołaniu nie polegają na podnoszeniu, że pola
SE Dobrzeń nie zostały wykonane bądź zostały wykonane w innym terminie niż wskazał
w
wykazie, ale na zarzucaniu, że nie zostały zakończone wszystkie (bliżej niesprecyzowane)
prace dotyczące tej stacji elektroenergetycznej, co nie ma związku z postawionym
warunkiem.
Oświadczył, że Elbud wykonał 4 pola w ramach etapu 4, który zakończył się
pr
otokołem odbioru z 21.07 2016 r. (patrz pkt 19. potwierdzający, że próby napięciowe
i
obciążeniowe dały wynik pozytywny).
Niezależnie od tego zaważył, że w przypadku gdy chodzi o prace wykonane na rzecz
tego samego Zamawiającego nie można mówić w ogóle o możliwości wprowadzania go
w
błąd.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający nie widział potrzeby do korzystania
z
uprawniania do zadania potwierdzenia należytego wykonania tych prac.
Według Przystępującego nie ma również podstaw do wzywania go do wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów, które złożył na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu W przypadku zarówno SE Narew, jaki i SE Dobrzeń, Elbud wykonywał te
prace w ramach konsorcjum, którego był liderem, jednakże ewentualne wątpliwości co do
faktycznie zdobytego
doświadczenia winien mieć nie Odwołujący, lecz Zamawiający,
a
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien je powziąć.
Podkreślił, że dla spełnienia warunków udziału wystarczające są projekty i prace wykonane
przy SE Dobrzeń, gdzie, jak to wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w ponad
¾ w ujęciu wartościowym prace wykonał Elbud. Jednocześnie nie było podziału pomiędzy
konsorcjantów prac prowadzonych na poszczególnych etapach czy według rodzaju robót,
gdyż były one wykonywane wspólnymi siłami. W ramach etapów 2. i 3. powstał projekt
wykon
awczy, za który odpowiadał Elbud, a jedynie w pewnym zakresie zlecił prace
projektowe podwykonawcy (Energoprojektowi
Kraków). Natomiast etap 4. dotyczył
wykonania wspólnymi siłami konsorcjum 4 pól. Podkreślił, że jako lider konsorcjum
dokonywał zakupów kluczowych urządzeń materiałów oraz pozyskiwał informacje, ponadto
kierownikiem robót była osoba z ramienia Elbudu. Podsumował, że jest to wystarczające do
stwierdzenia, że Elbud nabył wymaganą w ramach warunków ustawionych w tym
postępowaniu wiedzę i doświadczenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pz
p wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Zgodnie z art. 192 ust.
7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie
jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku
z
1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp)
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego
stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności
w
wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie
odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu
naruszenia
przepisów ustawy pzp. Nawet wtedy, gdy pewne informacje dotyczące działań
lub zaniechań zamawiającego są niedostępne z uwagi na uznanie ich przez zamawiającego
za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (jego lub innego wykonawcy), wykonawca musi
zawrzeć w odwołaniu, na czym mogłoby polegać nieprawidłowe postępowanie
zamawiającego, licząc że stawiane w ciemno zarzuty znajdą potwierdzenie w toku
postępowania odwoławczego.
Z powyższych względów przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie nie mogły być
zarzuty naruszenia przepisów, co prawda literalnie wskazanych w odwołaniu, ale oparte
o
zupełnie nowe okoliczności faktyczne, wywiedzione na rozprawie z informacji, które
Odwołujący powziął po wniesieniu odwołania, w szczególności z odpowiedzi na odwołanie
i
załączonych do niej dokumentów.
{rozpatrzenie
zarzutów z pkt 2. i 3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Tre
ścią warunku udziału z rozdziału VI pkt 2.1. lit. b Części I s.i.w.z. (którego
brzmienie
adekwatnie
zostało
przytoczone
w
odwołaniu)
jest
wybudowanie
lub
zmodernizowanie co najmniej 3 pól o napięciu 220kV lub wyższym, zakończone
uruchomieniem tych pól, czyli wykonanie określonych elementów (wyłącznika, przekładników
prądowych i napięciowych oraz automatyki zabezpieczeniowej) rozdzielni napowietrznej,
przez
którą, zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami, rozumie się wyodrębnioną część
stacji elektroenergetycznej lub autonomiczny fragment stacji elektroenergetycznej.
Z kolei z pkt 2.
wykazu zamówień złożonego przez Elbud na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku (w odwołaniu wklejono wręcz zdjęcie tego dokumentu sporządzonego
na wzorze załączonym do s.i.w.z.) wynika, że w SE Dobrzeń wykonano na rzecz PSE S.A.
w
ramach przedsięwzięcia pn. „„Rozbudowa stacji elektroenergetycznej 400/100 kV
Dobrzeń” do 20 grudnia 2016 r. zakres prac zgodnie z załączonym listem referencyjnym
(w
rzeczywistości będącym w posiadaniu Zamawiającego), w tym 6 pól (3 gałęzie) o napięciu
400 kV.
Zacytowana w odwołaniu definicja rozruchu (rozumianego jako uruchomienie stacji
elektroenergetycznej) została zastrzeżona wyłącznie na potrzeby warunku udziału
dotyczącego dysponowania kierownikiem grupy rozruchowej, czyli osobą, która w takim
charakterze uczestniczyła w realizacji co najmniej dwukrotnie robót budowlanych
polegających na budowie lub modernizacji obiektów sieci elektroenergetycznej prądu
przemiennego o
napięciu 220 kV lub wyższym, zakończonych uruchomieniem (rozruchem)
stacji (patrz rozdział VI pkt 2 ppkt 2.1. lit. c pkt 7 tabeli w Części I s.i.w.z.) – czyli nie ma
żadnego zastosowania w odniesieniu do powyżej omawianego warunku udziału dotyczącego
wiedzy i
doświadczenia wymaganych od wykonawcy.
Niesporne było, że do 20 grudnia 2019 r. nie zakończono realizacji wszystkich prac
(w tym wymienionych w treści odwołania) składających się na przedsięwzięcie pn. „Budowa
linii 400 kV Narew-
Ostrołęka wraz z rozbudową stacji 400/110 kV Narew”, jednak nie ma to
żadnego znaczenia dla oceny spełniania przez poz. 1. wykazu robót Elbudu warunku
z
rozdziału VI pkt 2.1. lit. b Części I s.i.w.z. Natomiast z odwołania nie wynika
zakwestionowanie wykonania
w tym terminie 6 pól (zakończone ich uruchomieniem), co
oznacza, że nie wiadomo, na czym miałaby polegać nieprawdziwość informacji podanych
przez Elbud w wykazie na potrzeby wykazania spełniania tego warunku udziału
w
postępowaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są oczywiście bezzasadne.
W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przed
stawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.
Skoro zawarte w odwołaniu zarzuty są oderwane od rzeczywistej treści warunku
udziału w postępowaniu i sposobu potwierdzenia jego spełniania przez Elbud, w istocie są
bezprzedmiotowe.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 4. i 5. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Treścią warunku udziału z rozdziału VI pkt 2.1. lit. a Części I s.i.w.z. (którego
brzmienie
adekwatnie
zostało
przytoczone
w
odwołaniu)
jest
wybudowanie
lub
zmodernizowanie co najmniej 3 pól o napięciu 220kV lub wyższym, zakończone
uruchomieniem tych pól, czyli wykonanie określonych elementów (wyłącznika, przekładników
prądowych i napięciowych oraz automatyki zabezpieczeniowej) rozdzielni napowietrznej
stacji elektroenergetycznej.
Z kolei z wykazu zamówień złożonego przez Elbud na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku (w odwołaniu wklejono wręcz zdjęcie tego dokumentu sporządzonego
na wzorze załączonym do s.i.w.z.) wynika, że:
w SE Narew Elbud Katowice w konsorcjum z Elbud Warszawa wykonał na rzecz PSE S.A.
1 pole w ramach przedsięwzięcia „Budowa linii 400 kV Narew – Ostrołęka wraz z rozbudową
stacji 400/110 kV Narew;
w SE Dobrzeń Elbud Katowice w konsorcjum z Energo-System S.A. z siedzibą
w
Rzeszowie wykonał na rzecz PSE S.A. 6 pól (3 gałęzie) o napięciu 400 kV w ramach
przedsięwzięcia pn. „Rozbudowa stacji elektroenergetycznej 400/100 kV Dobrzeń”.
Treścią warunku udziału z rozdziału VI pkt 2.1. lit. b Części I s.i.w.z. (którego
brzmienie adekwatnie zostało przytoczone w odwołaniu) jest wykonanie co najmniej jednego
zrealizowanego
lub
odebranego
projektu wykonawczego dotyczącego budowy
lub
modernizacji co najmniej 3 pól o napięciu 220 kV lub wyższym, czyli wykonanie projektu
obejmującego określone elementy (wyłącznik, przekładniki prądowe i napięciowe oraz
automatykę zabezpieczeniową) rozdzielni napowietrznej stacji elektroenergetycznej.
Z kolei z wykazu zamówień złożonego przez Elbud na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku (w odwołaniu wklejono wręcz zdjęcie tego dokumentu sporządzonego
na wzorze załączonym do s.i.w.z.) wynika, że:
- w SE Narew-
Ostrołęka Elbud Katowice w konsorcjum z Elbud Warszawa opracował na
rzecz PSE S.A.
jako „Dokumentację projektową i formalno-prawną” projekty budowlane
i
wykonawcze budowy linii 400 kV oraz dokumentację powykonawczą obejmującą 1 pole;
w SE Dobrzeń Elbud Katowice w konsorcjum z Energo-System S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
opracował na rzecz PSE S.A. jako „Dokumentację budowlaną i wykonawczą”
projekt budowlany i
wykonawczy stacji elektroenergetycznej 400 kV obejmujące 6 pól
gałęzie).
Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że w ramach
przedsięwzięć dotyczących SE Narew i SE Dobrzeń Elbud jako lider konsorcjów, zarówno
w
aspekcie projektu wykonawczego, jak i prac dotyczących wykonania pól rozdzielni,
faktycznie bezpośrednio wykonał większość prac objętych treścią powyższych warunków
udziału w tym postępowaniu, a także odpowiadał za nadzór i koordynację realizacji całości
prac oraz uczestniczył w odbiorze pól i dokumentacji powykonawczej, co oznacza,
że złożone przez Elbud wykazy zawierają informacje zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, są one
ni
ekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Natomiast według art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
Izba zważyła, że w przypadku kwestionowania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego
jako najkor
zystniejsza, co do zasady niewystarczające jest podniesienie zarzutu naruszenia
przez tego zamawiającego art. 26 ust. 4 pzp. Odwołujący winien w takim przypadku postawić
zarzut, że wybór taki jest nieprawidłowy, gdyż wykonawca ten nie spełnia lub nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w specyfikacji. Nie jest
natomiast wystarczające podniesienie, że zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie,
zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do treści dokumentów złożonych przez
wy
branego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków.
Izba podziela stanowisko, że zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień tylko w przypadku, gdy zrodzą się u niego jakiekolwiek wątpliwości odnośnie
z
łożonej oferty. W sytuacji gdy zamawiający ma pewność odnośnie dołączonych do oferty
oświadczeń i dokumentów, nie można żądać od zamawiającego, aby ten wzywał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień (patrz wyrok Izby z 28 lutego 2018 r. sygn. akt 244/18).
Z kolei skoro Elbud prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, nie ma również podstaw faktycznych do wzywania go w tym zakresie
do
uzupełnienia dokumentów.
Niezależnie od powyższego Izba zważyła, że zarzuty odwołania opierają się
na nadinterpretacji wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.
w sprawie C-387/14 (
Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu), wywodząc,
że członek konsorcjum może powoływać się tylko i wyłącznie na taki zakres rzeczowy, jaki
sam
bezpośrednio wykonał w ramach konsorcjum.
Tym
czasem Trybunał orzekł, że gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności
od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Wykonawca nabywa bowiem
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Z czego wynika,
że wykonawca nie może polegać, na potrzeby wykazania wymaganego przez instytucję
zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Co doprowadziło
Trybunał do konkluzji, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej
dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Izba już wielokrotnie wypowiedziała się, w jaki sposób powyższa teza znajduje
przełożenie w różnych stanach faktycznych, przy czym w żadnej z podanych poniżej
przykładowo spraw nie oznaczało to uznania, że wykonawca powołujący się na
doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musiał w jego ramach bezpośrednio
wykonywać cały zakres prac objętych treścią warunku udziału w postępowaniu.
W wyrok
u z 18 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1854/17) Izba zwróciła uwagę
na
podkreślanie przez Trybunał Sprawiedliwości, że warunkiem uznania możliwości
po
wołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest
jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w
sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Trybunał widzi
zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania
określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby
rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego
rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie, gdyż eliminuje
wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji,
gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Analogicznie w wyroku z 4 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2413/17
) Izba stwierdziła,
że istotą rozpoznania w takim przypadku jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia
przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie
pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku. Izba podkreśliła, że według
TSUE
warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum
przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami
konsorcjum (wyrok z
18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko
Grecji sygn. C-399/05).
Natomiast w wyroku z 2 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2004/17) Izba
uznała,
pomimo
że faktyczny udział wykonawcy w realizację robót budowlanych dotyczył
marg
inalnego udziału wartościowego tj. 0,54% całości robót, z uwagi na jego faktyczny
udział w zarządzaniu kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na
doświadczenie konsorcjum zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowalnych.
Z kolei w wyroku z 21 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2506/18) Izba
stwierdziła,
że realizowane przez wykonawcę prace miały istotny zakres w realizacji całego
prz
edsięwzięcia, gdyż do jego zadań należała nie tylko dostawa agregatów, ale i dostawa
innego osprzętu, montaż, rozruch, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach,
dokumentacja pow
ykonawcza w określonym zakresie. Ponadto zakres zamówienia
wykonany p
rzez tego wykonawcę wynosił ponad 50% całości przedsięwzięcia. Dodatkowo
ponieważ prace ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni zazębiały się i przenikały, nie
powinny być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części
inwestycj
i tłoczni.
Podobnie w wyroku z 27 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO
1607/ 17) Izba stwierdziła,
że w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które byty wymagane od tej
grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. Istotne jest, aby oceny tej dokonywać
w konkretnych okoliczno
ściach stanu faktycznego, gdyż z samego faktu, że zamówienie było
realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego
konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, ergo że nie
może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie
publ
iczne, działając w konsorcjum w innym składzie.
Wreszcie w wyroku z 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 588/19
) Izba zauważyła,
że przełożenie tej ogólnej tezy na daną sytuację faktyczną wymaga indywidualnej oceny
zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań
wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć
w
następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant – czy to lider, czy to partner), żeby
wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym
zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami
działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części –
w
zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak
i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły
jak najpełniejszej części tej realizacji.
Przenosząc powyższy dorobek orzeczniczy na realia tej sprawy Odwołujący zupełnie
bezpodstawnie wywodzi, że biorąc pod uwagę przywołane powyżej orzeczenia TSUE, aby
skutecznie powołać się na doświadczenie zdobyte przy realizacji przedsięwzięć dotyczących
SE Narew i SE Dobrzeń, Elbud winien wykazać, że bezpośrednio brał udział w realizacji
wszystkich prac opisanych w ramach warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia
w tym postępowaniu. W rezultacie nie ma znaczenia, czy na podstawie wykazu robót
i w
ykazu projektów można stwierdzić, czy Elbud faktycznie i konkretnie brał udział w
realizacji wszystkich wymaganych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) i b) Część I SIWZ
el
ementów prac objętych przedsięwzięciami SE Dobrzeń i SE Narew.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 1
. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, również i on jest bezpodstawny.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszt
y Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"