KIO 2127/19 WYROK dnia 7 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2127/19 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  listopada  2019  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  października  2019  r.  przez 

Omya  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  P

GE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  Spółkę  Akcyjną  w 

Bełchatowie 

przy udziale wykonawcy: 

Nordkalk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Umarza odw

ołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986  ze  zm.) 

poprzez  nieujawnienie  dowodów  potwierdzających  techniczne  problemy  z 

prowadzeniem aukcji. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża Omya Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Warszawie 

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę                

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

Omya Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2127/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  Spółkę  Akcyjną  w 

Bełchatowie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest d

ostawa sorbentów wapiennych dla jednostek wytwórczych GK PGE na lata 

– 2021. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  21  października  2019  roku  wykonawca  Omya  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  dla  części  nr  VI 

postępowania 

wobec 

czynności 

zamawiającego 

polegającej  na 

unieważnieniu 

przeprowadzonej aukcji elektronicznej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie  art.  91d  ust.  2  ustawy  P.z.p.

,  poprzez  zaniechanie  zamknięcia  aukcji 

elektronicznej  w  sposób  przewidziany  w  przepisach  ustawy  P.z.p.  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji; 

naruszenie art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p.

, poprzez unieważnienie aukcji pomimo braku 

ustawowej możliwości takiego działania. W przepisach ustawy P.z.p. przewidziano możliwość 

przerwania 

aukcji i następnie jej kontynuowania na następny dzień po usunięciu awarii, czego 

z

amawiający w niniejszym przypadku nie wykonał. 

naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. 

przez nierówne traktowanie wykonawców; 

naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. pr

zez nieujawnienie dowodów potwierdzających 

techniczne problemy z prowadzeniem aukcji. 

Odwołujący  podniósł,  że  jego  oferta  zajmuje  pierwsze  miejsce  w  rankingu  ofert  dla 

części  VI.  Odwołujący  zaoferował  najniższą  cenę  w  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej. 

Oferta jest poprawna pod względem formalno-prawnym jak i merytorycznym i winna zostać 

uznana za najkorzystniejszą. 

Z  uwagi  na  powyższe,  odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania, 

gdyż  ze  względu  na  bezpodstawne  unieważnienie  aukcji  może  nie  uzyskać  zamówienia. 

Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania. 

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności unieważnienia aukcji elektronicznej i uznanie wyników aukcji 

za p

rawidłowe i wiążące. 

w konsekwencji: 

dokonanie wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej; 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  przewidział  w  Rozdziale  21  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z 

zastosowaniem aukcji elektronicznej. Aukcja odbyła się 04 października 2019 r. o godz. 09:00. 

Odwołujący,  jako  uczestnik  aukcji,  który  złożył  najkorzystniejsze  postąpienie  nie 

odnotował  żadnych  problemów  technicznych  skutkujących  niemożnością  złożenia 

postąpienia.  Zdaniem  odwołującego  system  działał  bez  zarzutów  i  możliwe  było  aktywne 

uczestniczenie w aukcji. 

W 

dniu 11 października 2019 r. odwołujący otrzymał informację o unieważnieniu aukcji 

i  konieczności  powtórzenia  aukcji  w  VI  części  zamówienia.  Zamawiający  tłumaczył 

konieczność  powtórzenia  chwilową  przerwą  w  dostępie  do  Internetu  dostarczanego  za 

pośrednictwem łącza zewnętrznego dostawcy. 

Odwołujący w dniu 14 października 2019 r. wystąpił do zamawiającego o udostępnienie 

logów z sytemu bądź innych dowodów potwierdzających brak dostępu do Internetu. Powołując 

się  na  zasadę  jawności  postępowania,  odwołujący  wnioskował  o  niezwłoczne  przesłanie 

dokumentów, na podstawie których zamawiający zdecydował o unieważnieniu aukcji. Do dnia 

wniesien

ia odwołania nie uzyskano żadnych informacji potwierdzających techniczne problemy 

z

amawiającego.  Równolegle  odwołujący  wnioskował  o  przesłanie  informacji  do  dostawcy 

Platformy  Marketplanet,  jednakże  zdołał  uzyskać  wyłącznie  telefoniczne  informacje,  że 

odpo

wiedzialność za łącze internetowe ponosi wyłącznie zamawiający. 

Odwołujący stwierdził, że nie odnotował problemów z działaniem platformy po swojej 

stronie.  Platforma  działała  bez  zarzutu,  wielokrotnie  odświeżano  stronę  aukcji,  za  każdym 

razem system 

prawidłowo aktualizował postępowanie. 

Odwołujący  zażądał  uznanie  składanych  postąpień  za  wiążące  i  w  konsekwencji 

uznanie oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada br. cofnął 

zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 listopada 2019 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie o

dwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w 

nich zarzutów; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma, na 

okoliczności wskazane w treści pisma; 

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Organizator prowadzi p

ostępowanie na dostawy sorbentów wapiennych dla jednostek 

w

ytwórczych GK PGE na lata 2019 - 2021 w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej.  Procesowi 

aukcyjnemu podlegało 13 części, w tym część VI, na którą odwołujący złożył ofertę, i do której 

to części odnosi się przedmiotowe odwołanie.  

W  części  VI  zostały  złożone  3  oferty.  Termin  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej 

został  pierwotnie  wyznaczony  na  dzień  27.09.2019  r.  jednak  z  uwagi  na  konieczność 

powtórzenia  aukcji  testowych,  został  przeniesiony  na  dzień  4.10.2019  roku  na  godz.  9:00. 

Jedynym kryteriu

m oceny ofert była cena o wadze 100%. Do aukcji w części VI przystąpiło 2 

wykonawców (odwołujący i przystępujący) i to pomiędzy nimi trwały dogrywki w toku aukcji. 

Zamawiający wskazał, że aukcja elektroniczna na część VI zamówienia rozpoczęła się 

4.10.2019  r.,  o  godz.  9:00.  Po  upływie  czasu  podstawowego  (20  minut)  odwołujący  i 

p

rzystępujący składali, zgodnie z warunkami aukcji, postąpienia podczas dogrywek. O godz. 

9:40:57 p

rzystępujący złożył ofertę na kwotę 9 600 000,00 zł netto, która została przebita przez 

o

dwołującego o godz. 9:42:26 kwotą 9 572 480,00 zł netto. W następnych minutach trwania 

dogrywki, pracownik o

rganizatora, który obserwował aukcję, zauważył problemy techniczne w 

aukcji. A mianowicie na konsoli obserwatora aukcji (pracownika o

rganizatora) odnotowano, iż 

p

rzystępujący próbował trzykrotnie przebić ofertę odwołującego, tj. o godz. 9:43:35, 9:45:29 i 

9:47:07 ceną 9 536 000,00 zł, lecz system aukcyjny nie przyjmował oferty przystępującego, 

po czy

m upłynął 5-minutowy czas dogrywki i aukcja zakończyła się wygraną odwołującego. 

Przystępujący w trakcie jeszcze trwania dogrywki poinformował telefonicznie operatora 

aukcji o problemach ze złożeniem postąpienia. Z uwagi jednak, iż ww. awaria miała miejsce w 

ostatnich minutach  dogrywki, operator aukcji nie zdążył jej przerwać. Zgodnie z warunkami 

aukcji, po upływie podstawowego  czasu aukcji, nowe postąpienie przedłużało aukcję tylko o 

5 minut (plus liczba sekund dopełniająca rozpoczętą minutę od chwili złożenia nowej oferty), 

stąd, w sytuacji wystąpienia problemów, które pojawiły się tuż przed upływem ww. czasu, nie 

było  możliwości  już  zatrzymania  aukcji,  tym  bardziej  że  jednocześnie  operator  aukcji 

rozmawiał telefonicznie z przystępującym, który zgłaszał problemy z aukcją. Operator aukcji 

nie  miał  więc  wystarczającej  ilości  czasu  i  danych,  które  pozwoliłoby  na  zatrzymanie 

przedmiotowej aukcji, przed jej zakończeniem. W chwilę po zakończeniu aukcji, przystępujący 

przesłał również mailem informację do organizatora o awarii systemu aukcyjnego. 

Zamawiający wskazał, że niezwłocznie po otrzymaniu informacji od przystępującego o 

awarii,  zwrócił  się  do  spółki  PGE  Systemy  S.A.  odpowiedzialnej  w  Grupie  Kapitałowej 

Organizatora  Postępowania  za  systemy  informatyczne,  jak  również  odpowiedzialnej  za 

współpracę z właścicielem platformy aukcyjnej, za pomocą której prowadzono przedmiotową 

aukcję tj. Otwarty Rynek Elektroniczny S.A (dalej „ORE'), o weryfikację poprawności działania 

platformy aukcyjnej w dn. 4.10.2019 r., w godzinach 9:00-

10:00, a więc w czasie kiedy miała 

miejsce przedmiotowa aukcja. 

W  dniu  11.10.2019  r.  PGE  Systemy  S.A.  przedstawiła  Organizatorowi  „Raport  po 

awa

rii", którego analiza wykazała, iż podczas aukcji w dniu 4.10.2019 r. pomiędzy godz. 9:43 

— 9:48, a więc kiedy przystępujący usiłował złożyć swoje postąpienie, chcąc przebić ostatnią 

ofertę  odwołującego,  doszło  do  chwilowego  braku  połączenia  systemu  aukcyjnego  z 

Internetem,  dostarczanego  od  zewnętrznego  dostawcy.  Skutkowało  to  brakiem  możliwości 

weryfikacji certyfikatu dostępnego pod adresem http://crl.certum.pl i w konsekwencji brakiem 

możliwości złożenia podpisu, a w konsekwencji kolejnych ofert (postąpień) w przedmiotowej 

aukcji. Problem ten dotknął przystępującego, który chciał przebić ofertę odwołującego. Nie ma 

przy t

ym znaczenia, że w przekonaniu odwołującego aukcja przebiegała poprawnie, bowiem 

z jego perspektywy nie sposób dostrzec było jakichkolwiek nieprawidłowości w tym zakresie. 

Nawiasem mówiąc odwołujący w danym czasie, będąc na pozycji pierwszej, nie dokonywał 

postąpień, wobec czego nie mógł stwierdzić, czy platforma aukcyjna zadziałałaby prawidłowo 

przy j

ego próbie złożenia postąpienia. Awaria, która zaistniała po stronie zamawiającego, nie 

dotyczyła  wprost  działania  platformy  aukcyjnej  jako  takiej,  lecz  elementu  ściśle  z  nią 

powiązanego jakim jest brak łącza internetowego. W związku z tym taki rodzaj awarii systemu 

teleinformatycznego  nie jest 

widoczny od razu zarówno dla zamawiającego jak i dla innych 

uczestników  aukcji (brak  w  tym  zakresie komunikatów  systemowych),  dlatego też  ustalenie 

przyczyn wystąpienia tego rodzaju awarii było możliwe dopiero po wnikliwym przeanalizowaniu 

przebiegu aukcji przez operatora platformy aukcyjnej. 

Zamawiający  poinformował,  że  w  oparciu  o  otrzymany  raport,  biorąc  pod  uwagę,  iż 

wszelkie czynności jakie wykonywali uczestnicy w toku  tej aukcji były prawidłowe, a awaria 

systemu  teleinformatycznego  była  niezależna  od  uczestników  aukcji,  organizator  w  dniu 

11.10.2019 r. podjął decyzję o unieważnieniu aukcji z dnia 4.10.2019 r. i powtórzeniu  aukcji 

w tej części, w sposób umożliwiający skuteczne składanie postąpień wszystkim wykonawcom, 

o czym poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty na część VI zamówienia. Zauważył, 

iż organizator  postępowania w dn. 11.10.2019 r. dysponował już dwoma dowodami (mail od 

p

rzystępującego oraz ww. raport), które wskazywały, że podczas przedmiotowej aukcji doszło 

do  awarii,  nie  z  win

y  wykonawców  biorących  udział  w  aukcji.  Stąd  działanie  organizatora 

p

ostępowania o powtórzeniu aukcji było  uzasadnione. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91d ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie 

zamknięcia aukcji elektronicznej w sposób przewidziany w przepisach ustawy P.z.p. i wyboru 

oferty  najkorzystniejszej

,  zamawiający  stwierdził,  że mając  na  uwadze,  że doszło do  awarii 

prze

dmiotowej  aukcji,  żądane  przez  odwołującego  działanie  byłoby  dopiero  sprzeczne  z 

ustawą  P.z.p.  Jak  wynika  bowiem  z  treści  art.  91c  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w  toku  aukcji 

elektronicznej  wykonawcy  za  pomocą  formularza  umieszczonego  na  stronie  internetowej, 

umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą 

stroną,  składają  kolejne  korzystniejsze  postąpienia,  podlegające  automatycznej  ocenie  i 

klasyfikacji. W aukcji elektronicznej mają prawo brać udział wszyscy wykonawcy, którzy złożyli 

oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 91b ust. 1 ustawy P.z.p.). W przedmiotowej sprawie w 

wyniku  awarii  systemu  aukcyjnego,  prawo  składania  postąpień  przez  wszystkich 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  tej  części  zamówienia,  niepodlegające  odrzuceniu, 

zostało  ograniczone.  Stąd  zamawiający,  nie  chcąc  naruszyć  ww.  przepisu,  był  zmuszony 

unieważnić przedmiotową aukcję. Przeciwne działanie, które powodowałoby uniemożliwienie 

brania udziału w aukcji przystępującemu, byłoby naruszeniem art. 91c ustawy P.z.p.. Ryzyko 

naruszenia  art.  91c  ustawy  P.z.p. 

było  więc  uzasadnieniem  dla  konieczności  powtórzenia 

aukcji.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  kolejność  przepisów  ustawy  P.z.p.  nie  jest  tutaj 

przypadkowa. Ustawodawca przepis art. 91d ust. 2 ustawy P.z.p. 

umieścił dopiero po przepisie 

dotyczącym awarii aukcji (art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p.). Z czego można wyinterpretować, iż 

dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  art.  91d  ust.  2  ustawy  P.z.p. 

można 

dokonać, tylko w sytuacji kiedy nie doszło do awarii aukcji, lub kiedy skutki awarii aukcji zostały 

usunięte i wykonawcy mogli swobodnie wziąć w niej udział. Celem przepisów ustawy P.z.p. 

jest w tym przypadku zapewnienie, aby aukcja elektroniczna odbyła się prawidłowo, zgodnie 

z  przepisami  art.  91c  ustawy  P.z.p.

, zaś jej wynik (o ile aukcja przebiegła prawidłowo) miał 

wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. 

Ustawodawca określił reguły postępowania w przypadku awarii systemu aukcyjnego, 

za  pomocą  którego  wykonawcy  uczestniczą  w  aukcji  elektronicznej  (art.  91d  ust.  1  ustawy 

P.z.p.

). Należy zwrócić  uwagę, iż przepis ten nie obejmuje sytuacji, kiedy o awarii systemu 

aukcyjnego, wykonawcy oraz zamawiający dowiadują się, kiedy aukcja jest już zamknięta. Nie 

oznacza to, w ocenie z

amawiającego, że pomimo wiedzy o awarii systemu aukcyjnego, kiedy 

aukcja  j

est  już  zamknięta,  zamawiający  z  braku  uregulowania,  nie  może  powtórzyć  aukcji 

dotkniętej  awarią.  Z  art.  91d  ust.  1  ustawy  P.z.p.  nie można  wyinterpretować,  iż  w  sytuacji 

kiedy  wystąpi  awaria,  a  aukcja  nie  została  zatrzymana,  zamawiający  ma już  tylko  dokonać 

wyboru  w

ykonawcy,  który  w  tej  sytuacji  byłby  ewidentnie  sprzeczny  z  ustawą  P.z.p.  Taka 

wykładnia przedmiotowego przepisu byłaby sprzeczna z regułami interpretacji przepisów. 

Zamawiający  stwierdził,  że  na  podstawie  art.  91d  ust.  1  ustawy  P.z.p.  ma  również 

prawo powtórzyć aukcję dotkniętą awarią, w sytuacji, kiedy nie było możliwe już kontynowanie 

aukcji. Powyższe prawo potwierdza orzecznictwo KIO, w tym wyrok z 11.02.2019 r. o sygn. 

KIO 153/19.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  91d  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  poprzez 

unieważnienie aukcji pomimo braku ustawowej możliwości takiego działania, mimo że przepisy 

ustawy 

P.z.p.  przewidują  możliwość  przerywania  aukcji  i  następnie  jej  kontynowania  na 

następny dzień po usunięciu awarii, czego zamawiający w niniejszym przypadku nie wykonał, 

z

amawiający  wskazał,  że  przepis  art.  91d  ust.  1  ustawy  P.z.p.  nie  zabrania  unieważnienia 

aukcji,  w  sytuacji, 

kiedy  nie  było  możliwe  przerwanie  aukcji.  Ustawa  P.z.p.  pozwala  na 

powtarzanie czynności zamawiającego, w sytuacji, kiedy ma wiedzę, że dana czynność jest 

dotknięta wadą. Możliwość powtarzania określonych czynności nie musi być spowodowana 

wyrokiem  KIO,  czy  sądu.  Celem  wszczęcia  i  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienie  publiczne  jest  zawarcie  ważnej  oraz  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  z 

wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. Stąd mając na uwadze powyższy 

cel, z

amawiający każdą swoją czynność powinien wykonywać w zgodzie z przepisami ustawy 

P.z.p.

, jak również ją korygować, kiedy stwierdzi, że dana czynność nie była dokonana zgodnie 

z przepisami. 

Zamawiający stwierdził, że ma świadomość, że podczas aukcji, która miała miejsce w 

dn.  4.10.2019  r.  wystąpiła  awaria,  która  uniemożliwiła  przystępującemu  złożenie  kolejnych 

postąpień. Taka sytuacja ewidentnie wskazuje, że aukcja została przeprowadzona niezgodnie 

z  art.  91c  ustawy 

P.z.p.  Mają  powyższą  wiedzę,  zamawiający,  ma  obowiązek  powtórzyć 

aukcję,  tak  aby  powyższy  przepis  był  zachowany.  Zamawiający  nie  zgadza  się,  iż  ustawa 

P.z.p. 

zabrania  unieważniania  aukcji  i  ponownego  przeprowadzania  aukcji,  w  celu 

doprowadzenia postępowania do zgodności z ustawą P.z.p. Pomimo braku wyraźnego w tym 

zakresie  przepisu,  nie  sposób  wyinterpretować,  iż  takie  działanie  jest  zabronione. 

Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i gwarant 

przestrzegania regulacji ustawy P.z.p.

, ma prawo doprowadzić do sytuacji, aby aukcja została 

przeprowadzona w zgodzie z przepisami ustawy P.z.p. 

Zamawiający zauważył, że aukcja z 4.10.2019 r. została zakończona, ten fakt nie jest 

sporny. A więc nie było możliwe, aby zatrzymać aukcję i następnie ją kontynuować. Stąd nie 

jest 

możliwe  uwzględnienie  zarzutu  odwołującego.  Co  więcej,  próba  kontynuacji  aukcji,  w 

sytuacji, 

kiedy aukcja z 4.10.2019 r. została zakończona, byłaby ewidentnym naruszeniem art. 

91d ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem, że swoim działaniem naruszył przepis 

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

, tj. nierówno potraktował wykonawców (odwołujący wskazał błędnie 

na art. 7 ust. 3 zamiast na art. 7 ust. 1 ustawy  P.z.p.

, gdzie jest mowa o zasadzie równego 

tra

ktowania  wykonawców).  W  ocenie  zamawiającego  właśnie  zaniechanie  unieważnienia 

aukcji,  podczas  której  przystępujący  został  pozbawiony  możliwości  składania  postąpień  i 

pomimo  tego  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  stanowiłoby  wprost  naruszenie 

zasady równego traktowania wykonawców. Zasada ta w aukcji elektronicznej jest ucieleśniona 

w art. 91b i 91c ustawy P.z.p

. Przepisy te wymagają, aby do udziału w aukcji elektronicznej 

zaprosić  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Jak 

również,  aby  w  takiej  aukcji  mogli  mieć  możliwość  wziąć  udział  wszyscy  zaproszeni 

wykonawcy. Celem z

amawiającego powinno więc być tak przeprowadzenie aukcji, aby mogli 

wziąć udział w niej wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, dotyczy to 

także możliwość składania postąpień w jej trakcie. W sytuacji zaś, kiedy aukcja nie spełnia 

tych warunków, obowiązkiem zamawiającego, jest więc jej powtórzenie, aby nie narazić się na 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca 

Nordkalk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie wniósł o: 

oddalenie o

dwołania w całości, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do przystąpienia 

na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 

W  ocenie  przystępującego,  zarzuty  odwołującego  się  nie  znajdują  uzasadnienia  w 

stanie faktycznym. Awaria techniczna systemu elektronicznego z

amawiającego miała miejsce 

w dniu 4 października 2019 r. podczas 21. pięciominutowej dogrywki w aukcji elektronicznej, 

która rozpoczęła się o godz. 9.00. W aukcji zostało wykonanych około 28 postąpień przyjętych 

przez  system  aukcyjny.  Ostatnia 

cena  innego  niż  przystępujący  wykonawcy  przyjęta  przez 

system,  wynosiła  9.572.480  zł  netto  (149,57  zł  netto/t).  Na  tę  ofertę  przystępujący  usiłował 

trzy

krotnie złożyć kontrofertę w wysokości 9.536.000 zł (149,00 zł netto/t). System aukcyjny 

trzykrotnie  nie  przyjął  oferty  przystępującego  pomimo,  iż  po  jego  stronie  nie  występowały 

żadne  problemy  techniczne  z  siecią,  łączami,  komputerem,  podpisem  elektronicznym, 

systemem itp. Jeszcze w tra

kcie aukcji przystępujący zadzwonił do zamawiającego zgłaszając 

awarię techniczną systemu teleinformatycznego uniemożliwiającą mu dział w aukcji. O godz. 

10.12  przystępujący  wysłał  do  zamawiającego  mail  z  informacją  o  awarii,  który  został 

załączony do przystąpienia. 

W ocenie przystępującego, nie można zgodzić się z odwołującym się, iż w przypadku 

wystąpienia  awarii  technicznej  systemu  teleinformatycznego  zamawiający  nie  mógł 

unieważnić aukcji elektronicznej, a jedynie aukcję taką przerwać, a następnie kontynuować z 

uwzględnieniem przepisów P.z.p. 

Problem techniczny po stronie z

amawiającego, polegający na przerwie w dostępie do 

Internetu 

dostarczanego  za  pośrednictwem  łącza  zewnętrznego  dostawcy,  spowodował 

wadliwość trwającej aukcji. Przystępujący został pozbawiony możliwości dokonywania w jej 

toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu. 

W świetle przepisów ustawy P.z.p. zamawiający zobowiązany był w zaistniałej sytuacji 

do  usunięcia  niezgodności  z  prawem  i  do  unieważnienia  aukcji.  Wbrew  stanowisku 

o

dwołującego  się,  utrzymanie  w  mocy  wyniku  aukcji  z  4  października  2019  r.  stanowiłoby 

naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji.  Przystępujący  będący  wykonawcą  prawidłowo 

zaproszonym  do  udziału  w  aukcji  pozbawiony  został  bowiem,  z  przyczyn  od  siebie 

niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający określił zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej w pkt 21  s.i.w.z. 

oraz w treści zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 20.09.2019 r.  w sposób 

następujący: 

Aukcja  jest  jednoetapowa.  Podstawowy  czas  trwania  aukcji  elektronicznej  wynosić 

będzie: 20 min. 

Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi wraz z upływem podstawowego czasu trwania 

aukcji elektronicznej - 

pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 5 minut trwania aukcji nie nastąpi 

nowe postąpienie. 

Jeżeli w ciągu ostatnich 5 minut czasu trwania aukcji elektronicznej zostanie złożona 

nowa oferta  (zgłoszone nowe postąpienie) aukcja zostanie automatycznie przedłużona - o 5 

minut plus liczba sekund dopełniająca rozpoczętą minutę od chwili złożenia nowej oferty, o ile 

nie nastąpi nowe postąpienie. 

Aukcja  elektroniczna  odbywać  się  będzie  według  reguły  zniżkowej,  co  oznaczał  że 

każda oferta cenowa Wykonawcy zostanie przyjęta przy minimalnej wartości postąpienia, tylko 

wówczas gdy będzie ona niższa od aktualnej oferty Wykonawcy. Wykonawca nie będzie miał 

możliwości podwyższenia uprzednio złożonej oferty. 

C

ena  ofertowa  powinna  obejmować  wszystkie  koszty  i  wydatki  niezbędne  do 

należytego wykonania Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ.  

Po  zalogowaniu  do  Systemu  Zakupowego  GK  PGE  za  pośrednictwem  strony 

internetowej  https://oneplace

.marketplanet.pl,  wykonawcy  uzyskują  dostęp  do  aplikacji 

umożliwiającej składanie ofert.  W czasie trwania aukcji Wykonawcy składają swoje oferty w 

postaci  elektronicznej.  Postąpienia  pod  rygorem    nieważności  składa  się  opatrzone 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

W  trakcie  aukcji  elektronicznej  system  na  bieżąco  będzie  przekazywał  każdemu 

Wykonawcy  (biorącemu  udział  w  aukcji)  informacje  o  pozycji  złożonej  przez  niego  oferty  i 

otrzymanej punktacji oraz o punktacji  najkorzystniejszej oferty. Do mom

entu zamknięcia aukcji 

elektronicznej nie będą ujawnione informacje umożliwiające identyfikację Wykonawców. 

Oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie w jakim złożył on korzystniejszą ofertę 

w toku aukcji elektronicznej, Bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu. 

Od momentu otwarcia do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej wszystkie wnioski, 

oświadczenia i informacje Organizator postępowania i Wykonawca będą sobie przekazywać 

drogą elektroniczną. 

W przypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji 

elektronicznej,  Organizator  Postępowania  wyznacza  termin  kontynuowania  aukcji 

elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert 

po  ostatnim  zatwierdzonym  postąpieniu.  Niezwłocznie  po  usunięciu  awarii  Organizator 

postępowania informuje o terminie wznowienia aukcji wszystkich Wykonawców  zaproszonych 

do udziału w aukcji na adres e-mail podany w formularzu oferty. 

Wymaga techniczne urządzeń informatycznych niezbędne do udziału w aukcji zostały 

opisane w SIWZ. 

W części VI zostały złożone 3 oferty. Termin aukcji został ustalony na dzień 4.10.2019 

roku  na  godz.  9:00.  Jedynym  kryteriu

m  oceny  ofert  była cena o wadze  100%.  Do aukcji  w 

części VI przystąpiło 2 wykonawców (odwołujący i przystępujący). 

A

ukcja  elektroniczna  rozpoczęła  się  w  wyznaczonym  terminie.  O  godz.  9:42:26 

odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną  9  572  480,00  zł  netto.  Przystępujący  próbował  trzykrotnie 

przebić  ofertę  odwołującego,  tj.  o  godz.  9:43:35,  9:45:29  i  9:47:07,  lecz  system  nie  przyjął 

oferty.  Po  bezskutecznym  upływie  regulaminowego  5-minutowego  czasu  dogrywki  aukcja 

zakończyła się. 

Izba ustaliła, że w dniu 4.10.2019 r. pomiędzy godz. 9:43 — 9:48, doszło do spadku 

mocy 

połączenia  systemu  aukcyjnego  z  Internetem,  dostarczanego  od  zewnętrznego 

dostawcy,  przy  czym  pomiędzy  godz.  9.45  a  9.47 połączenia w  ogóle nie było.    Przyczyną 

awarii  było  zakłócenie  komunikacji  po  stronie  operatora  zewnętrznego  w  obrębie  usługi 

dostępu do Internetu. 

W  dniu  11.10.2019  r. 

zamawiający  unieważnił  aukcję  z  dnia  4.10.2019  r.,  o  czym 

poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty na część VI zamówienia.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  art.  91a  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  P.z.p.,  j

eżeli  postępowanie  jest 

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z 

ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 

przeprowadza  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  przewidział  to  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteres

owania  lub  w  ogłoszeniu  o  ustanowieniu  systemu 

kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 

W  myśl  ust.  2a,  w  przypadku,  gdy  zamawiający  postanowił  przeprowadzić  aukcję 

elektroniczną,  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

określa co najmniej: 

elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że 

element

y te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; 

wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu 

zamówienia; 

informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, 

oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; 

informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; 

warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne 

wysokości postąpień, które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas licytacji; 

informacje  dotyczące  parametrów  wykorzystywanego  sprzętu  elektronicznego, 

rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. 

Stosownie do art. 91c ust. 1 ustawy P.z.p., w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za 

pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie 

niezbędnych  danych  w  trybie  bezpośredniego  połączenia  z  tą  stroną,  składają  kolejne 

korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 

W rozpoznawanej 

sprawie zamawiający ustalił warunki przeprowadzenia aukcji w taki 

sposób,  że  każdy  z  wykonawców  mógł  zgłosić  postąpienie  w  ciągu  5  minut  od  złożenia 

postąpienia przez przeciwnika. Czas ten był przedłużany o ilość sekund brakujących do pełnej 

min

uty od czasu złożenia oferty przez drugiego wykonawcę. Informacja ta oznaczała, że każdy 

wykonawca  biorący  udział  w  aukcji  dysponuje  co  najmniej  pięcioma  minutami  na  złożenie 

postąpienia.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości.  

Zasada  równego  traktowania  wykonawców  ma  za  zadanie  zobowiązanie 

z

amawiającego  do  jednakowego  traktowania  wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu.  Złamanie  zasady  równości  następuje  wówczas,  gdy  zamawiający  w  sposób 

preferencyjny  traktuje  jednego  lub  kilku  w

ykonawców,  utrudniając  tym  samym  udział  w 

p

ostępowaniu innych. Zamawiający ma obowiązek zagwarantować wszystkim wykonawcom 

równe szanse otrzymania zamówienia publicznego. 

Przekładając  powyższe na  reguły  prowadzenia aukcji  elektronicznej, które ustanowił 

zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  stwierdzić  należy,  że  każdy  wykonawca,  biorący 

udział w aukcji, winien mieć możliwość dokonywania postąpień dokładnie na takich samych 

zasadach,  jak  przeciwnik.  Oznacza  to,  że  wykonawca  winien  dysponować  co  najmniej 

pięcioma  minutami  na  złożenie  postąpienia  po  tym,  gdy  takiego  postąpienia  dokonał  jego 

przeciwnik.  

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego,  w  wyniku  awarii  systemu 

teleinformatycznego,  pozbawiony  został  możliwości  złożenia  postąpienia  w  przewidzianym 

czasie  i 

–  w  ocenie  Izby  –  nastąpiło  to  w  wyniku  okoliczności,  za  które  nie  ponosi 

odpowiedzialności. Izba przeprowadziła dowód z print screenu z komputera operatora aukcji 

elektronicznej, z którego wynika, że przystępujący próbował złożyć ofertę trzykrotnie, o godz. 

9:43:35, 9:45:29 i 9:47:07, lecz s

ystem nie przyjmował oferty. Powyższe potwierdzone zostało 

również logami, złożonymi przez zamawiającego na posiedzeniu Izby w dniu 7 listopada 2019 

roku, z których Izba również przeprowadziła dowód. 

Izba  nie  podziela  argumentacji  odwołującego,  jakoby  ze  złożonego  przez 

zamawiającego wykresu obrazującego ruch przychodzący z Internetu (CPD2 In) do firewalla 

brzegowego w CPD Mory wynikało, że dostępu do Internetu nie było tylko przez 2 minuty – od 

godz. 9.45 do 9.47, wobec czego odwołujący mógł złożyć postąpienie pomiędzy godz. 9.43 a 

9.45 oraz pomiędzy godz. 9.47 a 9.48.  

Izba  przeprowadziła  dowód  ze  wskazanego  wyżej  wykresu  i  skonstatowała,  że  – 

istotnie 

– całkowity brak sygnału miał miejsce pomiędzy godz. 9.45 a 9.47, niemniej jednak w 

pozostałym  okresie  czasu  przewidzianym  na  złożenie  postąpienia  przez  przystępującego 

sygnał ten był słaby. Ze wskazanych wyżej dowodów, tj. print screenu z komputera operatora 

aukcji  oraz  logów,  wynika,  że  przystępujący  próbował  składać  postąpienia  również  w  tym 

czasie, kied

y dostęp do Internetu był, ale na niskim poziomie. Przystępującemu nie udało się 

w tym czasie złożyć oferty. Podkreślić przy tym należy, że brak możliwości złożenia oferty nie 

wynikał z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi przystępujący. 

Niezależnie  od  powyższego  stwierdzić  należy,  że  przystępujący  winien  mieć 

zagwarantowane  uczestnictwo  w  aukcji  elektronicznej  na  takich  samych  zasadach  jak 

odwołujący. Oznacza to, że przez 5 minut, jakie miał zagwarantowane na złożenie postąpienia, 

zamawia

jący winien mu zapewnić nieskrępowany dostęp do sieci, a on sam powinien mieć 

możliwość złożenia oferty w dowolnym momencie, o ile mieścił się w wyznaczonym czasie. 

Już  z  samego  faktu,  że  przystępujący  nie  miał  możliwości  złożenia  oferty  przez  cały 

regulam

inowy czas, oznacza, że jego uczestnictwo w aukcji nie przebiegało zgodnie z zasadą 

równego traktowania wykonawców. 

Tym  samym  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  zasadnie  unieważnił  wadliwie 

przeprowadzoną  aukcję  elektroniczną.  Tylko  unieważnienie  aukcji  i  przeprowadzenie  jej  na 

nowo  mogło  zagwarantować  uczestnikom  postępowania  wymaganą  przez  ustawę  P.z.p. 

równość w zakresie traktowania. 

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający naruszył art. 91d ust. 

1  ustawy  P.z.p. 

poprzez unieważnienie aukcji pomimo braku ustawowej możliwości takiego 

działania.  Odwołujący  podniósł,  że  w  przepisach  ustawy  P.z.p.  przewidziano  możliwość 

przerwania aukcji i następnie jej kontynuowania na następny dzień po usunięciu awarii, czego 

zamawi

ający w niniejszym przypadku nie wykonał. 

Izba wskazuje na treść art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p., z którego wynika, że w przypadku 

gdy  awaria  systemu  teleinformatycznego  spowoduje  przerwanie  aukcji  elektronicznej, 

zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu 

awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. 

Podkreślić  należy,  że  wskazany  przez  odwołującego  przepis  nie  może  mieć 

zastosowania  w  przedmiotowej  sprawie.  Awaria  sy

stemu  teleinformatycznego,  która  miała 

miejsce  podczas  aukcji  elektronicznej,  nie  spowodowała  bowiem  jej  przerwania,  lecz 

uniemożliwiła  przystępującemu  złożenie  postąpienia,  po  czym  –  wobec  niezłożenia 

postąpienia  w  regulaminowym  terminie  –  aukcja  została  zakończona.  Tym  samym 

urzeczywistniła się czynność zamawiającego polegająca na przeprowadzeniu i sfinalizowaniu 

aukcji  elektronicznej.  Z  okoliczności  sprawy  wynika  natomiast,  że  czynność  ta  została 

przeprowadzona w sposób wadliwy. 

Izba  wskazuje,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  samodzielnego  unieważnienia 

dokonanej  przez  siebie  czynności,  w  sytuacji  gdy  stwierdził  jej  wadliwość.  Jak  wskazała 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  23  września  2010  r.,  (sygn.  akt  KIO  1939/10), 

zamawiający  ma  każdorazowo  prawo  do  samoistnego  podjęcia  decyzji  o  powtórzeniu 

dokonanych  przez  siebie  czynności  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą 

inne  okoliczności  uzasadniające  ich  unieważnienie.  Izba  uznała,  że  przeciwnym  wypadku 

mogłoby  dojść  do  sytuacji,  iż  pomimo  wiedzy  zamawiającego  o  dokonaniu  czynności  z 

naruszeniem prawa  zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. 

Ponadto Izba w wyroku z dnia 9 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12) 

uzupełniła  przywołane  rozważania  o  dookreślenie  terminu,  w  jakim  zamawiający  może 

dokonać ponownej oceny ofert. Zgodnie z poglądem Izby, zamawiający jest uprawniony do 

samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji, choćby taki obowiązek nie wynikał 

z wyroku KIO albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej 

upłynął.  

Pomimo braku wyraźnie wysłowionej normy nakazującej zamawiającemu korygowanie 

swoich działań,  można wywieść  ją  po  pierwsze z  podstawowych zasad systemu  zamówień 

publicznych, a po drugie 

– z możliwości nakazania rewizji ofert przez podmioty kontrolujące 

(KIO,  s

ądu  powszechnego).  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania,  jest  bowiem 

podmiotem  najbardziej  zainteresowanym, 

by  mieć  pewność,  że  wybrana  oferta  jest 

najkorzystniejsza. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  przez  nierówne 

traktowanie wykonawców. Przede wszystkim Izba podkreśla, że podanie przez odwołującego 

art.  7  ust.  3  ustawy  P.

z.p.  jako  podstawy  zarzutu  traktuje  jako  oczywistą  omyłkę.  Zasada 

równego traktowania wykonawców, wskazana przez odwołującego w dalszej części zarzutu, 

zawarta jest bowiem w ustępie pierwszym nie trzecim wskazanego artykułu. 

Nieuwzględnienie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców jest 

konsekwencją  oddalenia  pozostałych  zarzutów  odwołania.  To  wadliwie  przeprowadzona 

aukcja  stanowiła  nierówne  traktowanie  wykonawców.  Unieważnienie  nieprawidłowo 

przeprowadzonej  czynności  niwelowało  skutki  naruszenia  wskazanej  zasady,  w  związku  z 

czym podniesiony zarzut nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym. 

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

przez  nieujawnienie  dowodów 

potwierdzających techniczne problemy z prowadzeniem aukcji podlegał umorzeniu wobec jego 

cofnięcia przez odwołującego na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 

2019 roku. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………………