KIO 2161/19 WYROK dnia 7 listopada 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2161/19 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada  2019 roku w Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  października  2019  roku 

przez wykonawcę Odwołującego Bluebrain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Zakład  Ubezpieczeń 

Społecznych Oddział w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie  

przy udziale wykonawcy A. M. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

A. 

M. 

PHU 

„AVI 

SYSTEM” 

z 

siedzibą  

w  Wałbrzychu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kos

ztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Bluebrain  Sp.  z  o.o.  

Sp.k. z siedzibą w Krakowie i  

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Bluebrain  Sp.  z  o.o. 

Sp.

k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

b) 

zasądza od Odwołującego - Bluebrain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie na 

rzecz 

Zamawiającego: Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie 

z siedzibą w Chorzowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy 

sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

sygn. akt KIO 2161/19 

UZASADNIENIE 

Dnia 

25  października  2019  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  „Pzp”,  tj.  Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1834  ze  zm.) 

odwołanie  złożył  wykonawca  Blue  Brain  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Krakowie,  dalej  jako 

„Odwołujący”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na 

„Świadczenie kompleksowych pogwarancyjnych usług serwisowych dla 

drukarek  i  urządzeń  wielofunkcyjnych  eksploatowanych  w  Oddziałach  ZUS  w  Chorzowie, 

Częstochowie,  Opolu,  Sosnowcu  i  Zabrzu  oraz  w  podległych  im  terenowych  jednostkach 

organizacyjnych”  prowadzi  Zamawiający:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  Oddział  

w  Chorzowie

,  z  siedzibą  w  Chorzowie.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  o  nr  2019/S  138-340112 

zamieszczono w Dzienniku Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 roku. 

O

dwołanie  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  postępowaniu,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  z

wiązku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  brak  wykluczenia  

i w konsekwencji uznania oferty za odrzuconą, a następnie poprzez dokonanie bezprawnego 

wyboru  oferty  wykonawcy  PHU  "AVI  SYSTEM"  A.  M.

,  dalej  „AVI  SYSTEM",  mimo  iż 

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  wprowadzenie  Zamawiającego,  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  

i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje 

lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów,  w  związku  z  faktem,  iż 

wskazana przez „AVI SYSTEM" usługa mająca potwierdzać jego kompetencje i rzetelność,  

w  rzeczywistości  nie  była  realizowana  z  należytą  starannością,  o  czym  „AVI  SYSTEM" 

musiał mieć wiedzę, 

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  stosowania  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  w  postępowaniu  i  stosowania  względem  niż  różnych  zasad  oceny  spełniania 

warunków  udziału,  przez  co  doszło  również  do  naruszenia  zasady  prowadzenia 

p

ostępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

uwzględnienia odwołania w całości, 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

przeprowadzenia 

powtórnego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wykluczenie  Wykonawcy 

AVI SYSTEM oraz odrzucenie jego oferty, 

powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przy  zastosowaniu 

właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania 

czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - dla zamówienia część I oraz 

III. 

a ponadto o: 

zwrot kosztów postępowania.  

Odwołujący  w  zakresie  wykazania  przesłanki  posiadania  interesu  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej,  wskazał,  że  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  Brak 

wykluczenia  Wykonawcy  AVI  SYSTEM,  odrzucenia  jego  oferty  uniemożliwiają  wybranie 

oferty  Odwołującego,  która  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  powinna  być  uznana  za 

najkorzystniejszą - dla zamówienia część I oraz III. Utrzymanie wyboru oferty AVI SYSTEM, 

jako  najkorzystniejszej  oraz  ewentualne  zwarcie  z  tym  Wykonawcą  umowy  narusza  prawa  

i  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  tym  samym  naraża  go  na  szkodę  w 

postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu.  

Informacja  o  wyniku  postępowania  została  przekazana  i  ogłoszona  w  dniu  15 

października  2019  r.  Wobec  powyższego  wniesienie  odwołania  dokonane  zostało  

z  zachowaniem  ustawowego  10-dniowego  terminu. 

Kopia  odwołania  została  prawidłowo 

przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek 

UZP.  

W  uzasadnieniu  odwołania  podano,  że  zgodnie  z  punktem  F.2.  SIWZ  Wykonawca 

winien wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

co  najmniej  jedną  usługę  (jedna  usługa  =  jedna  umowa)  związaną  ze  świadczeniem 

komplek

sowych  pogwarancyjnych  lub  gwarancyjnych  usług  serwisowych  sprzętu 

drukującego (drukarek i/lub urządzeń wielofunkcyjnych), realizowaną w sposób ciągły przez 

okres  co  najmniej  6  kolejnych  miesięcy  kalendarzowych,  o  wartości  brutto  (tj.  z  podatkiem 

VAT) licz

onej w okresie maksymalnie 6 miesięcy minimum: 

a) 

Część I: 600 000,00 zł słownie: sześćset tysięcy zł, 

b) 

Część II: 150 000,00 zł słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł, 

c) 

Część III: 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy zł 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie.  Dowodami  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  usługi  były  wykonywane  lub  są  wykonywane,  

a jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze Wykonawca  nie  jest  wstanie 

uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  Wykonawcy.  W  przypadku  usług  nadal 

wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie 

powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.  

Jednocześnie Zamawiający zamieścił w treści SIWZ uwagę o treści: 

w  przypadku  złożenia  oferty  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia,  warunek  udziału  w  postępowaniu  musi  spełniać  minimum  jeden  

z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 

w  przypadku,  gdy  Wykonawca,  celem  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów warunek udziału w postępowaniu 

musi spełniać minimum jeden z tych podmiotów, 

Zamawiający  dokona  przeliczenia  wartości  podanych  w  walucie  innej  niż  polski  złoty  po 

kursie  średnim  NBP  obowiązującym  na  dzień  przekazania  przez  Zamawiającego  Urzędowi 

Publikacji  Unii  Europejskiej,  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Jeśli  przekazanie  ogłoszenia  

o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  nastąpi  w  dniu,  w  którym  NBP  nie 

publikuje tabeli kursów średnich, Zamawiający dokona przeliczenia po kursie z tabeli kursów 

średnich  opublikowanej  w  dniu  najbliższym  po  dniu  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu 

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 

Zamawiający  przekazał zawiadomienie  o wyniku postępowanie i  wyborze,  z którego 

wynikało, że jako najkorzystniejszą ofertę uznano PHU "AVI SYSTEM" A. M.  

Odwołujący  dokonał  wglądu  do  oferty  wybranego  Wykonawcy.  Z  przedłożonych 

dokumentów  wynika,  że  Wykonawca  AVI  SYSTEM  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

udziału  w  każdej  z  części  postępowania  powołał  się  na  usługę  realizowaną  jako 

podwykonawca wykonawcy Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. dla odbiorcy końcowego jakim 

jest  Izba  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach  (postępowanie  nr  ZKP-9/2018). 

Jednocześnie  PHU  AVI  SYSTEM  przedstawił  referencję  wystawioną  przez  Printnonstop  

Sp. z o.o. Sp. kom., 

z której wynika, że PHU AVI SYSTEM realizuje umowę w zakresie usług 

kompleksowej  obsługi  serwisowej  wraz  z  obsługą  systemu  druku  podążającego  na 

drukarkach  i  urządzeniach  wielofunkcyjnych  będących  własnością  zamawiającego  oraz 

dostarczonych przez Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. Referencja potwierdza realizacje usług 

zgodnie z umową, na bieżąco i z należytą starannością. 

N

a  podstawie  posiadanej  przez  Odwołującego  wiedzy  dotyczącej  sposobu  realizacji 

usługi wskazanej w wykazie, nie ma prawnych możliwości w zakresie potwierdzenia faktu ich 

należytej  realizacji.  Przeciwnie,  zamówienie,  na  które  powołuje  się  AVI  SYSTEM  nie  było 

wykonane  należycie,  o  czym  świadczy  fakt  zapłaty  kar  umownych  nałożonych  na 

Printnonstop  Sp.  z  o.o

.  Sp.  kom.,  a  w  świetle  przedstawionej  referencji  realizowanych 

bezpośrednio przez AVI SYSTEM. 

Odwołujący  podniósł,  że  pojęcie  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zamówienia  jest  równoznaczne  z  pojęciem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania. Jak wynika natomiast z dyspozycji art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, 

że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania 

niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy,  tj.  kary  umownej.  Tym  samym  fakt 

n

aliczenia wykonawcy kar umownych wyklucza uznanie zamówienia objętego tą umową za 

wykonane należycie. Wykonawca jest przedsiębiorcą i na podstawie art. 355 § 1 i 2 Kc jest 

zobowiązany  do  wykonania  zobowiązania  z  należytą  starannością  określaną  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Prowadzenie  działalności 

profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie  od  wykonawcy  umiejętności,  wiedzy, 

skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Wykonawca, będący 

przedsiębiorcą  wykonujący  umowę  w  trybie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  powinien 

wykonać  ją  zgodnie  z  zachowaniem  należytej  staranności  określanej  -  przy  uwzględnieniu 

zawodowego charakteru tej działalności. 

Zdaniem  Odwołującego  zamówienie  z  wykazu  AVI  SYSTEM  nie  zostało  wykonane 

należycie,  a  tym  samym  AVI  SYSTEM  nie  mógł  posłużyć  się  nim  celem  wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Zamawiający  przy  badaniu  i  ocenie  ofert  nie  zbadał  wystarczająco  powyższej 

okoliczno

ści  i  uznał  bezzasadnie,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia,  podczas  gdy  złożone  w  wykazie  oświadczenie  powinno  być 

zakwalifikowane  jako  złożenie  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynik 

postępowania,  skutkujących  wykluczeniem  z  postępowania.  Jednocześnie,  ponieważ 

informacje  te  wprowadzają  Zamawiającego  w  błąd,  zgodnie  z  przyjętym  orzecznictwem 

Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć takiego wykonawcę bez uprzedniego wzywania do 

uzupełnienia dokumentów podmiotowych w oparciu o dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący zaznaczył, że aby stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy  Pzp  koniecznym  jest  przeprowadzenie  analizy  i  ustalenie  czy  podanie,  nawet 

niezgodnych  z  rzeczywistością  informacji,  było  świadomym  działaniem  wykonawcy. 

Dokonując  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  zamawiający  winien 

zatem  mieć  podstawy  do  przyjęcia,  że  złożenie  nieprawdziwych  informacji  było  przez 

Wykonawcę zamierzone lub było wynikiem rażącego niedbalstwa, a celem takiego działania 

było  uzyskanie  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  nie  ulega  wątpliwości,  że  

w  okolicznościach  prowadzonego  postępowania  informacje  wskazane  w  wykazie  były 

nieprawdziwe,  zostały  złożone  celowo  i  umyślnie,  a  intencją  AVI  SYSTEM  było 

potwierdzenie  referencją  warunku  odnoszącego  się  do  doświadczenia  (wpływ  na  wynik 

postępowania).  Wykonawca  umyślnie  i  celowo  posłużył  się  więc  usługą  wykonywaną  na 

rzecz  zamawiającego  publicznego,  spełniającą  wymagania  co  do  zakresu,  przedmiotu  

i  wielkości  postawione wobec usług referencyjnych wskazanych w  ramach warunku  wiedzy  

i doświadczenia, pomimo że miał kompletną wiedzę i świadomość, że została ona wykonana 

nienależycie.  Powyższe  może  prowadzić  do  wniosku,  że  wykonawca  AVI  SYSTEM  mógł 

prognozować,  że  Zamawiający  nie  będzie  miał  pełnej  wiedzy  na  temat  sfery  realizacyjnej 

tego  zamówienia  i  faktu  naliczenia  w  toku  realizacji  umowy  kar  umownych  za  nienależyte 

wykonanie  umowy,  jak  również,  że  fakt  wystawienia  not  obciążeniowych  znany  jest 

og

raniczonemu  kręgowi  pracowników  Izby  Skarbowej  w  Katowicach,  np.  wyłącznie 

księgowości.  Wykonawca  miał  pełną  wiedzę,  że  usługa  wykonana  została  nienależycie. 

Odwołujący  wskazuje jednocześnie,  że bez  znaczenia dla oceny  sprawy  pozostaje fakt,  że 

usługi  były  realizowane  przez  AVI  SYSTEM  jedynie  pośrednio  na  rzecz  zamawiającego 

publicznego.  Jeżeli  bowiem  wykonawca,  z  którym  Izba  Skarbowa  w  Katowicach  podpisała 

umowę w sprawie zamówienia publicznego, realizował tą umowę w zakresie referencyjnym 

poprzez  podwykon

awcę,  to  nie  jest  możliwe  uznanie,  że  skoro  w  związku  z  tymi  usługami  

i  ich  nienależytą  realizacją  naliczone  zostały  kary  umowne  przez  Izbę  Skarbową  

w  Katowicach  na  wykonawcę,  to  jednocześnie  nie  można  uznać,  że  podwykonawca 

realizował  je  należycie.  Z  tego  powodu  złożona  referencja  wystawiona  przez  Printnonstop, 

od  początku  nie  była  wiarygodna,  gdyż  nie  była  wystawiona  przez  odbiorcę  usługi,  

a  Zamawiający  w  takim  przypadku  winien  był  zbadać  jej  prawdziwość  u  źródła.  Złożenia 

ta

kich  dokumentów  zresztą  wymagał  Zamawiający  wpisując  w  SIWZ,  że  dowodami 

potwierdzającymi  należyte  wykonanie  zamówienia,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. 

Z

daniem  Odwołującego  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  wykluczenia 

wykonawcy AVI SYSTEM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, 

mimo że spełnione zostały  w  stosunku  do tego podmiotu wszystkie przesłanki  wykluczenia 

przewidziane  w  tych  przepisach,  czym  dopuścił  się  naruszenia  ustawy  Pzp,  co  skutkowało 

naruszeniem  zasady  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  wykonawców  wskazanej  

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  złożonych  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  ofertach,  odwołaniu,  złożonych  pismach  procesowych  wraz  

z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalon

o 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

c

zynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  innego  Wykoanwcy, 

pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawca  A.  M.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  M.  PHU  „AVI  SYSTEM”  z  siedzibą  w 

Wałbrzychu,  dalej  jako  „Przystępujący”.  Izba  potwierdziła  prawidłowość  i  skuteczność 

przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.  

Na  podstawie  zgromadzonego  materiału  dowodowego  Izba  ustaliła,  że  w  dniu  29 

października  2019  roku  Odwołujący  złożył  dodatkowe  stanowisko  pisemne  wraz  

z  dowodami,  wskazując,  że  końcowy  odbiorca  kompleksowej  obsługi  serwisowej  wraz  

z  obsługą  systemu  druku  podążającego  na  drukarkach  i  urządzeniach  wielofunkcyjnych 

potwierdził,  że  Przystępujący  świadczy  usługę  jako  podwykonawca  PRINTNONSTOP  

Sp. z o.o. Sp. kom. od 19 września 2018 roku. W okresie świadczenia tej usługi doszło do 

nienależytego 

wykonania 

umowy 

i 

zostały 

naliczone 

kary 

umowne: 

 listopad 2018 r. – 1.060,00 zł. brutto (6 zgłoszeń serwisowych zakończonych po terminie), 

 grudzień 2018 r. – 14.220,00 zł. brutto (23 zgłoszenia serwisowe zakończone po terminie), 
 styczeń 2019 r. – 660,00 zł. brutto (1 zgłoszenie serwisowe zakończone po terminie). 

Następnie  Odwołujący  przedłożył  pisma,  z  których  wynikało,  że  Przystępujący 

realizował  jako  podwykonawca  PRINTNONSTOP  Sp.  z  o.o.  przedmiot  umowy  w  zakresie 

usług  serwisowych  od  19  września  2018  roku.  Jednocześnie  Zamawiający,  końcowy 

odbiorca kompleksowej obsługi serwisowej wraz z obsługą systemu druku podążającego na 

drukarkach  i  urządzeniach  wielofunkcyjnych,  oświadczył,  że  wystawił  bezpośrednią 

referencję  Przystępującemu,  jednakże  zastrzegając  w  jej  treści,  że  w  trakcie  realizacji 

umowy  wystąpiły  przypadki  przekroczenia  terminów  napraw  urządzeń  drukujących. 

Analogiczna  informacja,  uzupełniona  o  wzmiankę  o  naliczeniu  kar  umownych,  została 

zamieszczona  w  referencji  wystawionej  dla  PRINTNONSTOP  Sp.  z  o.o.  jako  wykonawcy 

odpowiadającego  za  realizację  umowy  i  odpowiadającego  za  działania  i  zaniechania 

ustanowionego  podwykonawcy  (zgodnie  z  kodeksem  cywilnym). 

Zdaniem  Odwołującego 

żądanie  odwołania  jest  zasadne  i  potwierdzone  dowodami.  Przystępujący  nie  wykonał 

należycie  usługi  dla  końcowego  odbiorcy  usługi,  a  wystawienie  referencji  przez  innego 

wykonawcę,  miało  na  celu  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  co  do  tego  faktu. 

Zamawiający,  końcowy  odbiorca  usługi  nie  potwierdził  bowiem  należytej  realizacji 

zamówienia,  a  jedynie  jego  poprawność,  zastrzegając  jednak,  na  czym  polegały 

nieprawidłowości.  Wykonawca  natomiast  podjął  we  współpracy  z  PRINTNONSTOP  

Sp.  z  o.o. 

działania  mające  w  sposób  świadomy  wywołać  u  Zamawiającego  wrażenie,  że 

u

sługa  realizowana  referencyjna  była  należycie.  Oświadczenie  złożone  przez 

PRINTNONSTOP Sp. z o.o. w dniu 8 sierpnia 2019 roku w referencji wystawionej dla PHU 

AVI  SYSTEM  A.  M. 

nie  jest  prawdziwe.  Jednocześnie,  Przystępujący  nie  jest  w  stanie 

potwierdzić posiadania wymaganego doświadczenia i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 

art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  powinien 

podlegać  wykluczeniu.  Oświadczenie  Zamawiającego 

końcowego  potwierdza  również,  że  Wykonawca  miał  pełną  świadomość  nienależytego 

wykonania  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  końcowego,  w  tym  celu  nie  skorzystał  z 

wystawionej na niego referencji. 

Odwołujący  przedstawił  oświadczenie  przedstawicieli  Izby  Administracji  Skarbowej  

w Katowicach, uzyskane w ramach dostępu do informacji publicznej, z dnia 4 listopada 2019 

roku, z którego wynika, że: 

Wykonawca PRINTNONSTOP wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o wyrażenie 

zgody na powierzenie realizacji umowy Nr 129/2018 dot. części II z dnia 8 sierpnia 2018 r. 

oraz  umowy  Nr  130/2018  dot.  części  III  z  dnia 8  sierpnia 2018 r.  podwykonawcy  PHU  AVI 

SYSTEM A. M.

, informując jednocześnie że podwykonawca zobowiązał się do wykonywania 

ww. umów.  

Wykonawca  we  wniosku  nie  określił  rodzaju  i  zakresu  prac  realizowanych  przez 

podwykonawcę,  natomiast  dostarczona  Zamawiającemu  umowa  współpracy  z  dnia  28 

czerwca 2018 r. zawarta 

pomiędzy PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k. a PHU AVI SYSTEM 

A. 

M. 

określa, 

że 

przedmiotem 

tej 

umowy 

jest: 

  oddanie  Zleceniodawcy  przez  Zleceniobiorcę  do  korzystania  i  pobierania  pożytków 

urządzeń  drukujących  A4,  udostępnianych  następnie  Klientowi  celem  ich  używania  

w ramach Kontraktu, 

 wykonywanie obsługi serwisowej urządzeń drukujących i kopiujących u Klienta, z których 

korzysta on w ramach Kontraktu, 

  dostarczanie  tonerów  do  wybranych  urządzeń  drukujących  i  kopiujących,  z  których 

korzysta Klient w ramach wykonywania Kontraktu. 

Izba Administracji Skarbowej w Katowicach jako Zamawiający nie posiada informacji, 

czy 

podmiotem odpowiedzialnym za zaistnienie zdarzeń związanych z opóźnieniem naprawy 

urządzeń był Wykonawca (PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k.), czy też Podwykonawca (PHU 

AVI 

SYSTEM 

A. 

M.

Zgodnie 

z 

zapisami 

umowy 

zgłoszenia 

związane  

z 

koniecznością  naprawy  urządzeń  drukujących  kierowane  były  do  Wykonawcy.  Kary 

umowne  za 

nienależyte  wykonanie  umowy  również  kierowane  były  do  Wykonawcy  jako 

podmiotu 

odpowiedzialnego za realizację umowy.  

Zamawiający  wystawił  wykonawcy  PRINTNONSTOP  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  następujące 

dokumenty 

dot. 

realizacji 

umowy 

Nr 

i 

Nr 

  poświadczenie  z  dnia  13  grudnia  2018  r.  znak  2401-ILZ2.260.1.2018,  UNP:  2401-18-

 referencje z dnia 13 maja 2019 r. znak 2401-ILZ-1.260.2.2019.21, UNP: 2401-19-102558. 

Zamawiający  w  ww.  dokumentach  informował,  że  usługa  realizowana  jest  na  bieżąco  

i  z  należytą  starannością,  jednak  wystąpiły  przypadki  przekroczenia  czasu  naprawy 

urządzeń, które skutkowały naliczeniem kar umownych. 

Zamawiający  wystawił  również  list  referencyjny  dla  Podwykonawcy  (PHU  AVI 

SYSTEM  A.  M.

),  w  którym  potwierdzono  prawidłowość  realizacji  usługi  jako  całości  przez 

Podwykonawcę, jednakże w liście zawarto również informację o przypadkach przekroczenia 

terminów  realizacji  napraw  urządzeń  drukujących  w  trakcie  3  pierwszych  miesięcy  trwania 

umowy. 

Przystępujący  złożył  oświadczenie  PRINTNONSTOP  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  dnia  31 

października 2019 r., że referencje z dnia 8 sierpnia 2019 r. zawierają prawdziwe informacje, 

tj.  że  Przystępujący  wykonywał  zawartą  z  Printnonstop  sp.  z  o.o.  sp.k.  umowę  w  sposób 

należyty,  a  kary  umowne  nałożone  przez  Izbę  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach  na 

Printnonstop  były  wynikiem  nienależytego  wykonywania  obowiązków  leżących  po  stronie 

Printnonstop  (niedostarczenia  w  odpowiednim  czasie  części  zamiennych  do  drukarek  

i oprogramowania), nie zaś po stronie Przystępującego, a także potwierdzające okoliczność 

nieobciążenia  regresowo  uczestnika  postępowania  przez  Printnonsop  karami  umownymi 

nałożonymi na Printnonstop przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach.  

Dodatkowo złożono również referencje z dnia 13 maja 2019 r. wystawione przez Izbę 

Administracji  Skarbowej  w  Katowicach  dla  Printnonstop

,  z  których  wynika,  że  pomimo,  iż 

Izba 

Administracji Skarbowej w Katowicach nałożyła na Printnonstop nieliczne kary umowne 

za opóźnienia w usuwaniu awarii urządzeń, to – zdaniem tej Izby – umowa jest wykonywana 

przez  Printnonstop  z  należytą  starannością  (abstrahując  od  faktu,  że  nałożenie  kar 

umownych  przez  Izbę  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach  nie  jest  wynikiem  zaniechań 

uczestnika 

postępowania,  który  umowę  łączącą  go  z  Printnonsop  wykonywał  w  sposób 

należyty). 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości.  

Wskazał,  że na  potwierdzenie spełnienia warunku udziału AVI  SYSTEM  przedstawił 

odrębnie  dla  części  l,  Il  i  III  wykazy  usług  zawierające  wszystkie  wymagane  przez 

Zamawiającego  informacje  oraz  na  potwierdzenie  załączył  referencję  wystawioną  dnia  

8  sierpnia  2019  r.  przez  podmiot  Printnonstop  Sp.  z  o.o

.  Sp. k.  z  siedzibą  w  Lublinie.  Tym 

samym  Wykonawca  spełnił  warunek  udziału  w  postępowaniu  postawiony  przez 

Zamawiającego w SIWZ. Na Zamawiającym w zakresie oceny spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  spoczywa  obowiązek  zbadania,  czy  zostały  przedłożone  referencje 

potwierdzające  spełnienie  określonego  w  specyfikacji  warunku  a  nie  badanie  prawdziwości 

złożone  oświadczania,  jeżeli  nie  budzi  ono  żadnych  wątpliwości  Zamawiającego.  Ponadto 

Wykonawca  może  posługiwać  się  doświadczeniem  nabytym  przy  innym  zamówieniu,  które 

wykonywał jako podwykonawca (tak wyrok KIO 2394/13).  

Referencje  dla  podwykona

wcy  może  wystawić  zarówno  generalny  wykonawca,  jak  

i  zamawiający.  Stanowisko  to,  znajduje  swoje  potwierdzenie  w  orzecznictwie,  zgodnie  

z  którym  brak  uzasadnienia  prawnego  dla  stanowiska,  że  referencje  nie  mogą  być 

wystawiane  przez  kogokolwiek  innego  poza  inwestorem.  W  orzecznictwie  przyjmuje  si

ę 

również,  że inwestor może wystawić  referencje także podwykonawcy,  o ile posiada wiedzę 

co do faktu należytego wykonania przez niego odpowiedniej części zamówienia. Wykonawca 

ma  prawo  potwierdzić  należyte  wykonanie  usługi,  jaką  zlecił  swemu  podwykonawcy. 

Podmiot,  który  wykonanie  usługi  zlecił  i  odebrał  jest  bowiem  władny  ocenić  należyte 

wykonanie  zobowiązań  wynikających  z  umowy  (wyrok  KIO  1864/11).  W  orzecznictwie 

wskazuje,  si

ę  również,  że  „referencje  stanowią  oświadczenie  wiedzy  podmiotu 

posiadającego wiedzę z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, 

kto  ma  wystarczając  informacje  pozwalające  uznać  należytą  jakość  wykonanych  usług” 

(wyrok KIO z dnia 11.10.2010 r. KIO/UZP nr 2127/10).  

W  ocenie 

Zamawiającego  z  przedłożonej  przez  Przystępującego  referencji 

jednoznacznie  wynika,  że  Wykonawca  realizował  usługę  jako  podwykonawca  oraz  że 

realizuje  usługę  zgodnie  z  umową,  na  bieżąco  i  z  należytą  starannością.  Zamawiający  do 

chwili  obecnej  nie  ma  żadnych  podstaw,  aby  przyjąć,  że  zamówienie  to  zostało  wykonane 

nienależycie. 

W  odwołaniu  Odwołujący  wskazuje,  że  fakt  zapłaty  kar  umownych  nałożonych  na 

Printnonstop  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  świetle  przedstawionej  referencji  realizowanych 

bezpośrednio przez Wykonawcę AVI SYSTEM świadczy, że zamówienie zostało wykonane 

nienależycie,  jednak  na  potwierdzenie  powyższego  twierdzenia  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów. 

Z  przedłożonej  referencji  wprost  wynika,  że  Wykonawca  realizuje  usługę  zgodnie  

z  umową,  na  bieżąco  i  z  należytą  starannością.  W  ocenie  Zamawiającego  przedłożone 

referencje  zostały  prawidłowo zweryfikowane,  zostały  podpisane przez  osoby  upoważnione 

do  reprezentacji  spółki,  zawierały  informację,  że  AVI  System  świadczył  usługę  jako 

podwykonawca  oraz  że  usługa  jest  realizowana  należycie.  Zgodnie  z  powyższym  należy 

przyjąć,  że  na  moment  składania  odwołania  Zamawiający  nie  dysponował  żadnymi 

dowodami,  które  potwierdzałyby,  że  Wykonawca  nie  spełnia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  jak  również  umożliwiającymi  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenia  Wykonawcy  AVI  SYSTEM  z  postępowania,  

a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego,  zawartego  w  piśmie  procesowym  z  dnia 

29.10.2019 r., to z treści pisma wynika jedynie tyle, że zdarzały się przypadki niewykonania 

bądź  nienależytego  wykonania  umowy  przez  Wykonawcę  i  dotyczyło  to  opóźnień  

w przywróceniu pełnej sprawności urządzeń zgłaszanych do serwisu przez Zamawiającego. 

Kary  umowne  zostały  naliczone  na  Wykonawcę  PRINTNONSTOP  Sp.  z  o.o.  

Sp.  komandytowa, 

a  nie  na  podwykonawcę.  Z  informacji  nie  wynika  od  kiedy  konkretnie  

i  w  jakiej  części  firma  AVI  SYSTEM  wykonywała  usługę  jako  podwykonawca.  Odbiorca 

końcowy  potwierdza  jedynie,  że  w  dniu  19  września  2018  r.  PRINTNONSTOP  Sp.  z  o.o. 

Sp.  komandytowa  w  dniu  19  września  2018  r.  wystąpił  z  wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na 

powierzenie realizacji dwóch umów podwykonawcy. Brak jest natomiast informacji od kiedy 

podwykonawca  rozpoczął  świadczenie  usługi  na  rzecz  Izby  Administracji  Skarbowej  

w Katowicach oraz w jakim zakresie i części realizował te usługi. Z przedłożonego pisma nie 

wynika  również,  że  za  nieterminowe  usuwanie  usterek  odpowiada  bezpośrednio  firma  AVI 

SYSTEM  oraz  czy  rzeczywiście  w  okresie  świadczenia  usługi  przez  podwykonawcę 

naliczono  mu  jakiekolwiek  kary.  Ponadto  Izba  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach 

oświadczyła,  że  nie  posiada  informacji  na  temat  wartości  usług  świadczonych  przez 

podwykonawcę  twierdząc,  że  rozliczenia  Wykonawcy  i  podwykonawcy  są  realizowane 

pomiędzy tymi podmiotami, 

Z  pisma 

Przystępującego  z  dnia  05.11.2019  r.  wynika  z  kolei,  że  uczestnik 

postępowania  był  zobowiązany  do  wykonywania  jedynie  części  obowiązków,  wynikających  

z  umowy  zawartej  pomiędzy  Printnonstop  a  Izbą  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach. 

Ponadto,  że  części  niezbędne  do  wykonania  serwisu,  obowiązany  był  dostarczać 

Printnonstop, 

a nie podwykonawca. Co najistotniejsze to fakt, że kary umowne nałożone na 

Printnonstop przez Izbę wynikały z faktu, że to wykonawca opóźnił się z dostarczenie części 

zamiennych  do  urządzeń  (i  oprogramowania),  z  wykorzystaniem  których  miał  zostać 

wykonany  serwis  usług.  Zatem  za  nałożenie  kar  umownych  nie  poniósł  odpowiedzialności 

podwykonawca a jedynie spółka Printnonstop. 

Gdyby  nawet  przyj

ąć  stawiane  przez  Odwołującego  założenie,  że  na  początku 

obowiązywania umowy  zdarzały  się przypadki  nieterminowego  usuwania  usterek,  to  należy 

zwrócić  uwagę,  że  biorąc  pod  uwagę  wartości  wykonanych  usług  do  końca  miesiąca 

września  2019  r.  opiewającą  na  kwotę  2  732  114,15  zł,  wartość  naliczonych  kary  stanowi 

zaledwie 0,58% wartości wszystkich usług. 

Najistotniejszą  jednak  sprawą  jest  to,  że  z  przedłożonego  dowodu  wynika,  że  kary 

umowne  zdarzały  się  na  początku  obowiązywania  umowy  (listopad,  grudzień,  styczeń). 

Natomiast w okresie, który wykazał Przystępujący w celu potwierdzenia spełniania warunków 

udziału w postępowaniu tj. od 01 lutego 2019 r. do 31 lipca 2019 r. kary umowne nie zostały 

naliczone.  Czyli 

w  okresie  6  miesięcy  poprzedzających  złożenie  oferty  przez  uczestnika 

postępowania;  nie  tylko  uczestnik  postępowania  należycie  wykonywał  umowę  wobec 

Printnonstop  ale 

również  Printnonstop  wykonywała  ją  należycie  względem  Izby  Skarbowej  

w Katowicach.  

R

eferencje  wystawione  przez  Izbę  Administracji  i  Skarbowej  w  Katowicach  z  dnia 

13.05.2019  r.  będące  załącznikiem  do  pisma  uczestnika  dnia  05.11.2019  r.,  z  których 

jednoznacznie  wynika,  że  Izba  potwierdza,  że  usługa  realizowana  była  przez  Wykonawcę  

tj.  spółkę  Printnnonstop  na  bieżąco  i  z  należytą  starannością.  Zgodnie  z  powyższym  nie 

można zgodzić się z dalej stawianymi zarzutami Odwołującego wskazanymi w piśmie z dnia 

05.11.2019  r.,  gdzie 

przywołuje  informację  otrzymaną  z  Izby  Administracji  Skarbowej  

w  Katowicach  z  dnia  04.11.2019  r  Odwołujący  w  piśmie  tym  dokonuje własnej,  niczym  nie 

popartej interpretacji i twierdzi; że z pisma tego wynika, że odbiorca nie potwierdził należytej 

realizacji  zamówienia  a  jedynie  jego  poprawność,  zastrzegając  na  czym  polegały  te 

nieprawidłowości.  Wbrew  tym  twierdzeniom,  z  pisma  tego  wprost  wynika,  że  Izba  nie 

dysponuje  informacją,  cz  podmiotem  odpowiedzialnym  za  zaistniałe  zdarzenie  związane  

z  opóźnieniem  napraw  urządzeń  był  Wykonawca  czy  Podwykonawca.  Zgodnie  z  zawartą 

umową z Izbą, zgłoszenia awarii były kierowane do Wykonawcy a kary umowne również były 

nałożone  na  Wykonawcę,  jako  stronę  odpowiedzialną  za  realizację  umowy.  Izba  w  piśmie 

tym  wprost  informuje,  że  „usługa  jest  realizowana  na  bieżąco  i  z  należytą  starannością. 

Zamawiający ponadto wystawił list referencyjny dla podwykonawcy, w którym potwierdzono 

prawidłowość realizacji usługi, jako całości umowy przez podwykonawcę” . 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  u

stawy  Pzp  Komisja  przetargowa  w  imieniu  Zamawiającego 

przygotowała  i  przeprowadziła  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania. 

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej 

uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. 

Izba  nie  zgadza,  że  z  twierdzeniami  Odwołującego,  iż  z  zapisów  SIWZ  ustalonych 

przez  Zamawiającego,  że  dowodami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  zamówienia 

miały  być  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

usługi  były  wykonywane  lub  są  wykonywane  (co  stanowi  powtórzenie  zapisów 

rozporządzenia  o  dokumentach  czyli  aktu  wykonawczego  do  ustawy  Pzp)  należało 

wnioskować,  że  skoro  usługi  wykonywane  były  w  siedzibie  Izby  Administracji  Skarbowej  

w  Katowicach  i  na  powierzonym  przez  nią  sprzęcie,  to  zdobycie,  czy  też  posiadanie 

wymaganej wiedzy i doświadczenia w przypadku Przystępującego mogła potwierdzić tylko ta 

Izba.  Odwołujący  z  okoliczności,  że usługi  wykonywane były  w  określonym  miejscu, to jest 

siedzibie  Izby,  oraz  z  okoliczności,  że  usługi  wykonywano  na  powierzonym  przez  Izbę 

Printnonstop sprzęcie próbuje wywodzić, że końcowym odbiorą świadczenia mogła być tylko 

właśnie  Izba.  Tymczasem  z  momentem  powierzenia  sprzętu,  pieczę  nad  nim  sprawował 

Printnonstop  i  to  on  zlecał  swojemu  podwykonawcy  realizację  pewnych  elementów 

świadczenia,  do których wykonania zobowiązał  się w  ramach umowy  z  Inwestorem  –  Izbą. 

Źródłem  takiego  zlecenia  była  wiążąca  oba  te  podmioty  umowa  o  współpracę,  o  której 

Zamawiający  został  poinformowany.  Przy  czym,  co  wynika  z  umowy  o  współpracę  między 

Printnonstop  a  Przystępującym,  Printnonstop  samodzielnie  był  odpowiedzialny  za  dostawę 

części  zamiennych  koniecznych  do  wykonywania  usługi  serwisowej.  Wykonawcę  

i Podwykonawcę łączył odrębny umowny stosunek zobowiązaniowy i to on regulował prawa  

i  obowiązki  Stron  takiego  zobowiązania.  To  wykonawca  główny  decydował  o  zakresie 

świadczenia  realizowanego  przez  Podwykonawcę,  dysponując  powierzonym  sprzętem.  

To  wobec  Wykonawcy  głównego  Podwykonawca  był  odpowiedzialny  za  wykonanie 

przedmiotu świadczenia na zasadach określonych w łączącej Strony umowie o współpracy. 

Stosunek  Wykonawca 

–  Podwykonawca  decydował  czy  powierzone  jednej  ze  Stron 

świadczenie  wykonane  zostało  należycie  w  ramach  zawartej  umowy  o współpracę.  Przede 

wszystkim  zaś  Przystępujący  właśnie  na  ten  stosunek  zobowiązaniowy  się  powoływał 

wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Izby 

ten  stosunek  podlegał  ocenie  przez  Zamawiającego  prowadzącego  przedmiotowe 

postępowanie.  

Przyjmując  odmienną  interpretację,  czyli  właśnie  prezentowaną  w  odwołaniu  przez 

Odwołującego,  możliwość  powoływania  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  zdobyte  przez 

podmiot  działający  jako  podwykonawca  innego  zobowiązanego  z  umowy  głównej,  miałaby 

charakter  iluzoryczny.  Przykładowo,  jeżeli  podwykonawca  odpowiedzialny  za  wycinek  prac 

przy  realizacji  dużego  zadania  budowlanego,  który  powierzone  mu  zadania  zrealizował 

terminowo i należycie, w ustalonym terminie, w przypadku niedotrzymania terminu realizacji 

dla całej inwestycji, byłby odpowiedzialny za niedotrzymanie zobowiązań kontraktowych dla 

całej  inwestycji  i  nie  mógłby  powoływać  się  doświadczenie  tak  zdobyte.  W  ocenie 

Odwołującego  byłaby  to  teza  jak  najbardziej  uprawniona,  z  czym  Izba  w  składzie 

orzekającym  się  nie  zgadza.  Nie  jest  tak,  że  podwykonawca  odpowiada  za  całość  umowy 

głównej  ale  ponosi  od  odpowiedzialność  za  część  przez  siebie  realizowaną.  Dobrym 

zobrazowaniem  takiej  sytuacji  są  roboty  budowlane,  przy  wykonywaniu  których 

podwykonawca odpowiada za wykonane prace, a nie za cały kontrakt. Wykonawca główny 

jest  odpowiedzialny  za  swojego  podwykonawcę,  ale  zasada  ta  nie  działa  w  drugą  stronę. 

Podwykonawca może być rozliczony jedynie w zakresie, który wykonał, ten element należy 

poddać  ocenie  staranności  wykonania  i  stwierdzić,  czy  było  ono  należyte.  Wobec 

Zamawiającego  taki  podwykonawca  może  co  najwyżej  odpowiadać  za  nietrafny  wybór 

partnera,  którego  działania  i  zaniechania  doprowadziły  do  naliczenia  kar  umownych,  czy 

niedotrzymania  terminów  dla  całości  kontraktu,  nie  jest  to  jednak  odpowiedzialność  za 

nienależyte  wykonanie  całości  zamówienia.  Tę  bowiem  wobec  Zamawiającego  ponosi 

wykonawca  główny  jako  strona  umowy.  Przy  czym  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepisy 

dotyczące  umowy  o  roboty  budowlane  chronią  rzetelnych  podwykonawców  wobec  ich 

nierzetelnych  partnerów,  choćby  przez  umożliwienie  zapłaty  bezpośredniej  za  wykonanie 

prace na rzecz podwykonawcy, z pominięciem wykonawcy.  

Ocena  staranności  podwykonawcy  może  zdaniem  składu  orzekającego  KIO,  być 

dokonana niezależnie od oceny wykonawcy, odrębnie dla każdego podmiotu.  

Nawet  gdyby  jednak  przyjąć,  że  tezy  odwołania,  o  odpowiedzialności 

Przystępującego  wobec  Izby  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach  za  naliczenie  kar 

umownych  są  prawidłowe,  a  wskazane  w  wykazie  doświadczenie  Przystępującego  nie 

potwierdza  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  Odwołujący  winien  był  w  takim 

przypadku wykazać, że naliczenie kar umownych nastąpiło z winy Przystępującego. W tym 

zakresie  Odwołujący  jakichkolwiek  dowodów  nie  przedstawił.  Co  więcej,  tezie  tej  przeczą 

informacje  ujęte  w  oświadczeniu  złożonym  przez  samą  Izbę  Administracji  Skarbowej.  Izba 

jasno  oświadczyła,  że  „nie  posiada  informacji,  czy  podmiotem  odpowiedzialnym  za 

zaistnienie  zdarzeń  związanych  z  opóźnieniem  naprawy  urządzeń  był  Wykonawca 

(PRINTNONSTOP  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.),  czy  też  Podwykonawca  (PHU  AVI  SYSTEM  A.  M.). 

Zgodnie  z  zapisami  umowy  zgłoszenia  związane  z  koniecznością  naprawy  urządzeń 

drukujących kierowane były do Wykonawcy. Kary umowne za nienależyte wykonanie umowy 

również  kierowane  były  do  Wykonawcy  jako  podmiotu  odpowiedzialnego  za  realizację 

umowy”.  

W  ocenie  Izby  to  Przystępujący  właśnie  wykazał,  który  z  podmiotów  ponosił 

odpowiedzialność  za  naliczenie  kar  umownych.  Okoliczności,  które  doprowadziły  do 

opóźnień  i  spowodowały  naliczenie  kar  wyjaśnione  zostały  w  oświadczeniu  Printnonstop. 

Zakres zobowiązań, za który Wykonawca i Podwykonawca był odpowiedzialny precyzowała 

złożona  na  rozprawie  Umowa  o  współprace,  której  treść  znana  była  również  Izbie 

Administracji  Skarbowej 

(punkt  2  oświadczenia  złożonego  przez  Odwołującego, 

wystawionego  przez  IAS)

.  Wiarygodności  tego  dokumentu  nie  udało  się  podważyć 

Odwołującemu.  Jeżeli  podmioty  realizujące  zobowiązanie  umowne  nie  odpowiadają 

solidarnie za jego wykonanie wobec Zamawiającego (z czym Odwołujący się zgadzał  – tak 

protokół z rozprawy), to jednego podmiotu – Podwykonawcy, nie mogą obciążać zaniechania 

drugiego  podmiotu 

–  Wykonawcy,  który  w  ostatecznym  rozrachunku  doprowadził  do 

opóźnienia w realizacji zobowiązań.  

Konkludując,  Izba  podkreśla,  iż  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunku  w  zakresie 

wiedzy  i 

doświadczenia  wystarczające  było  wykazanie  jednego  zamówienia  zgodnego  

z treścią warunku, a Odwołujący nie zdołał dowieść, aby zamówienia referencyjne wskazane 

w 

wykazie  czy  dokumenty  przedłożone  na  potwierdzenie  ich  należytego  wykonania  były 

obarczone  wadami  skutkującymi  wnioskiem,  iż  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunku 

wiedzy i doświadczenia wymaganego w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie 

wykazał, że w postępowaniu należało zastosować wobec Przystępującego regulację art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  w  działaniach  Przystępującego  przesłanek,  które 

warunkowałby zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Tak  skonstruowany  zarzut  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  i  nie  znalazł 

potwierdzenia  w  dokumentach  włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego. 

Przeanalizowanie 

treści 

poszczególnych 

elementów 

materiału 

dowodowego 

przed

stawionego przez poszczególnych Uczestników postępowania odwoławczego prowadzi 

do wręcz odwrotnych wniosków niż płynące z odwołania. Zdaniem składu orzekającego Izby 

sam Odwołujący przedstawiając oświadczenia Izby Administracji Skarbowej poświadczył, że 

in

formacje  zawarte  w  wykazie  usług  i  referencjach  złożonych  przez  Przystępującego 

odpowiadają  rzeczywistości.  Przystępujący  w  złożonym  wykazie  i  dołączonej  referencji  nie 

ukrywał  na  czyją  rzecz  wykonywał  usługi  i  w  jakim  charakterze  działał.  Zakres 

wykonywan

ych  usług  i  ich  wartość  oraz  czasookres,  w  którym  były  wykonywane  nie  był 

przez  Odwołującego  kwestionowane.  Podmiot,  który  powierzył  realizację  określonego 

zakresu  przedmiotowego 

Przystępującemu  potwierdził  także,  że  był  on  wykonany  zgodnie  

z  umową,  na  bieżąco,  z  należytą  starannością.  Informacjom  tym  nie  przeczy  treść 

oświadczenia  Izby,  którą  przedstawił  Odwołujący.  Prawdą  jest,  że  Izba  wystawiła 

Przystępującemu  referencje  ale  jak  wynika  z  jej  oświadczenia  potwierdzono  w  nich 

„prawidłowość realizacji usługi jako całości przez Podwykonawcę, jednakże w liście zawarto 

również  informację  o  przypadkach  przekroczenia  terminów  realizacji  napraw  urządzeń 

drukujących  w  trakcie  3  pierwszych  miesięcy  trwania  umowy”.  Biorąc  pod  uwagę 

okoliczność,  że  Izba  odnosiła  się  do  całokształtu  realizowanego  na  jej  rzecz  zamówienia, 

ponieważ tyko w taki sposób mogła wypowiedzieć się na temat realizowanego na jej rzecz 

zamówienia,  treść  referencji  dla  Przystępującego  nie  mogła  być  inna,  ale  w  żaden  sposób 

nie jest ona sprzeczna z t

reścią złożonej przez Przystępującego referencji wystawionej przez 

Printnonstop

.  Izba  zaznaczyła  fakt  naliczenia  kar  umownych,  bo  takie  zostały  nałożone  na 

Wykonawcę,  jednak  nie  wykazano  w  odwołaniu,  na  rozprawie,  że  do  okoliczności  tych 

przyczynił się Przystępujący. Nie wynika to także z treści referencji wystawionych przez IAS. 

Treść  informacji  Izby  o  wykonaniu  kontraktu  nie  mogła  przyjąć  innego  kształtu.  Jeżeli 

Zamawiający  nie  znał  podziału  obowiązków  między  Wykonawcę  a  Podwykonawcę,  a  jego 

wiedza  ograni

czała  się  do  przyjęcia  do  wiadomości  faktu  wykonywania  bliżej  nieokreślonej 

części  prac  przez  inny  podmiot,  niż  ten  z  którym  zawarł  umowę,  to  koniecznym  było 

odniesienie  się  do  całokształtu  umowy.  To  od  wykonawcy  Printnonstop  Zamawiający 

odbierał  prace  i  z  nim  się  rozliczał  i  to  na  jego  rzecz  naliczono  kary  umowne,  co  również 

zaznaczono  w  treści  dokumentu  wystawionego  dla  Przystępującego.  W  orzecznictwie 

przyjmuje  się,  że inwestor  może  wystawić  referencje  także  podwykonawcy,  o  ile  posiada 

wiedzę  co  do  faktu  należytego  wykonania  przez  niego  odpowiedniej  części 

zamówienia. (wyrok KIO 1776/13). Izba Administracji Skarbowej wypowiedziała się na temat 

całości  świadczenia,  ponieważ  nie  znała  szczegółowego  podziału  obowiązków  między 

Wykonawcą a Podwykonawcą.  

Wiedz

ę na temat sposobu wykonania obowiązków umownych w ramach dodatkowej 

Umowy  o  współpracę  przez  Przystępującego  posiadał  Wykonawca,  i  w  ocenie  składu 

orzekającego Izby miał on możliwość potwierdzić osobnym dokumentem referencyjnym, czy 

Przystępujący w należyty sposób wykonał swoje zobowiązanie. Przystępujący był natomiast 

uprawniony,  by  takim  dokumentem  się  posługiwać  i  potwierdzać  nim  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu. Brak jest uzasadnienia prawnego dla stanowiska, że referencje nie 

mogą  być  wystawiane  przez  kogokolwiek  innego  poza  inwestorem.  Ustawa  Pzp  w  żaden 

sposób  nie  ogranicza  kręgu  podmiotów  uprawnionych  do  wystawiania  dokumentów 

potwierdzających  należyte  wykonanie  usług.  Wykonawca  ma  prawo  potwierdzić  należyte 

wykon

anie usługi, jaką zlecił swemu Podwykonawcy. Podmiot, który wykonanie usługi zlecił  

i  odebrał  jest  bowiem  władny  ocenić  należyte  wykonanie  zobowiązań  wynikających  z 

umowy (wyrok KIO 1864/11). 

Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy 

Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, 

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………………………