KIO 2194/19 WYROK dnia 12 listopada 2019 r.

WYROK 

z dnia 12 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  8  listopada  2019  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Montaż  barier  ochronnych  na 

odcinku autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia wraz z włączeniem autostrady A1 

do drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (nr postępowania O/KA.D-3.2413.61.2019) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad z 

siedzibą w Warszawie 

przy 

udziale 

wykonawcy: 

Prz

edsiębiorstwo 

Produkcyjno-Usługowo-Handlowe 

„Prowerk”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  –  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego na posiedzeniu. 

2.  Oddala odwo

łanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących 

wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

z 

siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  {dalej  w  uzasadnieniu  również: 

„ustawa  Pzp”,  „ustawa  pzp”,  „Pzp  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowalne pn. Montaż barier 

ochronnych  na  odcinku  autostrady  A1  węzeł  Rząsawa  –  węzeł  Blachownia  wraz 

z 

włączeniem  autostrady  A1  do  drogi  krajowej  DK1  na węźle  Rząsawa  (nr  postępowania 

O/KA.D-3.2413.61.2019). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 września 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_183 pod poz. 444838.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2019  r.  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  drogą  elektroniczną  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  – 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe  „Prowerk”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej  również  w  skrócie: 

„Prowerk”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą 

we Włocławku {dalej również w skrócie: „Saferoad Grawil”}. 

października  2019  r.  Saferoad  Grawil  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu)  od  powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Prowerku. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

–  przez  odrzucenie  oferty  Saferoadu  Grawilu  jako  niezgodnej 

ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” 

lub  „s.i.w.z.”},  podczas  gdy  Odwołujący  zastosował  się  do  wszystkich  wymogów 

Zamawiającego, w tym udzielonej przez niego odpowiedzi na pytanie nr 49. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Prowerku, która zawiera 

wycenę  obydwu  poz.  kosztorysu  odnoszących  się  do  rozbiórki  podbudowy  z  chudego 

betonu  (poz.  6  i  7),  co  jest  niezgodne  z  odpowi

edzią  na  pytanie  nr  49,  w  której 

Zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wypełnienie 

jednej spośród tych dwóch pozycji. 

Art. 90 ust. 1 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (przy założeniu, że Prowerk prawidłowo 

wypełnił  kosztorys  ofertowy)  –  przez  zaniechanie  przeprowadzania  procedury 

wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnej części składowej 

oferty,  z  uwagi  na  brak  możliwości  wykonania  prac  polegających  na  wykonaniu 

czynności,  o  których  mowa  w  poz.  6  kosztorysu  ofertowego  (liniowa  rozbiórka 

podbudowy z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych, bariery skrajne 

i 

bariery w pasie rozdziału, wraz z odtworzeniem pobocza) za cenę 1 zł za mb. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Prowerku, która dotyczy 

innych barier niż oczekiwane przez Zamawiającego bariery stalowe. 

Art. 90 ust. 1 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (przy założeniu, że Prowerk prawidłowo 

wypełnił  kosztorys  ofertowy)  –  przez  zaniechanie  przeprowadzania  procedury 

wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnej części składowej 

oferty,  uwagi  na  brak  możliwości  zaoferowania  rozwiązań  oczekiwanych  przez 

Zamawiającego (bariery stalowe) za zaoferowaną cenę. 

6.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności 

i przejrzystości. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu {lista żądań}: 

1.  Uniew

ażnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

3.  Odrzucenia oferty Prowerku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

4.  [Ewentualnie 

tj.  jeśli  Izba  uzna,  że  oferta  Prowerku  nie  podlega  odrzuceniu] 

Przeprowadzenia  względem  oferty  Prowerk  procedury  wyjaśniającej  mającej  na  celu 

ustalenie, czy cena lub jej istotna część składowa nie jest rażąco niska oraz czy oferta ta 

uwzględnia rozwiązania oczekiwane przez Zamawiającego. 

5.  Przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwz

ględnieniem oferty Odwołującego. 

6.  [Ewentualnie 

tj.  jeśli  Izba  uzna,  że  oferta  dotyczy  nieporównywalnego  zakresu 

przedmiotowego]  Unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  to,.  że  jest  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1.-2. 

listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.  

Zgodnie  z  postanowieni

em  rozdziału  15  Instrukcji  dla  wykonawców  {dalej 

w uzasadnieniu 

również:  „instrukcja”,  „IDW”  lub  „i.d.w.”}  cena  oferty  miała  zostać  wyliczona 

w oparciu o Kosztorys o

fertowy, który sporządzony miał być metodą kalkulacji uproszczonej, 

ściśle  według  kolejności  pozycji  wyszczególnionych  w  Przedmiarze  robót  (pkt  15.2.  IDW). 

Kosztorys ofertowy 

stanowił jeden z elementów składających się na ofertę (pkt 14.5. IDW). 

Pierwotnie  opublikowany  Przedmiar  robót  przewidywał  w  poz.  6.  i  7.  następujący 

zakres:  poz.  6. 

–  Liniowa  rozbiórka  podbudowy  z  chudego  betonu  w  miejscach  słupków 

barier ochronnych (bariery skra

jne i bariery w pasie rozdziału – 50 tys. m; poz. 7. – Wiercenie 

w podbudowie z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych (bariery skrajne i 

bariery w pasie rozdziału) – 9024 szt. 

Następnie  Zamawiający  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej  tabelę 

zawierającą  pytania  i  odpowiedzi  z  zebrania  wykonawców  z  25  września  2019  r.  Pytanie 

oznaczone nr 49 brzmiało: Czy Wykonawca ma prawo wyboru technologii pomiędzy liniową 

rozbiórką  podbudowy  z  chudego  betonu  a  wierceniem  w  podbudowie  z  chudego  betonu 

w miej

scach słupków barier ochronnych. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził: Technologia 

rozbiórki  podbudowy  z  chudego  betonu  w  miejscach  posadowienia  słupków  barier 

ochronnych  leży  w  gestii  Wykonawcy  i  będzie  wynikać  z  technologii  wykonania  robót 

przedstawionych przez Wykonawcę. 

7  października  2019  r.  Zamawiający  zmodyfikował  przedmiar  w  zakresie 

wspomnianych 

pozycji  w  następujący  sposób:  poz.  6.  –  D.01.02.04  D.06.03.01  –  Liniowa 

rozbiórka  podbudowy  z  chudego  betonu  w  miejscach  słupków  barier  ochronnych  (bariery 

skrajne  i  bariery  w  pasie  rozdzi

ału)  wraz  z  odtworzeniem  pobocza  –  7500  mb;  poz.  7.  – 

D.01.02.04  D.06.03.01 

– Wiercenie w podbudowie z chudego betonu w miejscach słupków 

barier ochronnych (bariery skrajne i bariery w pasie rozdzia

łu) wraz z odtworzeniem pobocza 

– 7500 mb. 

Pismem  z 

10  października  2019  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego 

z 

pytaniem  dotyczącym  sposobu  wypełnienia  Kosztorysu  ofertowego,  w  którym  zwrócił 

uwagę  na  pewną  niekonsekwencję  –  z  jednej  strony  Kosztorys  przewidywał  bowiem  dwie 

niezależne  od  siebie  pozycje  (nr  6.  i  7.),  z  drugiej  z  odpowiedzi  na  pytanie  49.  w  sposób 

jednoznaczny wynikało, że wykonawca winien wypełnić tylko jedną z nich. Zamawiający nie 

odpowiedział na pytanie Odwołującego. 

Odwołujący  wycenił  tylko  jedną  z  tych  dwóch  pozycji,  natomiast  Prowerk  wycenił 

obie, w tym poz. 6. na 7500 zł (1 zł za mb), a poz. 7 na 1125000 zł (150 zł za mb). 

Jako p

odstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 

ust. 1 pkt 2 pzp, a uzasadnieniem faktycznym 

miało być natomiast niewypełnienie wszystkich 

pozycji Kosztorysu ofertowego. 

Odwołujący  wywiódł,  że  z  przywołanych  powyżej  wyjaśnień  i  zmiany  treści  SIWZ 

wynika,  że  skoro  obowiązkiem  wykonawcy  było  dokonanie  wyboru  technologii  usuwania 

podbudowy,  a  pozycje  nr  6  i  7  obejmowały  ten  sam  zakres  rzeczowy,  wykonawca  nie  miał 

innej  możliwości,  jak wypełnić  tylko jedną  z  tych pozycji,  a zatem  prawidłowo postąpił  i  nie 

było podstawy do odrzucenia jego oferty. 

Jednocześnie  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  również  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  należało  przygotować  Kosztorys  ofertowy,  aby 

uwzględnić  z  jednej  strony  konieczność  wypełnienia  wszystkich  pozycji,  a  z  drugiej  treść 

wyjaśnień. 

Odwołujący  z  ostrożności  powołał  się  na  to,  że  zaistniała  sytuacja  co  do  różnego 

postępowania  wykonawców  przy  wypełnianiu  Kosztorysu  ofertowego  jest  konsekwencją 

działań  Zamawiającego  i  niejednoznaczności  wynikających  z  opracowanej  przez  niego 

dokumentacji. 

{dodatkowo ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Odwołujący  wywiódł,  że  z  kosztorysu  ofertowego  Prowerku  nie  wynika,  którą 

technologię  rozbiórki  podbudowy  z  chudego  betonu  zamierza  on  zastosować,  gdyż 

dwukrotnie wycenił ten sam zakres robót, co stanowi nieusuwalną wadę tej oferty.  

Odpowiadając na  pytanie Zamawiającego, którą  z  technologii  zamierza wykorzystać 

na  etapie 

realizacji  zamówienia,  Prowerk  musiałby  pomniejszyć  jej  cenę  o  wartość 

przypisaną  do  technologii,  której  nie  zamierza  zastosować,  co  byłoby  niedozwoloną 

w 

świetle art. 87 ust. 1 pzp zmianą treści oferty. 

Według Odwołującego nie ma również możliwość zakwalifikowania zaistniałej sytuacji 

jako jednej z omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pzp. Ponieważ Zamawiający nie wie, 

w  

jaki  sposób  miałby  poprawić  ofertę  Prowerku,  nie  może  być  to  omyłka  pisarska  lub 

rachunkowa

, które muszą być oczywiste. Trudno natomiast mówić wystąpieniu innej omyłki, 

gd

y wykonawca świadomie wypełnia kosztorys niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 

Ponadto  również  w  przypadku  tej  omyłki  niedopuszczalne  jest  negocjowanie  pomiędzy 

Zamawiającym a Prowerkiem treści oferty odnośnie technologii, którą zastosuje. 

Według  Odwołującego  zaakceptowanie  sytuacji,  w  której  wykonawcy  wyceniają 

odmienny  zakres  zamówienia  skutkować  mogłoby  zmaterializowaniem  się  przesłanki, 

o 

której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  (wystąpienie  niemożliwej  do  usunięcia  wady 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy)  i  mogłoby  doprowadzić 

do konieczno

ści unieważnienia Postępowania. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący  alternatywnie  zarzucił,  że Zamawiający  zaniechał  zbadania  w  trybie art. 

90 ust. 1 pzp istotnej części składowej oferty, jaką jest nierealna, nierynkowa wycena poz. 6. 

kosztorysu  ofertowego  na  poziomie  1  zł,  choć  wykonanie  tego  zakresu  robót  w  sposób 

zgodny  udostępnioną  przez  Zamawiającego  dokumentacją  projektową  oraz  STWiORB  jest 

niemożliwe.  Natomiast  kalkulacja  kosztów  wykonania  niezbędnych  prac  objętych  tą  poz. 

przeprowadzona  w  oparciu  o  Katalogi  Nakładów  Rzeczowych  2-01  oraz  2-31  daje  kwotę 

000,00 zł (koszt jednostkowy netto około 154 zł za mb), a zatem stanowi istotną część 

składową, znacząco wpływającą na całość oferty. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności. 

Według ogłoszenia o zamówieniu zakresem prac, które zlecone zostaną wybranemu 

wykonawcy  objęte  jest:  a)  odtworzenie  (wyznaczenie)  trasy  i  punktów  wysokościowych 

(obsługa  geodezyjna)  –  w  zakresie  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia;  b)  bariery 

ochronne  betonowe;  c)  bariery  ochronne  s

talowe;  d)  osłony  energochłonne;  e)  osłony 

przeciwolśnieniowe  na  drogach;  f)  modyfikacja  Projektu  docelowej  organizacji  ruchu 

autostrady  A1  wraz  z  włączeniem  autostrady  do  istniejącej  drogi  krajowej  DK1  na  węźle 

Rząsawa (w zakresie barier). 

Zgodnie  z 

treścią  formularza  Kosztorysu  ofertowego  do  pozycji  rozliczeniowych 

obejmujących została przypisana STWiORB D.07.05.01. W przywołanej dla wykonania barier 

ochronnych  stalowych  STWiORB  D.07.05.01 

zostały  podane  następujące  definicje  barier 

ochronnych: 

1.4.1. Bariera ochronna 

– urządzenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, stosowane w celu 

fizycznego zapobieżenia zjechaniu pojazdu z drogi w miejscach, gdzie to jest niebezpieczne, 

wyjechaniu  poja

zdu  poza  koronę  drogi,  przejechaniu  pojazdu  na  jezdnię  przeznaczoną  dla 

przeciwnego  kierunku  ruchu  lub  niedopuszczenia  do  powstania  kolizji  pojazdu  z  obiektami 

lub przeszkodami stałymi znajdującymi się w pobliżu jezdni. 

Bariery  ochronne  powinny  odpowiadać  wymaganiom  określonym  w  PN-EN  1317-1:2010 

Systemy  ograniczające  drogę.  Część  1:  Terminologia  i  ogólne  kryteria  metod  badań  oraz 

PN-EN  1317-

2:2010  Systemy  ograniczające  drogę.  Część  2:  Klasy  działania,  kryteria 

przyjęcia badań zderzeniowych i metody badań barier ochronnych i balustrad. 

Poziomy  powstrzymywania  barier  ochronnych,  szerokości  pracujące  oraz  długości  powinny 

być  zgodne  z  zarządzeniem  nr  31  GDDKiA  z  dnia  23.04.2010  w  sprawie  wytycznych 

stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych. 

1.4.2.  Bariera  ochronna  stalowa 

–  bariera  ochronna,  której  podstawowym  elementem  jest 

prowadnica wykonana z profilowanej taśmy stalowej 

1.4.3. Bariera ochronna stalowa linowa 

– bariera ochronna, której podstawowym elementem 

jest  prowadnica  wykonana  z  trzech 

lin  stalowych.  Bariery  linowe  są  urządzeniem 

bezpieczeństwa  ruchu  drogowego,  przeznaczonym  do  zastosowania  w  miejscach,  gdzie 

najechanie  pojazdu  na  krawędź  jezdni  lub  obiektu  zagraża  bezpieczeństwu  użytkowników 

drogi, lub użytkowników terenów przyległych. Mogą być stosowane jako bariery skrajne lub 

dzielące. 

Zgodnie  z  brzmieniem  pkt  1.3.  STWiORB  D.07.05.01:  W 

projekcie  założono 

wykonanie barier ochronnych o następujących parametrach: 

- bariery stalowe jednostronne: bariera N2 / A / W2, bariera H1 / A / W3 / VI4, bariera H2 / A / 

W2, bariera H2 / A / W4, bariera H2 / A / W8, 

- bariery stalowe jednostronne rozbieralne: bariera H2 / A / W4, 

- bariery stalowe dwustronne: bariera H2/A/W5, 

- bariery stalowe dwustronne rozbieralne: bariera H2/A/W5. 

Odwołujący  dodał,  że  żadna  ze  zmian  SIWZ  nie  dotyczyła  zmiany  definicji  barier 

stalowych ani n

ie rozszerzyła przedmiotu zamówienia o bariery ochronne stalowe linowe. 

Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych. 

Odwołujący wywiódł, że: po pierwsze – zaoferowanie przez Prowerk cen na poziomie 

niższym  od  minimalnych  cen  rynkowych  za  bariery  ochronne  stalowe  (w  powyższym 

rozumieniu),  po  drugie 

–  brak  możliwości  uzyskania  przez  Prowerk  barier  ochronnych 

stalowych  3-

linowych  klasy  H2  od  jedynego  ich  dostawcy  (związanego  z  Saferoadem 

Grawilem 

umową  na  wyłączność),  po  trzecie  –  nieoferowanie  przez  Prowerk  takich  barier 

w 

dotychczasowych  postępowaniach  prowadzonych  przez  oddziały  GDDKiA,  dowodzą,  że 

Prowerk 

uwzględnił  i  wycenił  w  swojej  ofercie  rozwiązanie,  które  nie  odpowiada  wymogom 

określonym w dokumentacji tego postępowania. 

{ad pkt 5. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, że różnica pomiędzy cenami jego oferty i oferty Prowerku 

wynosi  ok.  4,4  mln  zł,  przy  czym  za  83%  tej  różnicy  odpowiada  wycena  poz.  2.-5. 

kosz

torysów  ofertowych  dotyczących  barier  ochronnych  stalowych,  które  Prowerk  wycenił 

łącznie na kwotę 9.405.340,00 zł, zaś Odwołujący na 13.079.415,00 zł. 

Odwołujący  zarzucił,  że  koszt  kluczowego  elementu  zamówienia,  jakim  są  bariery 

wydaje się rażąco niski, co obligowało Zamawiającego do wszczęcia procedury w trybie art. 

90 ust. 1 pzp. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  7  listopada  2019  r.  Zamawiający  uznał  za  zasadny 

zarzut  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  w  pozostałym  zakresie  wniósł 

o oddalenie 

odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. 

{ad pkt 1.-

2. listy zarzutów} 

Zdaniem Zamawiającego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Prowerku ze względu 

na  wypełnienie  obu  pozycji  kosztorysu  ofertowego  (tj.  poz.  6.  i  7.)  dotyczących  wykonania 

rozbiórki  podbudowy  z  chudego  betonu  nie  może  się  ostać  z  tych  samych  przyczyn,  dla 

których niezasadne było odrzucenie oferty Saferoad Grawil ze względu na wypełnienie tylko 

jednej  z  tych  dwóch  pozycji.  Niejasność  dotycząca  sposobu  wypełnienia  kosztorysu 

ofertowego (z jednej strony 

pkt 15.2 SIWZ  nakazywał wypełnić wszystkie jego pozycje – co 

uczynił Prowerk, z drugiej zaś obie dotyczą czynności alternatywnych – tak przyjął Saferoad 

Grawil), sprawia

, że obie oferty należy uznać za prawidłowe. 

Według  Zamawiającego  z  treści  oferty  Prowerku  wynika  jednoznacznie  wybór 

technologii  opisanej  w  poz.  7

.  Kosztorysu  ofertowego,  gdyż  wskazana  w  poz.  6  cena 

jednostkowa  1  zł  stanowi  jedynie  wyraz  uczynienia  zadość  formalnemu  wymaganiu  SIWZ. 

Kwota ta więc stanowi de facto wynagrodzenie za sposób rozliczania tej pozycji w toku robót, 

a nie wynagrodzenie za faktyczne prace, które co nie budzi wątpliwości  zostaną wykonane 

za cenę zawartą w drugiej z tych pozycji.  

W  przekonaniu  Zamawiającego  w  tych  okolicznościach  nie  ma  również  miejsca 

na 

wzywanie Prowerku do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający zwrócił uwagę 

na to, że art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp zwalnia z obowiązku uzyskiwania wyjaśnień – i to nawet 

w sytuacji odbiegania o 30% 

lub więcej ceny oferty od wartości –  gdy obniżenie ceny wynika 

ze znanych zamawiającemu oczywistych okoliczności. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Według  Zamawiającego  z  treści  SIWZ  –  w  tym  przywołanej  w  niej  STWiORB 

D.07.05.01.

–  wynika,  że  zamówienie  dotyczy  montażu  barier  stalowych  ochronnych  bez 

doprecyzowania  żadnych  dokładniejszych  cech  konstrukcyjnych  tych  barier,  a  zatem 

dopuszcza 

również  bariery  ochronne  stalowe  linowe.  Jednocześnie  treść  przepisów  prawa 

i 

norm,  które  powinny  być  uwzględnione  przy  dokonywaniu  wykładni  postanowień  SIWZ, 

nie 

różnicuje barier stalowych na jakiekolwiek kategorie. 

Zamawiający  zrelacjonował,  że  Polska  Norma  PN-EN  1317  pt.  „Systemy 

ograniczające  drogę”,  przenosząca  normę  EN1317,  określa  kryteria  badań  zderzeniowych 

i 

metody badań, którym powinny być poddane systemy ograniczające drogę, w tym drogowe 

bariery ochronne, aby mogły być stosowane na drogach publicznych. Norma ta nie wskazuje 

wymia

rów,  kształtu  ani  materiału,  z  jakiego  maja  być  wykonane  bariery  ochronne.  Opisuje 

natomiast klasy działania barier ochronnych przez określenie ich cech funkcjonalnych, takich 

jak  poziom  powstrzymywania,  odkształcenie  wyrażone  szerokością  pracującą  oraz  poziom 

intensywności zderzenia. 

Ponadto 

Zamawiający  szczegółowo  opisał,  jakie  konkretnie  rozporządzenia,  jakim 

konkretnie  zmianom  u

legły  w  kwietniu  2010  r.,  aby  uwzględnić  powyższą  normę. 

W 

szczególności,  że  w  rozporządzeniu  w  sprawie  szczegółowych  warunków  technicznych 

dla  znaków  i  sygnałów  drogowych  oraz  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego 

i warun

ków  ich  umieszczania  na  drogach  wprowadzono  nowy  podział  barier  ochronnych 

wyłącznie  za  względu  na  rodzaj  materiału  (metalowe  U-14a,  betonowe  U-14b,  z  innych 

materiałów U-14c) lub funkcję (skrajne, dzielące lub osłonowe). 

Zamawiający dodał, że zapisy SIWZ dopuszczały w stosunku do przekazanego przez 

niego p

rojektu stałej docelowej organizacji ruchu optymalizację w zakresie barier ochronnych 

i do

bór dowolnych barier stalowych spełniających obowiązujące przepisy. 

{ad pkt 5. listy zarzutów} 

Zamawiający  stwierdził,  że  znane  mu  są  inne  źródła  zaopatrzenia  stalowych  barier 

ochronnych (linowych)

, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że ma w tym 

zakresie  pozycję  monopolistyczną,  dzięki  porozumieniu  z  ich  rzekomym  jedynym 

producentem.  

Zamawiający podniósł, że nie był zobowiązany do wyjaśnienia ceny całej oferty, gdyż 

różnice  cenowe  nie  przekraczają  wskazanej  w  art.  90  ust.  1  pzp  wielkości  tj.  30% 

od 

żadnego  z  dwóch  ustawowych  punktów  odniesienia  (średniej  arytmetycznej  złożonych 

ofert  i 

wartości  zamówienia).  Ponadto  zachodzą  okoliczności  oczywiste  wpływające  na 

zaistnieni

e  różnic  w  cenach,  które  w  myśl  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp  wyłączają  obowiązek 

badania ceny rażąco niskiej. 

W 

złożonym  na  posiedzeniu  piśmie  z  8  listopada  2019  r.  Przystępujący  wniósł 

o 

oddalenie odwołania i zawarł w szczególności następującą argumentację odnośnie dwóch 

zarzutów. 

{ad pkt 4. 

listy zarzutów} 

W piśmie zacytowano brzmienie pkt 1.3. STWiORB D.07.05.01 od miejsca, w którym 

kończy się cytat zwarty w odwołaniu: 

…  w  lokalizacjach  zgodnych  Dokumentacją  Projektową  oraz  PN-EN  1317-2:2010  Systemy 

ograniczające  drogę.  Część  2:  Klasy  działania,  kryteria  przyjęcia  badań  zderzeniowych 

i 

metody  badań  barier  ochronnych  i  balustrad.  Dopuszcza  się  modyfikację  zastosowania 

barier  ochronnych  ł  ich  optymalizację  z    uwzględnieniem  wymogów  Zarządzenia  nr  31 

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 kwietnia 2010 roku: „Wytyczne 

stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych” z zachowaniem wskaźnika 

intensywności zderzenia ASI A. 

Zacytow

ano  również  brzmienie  początkowych  pkt  STWiORB  DM.00.00.00 

Wymagania ogólne: 

1. WSTĘP  

1.1. Przedmiot ST  

Wymagania  Ogólne  dla  Robót  odnoszą  się  do  wymagań  wspólnych  dla  poszczególnych 

wymagań  technicznych  dotyczących  wykonania  i  odbioru  Robót,  przewidzianych  do 

wykonania  w  ramach  realizacji  zadania:  „Montaż  barier  ochronnych  na  odcinku  ciągu 

głównego autostrady A1 węzeł Rząsawa - węzeł Blachownia wraz z włączeniem autostrady 

A1 do drogi krajowej DK1 - 

węzeł Rząsawa”. 

1.2. Zakres stosowania ST  

Specyfikacje 

ogólne  określają  wymagania  dla  wykonania  i  odbioru  robot  budowlanych 

przewidzianych  do  wykonania  w  ramach  Umowy,  a  zawarte  w  nich  zapisy  w  zakresie 

standardu  materiałów,  wykonania  robót  i  wymaganej  ich  jakości  oraz  kontroli  jakości  robót 

należy traktować jako minimalne.  

1.3. Zakres Robót objętych ST Wymagania ogólne należy rozumieć i stosować w powiązaniu 

z  wszystkimi  Specyfikacjami  Technicznymi  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych 

przewidzianych  podczas  realizacji  kontraktu.  Zakres  robót  objętych  przedmiotem 

zamówienia,  dotyczących  wykonania  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  w  zakresie  barier 

ochronnych ciągu głównego autostrady A1 wraz z włączeniem autostrady do drogi krajowej 

DK1.  Zakres  ten  obejmuje  m.  innymi  wykonanie  następujących  asortymentów  robót  w  km 

trasy  zasadniczej  od  km  416+500  do  km  437+800:  bariery  ochronne  betonowe;  bariery 

ochronne stalowe; osłony energochłonne; osłony przeciwolśnieniowe na drogach;  

ponadt

o zakres robót obejmować będzie:  

modyfikacja  i  wdrożenie  Projektu  docelowej  organizacji  ruchu  autostrady  A1  wraz 

z 

włączeniem  autostrady  do  istniejącej  drogi  krajowej  DK1  na  węźle  Rząsawa  (w  zakresie 

barier ochronnych).  

Zamawiający  dopuszcza  modyfikację  zastosowania  barier  ochronnych  i  ich  optymalizację 

z 

uwzględnieniem  wymogów  Zarządzenia  nr  31  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych 

i Autostrad  z  dnia  23  kwietnia  2010  roku: 

„Wytyczne  stosowania  drogowych  barier 

ochronnych  na  drogach  krajowych”  z  zachowaniem  wskaźnika  intensywności  zderzenia 

ASI A.  

Modyfikację  Projektu  docelowej  organizacji  ruchu  autostrady  A1  wraz  z  włączeniem 

autostrady  do  istniejącej  drogi  krajowej  DK1  na  węźle  Rząsawa  (w  zakresie  barier 

ochronnych)  Wykonawca  opracuje  na  podstawie  „Projektu  stałej  organizacji  ruchu  dla 

„Budowy  autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice,  odcinek  F;  węzeł  Rząsawa  (z  węzłem)  –  węzeł 

Blachownia  (z  węzłem)”  oraz  na  podstawie  ”Projektu  SOR  w  zakresie  dostosowania  barier 

ochronnych  od  km  416+500  do  km  418+213  dla  przedsięwzięcia  „Budowy  autostrady  A1 

Tuszyn-

Pyrzowice, odcinek F; węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)”  

Koszty z tym związane Wykonawca uwzględni w cenie oferty.  

Zamawiający zastrzega sobie możliwość rezygnacji (pominięcia) z pewnego zakresu robót. 

Przystępujący 

zaprezentował 

zbieżną 

z 

Zamawiającym 

argumentację, 

że w przywołanej  przez  Odwołującego  STWiORB  D.07.05.01  „Bariery  ochronne  stalowe” 

kluczowe  jest  odesłanie  do  Zarządzenia  nr  31  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych 

i Autostrad  z  dn

ia  23  kwietnia  2010  roku:  „Wytyczne  stosowania  drogowych  barier 

ochronnych  na  dro

gach  krajowych”,  we  wprowadzeniu  do  których  zaznaczono,  że  są  one 

zgodne z 

normą PN-EN 1317 „Systemy ograniczające drogę”, która nie wskazuje wymiarów, 

kształtu  ani  materiału,  z  jakiego  maja  być  wykonane  bariery  ochronne.  Opisuje  natomiast 

klasy  działania  barier  ochronnych  przez  określenie  ich  cech  funkcjonalnych,  takich  jak 

poziom  powstrzymywania,  odkształcenie  wyrażone  szerokością  pracującą  oraz  poziom 

intensywności zderzenia. 

Przystępujący  podkreślił  również,  że  w  przywołanych  powyżej  postanowieniach 

Z

amawiający  dopuścił  modyfikację  projektu  docelowej  organizacji  ruchu,  a  w  konsekwencji 

takiej  zmiany,  modyfikację  zastosowania  barier  ochronnych  i  ich  optymalizację,  pod 

warunkiem  spełnienia  wymagań  powszechnie  obowiązujących  przepisów  techniczno-

budowalnych. 

Zdaniem  Przystępującego  przywołana  w  odwołaniu  definicja  barier  ochronnych 

stalowych z pkt 1.4.2. STWiORB D.07.05.01 stanowi zbędny element, pewną zaszłość, która 

pozostała z poprzednich uregulowań rozporządzeń. 

Przystępujący  podsumował,  że  wymagania  oraz  STWiORB  należy  czytać  łącznie, 

a 

kluczowe znaczenie ma odesłanie do obowiązujących przepisów, norm i „Wytycznych....”, 

które nie wprowadzają ograniczeń w zakresie konstrukcji i materiału wykonania barier (w tym 

nie  ograniczają  kategorii  barier  stalowych  do  barier  z  prowadnicą  z  profitowanej  taśmy 

stalowej), a kładą nacisk na spełnienie wymagań funkcjonalnych. 

{ad pkt 5. listy zarzutów} 

Przystępujący oświadczyła, że:  

-  jest  producentem  barier  ochronnych,  po

siada  własne  cenniki,  stąd  wyliczenia 

Odwołującego są nieadekwatne; 

dokonując  wyceny  uwzględnił  ryzyka  związane  z  wykonaniem  przedmiotowego 

zamówienia, stąd ceny materiału oraz ceny montażu zostały założone na wyższym poziomie 

niż  ceny  rynkowe  oferowane  innym  odbiorcom  i  pozwalają  osiągać  mu  zysk  na  poziomie 

dysponuje  już  wstępnym  projektem  organizacji  ruchu,  który  przygotował  dla  generalnego 

wykonawcy prowadzony

ch na tym odcinku robót (Salini); 

- posiada ogromne, 28-letnie 

doświadczenie w branży, potwierdzone referencjami. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w całości, sprawa – z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp  w  związku  z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  który  został  przez  niego 

wycofany po tym, jak Zamawiający uznał w odpowiedzi na odwołanie jego zasadność (z tego 

względu  w  tym  zakresie  orzeczono,  jak  w  pkt  1.  sentencji)  –  została  skierowana 

do rozpoznania  na  rozprawie,  p

odczas  której  Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący 

podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. i 4. 

listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Niesporne  jest,  że  co  prawda  Zamawiający  w  ramach  wyjaśnień  treści  SIWZ  z  27 

września  2019  r.  odpowiedział  twierdząco  na  pytanie  nr  49  (zadane  podczas  zebrania 

wykonawców 25 września 2019 r.), czy wykonawca ma prawo wyboru technologii pomiędzy 

liniową  rozbiórką  podbudowy  z  chudego  betonu  a  wierceniem  w  podbudowie  z chudego 

betonu w miejscach słupków barier ochronnych, a jednocześnie tak zmodyfikował przedmiar 

robót, że poz. 6 i 7 kosztorysu dotyczyły tej samej liczby mb, ale nie udzielił już odpowiedzi 

na pytanie o to, czy wobec tego należy wypełnić tylko jedną z tych pozycji,  a jednocześnie 

i

nstrukcja  dla  wykonawców  odnośnie  sposobu  wypełnienia  kosztorysu  ofertowego 

nakazywała wycenę każdej pozycji kosztorysu. 

Zamawiający  doprowadził  w  ten  sposób  do  powstania  paradoksalnej  sytuacji,  gdyż 

z 

jednej  strony  zasugerował,  że  należy  wycenić  zakres  robót  objęty  poz.  6.  i  7.  w  ramach 

jednej z nich (adekwatnie do preferowanej przez danego wyko

nawcę technologii), a z drugiej 

strony  utrzymał  nakaz  wyceny  każdej  pozycji  kosztorysu  ofertowego,  a  obiektywnie  nie 

można tego uczynić jednocześnie.  

N

iesporne było również, że Prowerk, wycenił w swoim kosztorysie poz. 6. na 7500 zł 

(1 zł za mb), czyli na poziomie symbolicznym, natomiast poz. 7 na kwotę1.125.000 zł (150 zł 

za  mb)

,  która  odpowiada  realiom  rynkowym.  Odmiennie  postąpił  Saferoad  Grawil,  który 

wycenił wyłącznie poz. 7., na kwotę 600 tys. zł (80 zł za mb). 

Powyższe  okoliczności  są  też  wystarczające,  aby  stwierdzić,  że  również  Prowerk 

przewiduje  wykonanie  przygotowania  podbudowy  z  chudego  betonu  do  montażu  słupków 

barier ochronnych metodą wiercenia. 

Przede wszystkim brak podstaw, aby wywodzić z treści wyjaśnień udzielonych przez 

Zamawiającego, że wycenę jednej z tych dwóch pozycji w kosztorysie ofertowym uważa on 

za 

istotny  element  treści  oferty  co  do  wyboru  technologii  wykonania  tego  zakresu  robót. 

Zauważyć  należy,  że  w  przypadku  tego  zamówienia  na  roboty  budowalne  istotny  jest  ich 

rezultat  końcowy  w  postaci  zainstalowania  barier  ochronnych,  a  nie  to,  przy  zastosowaniu 

której z  dwóch metod zostały wykonane otwory na słupki służące osiągnięciu tego celu. 

Zamawiający  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  jednej  strony  zdefiniował, 

że przez  barierę  ochronną  stalową  rozumie  barierę  ochronną,  której  podstawowym 

elementem jest prowadnica wykonana 

z profilowanej taśmy stalowej (a przez barierę stalową 

linową  –  barierę  z  prowadnicą  z  3  lin  stalowych),  z  drugiej  strony  wyraźnie  (stosowane 

postanowienie  zo

stało  powtórzone  zarówno    dopuścił  modyfikację  zastosowania  barier 

ochronnych i ich optymalizację z uwzględnieniem wymogów Zarządzenia nr 31 Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  23  kwietnia  2010  r.:  „Wytyczne  stosowania 

drogowych  barier 

ochronnych  na  drogach  krajowych”  pod  warunkiem  zachowaniem 

wskaźnika  intensywności  zderzenia  ASI  A,  w  ramach  ostatniego  elementu  objętego 

przedmiotem zamówienia, jakim jest modyfikacja i wdrożenie w zakresie barier ochronnych 

projektu docelowej organizacji 

ruchu. W konsekwencji nie było bezwzględnie wymagane, aby 

zastosować  przewidziane  w  dokumentacji  projektowej,  czyli  „Projekcie  SOR  w  zakresie 

dostosowania barier ochronnych

…” jako bariery stalowe bariery z prowadnicą określaną jako 

„kształtowa typu A” (ani tym bardziej, co oczywiste, bariery konkretnego producenta również 

wskazanego  w  tej  dokumentacji),  skoro  każdy  wykonawca  miał  prawo  zmodyfikować 

i 

zoptymalizować ten projekt tak dalece, jak pozwalają na to powyżej przywołane wytyczne.  

Powtórzenie  zarówno  w  STWiORB  DM.00.00.00  dotyczącej  wymagań  ogólnych, 

jak i w STWiORB  D.07.05.01 

dotyczącej  barier  ochronnych  stalowych  postanowienia 

dopuszczającego modyfikację i optymalizację barier wskazanych w dokumentacji projektowej 

świadczy o tym, że taka była rzeczywiście wola Zamawiającego. 

Poza  wszelkim  sporem  jest,  że  wytyczne  te  uwzględniają  istniejący  w  chwili  ich 

wydania  stan  prawny  i 

bazują na normie PN-EN 1317, która nie wskazuje w szczególności 

materiału,  z  jakiego  mają  być  wykonane  bariery  ochronne,  a  wyłącznie  określa  cechy 

funkcjonalne wymagane dla barier zaliczanych do danej klasy działania ochronnego. Według 

wytycznych

,  przepisów  powszechnie  obowiązujących  i  wspomnianej  normy  nie  ma  już  też 

podstaw,  aby  zawężać  rozumienie  bariery  stalowej  do  typu  barier  z  prowadnicą  wykonaną 

z 

profilowanej  taśmy  stalowej,  gdyż  prowadnica  ta  może  być  również  wykonana  z  lin 

stalowych. 

W  konsekwencji  tak  skonstruowany  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  stoi 

na przeszkodzie,  aby  Prowerk  w  ramach  skorzystania  z  prawa  do  wprowadzenia  zmian 

do 

projektowanych  rozwiązań  zaoferował  –  jak  to  wynika  ze  złożonego  przez 

Przystępującego  pisma  i  zostało  potwierdzone  na  rozprawie  –  bariery  stalowe  4-linowe 

o 

parametrach  funkcjonalnych  nie  gorszych  niż  bariery  stalowe  wskazane  w  dokumentacji 

projektowej.  

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są bezzasadne. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3  pzp  (który  z  kolei  nakazuje  zamawiającemu  poprawienie  innych  niż  oczywiste  omyłki 

pisarskie  i  rachunkowe  omyłek  polegających  na  wystąpieniu  takiej  niezgodności,  jeżeli  nie 

powoduje to istotnych zmian w treści oferty). 

W odniesieniu do żadnego z tych dwóch zarzutów hipoteza powyżej normy prawnej 

nie  znajduje  zastosowania,  gdyż  ani  kosztorys  ofertowy  Prowerku,  ani  zaoferowanie  jako 

barier stalowych z prowadnicą z 4 lin stalowych nie mogą być uznane za sprzeczne z treścią 

specyfikacji  istotnych  warun

ków  zamówienia  w  opisanych  powyżej  okolicznościach. 

W 

pierwszym przypadku mamy do czynienia z kolizją normy wprost zapisanej w specyfikacji 

(wyceń  każdą  pozycję  kosztorysu)  z  wynikającym  z  treści  wyjaśnień  uprawnieniem 

(do wyceny  tej 

spośród  dwóch  pozycji  dotyczących  tego  samego  zakresu  robót,  która 

przewiduje preferowaną przez wykonawcę technologię ich wykonania), która obiektywnie nie 

da  się jednoznacznie rozstrzygnąć. W drugim  przypadku chodzi  raczej  o  wprowadzenie do 

opisu  przedmiotu  zamówienia  definicji,  które  nie  przystają  do  aktualnego  stanu  prawnego, 

a wobec  jednoczesnego  przyznania  wykonawcy  uprawnienia  do  wprowadzenia  daleko 

idących zmian projektowanych rozwiązań, okazują się zbędne.    

Na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na skutek nieprec

yzyjnych postanowień 

dokumentacji przetargowej 

Izba wypowiadała się wielokrotnie. W uzasadnieniu wyroku z 31 

maja 2016 r. (sygn. akt KIO 833/16) trafnie wywiedziono, że odrzucenie oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp 

może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma 

pewność,  że  oferta  danego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  SIWZ,  przy  czym,  postanowienia 

SIWZ  powinny  być  jasne  i  klarowne,  w  tym  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia  w 

przyszłości,  a  jakiekolwiek  wątpliwości  w  interpretacji  postawień  zawartych  w SIWZ  w  tym 

zakresie  nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy.  Podobnie  w uzasadnieniu 

wyroku  z  4  maja  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  600/16)  Izba  stwierdziła,  że  z  uwagi  na 

wieloznaczność  postanowień  SIWZ,  niejasności  nie  mogą  działać  na  niekorzyść 

w

ykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych 

dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp, 

jeżeli  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  nie  zawierała  wyraźnych  i 

jednoznacznych wyma

gań dotyczących treści oferty. 

Również  w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego  i  sądów  powszechnych  jednoznacznie 

przyjmuje  się,  że  wątpliwości  interpretacyjne,  które  nie  dają  się  usunąć  w  drodze  ogólnych 

dyrektyw  wykładni oświadczeń  woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która 

zredagowała  tekst  je  wywołujący  (in  dubio  contra  proferentem).  Ryzyko  niedających  się 

usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy czy 

innych  dokum

entów  powinna  ponieść  ta  strona,  która  tekst  zredagowała  (por.  m.in.  wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  25  listopada  2016  r.  sygn.  akt  V  CSK  83/16),  co  oznacza,  że  należy 

dokonywać wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla adherenta (por. wyrok 

Sądu  Apelacyjnego  w  Białymstoku  z  7  października  2016  r.  sygn.  akt  I  ACa  323/16). 

W 

okolicznościach tej sprawy oznacza to, że wykładnia sprzecznych ze sobą lub niespójnych 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  może  być  dokonywana  na 

niekorzy

ść  ani  Odwołującego,  ani  Przystępującego  w  kierunku  ustalenia,  że  któryś  z  nich 

złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją.  

Analogiczne  stanowisko w  tym  zakresie  prezen

tują przedstawiciele doktryny.  Należy 

mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić 

tylko wówczas,  gdy  niezgodność treści  oferty  z  SIWZ  jest  niewątpliwa. Mówiąc inaczej,  nie 

można  mówić  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  której  w  rzeczywistości  nie  ma. 

Zasadą  bowiem  powinno  być  takie  interpretowanie  i  ocenianie  ofert  wykonawców,  aby  w 

ramach  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  w  pierwszej  kolejności  dążyć  do  ich 

utrzymania  w  postępowaniu,  gdyż  koresponduje  to  z  naczelnym  celem  ustawy,  jakim  jest 

zapewnienie  racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych  [Stefan  Babiarz,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, LexisNexis 2013, komentarz do art. 89]. 

Tym  samym  Izba  w  pełni  podziela  wywód  zawarty  w  odwołaniu,  tyle  że  jest  on 

adekwatny nie tylko w odniesieniu do zarzutu, którego uzasadnieniu służył. 

Zdaniem  Izby  w  przypadku  sprzecznych  lub  niejednoznacznych  postanowień 

specyfikacji  niedopuszczalne  jest  domaganie  się  przez  jednego  wykonawcę,  aby  na  ich 

podstawie odrzucić ofertę innego wykonawcy.    

{rozpoznanie zarzutów z pkt 3. i 5. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Niesporne było, że poz. 6. i 7. dotyczą dwóch alternatywnych technologii wykonania 

tego  samego  zakresu  prac  związanych  z  przygotowaniem  podłoża  z  chudego  betonu 

do 

montażu słupków barier ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza, przy czym Prowerk, 

wycenił  w  swoim  kosztorysie  poz.  6.  na  7500  zł  (1  zł  za  mb),  czyli  na  poziomie 

symbolicznym,  natomiast  poz.  7  na  kwotę  1.125.000  zł  (150  zł  za  mb),  która  odpowiada 

wartości tych prac, skoro Saferoad Grawil wycenił tę samą pozycję na kwotę 600 tys. zł (80 

zł za mb), czyli niemal dwukrotnie taniej. 

Różnica  pomiędzy  cenami  ofert  Saferoadu  Grawilu  (ok.  19  mln  zł  )  i  Prowerku  (ok. 

14,5  mln  zł)  wynosi  ok.  25%,  a  różnica  w  odniesieniu  do  wyceny  poz.  2.-5.  kosztorysów 

ofertowych  dotyczących  barier  ochronnych  stalowych  (Prowerk  9.405.340,00  zł,    Saferoad 

Grawil 13.079.415,00 zł) wynosi ok 28%. 

Odwołujący  nie  kwestionował  realniości  wyceny  tych  poz.  w  ofercie  Prowerku 

w odniesieniu do barier stalowych 4-linowych (o parametrach funkcjonalnych wymaganych w 

opisie przedmiotu zamówienia), których producentem jest Prowerk. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, 

z 

późn.  zm.);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obow

iązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  4)  wynikającym 

z 

przepisów  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano 

w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w taki

m sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i funkcjon

owanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07) 

o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na utrzymanie  rentow

ności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do jego  wykon

ania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

Ponieważ  wycena  prac  związanych  z  przygotowaniem  podłoża  z chudego  betonu 

do 

montażu  słupków  barier  ochronnych  wraz  z  odtworzeniem  pobocza  w  ofercie  Prowerku 

jest  na  poziomie  niemal  dwukrotnie  wyższym  niż  w  ofercie  Saferoadu  Grawilu,  nie  sposób 

twierdzić, że u Zamawiającego powinny zrodzić się wątpliwości co do możliwości wykonania 

tego za

kresu zamówienia za stawkę 150 zł za 1 mb. 

Z  kolei  zarzut  zaniżenia  wyceny  barier  stalowych  w  ofercie  Prowerku  okazał  się 

bezprzedmiotowy, skoro okazało się, że nie dotyczy ona barier, o których myślał Odwołujący.

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zar

zutów} 

Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się na 

żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, również i on jest bezzasadny. 

{odniesienie się do żądania nakazania unieważnienia postępowania} 

Co  prawda  na  wst

ępie  odwołania  znalazło  się  również  żądanie  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  jego  obarczenie  niemożliwą 

do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  jednak  uzasadnienie  odwołania  zawiera  jedynie 

enigmatyczne stwierdzenie, o potencjalnej możliwości spełnienia się przesłanki z art. 93 ust. 

1 pkt 7 pzp w przypadku wyceny przez wykonawców odmiennego zakresu zamówienia. 

Po  pierwsze,  do  takiej  sytuacji  nie  doszło  w  tym  postępowaniu,  gdyż  zarówno 

Prowerk,  jak  i  Saferoad  Grawil  wycenili  ten  sam  zakres  robót,  czyli  wykonanie  w  łącznej 

długości 7500 mb przygotowania podbudowy z chudego betonu do montażu słupków barier 

ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza. 

Po drugie, z

arzut zaniechania unieważnienia postępowania nie może sprowadzać się 

do 

wskazania na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, bez odniesienia się do art. 146, którego ust. 1 w 7. 

pkt  wyszczególnia  konkretne  sytuacje,  w  których  umowa  podlega  unieważnieniu,  a  ust.  6 

dodatk

owo  formułuje  klauzulę  generalną,  że  może  to  nastąpić  również  w  przypadku    

dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  czynności  z  naruszeniem 

przepisu ustawy 

pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 2. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  3.  sentencji  stosownie 

do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt  2 i § 5 ust. 3 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Od

wołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis 

oraz 

uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  których 

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.