KIO 2219/19 WYROK dnia 19 listopada 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2219/19 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2019  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2019  roku  przez 

wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  odw

ołującego: Multiconsult  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  odwołania  oznaczonych  jako  

wobec ich uwzględnienia w części przez Zamawiającego przed rozprawą  

i cofnięcia części zarzutów przez Odwołującego na posiedzeniu; 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 i 7 i nakazuje: 

a) 

zmianę  §  4  ust.  4  lit.  c  wzoru  umowy  przez  wprowadzenie  zapisu:  

„Miesięczne  wynagrodzenie  Konsultanta  ustalane  będzie  w  oparciu  o  następujące 

zasady:  

c)  wynagrodzenie  z  tytułu  „Usługi  nadzoru  w  okresie  realizacji  Robót”  rozliczane 

będą  w  miesięcznych  ratach  płatnych  co  miesiąc  do  wysokości  określonej  

w Załączniku do oferty – Formularz Cenowy” 

b) 

zmianę § 11 ust. 7 i 8 wzoru umowy przez nadanie im brzmienia: 

„7.  Kierownik  Projektu  w  ciągu  7  dni  od  przekazania  Konsultanta  HPPK  jest 

uprawniony  do  zatwierdzenia  HPPK  bez  uwag  lub  do  wprowadzenia  w  nim  zmian.  

W  przypadku  wprowadzania  zmian  Kierownik  Projektu  obowiązany  jest  podać 

pisemne uzasadnienie. Konsultant  po  zapoznaniu się  z  uzasadnieniem  zmian może 

zaakceptować zmieniony HPPK i wtedy staje się on wiążący. 

8.Konsultant  uprawniony  jest  w  terminie  7  dni  od  dnia  otrzymania  zmienionego 

Projektu  HPPK  wraz  z  pisemnym  uzasadnieniem  zmian  do  wniesienia  do  Dyrektora 

Oddziału  GDDKiA  sprzeciwu  na  piśmie  wraz  z  uzasadnieniem.  Dyrektor  Oddziału 

GDDKiA  rozpatrzy  sprzeciw  w  terminie  3  dni  roboczych  od  dnia  otrzymania 

sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją 

pisemnie  z  podaniem  szczegółowego  uzasadnienia. W  przypadku  nieuwzględnienia 

sprzeciwu  wiążący  między  Stronami  będzie  HPPK  w  brzmieniu  wynikający  

z wymagań SIWZ w zakresie minimalnych ilości personelu i ilości dniówek”. 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie 

i: 

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  TPF  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

b) 

zasądza od Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad 

w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego: 

TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  w  wysokości  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

sygn. akt KIO 2219/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 4 listopada 2019 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art.  179  ust.  1  i  art.  180  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

Prawo  Zamówień  Publicznych  (Dz.  U.  z  2019r.  poz.  1834  ze  zmianami,  dalej  „Ustawa”  lub 

„PZP”)  odwołanie  złożył  wykonawca  TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  jak 

„Odwołujący”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest: 

<<

Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem 

pn.:  „Kontynuacja  projektowania  i  budowa  drogi  ekspresowej  S7  od  granicy  woj. 

świętokrzyskiego  do  Krakowa,  odcinek:  Moczydło  (granica  woj.  świętokrzyskiego)  -  węzeł 

Miechów  (z  węzłem)”>>  prowadzi  Zamawiający:  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  jako 

„Zamawiający”).  

O

dwołanie  złożono  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego  polegającej  sformułowaniu  zapisów  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  z  naruszeniem  przepisów  prawa.  Odwołujący  zarzuca 

Zamawiającemu, że poprzez dokonanie czynności naruszył następujące przepisy: art. 7 ust. 

1 i 3, art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3a, art. 91 ust. 2d, 147 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 150 ust. 2, 

Ustawy PZP; art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, art. 58, art. 353 KC i art. 354 KC. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

m

odyfikację zapisów SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 

ust  1  ustawy  Pzp 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  Ustawy.  Odwołujący,  który  jest  zainteresowany  uzyskaniem 

zamówienia,  nie  posiada  wszystkich  danych  niezbędnych  do  przygotowania  oferty. 

Odwołujący  może  zatem  ponieść  szkodę  -  nie  będzie  w  stanie  złożyć  oferty  i  uzyskać 

zamówienia.  W  wyniku  bezprawnych  czynności  Zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu 

Odwołujący nie ma możliwość przygotowania oferty w sposób prawidłowy. 

Ogłoszenie o postępowaniu oraz SIWZ zostały opublikowane w dniu 25 października 

2019  roku,  a  zatem  odwołanie  wniesione  jest  z  zachowaniem  10  dniowego  terminu 

przewidzianego  w  ustawie  Pzp

.  Odwołujący  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu 

przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania.  Wpis  w  wymaganej  wysokości  został 

prawidłowo uiszczony na rachunek UZP.  

§ 4 ust. 4 lit e) Umowy - naruszenia art. 147 ust. 1 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP  

i  art.  139  ust.  1  PZP  poprzez 

ustanowienia  dodatkowego  zabezpieczenia  należytego 

wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej (potrącenie z wynagrodzenia Konsultanta w 

wysokości  10%  z  każdej  faktury)  przy  jednoczesnym  ustanowieniu  gwarancji  należytego 

wykonania umowy; 

Zgodnie z postan

owieniami § 4 ust. 4 lit. e) Umowy Zamawiający określił taki sposób 

wypłaty wynagrodzenia, w którym ustanowił kaucję zabezpieczającą w wysokości 10%: 

„e)  wynagrodzenie  będzie  płatne  do  wartości  90%  wynagrodzenia  określonego  §  4  ust.  2. 

Pozostałe 10 % wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. będzie wypłacone z uwzględnieniem 

postanowień § 5, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”. 

Ustawodawca  nie  pozostawił  Zamawiającemu  dowolności  w  zakresie  określania 

zabezpieczenia - 

zarówno celu, jak i maksymalnej wysokości. Przepis art. 147 ust. 1 Ustawy 

PZP  wskazuje,  że  Zamawiający  może  żądać  zabezpieczenia  i  wskazuje  cel  tego 

zabezpieczenia  w  ust.  2:  „pokrycie  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  umowy".  Przepis  art.  150  us

t. 1 i 2 Ustawy PZP reguluje, iż zabezpieczenie nie 

może być wyższe niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.  

K

aucja  gwarancyjna  uregulowana  w  §  4  ust.  4  lit.  e  Umowy  jest  dodatkowym 

zabezpieczeniem  przekraczającym  dopuszczalny  ustawowy  próg  10%.  Zgodnie  

z  postanowieniem  §  9  ust.  1  Umowy  Wykonawca  zobligowany  jest  przed  podpisaniem 

umowy  do  wniesienia  „Tytułem  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  ustala  się 

zabezpieczenie  w  wyso

kości  10  %  wynagrodzenia  brutto”.  Zatem  Zamawiający  2-krotnie 

zastosował zabezpieczenie w wysokości 10%. 

Przedmiotowa  10%  kaucja  gwarancyjna  zatrzymywana  zgodnie  z  §  4  ust.  4  lit.  e) 

Umowy  jest  de  facto  zabezpieczeniem,  o  czym  świadczą  ustalone  w  Umowie  formy  jej 

zwrotu.  Z

wrot  następuje  „po  zatwierdzeniu  przez  Zamawiającego  Raportu  Zamknięcia „bez 

uwag".  Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1 do  Umowy  pkt.  8  Raport  zamknięcia to  nic  innego jak 

„aktualizacja „Raportu końcowego”  przedłożona najpóźniej  w  dniu wystawienia Świadectwa 

Wykonania,  a  więc  należytego  potwierdzenia  zrealizowania  usług  zgodnie  z  celem 

zabezpieczenia, jakie określono w art. 147 ust. 2 PZP. 

Takie  stanowisko  w  zakresie  Świadectwa  Wykonania  potwierdza  Ministerstwa 

Rozwoju  Regionalnego,  w  opinii  „Stosowanie  Warunków  Kontraktowych  FIDIC  oraz 

niektórych klauzul umownych w projektach finansowanych ze środków Funduszu Spójności 

oraz  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  i  Środowisko”,  gdzie  wskazano:  „Świadectwo 

Przejęcia  może  być  uznane  za  odpowiednik  protokołu  odbioru,  przy  założeniu,  że  takie 

znaczenie  zostało  mu  nadane  w  umowie.  Natomiast  wydanie  Świadectwa  Wykonania 

oznacza,  że  wykonawca  wywiązał  się  ze  wszystkich  zobowiązań  wynikających  z  umowy,  

w  tym  związanych  z  usunięciem  wad  stwierdzonych  w  tzw.  okresie  zgłaszania  wad 

stanowiącym  faktycznie  okres  gwarancji."  Tożsamo  wypowiadał  się  Sąd  Najwyższy  

w  wyroku  z  dnia  23  marca  2006  r.  w  sprawie  o  sygn.  II  CSK  35/06  (publ.  LEX  nr  182966) 

oraz  Sąd  Apelacyjny  w  Poznaniu  w  wyroku  z  dnia  29  grudnia  2005  r.  w  sprawie  

o sygn. I ACa 556/05 (publ. OSA 2007/8/23, LEX 186127). 

Tak 

sform

ułowane  postanowienia  Umowy  stawiają  wykonawców  w  obowiązku 

zabezpieczenia umowy w łącznej wysokości 20% ceny oferty brutto, co stanowi naruszenie 

przepisu  art.  150  ust.  2  PZP,  który  uprawnia  Zamawiającego  do  ustalenia  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  w  maksymalnej  wysokości  10%  ceny  całkowitej  brutto  podanej  w 

ofercie.  F

orma  kaucji  gwarancyjnej  pod  przyjętą  formą  sposobu  rozliczenia  stanowi 

naruszenie  art.  58  §  1  KC  i  stanowi  czynność  prawną  sprzeczną  z  zapisami  ustawy  PZP, 

mającą na celu jej obejście. 

W 

kwestii  niezgodności  w  zakresie  ustanowienia  dodatkowego  zabezpieczenia 

wypowiedziała się KIO w wyroku o sygn. KIO 1139/15. 

P

rzedmiotowy  zapis  w  identycznym  brzmieniu  był  już  przedmiotem  zarzutów 

podnoszonych  w  ramach  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Zamawiający  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Pełnienie  nadzoru  nad 

projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi 

ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do 

węzła  „Załuski”  (bez  węzła)”,  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S7  na  odcinku  Płońsk  - 

Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)”, Projekt  

i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin” 

(z  węzłem)  do  węzła  „Czosnów”  (bez  węzła)”  Zamawiający  zamieścił  we  wzorze  umowy 

identyczne  postanowienie.  Odwołujący  w  ramach  postępowania  KIO  1903/19  wnosił  

o  wykreślenie  postanowienia  w  całości.  Zamawiający  w  dniu  9  października  2019  roku 

uwzględnił  odwołanie  KIO  1903/19  w  przeważającej  części,  w  tym  -  zobowiązał  się  do 

wykreślenia § 4 ust. 4 lit e) Umowy. Zupełnie niezrozumiałe jest zatem ustalenie treści SIWZ 

w tym 

postępowaniu.  

Odwołujący wnosił zatem o dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie § 4 ust. 4 lit 

e) Umowy. 

§ 4 ust. 13 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP 

oraz art. 58 KC, art. 353 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP w związku z ograniczeniem 

zasadności wynagrodzenia Konsultanta w okresie przedłużenia tylko i wyłącznie od przyczyn 

niezależnych  do  Konsultanta  i  Wykonawcy,  co  przenosi  ryzyka  wykonawcy  jako  podmiotu 

trzeciego na Konsultanta 

Według  §  4  ust.  13  Umowy  Zamawiający  uzależnia  wysokość  wynagrodzenia 

Konsultan

ta z tytułu świadczenia usług od ryzyka, na które w sposób pośredni Konsultant ani 

nie  może  mieć  wpływu,  ani  też  -  co  nawet  istotniejsze  -  nie  jest  w  stanie  w  sposób 

jednoznaczny na etapie formowania oferty ocenić, a przez to - nie jest wstanie określić ceny 

oferty: 

„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót 

w toku realizacji Kontraktu z przyczyn niezależnych od Konsultanta i Wykonawcy, Konsultant 

będzie uprawniony  do  uzyskania wynagrodzenia  za pracę w  przedłużonym  czasie”.  Należy 

więc  rozumieć,  że  w  innych  przypadkach  wydłużenia  Okresu  Projektowania  lub  Okresu 

wykonywania  Robót,  Konsultant  nie  otrzyma  żadnego  wynagrodzenia,  pomimo  iż  będzie 

świadczył usługi na rzecz Zamawiającego.  

Tak  sformułowany  zapis  wykorzystuje  dominującą  pozycję  Zamawiającego  

i przerzuca wszelkie ryzyka wykonania zamówienia na Konsultanta. 

Umowa  o  zamówienie  publiczne  jest  umową  odpłatną.  Zamawiający  ma  obowiązek 

określić  szczegółowo  zakres  obowiązków  wykonawcy  i  okres  świadczenia  tych  usług,  zaś 

wy

konawca na podstawie SIWZ ma obowiązek wycenić swoje usługi i podać cenę ofertową. 

Powyższe  postanowienie  SIWZ  narusza  przepis  art.  29  ust.  1  Ustawy  PZP,  gdyż 

Wykonawca nie może wycenić swoich usług - Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że jest 

możliwe, aby Konsultant świadczył usługi, a nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Zwłaszcza, 

że  zobowiązanie  do  nieodpłatnego  świadczenia  usług  obejmuje  sytuacje,  gdy  np.  Okres 

Projektowania wydłuży się z przyczyn zależnych od Wykonawcy. 

SIWZ nie wskazuje też, w jaki sposób Okres Projektowania lub Okres wykonywania 

Robót może się wydłużyć z przyczyn zależnych od Konsultanta czy Wykonawcy i kto będzie 

to oceniał. Wystarczające jest, że Zamawiający wskaże, że takie wydłużenie było z przyczyn 

zależnych i odmówi wypłaty wynagrodzenia. 

Przepis  art.  144  ustawy  Pzp  wskazuje,  że  umowy  co  do  zasady  cechuje  stałość  

i wyłącznie okoliczności przewidziane w SIWZ lub przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą 

stanowić  podstawę  zmiany  umowy.  Tym  samym  uprawniony  jest  pogląd,  że  właściwością 

(naturą)  stosunków  zobowiązaniowych  zawieranych  w  trybie  ustawy  Pzp  jest  ich 

niezmienność.  Wykonawca  zaś  na  etapie  kalkulacji  oferty  przetargowej  zobowiązany  jest  

w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje 

wynagro

dzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 

P

rzedmiotowe  postanowienie  umowy  stawia  wymóg  uwzględnienia  w  ofercie  okoliczności, 

które  nie  zostały  przewidziane  w  warunkach  umowy  czy  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  

a  więc  Zamawiający  oczekuje  tym  samym  od  wykonawców  skalkulowania  w  ofercie  ryzyk 

niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty  - przykładowo ogłoszenie 

upadłości  przez Wykonawcę  robót  budowlanych.  I  to  w  sytuacji,  gdy  na  etapie  ofertowania 

nie 

wiadomo, kto będzie wykonawcą (postępowanie na wybór wykonawcy robót jest w toku). 

Zamawiający,  wymagając  skalkulowania  w  cenie  oferty  okoliczności  i  ryzyk 

nieprzewidywalnych,  pozwala  na  składanie  ofert  o  charakterze  spekulacyjnym,  wbrew 

zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadzi 

do złożenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Zgodnie z doświadczeniem 

życiowym,  żaden  z  uczestników  postępowania  nie  jest  w  stanie  dokonać  rzeczowej  

i  wiarygodnej  analiz

y  przedłużenia  kontraktu  z  winy  Wykonawcy  robót  budowlanych,  gdyż 

jest  to  ocena  niemożliwa  do  skalkulowania.  Zamawiający  nadużywa  swoich  uprawnień  

w  zakresie  obarczania  wykonawców  ryzykami  niemożliwymi  do  zidentyfikowania  i 

niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. 

Oczywistym  jest,  że  to  Zamawiający  ustala  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy 

i takich uprawnień co do zasady Odwołujący nie kwestionuje. Niemniej jednak Zamawiający 

nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. 

Takiego samego zdania jest również Krajowa Izba Odwoławczej w wyroku z dnia 17 

marca  2017  roku  (sygn.  akt:  KIO  409/17).  M

imo  iż  Odwołujący  ma  prawo  zapewnić  sobie 

ekwiwalentność  świadczenia  Zamawiającego  przez  żądanie  wynagrodzenia  z  tytułu 

nałożonego  ryzyka,  natomiast  w  realiach  tej  sprawy  i  wskazanego  ryzyka,  wykonawca  nie 

ma  jednak  możliwości  skalkulowania  w  cenie  oferty  ryzyk,  które  w  swej  istocie  mają 

charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba 

że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, 

a tym samym nieporównywalne. W konsekwencji dokonane zastrzeżenie należy ocenić jako 

nieskuteczne  z  punktu  widzenia  wskazanych 

wyżej  regulacji  art.  5  k.c.,  58  k.c.  i  353

  k.c. 

Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście 

nadużycia  prawa  (art.  5  k.c.),  ograniczeń  swobody  kontraktowania  (353

k.c.),  a  wręcz 

nieważności  czynności  prawnej  (art.  58  k.c.).  Uprawniony  jest  zarzut  w  realiach 

przedmiotowej  sprawy,  że  Zamawiający  nie  może  czynić  ze  swego  prawa  do  ustalenia 

wzorca  umownego  użytku,  który  jest  sprzeczny  ze  społeczno-  gospodarczym 

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, 

gdy zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 

k.c.  nie  powinno  być  uważane  za  wykonywanie  prawa,  a  w  konsekwencji  nie  powinno 

korzystać z ochrony prawnej. W myśl art. 353

 k.c., umowne 

regulacje nie mogą sprzeciwiać 

się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  

W  ramach  pojęcia  zasad  współżycia  społecznego  na  szczególną  uwagę  zasługują  zasady 

sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. W ocenie 

Odwołującego,  rażąco  nierównomierne  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem  kontraktowym 

należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353

k.c. w ramach kształtowania stosunków 

umownych,  co  implikuje  również  nieważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zawierającej  niedozwolone  postanowienia,  stosownie  do  treści  art.  58  k.c.  Ponadto, 

Z

amawiający  wykorzystał  swoją  pozycję  w  strukturze  zamówień  publicznych,  narzucając 

rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy. 

P

rzedmiotowy  zapis  w  identycznym  brzmieniu  był  już  przedmiotem  zarzutów 

podnoszonych w ramach korzystania 

ze środków ochrony prawnej w ramach wspomnianego 

w  pkt  1  zarzutów  odwołania  postępowania.  Zamawiający  w  dniu  9  października  2019  roku 

uwzględnił  odwołanie  KIO  1903/19  w  przeważającej  części,  w  tym  -  zobowiązał  się  do 

wykreślenia § 4 ust. 13) Umowy.  

Odwołujący wnosił o zmianę § 4 ust. 13 Umowy w sposób następujący: 

„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku 

re

alizacji Kontraktu Konsultant otrzyma wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie". 

§ 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 

i 3 PZP oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP - poprzez sprzeczne 

z prawem określenie zasad oceny poziomu świadczenia usług przez Konsultanta 

Zapisy  §  5  powinny  kształtować  zasady  oceny  poziomu  świadczenia  usług  przez 

Konsultanta  - 

wynika  to  z  tytułu:  „Ocena  poziomu  świadczenia  usług”.  Ocena  ta  powinna 

zo

stać  ukształtowana  zgodnie  z  zasadami  prawa  cywilnego,  w  tym  -  zgodnie  z  zasadą 

równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Szereg  postanowień  §  5  wskazuje,  że 

Zamawiający  uprawniony  jest  do  autorytarnych  decyzji  w  zakresie  decyzji  -  czy  Konsultant 

prawidłowo wykonał swoje obowiązki, czy też wykonał je nieprawidłowo. 

Po  pierwsze, 

z  przedmiotowych  postanowień  nie  wynika,  aby  Zamawiający  był 

zobowiązany  pisemnie  uzasadnić  swoją  decyzję  w  zakresie  uznania,  że  Konsultant 

nieprawidłowo  wykonał  obowiązki  umowne.  Prowadzić  to  może  do  sytuacji,  w  której 

Wykonawca  nawet  nie  będzie  wiedział,  co  jest  przyczyną  uznania,  że  obowiązki  wykonał 

nienależycie - co z kolei skutkować może obniżeniem wynagrodzenia dla Konsultanta. 

Po drugie - 

w § 5 ust. 9 Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do działania prawie 

jak  Sąd  Odwoławczy,  czy  wręcz  Sąd  Najwyższy.  Wskazano  tam,  że  decyzja  Dyrektora 

O

ddziału  GDDKiA  „jest  ostateczna”.  Z  postanowienia  takiego  można  wnioskować,  że 

Wykonawcy  nie  służy  żadne  uprawnienie  do  odwołania  się  od  takiej  decyzji  do  sądu 

powszechnego,  w  szczególności  nie  służy  legitymacja  do  wniesienia  powództwa  o  zapłatę 

czy  też  powództwa  o  ustalenie.  A  zatem  Konsultant  jest  pozbawiony  przysługującego  mu 

konstytucyjnego prawa do sądu. Jest to niedopuszczalne.  

Zamawiający  ma  prawo  oceniać  pracę  Wykonawcy.  W  przypadku,  gdy  uzna,  że 

usługa  nie  jest  należycie  świadczona  ma  prawo  -  zgodnie  z  regułami  prawa  cywilnego 

domagać się odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy, czy też naliczyć karę 

umowną.  Co  więcej  -  przepis  art.  471  Kodeksu  Cywilnego  kształtujący  odpowiedzialność 

kontraktową  kształtuje  nawet  domniemanie  winy  wykonawcy  w  każdym  przypadku 

nienależytego wykonania Umowy. Jednak prawo cywilne nie zna żadnego niewzruszalnego 

domniemania  nienależytego  wykonania  umowy  czy  też  arbitralności  wierzyciela  

w stwierdzaniu, że takie nienależyte wykonanie zaistniało.  

Wobec  powyższego  Odwołujący  uważa,  że  niezbędne  jest  dokonanie  takich  zmian  

w  §  5,  które  zlikwidują  arbitralność  Zamawiającego  w  zakresie  ustalania,  czy  zaistniało 

nienależyte  wykonanie  jakiś  usług.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca  kwestionuje  ocenę  jego 

pracy  przez  Zamawiającego  -  Wykonawca  powinien  być  uprawniony  do  wniesienia 

odpowiedniego  powództwa.  Bowiem  tylko  niezależny  sąd  powszechny  jest  uprawniony  do 

oceny  zaistniałej  sytuacji.  Z  całą  pewnością  uprawnienie  takie  nie  może  zostać  przyznane 

Dyrektorowi Oddziału GDDKiA. Byłby on bowiem wtedy sędzią we własnej sprawie.  

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 

1. Zmianę § 5 ust. 5 zdanie 2 - 5 Umowy w sposób następujący: 

„5.  Kierownik  Projektu  jest  zobowiązany  każdorazowo  pisemnie  uzasadnić  podjętą 

decyzję." 

. Zmianę § 5 ust. 9 Umowy w sposób następujący. 

„9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw  w terminie 3 dni roboczych od dnia jego 

otrzymania.  W  pr

zypadku  nieuwzględnienia  sprzeciwu  Dyrektor  Oddziału  GDDKiA  poda 

pisemne szczegółowe uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu." 

W § 5 po ust. 10 Umowy dodaje się nowy ust. 11 o treści: 

„11.  W  przypadku  nieuwzględnienia  sprzeciwu  zgodnie  z  ust.  9  Konsultantowi  służy 

uprawnienie do sądowego dochodzenia wynagrodzenia w spornym zakresie."  

§ 36 ust. 14 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy PZP i art. 484 § 2 KC poprzez 

obowiązek  zapłaty  kary  Umownej  także  w  przypadku  braku  szkody  po  stronie 

Zamawiającego. 

Zamawiający  zamieścił  w  Umowie  w  §  36  kolejne  postanowienie,  które  w  nieuzasadniony 

sposób stawia go w uprzywilejowanej pozycji: 

„§  36  ust.  14.  Konsultant  jest  obowiązany  zapłacić  karę  umowną  także  w  przypadku,  gdy 

Zamawiający nie poniósł szkody” 

Jest to postanowienie niezgodne z polskim systemem prawa cywilnego - stanowi ono 

bowiem  wyłączenie  uprawnienia  wykonawcy  do  żądania  miarkowania  kary  umownej. 

Oczywistym jest, że zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego do powstania roszczenia 

o  zapłatę  kary  umownej  nie  jest  konieczne  powstanie  szkody.  Czym  innym  jednak  jest 

roszczenie o zapłatę kary umownej, które może powstać nawet  w przypadku braku szkody  

i Zamawiający nie musi żadnych postanowień w tym zakresie wpisywać do Umowy, a czym 

innym jest obowiązek zapłaty kary umownej.  

W 

przypadku  powstania  roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej  wykonawca  może 

podnosić  żądanie  miarkowania  kary  umownej.  Z  kolei  przy  żądaniu  miarkowania  kary 

umownej  jak  najbardziej  można  odnosić  się  do  braku  szkody  po  stronie  wierzyciela.  Sąd 

Najwyższy  wielokrotnie  wskazywał  na  tę  przesłankę,  wskazując  jako  kryterium  rażącego 

wygórowania kary  umownej,  stosunek  wysokości  zastrzeżonej  kary  umownej  do  wysokości 

szkody poniesionej przez wierzyciela. Już w wyroku z dnia 4 stycznia 1973 r., sygn. akt: I CR 

376/72  Sąd  Najwyższy  stwierdził:  „Może  stanowić  podstawę  miarkowania  kary  umownej 

okoliczność,  że  strona  powodowa  nie  poniosła  żadnej  szkody  wobec  opóźnionego 

wykonania  umowy.  Żądanie  bowiem  -  mimo  braku  szkody  -  kary  umownej  w  znacznej 

wysokości  może  uzasadniać  przyjęcie,  że  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu  umowy  kara 

jest  rażąco  wygórowana  i  wymaga  miarkowania.”  Pogląd  ten  jest  reprezentowany  

w  szerokiej  linii  orzeczniczej  lat  ostatnich  - 

jak  chociażby  w  Uchwale  7  sędziów  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  6  listopada  2006  r.,  której  nadano  moc  zasady  prawnej:  „Brak  szkody 

lub  jej  nieznaczna  (niewielka)  wysokość  mogłaby  przecież  stanowić  także  kryterium 

redukowania wysokości kary umownej, i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji 

art.  484  §  2  będzie się eksponować  kryterium  „wysokości  szkody",  czy  już  tylko  „wysokość 

odszkodowania", przysługującego wierzycielowi na zasadach ogólnych."  

Przedmiotowy  pogląd  zawarty  w  uchwale,  której  nadano  moc  zasady  prawnej 

następczo  powtarzany  był  w  orzecznictwie  Sądów  Apelacyjnych  w  Warszawie  oraz  Sądu 

Najwyższego - przykładowo: 

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 roku, sygn. akt IV CSK 223/15; 

Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  18  stycznia  2013  roku,  sygn.  akt  I  ACa 

Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  12  marca  2013  roku,  sygn.  akt:  I  ACa 

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 roku, sygn. akt IV CSK 416/13;  

Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  20  grudnia  2013  roku,  sygn.  akt  I  ACa 

Zamawiający stara się więc w sposób nieuprawniony ograniczyć stosowanie przepisu 

at. 484 

§ 2 KC. 

Wobec powyższego Wykonawca nie może oszacować ceny  oferty  -  co narusza art. 

29 ust. 1 Ustawy PIP, gdyż nie jest w stanie określić ryzyk związanych z realizacją umowy - 

zapłata kary umownej w sytuacji, gdy zgodnie z zasadami prawa cywilnego może domagać 

się  miarkowania  kary  umownej.  Być  może  przedmiotowe  postanowienie  jest  skutkiem 

doświadczeń  GDDKiA  w  zakresie  procesów  sądowych,  w  których  Sąd  Najwyższy 

wielokrotnie już miarkował naliczone przez GDDKiA rażąco wysokie kary umowne - niemniej 

jednak nie istnieje żadne uzasadnienie, aby Zamawiający arbitralnie uznawał, że wykonawcy 

nie będzie przysługiwało takie roszczenie w przyszłości. 

Przedmiot

owy  zapis  w  identycznym  brzmieniu  był  już  przedmiotem  zarzutów 

podnoszonych  w  ramach  korzyst

ania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniu  KIO 

Zamawiający  w  dniu  9  października  2019  roku  uwzględnił  odwołanie  

w przeważającej części.  

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie § 36 ust. 14 Umowy 

Art. § 11 ust. 5 Umowy - Naruszenia art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie określenia 

Harmonogramu  Pracy  Personelu  Konsultanta  jako  podstawy  do  wykonania  przez 

Konsultanta Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, na podstawie którego dokonywane 

będą  płatności  zgodnie  z  §  11  ust.  5  Umowy,  w  odniesieniu  do  przyjętego  przez 

Zamawiającego  ryczałtowego  charakteru  pełnionej  usługi  oraz  przyjętych  rozliczeń  zgodnie  

z § 4 ust. 4 Umowy 

Zamawiający  w  zapisach  Umowy,  w  §  4  Wynagrodzenie,  określił  sposoby  rozliczeń 

pomiędzy Zamawiającym z Konsultantem w cyklach miesięcznych. Sposób takich rozliczeń 

opisuje szczegółowo § 4 ust. 4: 

„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: 

a) 

wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi 

do  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  oraz  kosztów  administracyjnych  od 

wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa 

Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, w wysokości określonej w Załączniku 

do Oferty - Formularz Cenowy; 

b) 

wynagrodzenie  z  tytułu  „Usługi  nadzoru  w  okresie  projektowania"  rozliczane  będzie  

w  tym  okresie  w  15  równych  miesięcznych  ratach  płatnych  co  miesiąc  do  wysokości 

określonej  w  Załączniku  do  Oferty  -  Formularz  Cenowy,  z  zastrzeżeniem,  że  w  przypadku 

niepełnego  miesiąca,  wynagrodzenie  będzie  wypłacane  proporcjonalnie  do  liczby  dni 

kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu;  

c) 

wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót" rozliczane będzie 

w oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności; 

d) 

wynagrodzenie  z  tytułu  „Usługi  nadzoru  w  okresie  Przeglądów  i  Rozliczenia 

Kontraktu" rozliczane będzie w tym okresie w 15 równych miesięcznych ratach do wysokości 

określonej  w  Załączniku  do  Oferty  -  Formularz  Cenowy,  z  zastrzeżeniem,  że  w  przypadku 

niepełnego  miesiąca,  wynagrodzenie  będzie  wypłacane  proporcjonalnie  do  liczby  dni 

kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu;" 

Zgodnie  z  Formularzem  Cenowym,  stanowiącym  Tom  IV  SIWZ  określono,  które 

pozycje  rozliczane  będą  w  jednostkach  czasu,  a  które  w  ramach  ryczałtu.  Zgodnie  z  tym 

formularzem  Wykonawca  winien  na  etapie  składania  oferty  wskazać  dla  okresów  „Usługi 

nadzoru  w  okresie  projektowania"  (Dział  2.1  Formularza  Cenowego),  okres  realizacji  robót 

(Dział  2.2  Formularza  Cenowego),  okres  przeglądów  i  rozliczenia  kontraktu  (Dział  2.3 

Formularza Cenowego) kwoty ryczałtowe. 

Umowa  w  §  1  Definicje  określa  również  definicję  ryczałtu  jako  „jednostka 

rozliczeniowa  świadczenia  Usługi  stanowiąca  podstawę  rozliczania  pozycji  ryczałtowych 

w

skazanych  w  Formularzu  Cenowym.”  Co  do  zasady,  wynagrodzenie  ryczałtowe  jest 

niezależne  od  rzeczywistego  rozmiaru  lub  kosztów  usługi  i  polega  na  umówieniu  z  góry 

wysokości  wynagrodzenia  w  kwocie  absolutnej,  przy  wyraźnej  lub  dorozumianej  zgodzie 

stron  na  to,  że  wykonawca  nie  będzie  domagać  się  wynagrodzenia  wyższego  (zob.  wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97).  

Stosownie  również  do  postanowień  art.  632  §  1  KC  -  wynagrodzenie  ryczałtowe 

charakteryzuje  się  tym,  że  jest  w  zasadzie  stałe  i  niezmienne,  traktowane  jako  należność 

ostatecznie  ustalona  w  chwili  zawarcia  umowy  za  wykonanie  świadczenia.  Takie 

potwierdzenie  określa  również  Zamawiający  w  §  4  ust.  5  „Wysokość  cen  określonych  

w  Formularzu  Cenowym  ceny  jednostkowej  dla  pozycji  „miesiąc",  ceny  jednostkowej  dla 

pozycji  „ryczałt"  oraz  ceny  jednostkowej  dla  pozycji  „sztuka"  nie  będą  podlegały  zmianom  

w stosunku do Formularza Cenowego." 

Tymczasem  regulacja  sposobu  rozliczeń  między  Konsultantem  a  Zamawiającym  

w zakresie ryczałtu przeczy powyższemu rozumieniu ryczałtu. O ile wedle zapisu § 4 ust. 4 

lit.  b)  Umowy  można  przyjąć,  iż  wypełniają  one  przesłanki  ryczałtu  jako  rozliczenia  kwoty  

z Formularza Cenowego w 15 równych miesięcznych ratach, to zaprzecza temu dalszy zapis 

§  4  ust.  4  lit.  f)  odnosząc  wartość  rozliczenia  „0-  50%  wynagrodzenia  zatwierdzonego  

w  Harmonogramie  Płatności  obliczone  jako  iloczyn  wartości  wynagrodzenia  danej  pozycji  

z Harmonogramu Płatności i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości 

Pracy Konsultanta - 

Obowiązki wynikające z Umowy.”  

Uzależnienie  wynagrodzenia  od  Harmonogramu  Płatności  i  Karty  Oceny  Pracy 

Jakości  Konsultanta  tyczy  się  również  wynagrodzenia  za  okres  realizacji  robót,  gdzie 

„wynagrodzenie  z  tytułu  „Usługi  nadzoru  w  okresie  realizacji  Robót"  rozliczane  będzie  

w oparciu 

o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności". Odwołujący podkreśla, iż 

w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie określił definicji Harmonogramu Płatności, określił 

natomiast w § 11 ust. 3 obowiązek przedłożenia Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta 

(H

PPK) „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże 

Kierownikowi  Projektu  pierwszy  Harmonogram  Pracy  Personelu  Konsultanta  (HPPK) 

określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia 

Usług" oraz w ust. 4 „W kolejnych okresach rozliczeniowych, tj. co miesiąc, Konsultant jest 

zobowiązany do aktualizacji HPPK". W dalszej części Umowy, Zamawiający z dniówkowego 

harmonogramu  pracy  personelu  Konsultanta  stwarza  dokument  w  oparciu, 

o  który 

opracowa

ny zostanie Harmonogram Płatności oraz uzależnia od niego płatności. Taki zapis 

znajduje  się  w  §  11  ust.  5  „HPPK  jest  podstawą  do  wykonania  przez  Konsultanta 

Harmonogramu  Płatności  za  pełnione  usługi,  w  oparciu  o  który,  z  uwzględnieniem  innych 

postanowień Umowy, będą dokonywane płatności należne Konsultantowi." 

Taki  sposób  przyjętych  rozliczeń  przez  Zamawiającego  przeczy  już  definicji 

przyjętego  ryczałtu  i  wyliczenie  miesięcznej  płatności  na  bazie  harmonogramu  pracy 

personelu Konsultanta stanowi przeobrażenie umowy w wynagrodzenia kosztorysowe. Takie 

rozumowanie  przy  przyjęciu  sposoby  rozliczenia  ryczałtowego  należy  ocenić  jako  wadliwe 

lub wręcz niedopuszczalne. 

Odwołujący  zauważa,  że  wynagrodzenie  ryczałtowe  jest  wynagrodzenie  płatnym  

w  sposób  stały.  Jest  to  zatem  wynagrodzenie  pewne,  które  wykonawca  musi  otrzymać. 

Tymczasem  wynagrodzenie płatne  za usługi  rozliczane kosztorysowo jest wynagrodzeniem 

za  czynności  przyszłe  niepewne.  Oznacza  to,  że  możliwe  jest,  iż  wykonawca  otrzyma  je  

w  całości,  lub  też  w  części,  a  nawet  może  nie  otrzymać  go.  Przy  przyjętym  ryczałtowym 

sposobie  rozliczeń,  bez  znaczenia  jest  opracowanie  Harmonogramu  Płatności  w  oparciu  

o  Harmonogram  pracy  personelu  Konsultanta  obrazujący  sposób  skalkulowania  ceny 

ryczałtowej  pozycji.  Sam  sposób skonstruowania  ceny  ma charakter fakultatywny  i  w  opinii 

Odwołującego winno być rozliczane w „równych miesięcznych ratach" jak opisano w Umowie 

§ 4 ust. 4 lit. b). 

P

rzedmiotowy  zapis  w  identycznym  brzmieniu  był  już  przedmiotem  zarzutów 

podnoszonych  w  ramach  korzyst

ania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniu  KIO 

Zamawiający  w  dniu  9  października  2019  roku  uwzględnił  to  odwołanie  

w przeważającej części.  

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o zmianę 4 ust. 4 lit c) w sposób następujący: 

„Miesięczne  wynagrodzenie  Konsultanta  ustalane  będzie  w  oparciu  o  następujące 

zasady:  

c)  wynagrodzenie  z  tytułu  „Usługi  nadzoru  w  okresie  realizacji  Robót"  rozliczane  będzie  

w równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załączniku 

do Oferty - Formularz Cenowy

” 

wykreślenie § 11 ust. 5 Umowy 

wykre

ślenie w całości § 4 ust. 4 lit. f Umowy. 

§ 4 ust. 4 lit. g i h Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji  oraz  w  sposób,  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  w  zakresie 

określenie sposób zasad wypłaty pełnego wynagrodzenia zryczałtowanego. 

W  §  4  ust.  4  lit  g)  oraz  h)  Zamawiający  określił  sposób  rozliczenia  z  Wykonawcą  

w  momencie  zakończenia  realizacji  usługi  zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  oraz  

w  przypadku,  gdy  okres  przeglądów  i  rozliczeń  skończy  się  w  terminie  wcześniejszym  niż 

określa  to  Umowa  w  §  3  ust.  2  pkt  3).  W  obu  przypadkach  Wykonawca  nie  ma  żadnej 

gwarancji, iż należne mu wynagrodzenie obligatoryjnie otrzyma. 

§ 4 ust. 4 lit. g) brzmi: 

„W przypadku; gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż 

określony  w  §  3  ust.  2  pkt  3),  Konsultant  będzie  uprawniony  do  otrzymania  pełnego 

wynagrodzenia  ryczałtowego  przewidzianego  dla  tej  pozycji,  określonego  w  pozycji  2.3. 

Formularza Cenowego". 

O

znacza to, że Wykonawca „ma możliwość" wystąpić o wyrównanie, nie określa  się 

natomiast, 

iż  Wykonawca  przedmiotowe  wynagrodzenie  otrzyma,  na  jakich  zasadach  

i w jakim czasie. 

Tożsama sytuacja ma się do § 4 ust. 4 lit. h), gdzie określono: 

„Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, co 

powinno  wynikać  z  zatwierdzonego  Raportu  Końcowego,  Konsultant  może  wystąpić  

o  wyrównanie  Wynagrodzenia  do  pełnej  wysokości  wynikającej  z  Oferty  dla  płatności 

opisanych w lit. b i c, z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej 

z  potrąceń  z  tytułu  niespełnienia  deklarowanych  obowiązków  i  warunków  określonych  

w pozacenowych kryteriach oceny ofert. 

W  przypadku  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  z  Subklauzuli  10.1,  wyrównanie 

Wynagrodzenia określonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie 

wymaga uzasadnienia."  

T

ak  sformułowany  sposób  rozliczenia  nie  daje  żadnej  gwarancji  Wykonawcy  na 

otrzymanie  wynagrodzenia,  a 

jedynie  może  budować  iluzoryczną  możliwość  samego 

wystąpienia. 

Odwołujący wnosił o zmianę § 4 ust. 4 lit h) poprzez jednoznaczne określenie, iż po 

spełnieniu  się  wskazanych  w  w/w  punktach  przesłanek  Wykonawca  należne  mu 

wynagrodzenie bezwarunkowo otrzyma, tj. po złożeniu wystąpienia wraz z należną fakturą. 

P

rzedmiotowy  zapis  w  identycznym  brzmieniu  był  już  przedmiotem  zarzutów 

podnoszonych  w  ramach  korzyst

ania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniu  KIO 

Zamawiający,  w  dniu  9  października  2019  roku  uwzględnił  to  odwołanie 

przeważającej części.  

Odwołujący wnosił o zmianę dla § 4 ust. 4 lit g) i h) w sposób następujący: 

„g) W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym 

niż  określony  w  §  3  ust.  2  pkt  3),  Konsultant  otrzyma  pełne  wynagrodzenie  ryczałtowe 

przewidziane dla tej pozycji, określone w pozycji 2.3. Formularza Cenowego". 

h) Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, 

co powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant otrzyma wyrównanie 

Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności opisanych w lit. b i c, 

z  wyłączeniem  prawa wyrównania  wynagrodzenia  w  części  wynikającej  z  potrąceń  z  tytułu 

niespełnienia  deklarowanych  obowiązków  i  warunków  określonych  w  pozacenowych 

kryteriach oceny ofert. 

W  przypadku  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  z  Subklauzuli  10.1,  wyrównanie 

Wynagrodzenia okr

eślonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie 

wymaga uzasadnienia.” 

§  11  ust.  3  oraz  OPZ  pkt.  2.1.1-2.1.2  -  naruszenie  art.  29  ust  1  i  2  PZP  poprzez 

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  

w zakresie niejednoznacznego określenia liczby wymaganego personelu. 

Zgodnie z Umową § 11 ust. 3 Konsultant zobowiązany jest: 

„W  terminie  do  7  dni  od  Daty  rozpoczęcia  świadczenia  Usługi,  Konsultant  przekaże 

Kierownikowi  Projektu  pierwszy  Harmonogram  Pracy  Personelu  Konsultanta  (HPPK) 

określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia 

Usług  oraz  uwzględniający  terminy  mobilizacji  zasobów  administracyjnych  określonych  w 

Formularzu  Cenowym  w  punktach  od  1.1  do  1.6  i  od  4.1  do  4.6  oraz  terminy  prowadzenia 

działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8." 

Zamawiający  przedmiotowymi  zapisami  obliguje  Konsultanta  do  precyzyjnego 

określenia  w  podziale  na  każdy  miesiąc  realizacji  usługi  dostępności  i  zaangażowania 

Personelu.  Takie  zobowiązanie  nakłada  na  Konsultanta  obowiązek  dokładnego 

skalkulowania  personelu  z  dokładnością  niemal  co  do  dnia  jego  zaangażowania,  nawet  

w  momencie,  kiedy  nie  jest  znany  ani  Wykonawca  robót  budowlanych,  ani  jego  program 

robót. 

Jednocześnie  w  Umowie  jest  wymóg  §  13  ust.  18  „Konsultant  jest  zobowiązany  zapewnić 

pracę  ekspertów  w  taki  sposób,  aby  zachować  ciągłość  realizacji  wszystkich  obowiązków 

Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu zgodnie z HPPK. Czas pracy 

Konsultanta zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawcy, w szczególności w zakresie 

niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót." 

Natomiast 

Zamawiający już po podpisaniu Umowy zapewnia sobie prawo do zmiany 

ilości  personelu  przyjętej  przez  Wykonawcę  na  etapie  składania  oferty  i  do  jego 

bezpodstawnego  zwiększenia  w  ramach  swoich  uprawnień.  Zgodnie  z  umową  §  11  ust.  7 

„Kierownik Projektu w ciąg u 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony 

do  zatwierdzenia  HPPK  bez  uwag  lub  do  wprowadzenia  w  nim  wiążących  zmian,  które  są 

równoważne z zatwierdzeniem HPPK wraz z poprawkami wprowadzonymi przez Kierownika 

Projektu.  Kierownik  Projektu  jest  uprawniony  do  odmowy  takiego  zatwierdzenia  wraz  

z  odpowiednim  uzasadnieniem.”  Ponadto  Wykonawcy  na  taką  wprowadzoną  przez 

Zamawiającego zmianę nie przysługuje żadna forma odwołania. Co prawda § 11 ust. 8 daje 

możliwość  wniesienia  sprzeciwu,  jednak  jego  jednostronne  zapisy  nie  dają  żadnych 

możliwości  wprowadzenia zmian. Także w tym przypadku Zamawiający przyznaje sobie do 

autorytarnej  decyzji,  przyznając  sobie  uprawnienie  do  ostatecznego  rozstrzygnięcia  sporu  

i bycia sędzią we własnej sprawie - „Decyzja Dyrektora Oddziału jest ostateczna”. 

P

rzedmiotowy  zapis  w  identycznym  brzmieniu  był  już  przedmiotem  zarzutów 

podnoszonych  w  ramach  korzyst

ania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniu  KIO 

Krajowa Izba  Odwoławcza  wyrokiem z  dnia 10  października 2019  roku,  sygn.  akt 

KIO  1903/19  uwzględniła  zarzut  i  nakazała  zmianę  SIWZ  poprzez  wskazanie  w  SIWZ 

zarówno  minimalnej  liczby  personelu,  jak  i  minimalnej  liczby  dni  pracy.  Zupełnie 

niezrozumiałe  jest  zatem  ustalenie  treści  SIWZ  w  kolejnym  postępowaniu  w  sposób 

sprzeczny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący  wnosił  o  zmianę  SIWZ  poprzez  jednoznaczne  wskazanie  w  SIWZ  ilości 

personelu  i  ilości  dniówek/etatów  zawierających  się  w  cenie  ryczałtowej.  Przedmiotowe 

postanowienia  SIWZ  pozwolą  na  jednoznaczne  przyjęcie  tożsamych  warunków  przez 

wszystkich Wykonawców, co pozwoli na złożenie porównywalnych ofert. 

oraz 

Odwołujący wnosił o 

Zmianę § 11 ust. 7 w sposób następujący: 

„7. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania Konsultanta HPPK jest uprawniony do 

zatwierdzenia  HPPK  bez  uwag  lub  do  wprowadzenia  w  nim  zmian.  W  przypadku 

wprowadzania  zmian  Kierownik  Projektu  obowiązany  jest  podać  pisemne  uzasadnienie. 

Konsultant po zapoznaniu się z uzasadnieniem zmian może zaakceptować zmieniony HPPK 

i wtedy s

taje się on wiążący.” 

zmianę § 11 ust. 8 w sposób następujący: 

„8.Konsultant  uprawniony  jest  w  terminie  7  dni  od  dnia  otrzymania  zmienionego  Projektu 

HPPK  wraz  z  pisemnym  uzasadnieniem  zmian  do  wniesienia  do  Dyrektora  Oddziału 

GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz  z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy 

sprzeciw  w  terminie  3  dni  roboczych  od  dnia  otrzymania  sprzeciwu.  W  przypadku  decyzji 

negatywnej  Dyrektor  Oddziału  GDDKiA  przekaże  ją  pisemnie  z  podaniem  szczegółowego 

uzasadnienia.  W  przypadku  nieu

względnienia  sprzeciwu  wiążący  między  Stronami  będzie 

HPPK  w  brzmieniu  wynikający  z  wymagań  SIWZ  w  zakresie  minimalnych  ilości  personelu  

i ilości dniówek”. 

§  6  ust  3  i  5  Umowy  -  naruszenie  art.  29  ust  1  i  2  PZP  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  w  zakresie 

waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta. 

Postanowienie Umowy w § 6 ust 1 określa, iż „Wynagrodzenie płatne Konsultantowi 

będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków, kosztów w gospodarce narodowej”. 

Kwota  Wynagrodzenia  określona  jest  w  §  4  ust.  2  jako  „Wynagrodzenie  Konsultanta 

wynikające  z  Umowy,  zgodnie  z  Ofertą  Konsultanta  (załącznik  do  Oferty  -  Formularz 

Cenowy)".  W  ust.  3  Zamawiający  określa  „Waloryzacja  zostanie  uwzględniona  

w  wynagrodzeniu  począwszy  od  miesiąca,  w  którym  została  wystawiona  pierwsza  faktura 

VAT, dotycząca Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu."  

Tak  sformułowane  zapisy  stanowią,  iż  waloryzacji  nie  będzie  podlegała  kwota 

wskazana w pkt 2.1 Formularza Cenowego, która zgodnie z definicją § 4 ust. 2 zalicza się do 

Wynagrodzenia zgodnie z ofertą. 

Ponadto wedle § 6 ust 5 wskaźnik waloryzacji jest liczony od dnia zawarcia Umowy: 

„Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony 

według wzoru: 

Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100 

gdzie: 

Pn - 

współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do 

wszystkich kwot; 

Ww  - 

wyrażony  w  procentach  wskaźnik  wzrostu  lub  spadku  przeciętnego  wynagrodzenia  

(w  gospodarce  narodowej  - 

ogółem)  opublikowany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony 

na  podstawie  wzrostu  lub  s

padku  przeciętnego  wynagrodzenia  za  poprzedni  kwartał 

ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. 

o  emeryturach 

i  rentach  z  Funduszu  Ubezpieczeń  Społecznych  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  887  

z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia zawarcia Umowy." 

Zamawiający jako gospodarz postępowania ustalając zapisy przedmiotowego punktu 

w  takiej  postaci,  przerzuca  na  Wykonawcę  ryzyko  przedłużania  się  postępowania 

przetargowego  po  okresie  składania  ofert.  Wykonawca  dokonując  kalkulacji  na  dzień 

składania ofert przyjmuje współczynniki panujące w tamtym okresie i nie ma wpływu na to ile 

czasu Zamawiający będzie weryfikował oferty. Zgodnie z dotychczasową praktyką GDDKiA 

prowadzi etap badania i oceny ofert przez wiele miesięcy. 

P

rzedmiotowy  zapis  w  identycznym  brzmieniu  był  już  przedmiotem  zarzutów 

podnoszonych  w  ramach  korzyst

ania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniu  KIO 

Zamawiający,  w  dniu  9  października  2019  roku  uwzględnił  to  odwołanie 

przeważającej części.  

Wed

le powyższego Odwołujący wnosił o: 

Zmianę brzmienia § 6 ust 3 w sposób następujący: 

„Waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od pierwszego miesiąca, 

w którym została wystawiona pierwsza faktura VAT” 

Zmianę brzemienia § 6 ust 5 w sposób następujący: 

„Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony 

według wzoru: 

Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100 

gdzie: 

Pn - 

współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do 

wszystkich kwot; 

Ww  - 

wyrażony  w  procentach  wskaźnik  wzrostu  lub  spadku  przeciętnego  wynagrodzenia  

(w  gospodarce  narodowej  - 

ogółem)  opublikowany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony 

na  podsta

wie  wzrostu  lub  spadku  przeciętnego  wynagrodzenia  za  poprzedni  kwartał 

ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. 

o  emeryturach 

i  rentach  z  Funduszu  Ubezpieczeń  Społecznych  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  887  

z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert”. 

Mając powyższe zarzuty na uwadze, zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

złożonych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  pismach  procesowych  wraz  

z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę. 

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony 

prawnej  określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także 

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  

Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań  czy  skarg  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  przyjąć  należy,  iż  każdy 

wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada 

jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  

i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). 

Wykonawca 

wnoszący  odwołanie  deklaruje,  że  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia, 

deklaruje  zainteresowanie  postępowaniem,  ma  więc  szanse  na  uzyskanie  zamówienia, 

natomiast  sposób  ukształtowania  zapisów  SIWZ,  w  tym  opisu  warunków  udziału  

w po

stępowaniu, istotnych warunków przyszłego kontraktu oraz opis przedmiotu zamówienia 

przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej 

oferty.  

Do  postępowania  odwoławczego,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  złożyli 

wykonawcy: 

Multiconsult  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie

. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia; 

ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.  

Izba nie dopuściła Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, z uwagi na niedochowanie 

drogi  zgłoszenia.  Zgodnie  z  §  5.3  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, odwołanie wraz z załącznikami oraz 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  przez  wykonawcę,  wnosi  się  

w  formie  pisemnej  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym,  oraz  dalsze  pisma  w  sprawie  wnoszone  w  tej  postaci 

przekazuje  się  za 

pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  Izby,  udostępnionej  na  stronie 

internetowej  Urzędu.  Wykonawca  złożył  przystąpienie  podpisane  podpisem  elektronicznym 

ale uczynił to za pośrednictwem adresu mailowego przypisanego Izbie. Tym samym należało 

uznać,  że  nie  zachowano  drogi  określonej  przepisami  prawa  do  zgłoszenia  przystąpienia  

w postępowaniu odwoławczym.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  on  

w części zarzuty. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący złożył oświadczenie, iż w związku  

z uwzględnieniem zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1, 4 i 8 cofa zarzuty oznaczone 

nr  2,  3  i  6,  biorąc  pod  uwagę  wprowadzone  zmiany  oraz  stanowisko  merytoryczne 

Zamawiającego  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  które  czyni  zadość  żądaniom  

z odwołania. W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  prawidłowo  w  odwołaniu  przytoczył  brzmienie  zapisów 

SIWZ, w tym warunków wzoru umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia. 

Biorąc powyższe ustalenia po uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów 

podtrzymywanych przez Odwołującego zasługiwało na uwzględnienie.  

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga  w  ślad  za  orzecznictwem,  że:  

"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że 

wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który 

należy  zaoferować  w  ramach  danego  zamówienia,  pozostawiony  jest  wykonawcom"  

(tak  wyrok  KIO  z  22.03.2012  r.,  sygn.  ak

t:  KIO  471/12).  Zaś:  "Obowiązek  przestrzegania 

reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego  potrzeby  i  aby  uzyskać  oczekiwany 

efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji  zamówienia wszystkich 

wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu 

zamówienia,  którego  realizacja  zaspokoi  w  najszerszym  kontekście  określone  potrzeby 

społeczne"  (tak  wyrok  KIO  z  28.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  486/14).  Niewątpliwie  granicę 

dozwolonych  działań  Zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

przyszłych  postanowień  kontraktowych  stanowią  wspomniane  wyżej  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  jako  nadrzędne  zasady  wyznaczone 

Prawem zamówień publicznych.  

Zasada  równego  traktowania  sprowadza  się  do  konieczności  identycznego 

traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna,  nie 

oznacza  to  natomiast  koni

eczności  identycznego  traktowania  wszystkich  wykonawców 

znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  może  preferować  jedynie  niektórych  podmiotów.  Wszyscy  wykonawcy 

powinni  mieć  zapewniony  równy  dostęp  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  

w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle 

wcześniej  sprecyzowanych  i  znanych  wykonawcom  kryteriów,  na  podstawie  przedłożonych 

dokumentów,  a  nie  wiedzy  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak,  że 

zamawiający  tylko  wówczas  działa  w  granicach  uczciwej  konkurencji  oraz  z  zachowaniem 

wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają 

na  uczestnictwo  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszystkim 

podmiotom  występującym  na  rynku.  Jeżeli  zatem  zamawiający,  określając  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  w  tym  warunki  kontraktowe,  nie  czyni  tego  w  sposób,  który  wskazuje  na 

konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji 

poprzez  odniesienie  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  jest  obowiązkiem  Zamawiającego 

uwzględnianie  doświadczenia  zawodowego  i  polityki  prowadzenia  działalności  komercyjnej 

wszystkich  podmiotów  działających  na  rynku  ale  uwzględnienie  wymagań  gwarantującej 

sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.  

Nie  można  również  zapominać,  że  obowiązkiem  Zamawiającego jest  uwzględnienie 

jego  potrzeb  związanych  z  należytą  realizacją  zamówienia,  które  w  obiektywny  sposób 

doprowadzą  do  wyboru  wykonawcy  gwarantującego  należyte  wykonanie  zamówienia. 

Potrzeby  te  nie  mogą  jednak  prowadzić  do  preferowania  tylko  jednego  rozwiązania 

systemowego,  podczas  gdy  na  rynku  dostępnych  jest  wiele,  funkcjonalnie  zbieżnych 

rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców.  

Przechodząc  do  omówienia  zasady  proporcjonalności,  dostrzeżenia  wymaga,  

iż  w  wyroku  z  dnia  6  grudnia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  2180/16)  Izba  odwołała  się  do 

orzecznictwa  TSUE  wskazując,  że  proporcjonalność  polega  na  określeniu  przez 

zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego 

celu.  Wyrażono  również  pogląd  w  zakresie  rozkładu  ciężaru  dowodu  przy  tak  rozumianej 

zasadzie  proporcjonalności.  Izba  uznała,  że  to  od  odwołującego  się  wykonawcy  należy 

oczekiwać  argumentacji  wskazującej,  że  postawione  przez  zamawiającego  wymagania  są 

oderwane  od  zasadniczego  celu  prowadzenia  postępowania  i  w  konsekwencji  realizacji 

zamierzenia  inwestycyjnego,  stanowiącego  jego  przedmiot,  jak  również  że  nie  są  one 

konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  w  zakresie 

zarzutów  nr  5  i  7  Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego  i  nakazała  stosowne  zmiany 

zapisów wzoru umowy w brzmieniu wynikającym z sentencji niniejszego orzeczenia. 

W  zakresie  zarzutu  nr  5 

Zamawiający  uznał  ten  zarzut  częściowo  i  postanowił 

wykreślić  §  11  ust  5  Umowy,  jednocześnie  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  pozostałym 

zakresie. Zamawiający zwracał uwagę, że charakter inwestycji, który jest objęty przedmiotem 

postępowania  jest  odmienny  od  będącego  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  w 

postępowaniu  KIO  1903/19.  Fakt  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  tamtym 

po

stępowaniu  częściowo  zarzutów  nie  powoduje  automatycznie  zasadności  zarzutu  w 

przedmiotowym postępowaniu.  

Wynagrodzenie  za  pełnienie  nadzoru  w  okresie  trwania  robót  budowlanych  ma 

charakter  ryczałtowy  i  nie  zmienia  tego  charakteru  fakt  jego  wypłaty  w  ustalonych  

w  Harmonogramie  Płatności  częściach.  Modyfikacja  oczekiwana  przez  Odwołującego  

i  zobowiązanie  do  wypłaty  w  równych  ratach  miesięcznych  nie  znajduje  uzasadnienia. 

Odwołujący  zbyt  daleko  usiłuje  wkroczyć  w  tej  kwestii  w  przysługującą  Zamawiającemu 

s

wobodę  ustalenia  warunków,  na  jakich  realizowane  będzie  zamówienie.  Nie  zostało  przy 

tym  ustalone  wynagrodzenie  ryczałtowe  miesięczne  lecz  wynagrodzenie  ryczałtowe  za 

określony etap realizacji. 

Podobnie  jak  w  procedurze  zatwierdzania  HPPK,  tak  również  i  w  przedmiotowym 

przypadku, konieczne i uzasadnione jest pozostawienie 

Zamawiającemu wpływu na sposób 

wypłaty  ustalonego  ryczałtu  i  umożliwienie  jego  dostosowania  do  rzeczywistego 

zaawansowania usługi. 

Ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  uprawnia  Zamawiającego  do  zapłaty  całości 

ustalonej  kwoty  po  zakończeniu  usługi.  Zamawiający  podjął  decyzję  o  płatnościach 

częściowych  wskazując  na  sposób  ustalania  ich  wielkości.  Jest  to  nie  tylko  dopuszczalne, 

ale i  w  pełni  usprawiedliwione z  uwagi  na  charakter  usługi,  a także mieści  w  się granicach 

swobody przyznanej Zamawiającemu co do kształtowania warunków na jakich chce uzyskać 

określone zamówienie. 

Częściowe  płatności,  będą  dostosowane  do  faktycznego  zaawansowania  usługi. 

Pozwoli  to  Zamawiającemu  także  na  oszacowanie  należnego  wynagrodzenia  Konsultanta 

np.  w  przypadku  rozwiązania  z  nim  umowy.  Wynagrodzenie  ryczałtowe  będzie  należne 

wykonawcy, ale pod warunkiem, że usługa zostanie przez niego w całości wykonana. Brak 

wykonania  usługi  w  całości  lub  w  części  oznacza  brak  zapłaty  ryczałtu  w  odpowiedniej 

części. Wypłata ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego w częściach pozwala pokrywać na 

bieżąco  koszty  prowadzonej  przez  konsultanta  usługi  i  jednocześnie  pozwala 

zamawiającemu na kontrowanie kosztów, w powiązaniu z zakresem wykonanej umowy. 

Izba  w  składzie  rozpoznającym  odwołanie,  uważa  że  zarzut  zasługiwał  na 

uwzględnienie. 

Jak  wynika  z  zapisów  §  4  ust.  4  pkt  c  wzoru  umowy  miesięczne  wynagrodzenie 

Konsultanta z tytułu usługi nadzoru w okresie realizacji Robót rozliczane miało być w oparciu 

o uzgodniony z Zam

awiającym Harmonogram Płatności. Jednocześnie dalsze zapisy SIWZ, 

opisu przedmiotu zamówienia, jak również warunków umownych nie charakteryzują pojęcia 

harmonogramu  płatności.  Postanowienia  SIWZ  nie  zawierają  przede  wszystkim  zasad 

tworzenia  harmonogramu  płatności,  który  ma  być  podstawą  wypłaty  wynagrodzenia 

Wykonawcy  w  okresie  nadzoru  nad  realizacją  robót  budowlanych.  Nie  zawarto  żadnych 

zasad w jaki sposób Wykonawca ma wycenić zawansowanie wykonywanej usługi, co dzieje 

się w przypadku przedłużenia lub skrócenia wykonywania robót budowlanych, nie powiązano 

elementów wykonywania usługi nadzoru z etapem wykonywania robót budowlanych, by taki 

harmonogram mógł powstać i być podstawą zapłaty Wykonawcy.  

O  ile  Izba  zgadza  się  z  Zamawiającym,  że  wypłata  wynagrodzenia  może  i  powinna 

następować  w  stosunku  do  faktycznego  zawansowania  wykonywania  usługi  przez 

Wykonawcę, o tyle reguły obliczenia i wyceny tego faktycznego zaangażowania nie zostały 

w umowie w żaden sposób określone w stosunku do zasad wypłaty wynagrodzenia dla etapu 

nadzoru  nad  robotami  budowlanymi

.  Postanowień  §  4  ust.  4  lit  c)  nie  powiązano  w  żaden 

sposób  z  zasadami  płatności  za  wykonane  roboty  budowlane.  Zgodzić  należy  się  

z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  dla  etapu  wykonywania  nadzoru  nad  robotami 

budowlanymi  (z  punktu  widzenia  celowości  prowadzonego  postępowania  –  zdawałoby  się 

etapu najistotniejszego i kluczowego) nie zostały określone reguły wypłaty wynagrodzenia za 

wykonaną usługę, a zapisy wzoru umowy mają lakoniczną postać.  

Kwestionowane  zapisy  wzoru  umowy  nie  oddają  intencji  Zamawiającego,  które 

wyrażone zostały w odpowiedzi na odwołanie. Owszem, Zamawiający wprowadził częściowe 

płatności,  ale  nie  uzależnił  wypłaty  wynagrodzenia  Konsultanta  od  zaangażowania  

i zaawansowania prac

, a przynajmniej intencji takiej nie oddają postanowienia wzoru umowy. 

Skrótowo jedynie określono, że podstawą zapłaty będzie harmonogram płatności, a w innym 

miejscu wzoru umowy napisano, że powstanie on w powiązaniu z HPPK. Jaki jest natomiast 

związek  obu  tych  dokumentów,  jakie  dane  ma  zawierać  harmonogram  płatności,  jakie  są 

granice  swobody  przy  jego  tworzeniu  w  odniesieniu  do  danych  z  HPPK  i  formularza  oferty 

Zamawiający już nie określił. Wykonawcy dokonując wyceny usług do oferty muszą posiadać 

wiedzę  na  jakie  płatności  mogą  liczyć  w  jakim  okresie,  aby  mogli  uwzględnić  w  ofertach 

kredytowanie,  płatności  zaliczkowe  i  inne  okoliczności  mające  przełożenie  na  cenę  oferty. 

Jest to nie szczególnie istotne dla porównywalności ofert.  

Izba  ni

e  wyklucza,  że  kierunkowo  założenia  Zamawiającego  powiązania 

wynagrodzenia za nadzór z etapem wykonywania robót budowlanych są słuszne, co jednak 

nie  oznacza,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  usług  nadzoru  nie  może  być  płatne  

w  okresach  miesięcznych  i  z  tych  powodów  Izba  nakazała  zmianę  §  4  ust.  4  lit.  c  wzoru 

umowy 

w  następujący  sposób,  że  miesięczne  wynagrodzenie  Konsultanta  ustalane  

i  rozliczane 

będzie  w  miesięcznych  ratach  płatnych  co  miesiąc  do  wysokości  określonej  

w  Załączniku  do  oferty  –  Formularz  Cenowy.  Izba  uważa,  że  miesięczne  wypłaty 

wynagrodzenia  nie  muszą  występować  w  równej  wysokości,  ale  mogą  być  uzależnione  

i  powiązane  z  rzeczywistym  wykonaniem  usług  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi.  Przy 

czym  Zamawiający  powinien  dookreślić  reguły,  w  jaki  sposób  ustalał  będzie  owo 

zaangażowanie w stosunku do postępów prac budowlanych.  

Skład  orzekający  Izby  nie  podziela  natomiast  stanowiska  Odwołującego,  że  zapłata 

wynagrodzenia  w  odstępach  miesięcznych  musi  przyjąć  stałą,  czy  też  równą  wysokość.  

Co  do  zas

ady,  może  zdarzyć  się  sytuacja,  gdy  w  danym  miesiącu  wynagrodzenie 

Konsultanta wynosić będzie 0 zł, ponieważ nie będą nadzorowane żadne prace budowlane, 

co  jednocześnie  nie  oznacza,  że  reguła  zapłaty  za  wykonanie  usługi  nie  będzie  miała 

charakteru ryczałtowego. Taka metodologia wypłaty wynagrodzenia oznacza, że Wykonawcy 

będzie  przysługiwało  wynagrodzenie  ryczałtowe  za  określony  etap  realizacji  w  ujęciu 

miesięcznym,  stosownie  do  wykonanych  obowiązków  umownych.  Istota  wynagrodzenia 

ryczałtowego polega na tym, że wykonawca otrzymuje zapłatę w stałych odstępach czasu do 

wysokości zadeklarowanej w złożonej ofercie, nie musi to jednak oznaczać, że kolejne raty 

wynagrodzenia muszą przyjąć stałą wysokość.  

W odniesieniu do zarzutu nr 7 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że 

uznał  zarzut  za  częściowo  uzasadniony  i  postanowił  uzupełnić  zapisy  PFU  w  zakresie 

personelu, który zobowiązany będzie zabezpieczyć wykonawca. 

Odwołujący  domagał  się  także  zmiany  w  zakresie  procedury  związanej  

z  zatwierdzeniem  Harmonogramu  pracy  personelu 

Konsultanta  (HPPK).  Zamawiający 

dokonał częściowo zmian. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe jednak wprowadzenie 

w całości modyfikacji oczekiwanych przez Odwołującego.  

Zamawiający postanowił doprecyzować sytuacje, w jakich Kierownik Projektu będzie 

uprawniony  do  wprowadze

nia  wiążących  zmian  do  HPPK  oraz  umożliwił  zwrócenie  się  

o  dodatkową  weryfikację  uwag  do  Dyrektora  Oddziału,  zobowiązując  do  pisemnego 

uzasadnienia podjętych decyzji. Niemniej prawidłowa organizacja pracy w ramach kontraktu  

i osiągnięcie przez Zamawiającego usługi na oczekiwanym poziomie, realizowanej w sposób 

nie  utrudniający  wykonywania  robót  budowlanych,  a  jednocześnie  zapewniający  właściwy 

nad  nimi  nadzór,  wymaga  aby  Zamawiający  miał  realny  wpływ,  na  organizację  pracy 

Konsultanta w zakresie wskazanym w zmodyfikowanym zapisie. 

Zdaniem Zamawiającego nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której Konsultant w 

spo

sób dowolny organizuje pracę swojego personelu. HPPK musi każdorazowo uwzględniać 

sytuację  na  Kontrakcie.  Stąd  Zamawiający  rezerwuje  sobie  prawo  do  wprowadzenia  w 

uzasadnionych  sytuacjach  zmian  w  HPPK.  W  innym  przypadku  nie  miałby  gwarancji 

uzyskania  świadczenia,  którego  oczekuje.  Zgodnie  z  ustawą  Prawo  budowlane,  to 

obowiązkiem  Zamawiającego,  występującego  również  w  roli  Inwestora,  jest  zapewnienie 

nadzoru  nad  prowadzonymi  robotami,  fakt  zawarcia  umowy  z  Konsultantem  nie  powoduje 

bezpośrednio zwolnienia z odpowiedzialności w tym zakresie. 

Z  dotychczasowych  doświadczeń  Zamawiającego  wynika,  że  wykonawcy  usługi 

nadzoru,  mimo  deklaracji  składanych  na  etapie  postępowania  przetargowego,  w  toku 

realizacji  usługi  niejednokrotnie  nie  są  w  stanie  właściwie  zaplanować  pracy  personelu,  co 

n

ajczęściej prowadzi do przestojów na budowie i roszczeń wykonawców robót. 

Pr

zyczyny braku właściwego dostosowania HPPK do harmonogramu robót są różne. 

Są  to  nie  tylko  braki  organizacyjne,  ale  także  braki  kadrowe,  tj.  niedysponowanie  przez 

Konsultanta 

specjalistami,  którymi  zobowiązany  jest  dysponować  w  określonym  czasie.  

W takich 

sytuacjach wykonawcy przedstawiają/aktualizują HPPK, który jest dostosowany do 

aktualnej  dyspozy

cyjności  personelu  konsultanta,  a  nie  do  rzeczywistych  potrzeb 

Kontraktowych i zaawansowania inwestycji. 

Możliwość weryfikacji i wprowadzenia wiążących 

zmian 

w  HPPK  przez  Zamawiającego  zagwarantuje  zminimalizowanie  ryzyka  w  tym 

zakresie. Wprowadzona  procedura  zatwierdzenia  HPPK,  chroni  interes  Zamawiającego  nie 

naruszając  interesów  wykonawcy,  o  ile  zamierza  rzetelnie  realizować  przyjęte  na  siebie 

obowiązki. 

Je

dnocześnie  wskazanie  przez  Zamawiającego  planowanej  liczby  personelu  — 

zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego oraz wyrokiem KIO z dnia 10.10.2019r. powoduje, że 

nieaktualne  są  obawy  Odwołującego  związane  z  brakiem  możliwości  dokonania 

oszacowania  oferty,  czy 

nadmiernymi  oczekiwaniami  ze  strony  Zamawiającego  na  etapie 

realizacji usługi. 

Z

apisy umowy nie pozbawiają także wykonawcy prawa do dochodzenia swoich praw 

na  drodze  postępowania  sądowego.  Pomimo  decyzji  o  wykreśleniu  zapisu  o  ostateczności 

decyzji  Dyrekt

ora  Oddziału  w  przypadku  oceny  pracy  Konsultanta,  w  przypadku  procedury 

zatwierdzenia HPPK Zamawiający decyduje o pozostawieniu zapisu w tej kwestii. Pozwoli to 

na  ustalenie  obowiązującego  harmonogramu  pracy  i  zapobiegnie  destabilizacji  pracy  na 

budowie,  n

ie  zaburzając  przy  tym  ewentualnych  praw  dochodzenia  swoich  racji  przez 

Konsultanta na drodze sądowej. 

Zamawiający  uwzględnił  zarzut  w  części  poprzez  zmianę  OPZ  i  wskazanie  w  pkt 

2.1.2.  -  planowanej  liczby  personelu  oraz  planowanej  liczby 

dniówek,  a  także  poprzez 

zmianę zapisów § 11 ust. 7 i 8 w następujący sposób: 

„7.  Kierownik  Projektu  w  ciągu  7  dni  od  przekazania  przez  Konsultanta  HPPK  jest 

uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, 

które  są  równoważne  z  zatwierdzeniem  HPPK  ze  zmianami  wprowadzonymi  przez 

Kierownika  Projektu.  Zmiany  HPPK  mogą  zostać  wprowadzone  przez  Kierownika  Projektu 

gdy  zaistnieją  okoliczności  zgodnie  z  ust.  11  poniżej,  w  szczególności  mogą  one  dotyczyć 

skrócenia  lub wydłużenia czasu  świadczenia Usług  przez  członków  Personelu Konsultanta,  

a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących 

Usługę.  Zmiany  dotyczące  zwiększenia  liczby  członków  Personelu  Konsultanta 

świadczących  Usługę  wejdą  w  życie  w  terminie  wyznaczonym  w  HPPK  przez  Kierownika 

Projektu,  nie  wcześniej  niż  14  dni  od  przekazania  zaakceptowanego  HPPK  Konsultantowi, 

chyba że Strony uzgodnią inny termin. 

W  przypadku  wprowadzania  zmian,  Kierownik  Projektu  obowiązany  jest  podać 

pisemne uzasadnienie. 

8.  Konsultant  uprawniony  jest  w  terminie  7  dni  od  dnia  otrzymania  zatwierdzonego 

przez Kierownika Projektu HPPK, do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA, sprzeciwu 

na piśmie wraz z uzasadnieniem, Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 

3  d

ni  roboczych  od  dnia  otrzymania  sprzeciwu  i  przekaże  Konsultantowi  pisemne 

uzasadnienie. 

Decyzja Dyrektora O

ddziału GDDKiA jest ostateczna”. 

Izba  rozpoznając  niniejszy  zarzut  podzieliła  stanowisko  Odwołującego  i  uznała,  że 

odwołanie w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie zgodnie z żądaniem odwołania. 

W  ocenie  Izby  wprowadzone  nowe  zapisy  ust.  7  i  ust.  8  §  11  wzoru  umowy,  przy 

jednoczesnej  deklaracji Zamawiającego,  że określi  on  w  SIWZ  planowaną liczbę  personelu 

oraz planowan

ą liczbę dniówek, przeczą założeniom opisanym w odpowiedzi na odwołanie. 

Wprowadzona przez Zamawiającego do wzoru umowy procedura zatwierdzania ostatecznej 

wersji  HPPK  w  takim  wypadku  jest  nielogiczna.  Z  jednej  strony  bowiem  Zamawiający 

wskazuje,  że  poda  minimalne  ilości  osób  i  roboczogodzin,  które  wykonawca  ma  wycenić  

w  ofercie,  a  z  drugiej  strony  wprowadzane  są  rozwiązania  dające  Zamawiającemu 

niegraniczone prawo do zwiększania liczby osób, czy czasu pracy tych osób bez możliwości 

ubiegania  się  przez  Wykonawcę  o  dodatkowe  wynagrodzenie  z  tego  tytułu.  Przywołany 

przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie § 11 ust. 11 wzoru umowy ma charakter 

katalogu  otwartego  okoliczności,  które  po  stronie Zamawiającego  mogą  rodzić  uprawnienie 

do wiążących zmian w HPPK.  

Co  warte  podkreślenia,  procedura  zaproponowana  przez  Zamawiającego  przede 

wszystkim  przeczy  temu,  że  zmiana  umowy  wymaga  wspólnej  zgody  stron  i  cała  decyzja  

w  tym  zakresie  jest  ostatecznie  podejmowana  przez  Dyrektora  O

ddziału.  Tym  samym 

wprowadzona procedura daje nieograniczon

ą i dyskrecjonalną władzę Dyrektorowi Oddziału, 

który  arbitralnie  i  ostatecznie  może  podjąć  decyzję  o  finalnym  kształcie  HPPK,  zwłaszcza 

jeżeli weźmie się pod uwagę zapis, że decyzja Dyrektora Oddziału ma charakter ostateczny. 

Słusznie  podnosił  Odwołujący  i  Przystępujący  na  rozprawie,  że  jeżeli  w  toku 

wykonywania  umowy  Zamawiający  dowolnie  będzie  mógł  modyfikować  liczbę  dniówek  

i personelu, to de facto wprowadzona zmiana wzoru umowy co do podania ich minimalnych 

ilości ma charakter iluzoryczny. Nie jest wiadomym ostatecznie, jaką liczbę etatów i dniówek 

ma  zapewnić  i  wycenić  w  ofercie  wykonawca,  brak  jest  określenia  w  SIWZ,  do  jakiej  ilości 

Zamawiający  może  te  zmiany  wprowadzać.  Natomiast  zapewnienie,  że  Zamawiający  

w ramach zmian HPPK poruszał się będzie jedynie w granicach dniówek i liczby personelu 

określonych w SIWZ i wynikających z oferty ma jedynie charakter procesowy, nie przedkłada 

się  na  treść  SIWZ.  Co  więcej,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  zapewnienie  to  wprost 

przeczy  twierdzeniom  odpowiedzi 

na  odwołanie.  Zamawiający  z  góry  zakłada  bowiem,  że 

może  zdarzyć  się  taka  sytuacja,  gdy  liczba  personelu  wykonawcy  będzie  musiała  ulec 

zwiększeniu  z  uwagi  na  intensyfikację  robót  budowlanych.  Trudno  więc  w  takim  przypadku 

domniemywać,  że  Zamawiający  będzie  poruszał  się  tylko  w  minimalnych  ilościach 

określonych  w  SIWZ  i  wycenionych  w  ofercie,  jeżeli  te  Zamawiający  uzna  za 

niewystarczające. Uzasadnione są obawy Wykonawców, że Zamawiający może twierdzić, że 

treść  oferty  wykonawcy  obejmuje  zgodę  na  zwiększenie  ilości  personelu  i  dniówek  i  że 

zostało to już skalkulowane w ofercie. 

Proponowana  przez  Odwołującego  procedura  zatwierdzenia  zmian  w  HPPK  jest 

spójna  i  prowadzi  do  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Ma  ona  postać 

koncyliacyjnego rozwiązania sporu.  Poszczególne  etapy  uzgodnienia ostatecznego kształtu 

HPPK  mają  powtarzalny  charakter,  aż  do  osiągnięcia  wspólnego  stanowiska  przez  Strony 

umowy.  

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  Zamawiający  uprawniony  jest  do  kształtowania 

postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  ale  należy  w  tym  aspekcie 

uwzględnić  zasadę  swobody  umów  wyrażoną  w  art.  353¹  kc.  Strony  zawierające  umowę 

mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiał  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub  zasadom  współżycia 

społecznego.  Uprawnienie  Zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  jednak 

charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego 

nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, 

jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie 

można  czynić  ze swego prawa użytku, który  by był  sprzeczny  ze społeczno-gospodarczym 

przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub 

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

P

odkreślenia również wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tak,  aby  cel  zamówienia  publicznego,  

tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb  publicznych  został  osiągnięty.  W  swoim  działaniu  nie 

można  jednak  korzystać  z  prawa  absolutnego,  oderwanego  od  przedmiotu  zamówienia, 

sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących  na  nim  obowiązków  jako  drugiej  strony  stosunku 

zobowiązaniowego z wykonawcą. 

Końcowo  Izba  podkreśla,  że  zapisy  wzoru  umowy  w  brzmieniu  zakwestionowanym  

w  odwołaniu  i  ustalonym  odpowiedzią  na  odwołanie  można  uznać  za  naruszające  zasady 

opisu  przedmiotu  zamówienia  określone  w  art.  29  ustawy  Pzp.  Wykonawcy  czytając  opis 

przedmiotu  zamówienia,  analizując  własne  obowiązki  wynikające  z  warunków 

kontraktowych, 

winni  posiadać  taki  komplet  danych,  który  pozwoli  na  właściwą  wycenę 

zaciąganego  zobowiązania,  które  odzwierciedlała  będzie  cena  oferty,  w  tym  także możliwe 

powinno być zidentyfikowanie ryzyk kontraktowych i ich wycena.  

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  po

bierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………