KIO 313/19 WYROK dnia 12 marca 2019 r.

Sygn. akt KIO 313/19 

WYROK 

z dnia 12 marca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Marcin Jakóbczyk  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca  2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2019  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Gama  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  (pełnomocnik)  i  [2]  ECC  PAX  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Miasto  Jastrzębie-Zdrój  –  Wydział  Infrastruktury  Komunalnej  i  In-

westycji  

przy  udziale  wykonawcy  Firma  A. 

Spółka  jawna  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdrój 

zgłaszającego swoje przystąpienie  do  postępowania odwoławczego o sygn.  akt:  313/19  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Gama  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  sie

dzibą  w  Jaworznie  (pełnomocnik)  i  [2]  ECC  PAX  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie  

i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Gama  Spółka  z  ogra-

niczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  (pełnomocnik)  i  [2]  ECC 

PAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie tytułem 

wpis

u od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 313/19 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Miasto  Jastrzębie Zdrój  wszczął  postępowanie  na  roboty  budowlane  

w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zagospodarowanie terenu inwestycyjnego 

przy ulicy Towarowej w Jastrzębiu Zdroju«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

07.01.2019 r. pod nrem 501066-N-2019.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 18.02.2019 r. o:  

1)  wyborze 

najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy 

Firma 

A. 

Spółka  jawna, 

Jastrzębie-Zdrój;  

odrzuceniu  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

[1]  Gama  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie 

(pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Jaworznie, gdyż w ofercie tego wykonawcy wystąpił błąd w obliczaniu ceny – art. 89 

ust. 1 pkt 6 Pzp.  

Wykonawc

y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ogra-

niczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie  (pełnomocnik)  i  [2]  ECC  PAX  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworznie,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  2 

Pzp,  wniósł  25.02.2019  r.  [poniedziałek]  do  Prezesa  KIO  odwołanie  w  szczególności  na 

odrzucenie oferty 

odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp 

–  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  błędy  

w obliczeniu ceny;  

2)   art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp 

–  przez  wybranie  jako 

najk

orzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona;  

innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wskazanych w uzasadnieniu 

odwołania – odwołujący na rozprawie wycofał zarzut nr 3.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   u

nieważnienie czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  błędy  w  obli-

czeniu ceny;  

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  –  z  uwzględnieniem  zastosowanej  

w  ofertach 

wykonawców  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  –  i  nakazanie 

zamawiającemu  odrzucenie  ofert  z  błędną  stawką  VAT,  tj.  odrzucenie  ofert 

pozostałych wykonawców;  

3)   dokonanie wyboru oferty 

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania.  

Argumentacja 

odwołującego  

W  Specyfikac

ji Istotnych Warunków  Zamówienia  [dalej  SIWZ]  zamawiający  przedstawił 

opis  zamówienia  następująco:  „Wywóz  gruzu,  taśm  kopalnianych,  opon,  skały  płonnej, 

nadmiaru ziemi, przemieszczanie mas ziemnych pozostałych na miejscu oraz wycinkę drzew 

i  krzewów  porastających  przedmiotowy  teren  wraz  z  usunięciem  korzeni,  wywozem  i  uty-

lizacją materiału”.  

Zamawiający  nie wskazał  w  SIWZ  ani  też  we  wzorze umowy  stanowiącej  załącznik  do 

SIWZ  sposobu  kalkulacji  ceny,  stawki  VAT 

oraz  nie  wskazał  klasyfikacji  statystycznej  dla 

tych robót.  

Zgodnie  z 

poz.  7.3  Zasad  Metodycznych  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług 

zawartych  w 

załączniku  do  rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  23  października  2015  r.  

w  sprawie  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  (PKWiU  2015)  (Dz.  U.  poz.  1676)  [dalej: 

PKWiU

],  zaliczanie  danego  produktu  do  odpowiedniego  grupowania  jest  obowiązkiem 

producenta  (względnie  usługodawcy).  Wynika  to  z  faktu,  że  właśnie  producent 

(usługodawca)  posiada wszystkie  informacje  niezbędne  do  właściwego  zaliczenia  produktu 

do  odpowiedniego  grupowania  PKWiU

,  tj.  informacje  dotyczące  rodzaju  użytego  surowca, 

technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi.  

Odwołujący  uznał,  że  usługi  opisane  w  SIWZ  mieszczą  się  w  grupowaniu  PKWiU 

„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”. 

Z postanowienia tego grupowania w PKWiU 

wynika, że za taką usługę uznaje się usługi 

zbierania  odpadów  innych  niż  niebezpieczne.  W  zakres  takiej  usługi  wchodzi  również 

transport  odpadów  do  miejsca  ich  składowania,  jeżeli  mieści  się  on  wewnątrz  usługi 

zbierania  ich  przez  podmiot  prowadzący  taką  działalność.  Oznacza  to,  że  jeżeli  usługa 

wywozu  gruzu  budowlanego,  taśm  kopalnianych,  opon  jest  częścią  składową  świadczonej 

kompleksowej  usługi  zbierania odpadów,  to w  takim  przypadku na  podstawie  art.  41  ust. 2 

ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  dla  towarów  i  usług  wymienionych  w  zał.  nr  3  do 

ustawy oraz zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy

, stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%.  

W  poz.  149  wska

zanego  załącznika  nr  3  do  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług 

wymieniono  „Pozostałe  usługi  związane  z  usuwaniem  odpadów  innych  niż  niebezpieczne” 

PKWiU 38.21.29.0.  

Identyczne  stanowisko  zajął  w  swojej  interpretacji  podatkowej  Dyrektor Izby  Skarbowej 

w Katowicach 

– Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP1/443-157/14/DK 

z 26 maja 2014 r.  

Odwołujący  stojąc  na  stanowisku,  że  określenie  ceny  zamówienia  „Zagospodarowanie 

terenu inwestycyjnego przy ul. 

Towarowej w Jastrzębiu Zdroju” w oparciu o stawkę 8% VAT 

jest właściwe, w celu uzyskania potwierdzenia własnego stanowiska dodatkowo wystąpił do 

Dyrektora  Krajowej  Informacji  Skarbowej  z  wnioskiem  o  wydanie  interpretacji 

przepisów 

prawa  podatkowego,  dotyczącej  podatku  od  towarów  i  usług  w  zakresie  sposobu 

opodatkowania  świadczonych  usług  w  ramach  zamówienia  „Zagospodarowanie  terenu 

inwestycyjnego przy ul. 

Towarowej w Jastrzębiu Zdroju”.  

Zamawiający w toku postępowania o zamówienie publiczne dokonując odrzucenia oferty 

odwołującego  błędnie  uznał,  że  określony  w  SIWZ  przedmiot  zamówienia  jako  całość 

świadczonej  usługi  –  jest  niesklasyfikowaną  podatkowo  usługą  czy  też  robotą  budowlaną 

podlegającą opodatkowaniu 23% stawką VAT (zamawiający nie wskazał klasyfikacji PKWiU 

robót). 

Szczegółowe  wyjaśnienie  dotyczące  zastosowanej  przez  odwołującego  stawki 

podatkowej zostało zaprezentowane w piśmie przesłanym do zamawiającego 04.02.2019 r.  

Zamawiający  do  całości  prac  objętych  zamówieniem,  czyli  –  wywozu  gruzu,  taśm 

kopalnianych,  opon,  skały  płonnej,  nadmiaru  ziemi,  przemieszczania  mas  ziemnych 

pozostałych  na  miejscu  oraz  wycinki  drzew  i  krzewów  porastających  przedmiotowy  teren 

wraz  z  usunięciem  korzeni,  wywozem  i  utylizacją  materiału  przypisał  kod  CPV  o  numerze 

,  który  to  kod  dotyczy  „robót  w  zakresie  burzenia  i  rozbiórki  obiektów 

budowlanych; roboty ziemne”.  

Zdaniem 

odwołującego zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia (OPZ) nie mieści 

się  w  zakresie  prac  przypisanych  do  kodu  CPV  45 11 0000-1  (roboty  w  zakresie  burzenia  

i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne).  

Istotą  zamówienia  jak  wskazuje  zamawiający  w  piśmie  z  18.02.2019  r.  jest 

»zagospodarowanie  terenu  inwestycyjnego  polegające  na  wywozie  gruzu,  taśm 

kopalnianych,  opon,  skały  płonnej,  nadmiaru  ziemi,  przemieszczanie  mas  ziemnych 

pozo

stałych  na  miejscu  oraz  wycinkę  drzew  i  krzewów  porastających  przedmiotowy  teren 

wraz z usunięciem korzeni, wywozem i utylizacją materiału«. W treści przedmiotowego pisma 

zamawiający  precyzuje,  że:  »istotą  naszego  postępowania  jest  zagospodarowanie  terenu 

polegającego  na  oczyszczeniu,  niwelowaniu,  równaniu  i  przygotowaniu  go  pod  przyszłą 

inwestycje«.  

Jak  sam 

zamawiający  określił  istotą  zamówienia  jest  zagospodarowanie  terenu  – 

„zagospodarowanie” w języku polskim definiowane jest jako racjonalne wykorzystanie terenu 

lub  zasobów.  W  odniesieniu  do  tak  określonego  przedmiotu  zamówienia  prace  ziemne 

polegające  na  niwelowaniu  i  równaniu  terenu  mają  charakter  estetyczny  (drugorzędny  

z  punktu  widzenia  planowanej  w  przyszłości  inwestycji),  a  nie  funkcjonalny  –  wyrównanie 

terenu  po  ingerencji  ciężkiego  sprzętu  dokonującego  załadunku  i  wywozu  tysięcy  ton 

odpadów.  

Przywrócenie  terenowi  funkcji  użytkowych  w  tym  przypadku  nie  będzie  polegało  na 

robotach  ziemnych,  lecz  na  wywozie  odpadów  (pierwszorzędna  czynność  mająca  na  celu 

uzyskanie  przez  przedmiotową  nieruchomość  funkcji  użytkowych  –  inwestycyjnych). 

Końcowe  prace  ziemne  mające  na  celu  wyrównanie  terenu  mają  walor  tylko  dekoracyjny, 

estetyczny. Po wywozie odpadów walor funkcjonalny działki – terenu, na którym prowadzone 

będą  działania  inwestycyjne,  zostałby  przywrócony  bez  konieczności  wyrównania  terenu. 

Nieruchomość  stanowiąca  dzikie  wysypisko  odpadów  po  ich  usunięciu  będzie  stanowić 

podstawę  pod  nową  inwestycję.  Uruchomienie  inwestycji  na  terenie,  na  którym  zalegają 

odpady jest niemożliwe. 

Odwołujący  nie  może  zgodzić  się  ze  zdaniem  zamawiającego,  że  zagospodarowanie, 

czyli  racjonalne  wykorzystanie  terenu  w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  polegać 

będzie na niwelowaniu i równaniu terenu. Racjonalne wykorzystanie terenu wystąpi w przy-

padku  usunięcia  z  nieruchomości  zalegających  odpadów  i  wycince  drzew  i  krzewów  wraz  

z ich utylizacją – dzięki temu przedmiotowa nieruchomości uzyska swój walor funkcjonalny.  

Niwelowanie  i  równanie  terenu  w  tym  zamówieniu  będzie  jedynie  drugorzędną 

czynnością poprawiająca walory estetyczne nieruchomości bez wpływu na przyszłe działania 

inwestycyjne.  

Reasumując  usługa  opisana  w  zamówieniu  polegająca  na  zagospodarowaniu  terenu 

przez wywóz gruzu budowlanego, taśm kopalnianych, opon, skały płonnej, usuniętych drzew 

i krzewów oraz korzeni, która jest częścią składową świadczonej przez firmę kompleksowej 

usługi  związanej  z  usuwaniem  odpadów,  mieści  się  w  grupowaniu  PKWiU  38.21.29.0 

„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne” i zgodnie z wy-

żej zaprezentowanym stanowiskiem podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%.  

Równocześnie  zdaniem  odwołującego  oferty  wykonawców,  którzy  dokonali  kalkulacji 

ceny  zamówienia  w  oparciu  o  23%  stawkę  VAT  powinny  zostać  przez  zamawiającego 

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

– jako oferty zawierające błędy w obliczeniu 

ceny.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.02.2019 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.02.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

25.02.2019 r. wykonawca Firma A. 

Spółka jawna, Jastrzębie-Zdrój złożył (1) Prezesowi 

KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia 

po  stronie  zamawiającego  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania 

(art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.03.2019 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  nie  dopełnił  obowiązku  wykazania  interesu  

w 

uzyskaniu zamówienia  ze względu na  to,  że oferta odwołującego  zajęła czwarte miejsce  

w  rankingu  ofert

,  a  odwołujący  zamieścił  w  odwołaniu  zarzuty  tylko  do  oferty,  która  w  ran-

kingu ofert zajęła pierwsze miejsce. Takie działanie odwołującego, zdaniem zamawiającego  

i przystępującego nie spełnia wymagań zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis art. 179 ust. 

1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy«.  Dlatego odwołanie powinno zostać  oddalone 

przez Izbę.  

Jednak  Izba  stwierdza,  że  odwołujący  wskazał  w  żądaniach  aby  Izba  nakazała 

zamawiającemu cyt. »odrzucenie ofert z błędną stawką VAT, tj. odrzucenie ofert pozostałych 

wykonawców«,  czyli  odwołujący  odniósł  się  do  wszystkich  ofert  pozostałych  wykonawców,  

a  nie  tylko  do  oferty  przystępującego,  którego  oferta  zajęła  pierwsze  miejsce  w  rankingu 

ofert

.  Jak  stwierdził  zamawiający  i  przystępujący  wszyscy  wykonawcy  za  wyjątkiem 

odwołującego  zastosowali  tę  samą  stawkę  VAT  23%,  która  zdaniem  odwołującego  była 

błędna.  

Izba  podkreśla,  że  art.  180  ust.  3  Pzp  jest  podstawowym  przepisem  wskazującym  na 

zawartość  odwołania  i  w  przepisie  tym  nie  jest  określone  gdzie  ma  się  znajdować 

uzasadnienie posiadania interesu przez odwołującego. Art. 180 ust. 3 Pzp brzmi »Odwołanie 

powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się 

niezgod

ność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania«.  Dlatego  wykazanie  interesu  we  wniesieniu  odwołania  przez  odwołującego, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, może zostać zamieszczone w różnych miejscach odwołania,  

a nawet nie wprost.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z or

yginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

1)   interpretacja  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Katowicach IBPP1/443-157/14/DK  z  26 

maja  2014  r.  na  wykazanie,  że  w  podobnych  sprawach  jest  właściwa  należna 

stawka VAT 8%;  

2)   szczeg

ółowe  wyjaśnienie  dotyczące  zastosowanej  przez  odwołującego  stawki 

podatkowej, które zostało zaprezentowane w piśmie przesłanym do zamawiającego 

4.02.2019 r. 

na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa należna stawka 

VAT 8%;    

protokół  kontroli  podatkowej  nr  6570  z  9.04.218  r.,  ocena  prawna  w  przedmiocie 

kwalifikacji opodatkowania podatkiem VAT usług wykonywanych w ramach zadania 

pn. »Rekultywacja składowiska odpadów pogórniczych Rejon Piłsudski w Jaworznie 

–  etap  I«  na  wykazanie,  że  w  podobnych  sprawach  jest  właściwa  należna  stawka 

VAT 8% 

[dowód zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa];  

4)   o

dpisy decyzji odpadowych na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa 

należna stawka VAT 8%.  

Podczas  rozpatrywania  sprawy  przez  Izbę  nie  mogły  zaważyć  na  rozstrzygnięciu 

dowody  przedstawione  przez  odwołującego,  gdyż  nie  dotyczyły  konkretnej,  rozpoznawanej 

sprawy, a dotyczyły spraw całkiem różnych.  

W  ocenie  Izby  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp 

–  przez  odrzucenie 

oferty 

odwołującego z uwagi na błędy w obliczeniu ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza, że zamawiający wszczął postępowanie przez zamieszczenie ogłoszenia 

w  BZP

.  Równocześnie  zamawiający  udostępnił  SIWZ  na  właściwej  stronie  internetowej, 

zgodnie  z  art.  43  u

st.  1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Specyfikację  istotnych  warunków 

zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o za-

mówieniu  w  Biuletynie Zamówień  Publicznych albo  publikacji  w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

do upływu terminu składania ofert«.  

Zamawiający  –  na  stronie  tytułowej  SIWZ  –  wyeksponował  w  oddzielnym  wierszu,  że 

przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Również w cześć III ust. 1 i 3 str. 30 zał. nr 6 

do SIWZ zamawiający wskazał jakie mają być spełnione warunki techniczne w oparciu o pra-

wo  budowalne,  również  w  części  II  zał.  nr  6  do  SIWZ  zamawiający  wskazał  na  roboty 

budowalne 

–  przemieszczane  mas  ziemi.  Także  w  ust.  8.1.2  str.  5  SIWZ  Zamawiający 

położył  bardzo  duży  nacisk  na  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  wskazał,  że  te  warunki 

zostaną  spełnione  przez  wykonawcę,  który  realizował  2  zadania  związane  z  wykonaniem 

wykopów  lub  nasypów  oraz  rekultywacji  bądź  niwelacji  terenu,  a  więc  wymagał  wykazania 

legitymowania się doświadczeniem w zakresie wykonania robót budowlanych.  

Także  postanowienia  §  6  ust.  2  wzoru  umowy,  gdzie  jest  mowa  o  kierowniku  budowy  

o specjalności drogowej czy § 8 wzoru umowy, gdzie jest mowa o podwykonawcach i wys-

tępuje  konkretne  odwołanie  do  przepisów  dotyczących  robót  budowlanych  wskazują  na 

traktowanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia jako roboty budowlanej.  

Ponadto  zamawiający  wskazał,  że  w  orzecznictwie  dotyczącym  kwalifikacji  przedmiotu 

zamówienia  w  przypadku  kompleksowych  zamówień  publicznych  cyt.  z  protokołu  »ważna 

jest istota celu udzielenia zamówienia, a tym celem dla zamawiającego jest doprowadzenie 

przedmiotowej  działki  do  stanu  umożlwiającego  prowadzenie  inwestycji  (sprzedaż  tego 

terenu  pod  budowę)«.  Dodatkowo  zamawiający  zaoponował,  że  celem  wyrównania  terenu 

było  uzyskanie  li  tylko  waloru  estetycznego,  gdyż  tak  można  byłoby  stwierdzić,  gdyby 

oczyszczenie terenu i jego wyrównanie byłoby dla zamawiającego celem i na tym kończyłyby 

się  działania  na  terenie  nieruchomości.  Jednak  wyrównanie  terenu  jest  tylko  wstępnym 

etapem do przekazania terenu na cele budownictwa usługowego.  

Wreszcie  zamawiający  podniósł,  że  w  przypadku,  gdyby  zamawiający  traktował 

przedmiot  zamówienia  jako  usługę,  wartość  jej  przekroczyłaby  progi  unijne  i  zwłaszcza 

musiałby  stosować  się  do  innych  przepisów  ustawy  Pzp,  a  na  początku  już  musiałby 

opublikować  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  a  nie  

w Biuletynie Zamówień Publicznych.  

Dlatego Izba musi przychylić się do stanowiska zamawiającego, że zamawiający w pos-

t

anowieniach  SIWZ  jednoznacznie  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 

budowlane.  Nawiązywanie  przez  zamawiającego  w  SIWZ  do  przepisów  innych  aktów 

prawnych jak np. do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 

ze  zm.)  nie 

może  rzutować  na  zmienienie  kategoryzacji  przedmiotu  zamówienia  z  roboty 

budowlanej  na  usługę,  gdyż  zwykle  przedmioty  zamówienia  podlegają  różnym  regulacjom 

ustawowym,  jednak  to  zamawiający  określa  czym  jest  przedmiot  zamówienia:  robotą 

budowlaną,  dostawą  czy  usługą.  W  przypadku  wątpliwości  odwołujący  mógł  skorzystać  

z procedury zadawania pytań do zamawiającego określonej w art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze 

Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia«.  Jednak  zamawiający  jest  zobligowany 

do  udzielenia  wyjaśnień  cyt.  »pod  warunkiem  że  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  wpłynął  do  zamawiającego  nie  później  niż  do  końca  dnia,  

w  którym  upływa  połowa  wyznaczonego  terminu  składania  ofert«  –  art.  38  ust.  1  zdanie 

drugie  Pzp.  Odwołujący  nie  skorzystał  z  tej  procedury,  a  więc  tym  bardziej  odwołujący  nie 

mógł  zmienić  kategorii  przedmiotu  zamówienia  na  usługę  z  roboty  budowlanej,  gdyż 

powodowa

łoby  to  nieporównywalność  oferty  odwołującego  z  ofertami  innych  wykonawców, 

którzy polegając na postanowieniach SIWZ zakwalifikowaliby swoje przedmioty zamówienia 

jako roboty budowlane.  

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  słusznie  powołał  się  na  uregulowanie  poz.  7.3  Zasad 

Metodycznych  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  zawartych  w  załączniku  do 

rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  23  października  2015  r.  w  sprawie  Polskiej 

Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  (PKWiU  2015)  (Dz.  U.  poz.  1676),  które  stanowią  cyt. 

»Zaliczenie  określonego  produktu  do  właściwego  grupowania  PKWiU  2015  należy  do 

obowiązków  producenta  (usługodawcy)  tego  produktu.  Wynika  to  z  faktu,  że  właśnie 

producent (usługodawca) posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia 

produktu  do 

odpowiedniego  grupowania  PKWiU  2015,  tj.  informacje  dotyczące  rodzaju 

użytego  surowca,  technologii  wytwarzania,  konstrukcji  i  przeznaczenia  wyrobu  lub 

charakteru  usługi«.  Jednak  odwołujący  (usługodawca)  zaliczając  przedmiot  zamówienia  do 

właściwego grupowania PKWiU nie wziął pod uwagę wszystkich informacji, które posiadał do 

właściwego zaliczenia przedmiotu grupowania PKWiU, gdyż pominął w zasadzie całkowicie 

informacje otrzymane od zamawiającego w SIWZ.  

Ponadto odwołujący powoływał się na interpretację indywidualną organu podatkowego, 

jednak  odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę,  że  wydana  w  2014  r.  interpretacja  indywidualna 

dotyczy  konkretnego  przedmiotu. 

Dlatego  powołanie  się  na  interpretację  dotyczącą  innego 

przedmiotu nie może być w pełni miarodajna, mimo że wiele elementów jest podobnych, ale 

nie można tej interpretacji wprost zastosować do rozpoznawanego przedmiotu zamówienia. 

Szczególnie, że cyt. »rekultywacja składowiska odpadów, na którą powołuje się odwołujący, 

zasadniczo  różni  się  od  zagospodarowania  terenu,  które  jest  przedmiotem  obecnego 

zamówienia«, co przytoczył na rozprawie przystępujący.  

Dlatego  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  określił  przedmiot  zamówienia  jako  robota 

budowlana  i  wszyscy  wykonawcy  powinni  się  temu  podporządkować  sporządzając  ofertę,  

a więc wykonawcy powinni zastosować 23% stawkę VAT, a nie jak uczynił to odwołujący  – 

zastosował  8%  stawkę VAT  przynależną  do  usługi,  którą  wskazał  odwołujący  –  38.21.29.0 

„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”.  

W  zwi

ązku  z  tym  odwołujący  niewłaściwie  skalkulował  cenę  ofertową,  natomiast 

przystępujący  stosujący  się  do  wskazań  zamawiającego  skalkulował  cenę  właściwie  i  zas-

tosował odpowiednią stawkę VAT w wysokości 23%, a więc zamawiający zasadnie odrzucił 

ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  który  to  przepis  brzmi 

»Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu«.  

Pozostali  wykonawcy 

również  zastosowali  się  do  postanowień  SIWZ  i  zastosowali  do 

przedmiotu  zamówienia  stawkę  VAT  w  wysokości  23%,  a  więc  z  tego  powodu  oferty  tych 

wykonawców nie mogą podlegać odrzuceniu.  

Dodatkowo  Izba 

musi  zauważyć,  że  odwołujący  powinien  zdawać  sobie  sprawę,  że 

przedmiotem  zamówienia są  roboty  budowlane, bo  uiścił  wpis  w  wysokości  10 000  zł,  czyli 

wpis  odpowiedni  za 

roboty  budowlane  o  wartości  podprogowej,  zgodnie  z  §  1  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  PREZESA  RADY  MINISTRÓW  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  który  to  przepis  brzmi 

»Wysokość  wpisu  od  odwołania  wnoszonego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  roboty  budowlane,  którego  wartość  jest  […]  mniejsza  niż  kwota  określona  

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy,  od  której  jest  uzależniony 

obowiązek  przekazywania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszeń  o  zamówieniach 

na roboty budowlane, wynosi 10 000 zł«.  

Z 

tych względów w ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie 

może zostać uwzględniony przez Izbę. 

W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

–  przez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  powinna  zostać  odrzucona  –  nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że z uzasadnienia zarzutu pierwszego wynika, że odwołujący zastosował 

do  obliczania  ceny  błędną  stawkę  VAT  i  w  związku  z  tym  oferta  odwołującego  została 

zasadnie  odrzucona  na  podstawie  art

.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp.  Jednocześnie  odwołujący  nie 

dowiódł, że oferta przystępującego i każda z ofert pozostałych wykonawców zawierała błędy 

w  obliczaniu  ceny,  dlatego 

żadna  z  tych  ofert  nie  podlegała  odrzuceniu.  W  związku  z  tym 

zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w SIWZ spośród oferty nie podlegających odrzuceniu nie naruszając art. 91 ust. 

1  Pzp,  który  brzmi  »Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofert okre

ślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.  

Z tych względów w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 6 Pzp 

nie może zostać uwzględniony przez Izbę.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………