KIO 322/19 POSTANOWIENIE dnia 6 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 322/19

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 6 marca 

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019r. 

przez  wykonawc

ę  WhyNotTravel  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa z siedzibą w Tyczynie, ul. Kielnarowa 18A w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego Skarb Państwa – 1 Bazę Lotnictwa Transportowego z siedzibą w 

Warszawie, ul. 

Żwirki i Wigury 1c 

postanawia: 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie,  

Nakazuje zwrot z r

achunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 

000zł.  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej 

przez 

wykonawc

ę 

WhyNotTravel 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Tyczynie,  ul. 

Kielnarowa 18A 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.1986)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………….. 

Sygn. akt KIO 322/19 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

obsługę  biletową  zagranicznych  podróży  służbowych  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  12  lutego  2019r.  za 

numerem 2019/S 030-067324.  

W  dniu  22  lutego  2019r.  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  i  siwz  wniósł  wykonawca 

WhyNotTravel  spółka  z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z  siedzibą  w 

Tyczynie, ul. Kielnarowa 18A

. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego 

na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  28  maja  2018r.  udzielonego  przez  członka  zarządu 

komplementariusza  spółki  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji zgodnie z załączonymi odpisami z KRS dla spółki i jej komplementariusza. Kopia 

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 lutego 2019r. (dowód – wydruk z 

poczty elektronicznej).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:  

- art. 91 ust. 2 ustawy 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez porządzenie kryteriów oceny ofert 

w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postępowaniu poprzez zastosowanie kryterium 

-  Ilo

ść  kasjerów  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  zatrudnionych  na  pełen  etat 

(kryterium 4 zarówno w zadaniu nr 1, jak i w zadaniu nr 2);  

- art. 91 ust. 2 ustawy przez zastosowanie w p

ostępowaniu kryterium, które nie ma wpływu na 

jakość  wykonywanych  usług  -  ilość  kasjerów  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia 

zat

rudnionych na pełen etat.  

- art. 29 ust. 1 ustawy 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez niedostatecznie dokładne opisanie 

przedmiotu zamówienia, które nie pozwala na prawidłową wycenę oferty,  

oraz  wszystkich  innych  przepisów  prawa,  których  naruszenie  wynika  z  treści  złożonego 

odwołania. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących 

czynności:  

-  u

sunięcia  kryterium  nr  4  w  zadaniu  nr  1:  Ilość  kasjerów  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia zatrudnionych na pełen etat;  

-  u

sunięcia  kryterium  nr  4  w  zadaniu  nr  2;  Ilość  kasjerów  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia zatrudnionych na pełen etat;  

- e

wentualnie zmianę kryterium nr 4 w zadaniu nr 1 w ten sposób, iż zamawiający maksymalną 

liczbę punktów przyzna za maksymalnie 15 kasjerów skierowanych do realizacji zamówienia 

w zadaniu 1 oraz 5 kasjerów w zadaniu 2, przy czym liczby te powinny być dostosowane do 

prawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia, a także nakazanie zamawiającemu weryfikacji 

liczby  kasjerów  poprzez  wymaganie  przedłożenia  załącznika  z  wykazem  osób  wraz  ze 

wskazaniem  odbycia  przez  pracowników  szkoleń  w  liniach  lotniczych  lub  u  operatorów 

systemów GDS. 

Odwołujący wskazał, że ma zamiar złożyć ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia. 

Tymczasem,  na  skutek  podjętych  przez  zamawiającego  niezgodnie  z  prawem  czynności 

wskazanych w o

dwołaniu, odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia nawet 

w sytuacji, gdy uzyska maksymalną liczbę punktów we wszystkich kryteriach poza kryterium 

nr 4, gdyż na rynku są podmioty dysponujące większą liczbą kasjerów lotniczych, co nie daje 

im żadnej przewagi przy realizacji niniejszego zamówienia, natomiast wpływa na możliwość 

jego  uzyskania.  Jednocz

eśnie  na  skutek  kryterium  nr  4  odwołujący  byłby  zmuszony  do 

rywalizowania w niniejszym postępowaniu z innymi wykonawcami w warunkach preferowania 

większych  podmiotów,  co  nie  ma  żadnego  uzasadnienia.  W  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy  odwołujący  może  ponieść  szkodę,  przez 

nieuzyskanie  zamówienia,  które  potencjalnie  mogłoby  zostać  udzielone  właśnie 

o

dwołującemu.  

W dniu 26 lutego 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  nikt  do  postępowania  odwoławczego  nie 

przystąpił.  

W  dniu  28  lutego  2019r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, jako że zamawiający uwzględnia zarzuty 

w  odwołaniu  i  wykona  czynności  zgodnie  z  żądaniem  w  odwołaniu.  Odpowiedź  została 

wniesiona  przez 

pełniącego  obowiązki  kierownika  jednostki  zamawiającej,  zgodnie  z 

rozkazem dziennym nr Z-31/2019 z dnia 13 lutego 2019r.  

Izba zważyła, co następuje.  

Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 

ust. 2 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  potencjalnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy

, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.  

Przepis art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego 

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posie

dzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu 

odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim 

przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Natomiast zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub 

sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w odwołaniu; 

Izba  ustaliła,  że w  niniejszej  sprawie zaistniał  stan faktyczny  podpadający  pod pierwszą ze 

wskazanych  norm  prawnych.  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  odwołania  i 

zobowiązał się do wykonania czynności  zgodnie z żądaniami odwołującego. Przy czym nie 

wykazano, że czynności zostały już na  datę składania odpowiedzi na odwołanie wykonane. 

Nadto  Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  nikt  nie  przystąpił.  W  tej  sytuacji 

ustalony stan faktyczny podpada pod normę art. 186 ust. 2 ustawy i pozwala Izbie na wydanie 

postanowienia  umarzającego  postępowanie.  Natomiast  powołany  przez  zamawiającego 

przepis  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  nie  dotyczy  stanu  faktycznego  zaistniałego  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Aby  norma  przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  znalazła 

zastosowanie  musi  przede  wszystkim  zaistnie

ć  czynność  dokonana  w  postaci  wykonania 

czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby zgromadzony materiał 

dowodowy w aktach sprawy nie pozwala na ustalenie, że zamawiający już wykonał żądania 

odwołania, a jedynie, że takie wykonanie zadeklarował. Zastosowanie przepisu art. 189 ust. 2 

pkt 5 ustawy jest możliwe w sytuacji, gdy po wpłynięciu odwołania zamawiający uwzględnia 

zarzuty  odwołania,  Izba  umorzy  postępowanie  na  podstawie  przepisów  art.  186  ustawy,  a 

zamawiający wykona czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu. Racja tego przepisu polega 

na  tym,  aby  uniemożliwić  odwołującym  ponowne  składanie  odwołań  na  czynności,  które 

zamawiający zrealizował tak jak pierwotnie żądał tego wykonawca. Wydane zaś przez Izbę 

postanowienie o umorzeniu postępowania stanowi podstawę do żądania przez odwołującego 

wykonania czynności, zgodnie z żądaniami odwołania. W przedmiotowej sprawie natomiast 

nie  było  orzeczenia  Izby,  którego  konsekwencją  byłby  obowiązek  wykonania  żądań 

odwołującego.  Biorąc  te  okoliczności  pod  uwagę  Izba  oceniła,  że  żądanie  zamawiającego 

zmierzające  do  odrzucenia  odwołania  nie  odpowiada  stanowi  faktycznemu  zaistniałemu  w 

sprawie  i  nie  może  być  przez  Izbę  uwzględnione.  Jednocześnie  zamiar  zamawiającego 

uwzględniania  w  całości  zarzutów  odwołania  dla  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  tym  samym 

możliwe  było  ustalenie,  że  odpowiedź  na  odwołanie  stanowi  uwzględnienie  zarzutów 

odwołania, o której mowa w art. 186 ust. 2 ustawy.  

W  tej  sytuacji  Izba  umorzyła  postępowania,  a  zamawiający  jest  zobowiązany  do  zmiany 

ogłoszenia o zamówieniu i siwz zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. 

Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast 

zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. 

pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej 

tytułem wpisu. 

Przewodniczący: ……………………