Sygn. akt: KIO 327/19
WYROK
z dnia 12 marca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Monika Szymanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o. o., ul. Pożarowa 6, 03-309 Warszawa
w
postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Polimex Energetyka Sp. z o.o. (Lider
Konosrcjum), 2) Polimex -
Mostostal S.A., Aleja Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa,
3) Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Zglenickiego 46, 09-
411 Płock, z adresem
dla lidera Konsorcjum:
Aleja Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o. o.,
ul. Pożarowa 6, 03-309 Warszawa i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Bilfinger
Industrial Services Polska Sp. z o. o., ul. Pożarowa 6, 03-309 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o. o., ul. Pożarowa 6,
03-309 Warszawa na rzecz Miejskie
go Przedsiębiorstwa Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 327/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Zorganizowanie i prowadzenie serwisu przemysłowego", nr
referencyjny: DZA.ZOZ.27.41.2018.KB,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 187 - 422772
z 28.09.2018 r., przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp.
z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 15.02.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału
w postepowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 oraz uznaniu oferty za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o. o., ul. Pożarowa 6, 03-309 Warszawa zwana dalej: „Bilfinger
Industrial Services Polska Sp. z o. o.
” albo „Odwołującym”. Zamawiający na podstawie pkt
7.3.1.4. cz.
I SIWZ wymagał od Wykonawcy wykazu usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, określających czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. [...]. Wykaz powinien być zgodny
z wymaganiami określonymi w pkt 6.2.2.4. SIWZ i sporządzony wg wzoru określonego
w zał. nr 3 do SIWZ. W pkt 6.2.2.4. Cz. I SIWZ Zamawiający wskazał, że za spełniających
warunki udziału w postępowaniu uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie - należycie zrealizowali usługi wartościowo i rodzajowo
porównywalne z przedmiotem zamówienia polegające na konserwacji, naprawach lub
remontach maszyn i urządzeń wykorzystywanych w przynajmniej jednym z dwóch
wskazanych rodzajów działalności gospodarczej w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD 2012), tj. 35.11 lub 39. Wymagane jest wykonanie lub wykonywanie
w 35.11. lub 39 co najmniej jednej umowy o wartości minimum 3.000.000,00 zł netto
obejmującej konserwację, naprawy lub remonty co najmniej dwóch rodzajów maszyn
i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych tj.:
• kotłów parowych o min. wydajności 15 Mg pary na godzinę,
• turbogeneratorów o min. mocy 2,5 MW,
• pieców rusztowych o min. wydajności spalania 5 Mg na godzinę,
• instalacji oczyszczania spalin,
• suwnic o udźwigu min. 10 Mg,
przy czym obowiązkowo dotyczącej min. kotłów parowych lub turbogeneratorów. Celem
oceny spełnienia warunku Zamawiający dopuszczał wykazanie się usługami będącymi
w trakcie realizacji, z zastrzeżeniem że do oceny brana będzie pod uwagę zrealizowana
część zamówienia o wartości nie mniejszej niż wskazana powyżej. Na potwierdzenie
powyższego Wykonawca na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w pkt 7.3.4.1. Cz. I
SIWZ (tj. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp)
złożył Zamawiającemu wykaz usług, w którym
wykazał 3 usługi wykonane na rzecz PGNiG Termika S.A. w przedmiocie:
1. w poz. 1 na
„Remont kapitalizowany kotła fluidalnego OFz450B w Ec Żerań w 2015 r.
(część I) oraz remont planowy kotła fluidalnego OFz450B w Ec Żerań w 2016 r. (część II),
Wydajność pary 450 [t/h]". Wymieniona przez Wykonawcę usługa nie spełniała, w ocenie
Zamawiającego, warunków stawianych w Cz. I SIWZ pkt 6.2.2..4. Wskazana usługa nie
obejmuje w ramach jednej umowy:
• konserwacji, naprawy lub remontu maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie
termicznej utylizacji odpadów komunalnych,
• co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej
utylizacji odpadów komunalnych.
Wykonawca wykazał remont dwóch kotłów fluidalnych OFz450B - czyli urządzeń
o jednym rodzaju maszyn wymaganych przez Zamawiającego, co jest niezgodne
z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Brak jest wskazania wykonania
konserwacji, naprawy lub rem
ontu innego urządzenia określonego w pkt 6.2.2.4. Cz. I SIWZ.
2. w poz. 2 na
„Wykonanie prac i świadczenie usług remontowych w obszarze
mechanicznym maszynowym, kotłowni, odpopielania, nawęglania i biomasy w zakładzie EC
Siekierki i C Kawęczyn". Wskazana usługa, w ocenie Zamawiającego, nie obejmował
konserwacji, naprawy lub remontu maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie
termicznej utylizacji odpadów komunalnych. Pojawiająca się informacja o spalaniu biomasy
w kotle nie wyczerpuje definicji odpadów komunalnych, które to mają inny skład, a zatem
zostały sklasyfikowane pod innym kodem niż biomasa w klasyfikacji odpadów.
Ponadto Wykonawca nie wykazał, że umowa obejmowała, co najmniej dwa rodzaje
maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów
komunalnych wskazanych przez Zamawiającego w pkt 6.2.2.4. Części I SIWZ. Wykonawca
wykazał bowiem obszar, w jakim były wykonywane naprawy bez wskazania rodzaju
urządzeń, jakich te naprawy dotyczyły, co jest niezgodne z wymaganiami stawianymi przez
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie. Zamawiający www.
pozycji wymagał podania przynajmniej następujących informacji: „Rodzaj działalności
gospodarczej w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2012) ………… (35.11.
lub 39) Konserwacja, naprawa lub remont maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie
termicznej utylizacji odpadów komunalnych tj.: ………..[…].” Usuwając powyższe informacje
Wykonawca doprowadził swoim działaniem do zmiany treści zał. nr 3 do SIWZ, co jest
niedopuszczalne, a tym samym nie wskazał rodzajów maszyn i urządzeń celem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
3. poz. 3 na
„Wykonywanie prac i świadczenie usług remontowych w obszarze
mechanicznym maszynowni, kotłowni, odpopielania, gospodarki wodno-ściekowej,
nawęglania w zakładzie Elektrociepłownia Żerań i Źródła Lokalne". Wskazana, w ocenie
Zamawiającego, usługa nie obejmował konserwacji, naprawy lub remontu maszyn i urządzeń
wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych oraz Wykonawca
nie wykazał, że umowa obejmowała, co najmniej dwa rodzaje maszyn i urządzeń
wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych wskazanych przez
Zamawiającego w pkt 6.2.2.4. Cz. I SIWZ. Wykonawca wykazał bowiem obszar, w jakim były
wykonywane naprawy bez wskazania rodzaju urządzeń, jakich te naprawy dotyczyły, co jest
niezgodne z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie
jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu w tym zakresie. Zamawiający w ww. pozycji wymagał podania przynajmniej
następujących informacji: „Rodzaj działalności gospodarczej w rozumieniu Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD 2012)………… (35.11. lub 39) Konserwacja, naprawa lub
remont maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów
komunalnych tj. ………..[…].”. Usuwając powyższe informacje Wykonawca doprowadził
swoim działaniem do zmiany treści zał. nr 3 do SIWZ, co jest niedopuszczalne, a tym samym
nie wskazał rodzajów maszyn i urządzeń celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług, który będzie jednoznacznie potwierdzał
spełnienie przez Wykonawcę warunku określonego w SIWZ. Jednocześnie Zamawiający
zalecił, aby Wykonawca skorzystał ze wzoru ww. wykazu, który stanowił zał. nr 3 do SIWZ
i nie dokonywał w nim zmian.
Odwołujący przedstawił nowy wykaz usług obejmujący 5 pozycji, w którym:
1. Poz. 1 Usługa utrzymania ruchu i prace remontowe w ramach umowy nr 14DFZZ040-01
na
„Wykonanie prac i świadczenie usług remontowych w obszarze mechanicznym
maszynowym, kotłowni, odpopielania, nawęglania i biomasy w zakładzie EC Siekierki iC
Kawęczyn", w tym prace remontowe na:
> kotłach parowych o wydajności:
• 230 t/h, tj. kotły nr OP-230 nr K-1. K-2, K3, K-4;
• 380 t/h, tj. kocioł OP-380 nr K-11,
• 430 t/h tj. kocioł OP-430 nr K-10, K-14, K-15,
> turbogeneratorach o mocy:
• 30 MW, tj. Tz-2 typu TU-30,
• 50 MW, tj. Tz-1 typu TUK-50
• 100 MW, tj. Tz-9, Tz-10 typu SST-600
• 110 MW, tj. Tz-7 typu 13P110
• 125 MW, tj. TZ8 typu 13U125,
> urządzeniach do odsiarczania spalin. Usługa realizowana była na rzecz PGNiG Termika
S.A. w terminie 01.07.2014 r. -
30.06.2018 r. Była to ta sama usługa, która została wskazana
w pozycji 2 poprzedniego wykazu, a jedynie Wykonawca wskazał, jakie maszyny/urządzenia
były przedmiotem usług.
2. W poz. 2 wskazał usługę w zakresie PKD 35.11 utrzymania ruchu i prace remontowe
w ramach umowy nr 13DFZZ002-02 na
„Wykonywanie prac i świadczenie usług
remontowych w obszarze mechanicznym maszynowni, kotłowni, odpopielania, gospodarki
wodno-
ściekowej, nawęglania w zakładzie Elektrociepłownia Żerań i Źródła Lokalne", w tym
prace remontowe na:
> kotłach parowych o wydajności 230 t/h, tj. kotły nr OP-230 nr K-1, K-2, K3, K-4, K-5;
> kotłach fluidalnych o wydajności 450 t/h, tj. kotłach OFz450 „A" oraz „B",
> turbogeneratorach o mocy:
• 25 MW, tj. Tz1, Tz-2, Tz-3, Tz-4, Tz-5 typu WT25-4, WPT25-3,
• 25 MW, tj. Tz-10 typu PT-20,
• 80 MW, tj. Tz-11, Tz-12 typu VE80. Usługa realizowana była na rzecz PGNiG Termika S.A.
w terminie 01.07.2014 r.-
30.06.2018 r. Była to ta sama usługa, która została wskazana w
pozycji 3 poprzedniego wykazu, a jedynie wykonawca wskazał, jakie maszyny/urządzenia
były przedmiotem usług,
3. W poz. 3 wskazał usługę w zakresie PKD 35.11 utrzymania ruchu i prace remontowe
w ramach umowy nr 13DFZZ002-06 na
„Wykonywanie prac i świadczenie usług
remontowych w obszarze mechanicznym maszynowni, kotłowni, odpopielania, gospodarki
wodno-
ściekowej, nawęglania w zakładzie Elektrociepłownia Żerań i Źródła Lokalne", w tym
prace remontowe na suwnicy bramowej o udźwigu 16t. Usługa o wartości 1.050.000,00 zł
była realizowana na rzecz PGNiG Termika S.A. w terminie 01.07.2014r. - 30.06.2018 r.
4. W poz. 4 (mylnie oznaczonej jako 3) wskazał usługę realizowaną w zakresie PKD 35.11
utrzymania ruchu i prace remontowe w ramach umowy nr 13DFZZ002-05 na
„Wykonywanie
prac i świadczenie usług remontowych w obszarze mechanicznym instalacji odsiarczania
spalin i gospodarki wodno-
ściekowej w zakładzie Elektrociepłownia Siekierki i Ciepłownia
Kawęczyn", w tym prace remontowe w obszarze mechanicznym instalacji odsiarczania
spalin. Usługa o wartości 3.200.000,00 zł była realizowana na rzecz PGNiG Termika S.A.
w terminie 01.07.2014 r. - 30.06.2018 r.
5. W poz. 5 (mylnie oznaczonej jako 4) wskazał usługę „Remont kapitalizowany kotła
fluidalnego OFz450B w Ec Żerań w 2015 r. (część I) oraz remont planowy kotła fluidalnego
OFz450B w Ec Żerań w 2016 r. (część II), Wydajność pary 450 [t/h]" wykonywana w okresie
01.07.2015 r. -
15.11.2016 r. o wartości 4.700.000,00 zł. Była to ta sama usługa, która
została wskazana w poz. 1 poprzedniego wykazu i która została uznana przez
Zamawiającego za niespełniającą warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę
powyższe, Wykonawca powtórzył 3 poprzednio wskazane i zakwestionowane przez
Zamawiającego usługi (poz. 1, 2, 5) oraz dodał 2 usługi - w poz. 3 usługę dotyczącą
wyłącznie suwnic o wartości poniżej wskazanej w warunku oraz w poz. 4 usługę dotyczącą
wyłącznie instalacji odsiarczania spalin. W piśmie towarzyszącym wykazowi Wykonawca
wskazał, że w wykazie złożonym na wezwanie Zamawiającego (pierwszym) w poz. 2
wskazał usługę, spełniającą wymagania Zamawiającego:
• usługa była wykonywana w rodzaju działalności 35.11 PKD tj. wytwarzanie energii
elektrycznej;
• obejmowała 3 rodzaje maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej obróbki
odpadów komunalnych tj. kotły parowe o wydajności ponad 15 Mg na godzinę,
turbogeneratory o mocy ponad 2,5 MW oraz urządzenia instalacji oczyszczania spalin,
• wartość umowy przekraczała 3 mln zł. Wskazał także, że w poz. 3 wykazu pierwszego
(powtórzonej w wykazie drugim pod poz. 2) podał usługę, która także spełnia wymagania:
• usługa była wykonywana w rodzaju działalności 35.11 PKD tj. wytwarzanie energii
elektrycznej;
• obejmowała 3 rodzaje maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej obróbki
odpadów komunalnych tj. kotły parowe o wydajności ponad15 Mg na godzinę,
turbogeneratory o mocy ponad 2,5 MW oraz urządzenia instalacji oczyszczania spalin,
• wartość umowy przekraczała 3 mln zł.
Dodał, że w tym samym czasie wykonywał usługę wskazaną w poz. 3 wykazu
drugiego dotyczącą remontów suwnicy. Umowa była zawarta w wyniku tego samego
postępowania podzielonego na części. Suwnica była wydzielona do odrębnej części.
Dodatkowo w ramach tego samego postępowania realizował prace remontowe dotyczące
instalacji odsiarczania spalin o wartości przekraczającej 3 mln. Odwołujący uznawał, że
wykazał 4 umowy w dopuszczonym PKD 35.11. w ramach których wykonywane były prace
remontowe na 4 rodzajach maszyn i urządzeń wskazanych w warunku udziału
w postępowaniu. Podnosił, że: „Wskazane maszyny i urządzenia należą więc do kategorii
maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów tj. kotły,
turbogeneratory, instalacja oczyszczania spalin oraz suwnica."
Wskazał także, że spalanie
odpadów jest sklasyfikowane w PKD pod kodem 38.21.Z, a w warunku wymagane było
wykazanie się umową w działalności 35.11 lub 39 PKD. Ponadto w wymaganiach
dopuszczone były urządzenia takie jak suwnica lub turbogenerator, dla których bez
znaczenia jest rodzaj spalanego w instalacji paliwa. Stał na stanowisku, że takie dwa
urządzenia zostały przez niego wykazane. Podnosił, że nie jest dla niego jasne, czy w piśmie
wzywającym do uzupełnienia Zamawiający stara się dodatkowo nałożyć warunek dotyczący
konieczności wykazania się doświadczeniem w usługach na urządzeniach/maszynach, które
w ramach danych umów były wykorzystywane do termicznej obróbki odpadów. Wskazał, że
jeżeli takie jest stanowisko Zamawiającego, to jest to nadinterpretacja, biorąc pod uwagę, że:
1) Po słowach „maszyny i urządzenia" następuje doprecyzowanie „to jest" poprzez
wskazanie konkretnych maszyn/urządzeń o określonej wydajności. Zdaniem Odwołującego
wskazuje to na próbę zakwalifikowania wskazanych maszyn/urządzeń do kategorii takich,
które co do zasady są wykorzystywane w termicznej obróbce odpadów, nie zaś na wymóg
wykazania się doświadczeniem w serwisowaniu urządzeń/maszyn które już były
wykorzystywane w instalacji spalania odpadów. W ocenie Wykonawcy warunek
w zawężonym kształcie byłby nieproporcjonalny. Skoro Wykonawca potrafi naprawiać,
konserwować i remontować urządzenia określonego rodzaju i o odpowiedniej wydajności, to
zawężenie rynku jedynie do takich którzy mają doświadczenie w instalacjach spalania
odpadów jest nieuzasadnione (jest ich tylko kilka w Polsce, z czego część jest nadal objęta
serwisem producenta);
2) Zamawiający nie dopuścił umów z działalności w podklasie 38.21 PKD (która obejmuje
m.in. usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne poprzez spalanie), co wskazuje raczej na
brak możliwości przedstawienia doświadczenia w instalacjach spalania odpadów;
3) dla działania urządzeń, które Zamawiający wskazał co do zasady bez znaczenia dla
czynności naprawy, remontu, konserwacji pozostaje rodzaj spalanego paliwa.
W opinii Zamawiającego w dalszym ciągu Wykonawca pomija pełną treść
wymagania, tj. że usługi miały dotyczyć: „(...) co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń
wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów (….)”. Intencją Zamawiającego
jest wyłonienie Wykonawcy, który w szczególności posiada doświadczenie na instalacjach
wykorzystywanych
tylko i wyłącznie w procesie termicznej utylizacji odpadów. Nie jest tylko
ważne że serwisuje, konserwuje instalacje zgodnie z PKD 35.11 dla co najmniej dwóch
rodzajów maszyn, ale te konkretne (objęte usługą) urządzenia muszą służyć w procesie
termicznej
utylizacji odpadów. Analiza stanowiska Odwołującego wskazuje następujące
okoliczności.
1. Niezależnie od oceny merytorycznej usług wymienionych w wykazie złożonym na
wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp wykaz ten był nieprawidłowy, ponieważ nie
pozw
alał na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2.4.
SIWZ. Tymczasem wykaz usług jest środkiem dowodowym, który powinien być sporządzony
w taki sposób, aby Zamawiający był wstanie ocenić, czy Wykonawca potwierdził spełnianie
p
ostawionych w SIWZ wymagań podmiotowych. Wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp już z tej
przyczyny było zasadne. Uzupełniony wykaz usuwał tę nieprawidłowość i pod tym względem
był poprawny.
2. Wykaz złożony na wezwanie Zamawiającego zawierał 5 pozycji (nieprawidłowo
oznaczone jako 4), przy czym poz. 1, 2 i 5 stanowiły powtórzenie usług zawartych w wykazie
pierwszym w poz. odpowiednio 2, 3 i 1. Opis pozycji został rozbudowany o wskazanie
rodzajów maszyn i urządzeń oraz ich wydajność.
3. Oceniając poszczególne pozycje z wykazu drugiego wskazał, że:
• poz. 5 (poz. 1 z pierwszego wykazu) nie spełnia wymagań Zamawiającego niezależnie od
wykładni treści warunku udziału w postępowaniu. Obejmuje bowiem tylko jeden rodzaj
maszyn/urządzeń (kocioł fluidalny), a zgodnie z treścią pkt 6.2.2.4. obligatoryjnie wymagane
były dwa rodzaje dla jednej umowy;
• poz. 4 drugiego wykazu nie spełnia wymagań Zamawiającego niezależnie od wykładni
treści warunku udziału w postępowaniu. Obejmuje bowiem tylko jeden rodzaj
maszyn/urządzeń (instalację odsiarczania spalin), a zgodnie z treścią pkt 6.2.2.4.
obligatoryjnie wymagane były dwa rodzaje dla jednej umowy. Stanowisko Odwołującego, że
usługa była realizowana w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego podzielonego na
części nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią pkt
6.2.2.4. wymagane było: wykonanie lub wykonywanie w 35.11. lub 39 co najmniej jednej
umowy o wartości minimum 3.000.000,00 zł netto obejmującej konserwację, naprawy lub
remonty co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie
termicznej utylizacji odpadów komunalnych. Tym samym przedmiotem umowy o wartości
minimum 3.000.000,00 zł netto musiało być wykonywanie konserwacji, napraw lub remontów
co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej
utylizacji odpadów komunalnych. Treść warunku nie dopuszczała sumowania
przedmiotowego usług zawartych w ramach odrębnych umów, nawet jeżeli zostały zawarte
w ramach postępowania podzielonego na części i były realizowane w tym samym czasie.
Bezspornie dla usługi wskazanej w poz. 4 była zawarta odrębna umowa nr 13DFZZ002-05.
Ponadto, w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podzielonego na
części każda z części stanowi w istocie odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego; Dla tej pozycji również wartość realizowanej umowy budzi wątpliwości,
ponieważ zgodnie z wykazem wyniosła ona ponad 3.200.000,00 zł w okresie od 01.07.
2014 r. do 30.06.2018 r. Zgodnie z pkt
6.2.2.4. SIWZ usługi brane pod uwagę przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny być wykonywane wciągu ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie. W sytuacji, gdy rozpoczęcie realizacji usługi miało miejsce przed tym
czasem Wykonawca powinien przedstawić jaką część usługi (kwotowo) zrealizował
w terminie, który wskazał Zamawiający. Z uwagi na wskazany wyżej powód, dla którego
usługa nie może być brana pod uwagę jako dowód spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (dotyczy jednego rodzaju urządzenia) nie ma jednak konieczności
domagania się wyjaśnień w tej kwestii.
• poz. 3 drugiego wykazu nie spełnia wymagań Zamawiającego niezależnie od wykładni
treści warunku udziału w postępowaniu. Obejmuje bowiem tylko jeden rodzaj
maszyn/urządzeń (suwnicę o udźwigu 16t), a zgodnie z treścią pkt 6.2.2.4. obligatoryjnie
wymagane były dwa rodzaje maszyn/urządzeń. Ponadto nie spełnia wymagania
wartościowego, ponieważ jej wartość wynosi 1.050.000 zł, zatem jest niższa niż wymagane
min. 3.000.000 zł. Stanowisko Odwołującego, że usługa była realizowana w ramach tego
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podzielonego na części nie
zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią pkt 6.2.2.4. wymagane było: wykonanie lub
wykonywanie w 35.11. lub 39 co najmniej
jednej umowy o wartości min. 3.000.000,00 zł
netto obejmującej konserwację, naprawy lub remonty co najmniej dwóch rodzajów maszyn
i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych.
Tym samym prze
dmiotem umowy o wartości min. 3.000.000,00 zł netto musiało być
wykonywanie konserwacji, napraw lub remontów co najmniej dwóch rodzajów maszyn
i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych. Treść
warunku nie dopuszczała sumowania przedmiotowego ani wartościowego usług
wykonywanych w ramach odrębnych umów, nawet jeżeli umowy zostały zawarte w ramach
postępowania podzielonego na części, a usługi były realizowane w tym samym czasie.
Bezspornie dla usługi wskazanej w poz. 4 zawarta była odrębna umowa nr 13DFZZ002-06.
Ponadto w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podzielonego na
części każda z części stanowi w istocie odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
4. Tym samym do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozostają usługi
wskazane w poz. 1 i 2 wykazu drugiego. W tym zakr
esie kluczowe znaczenie ma wykładnia
treści warunku udziału w postępowaniu, ponieważ stanowisko Wykonawcy zasadniczo różni
się od stanowiska Zamawiającego dotyczącego tego, czego Zamawiający wymagał w pkt
6.2.2.4. SIWZ.
5. Powyższe usługi (poz. 1. i 2.) należy zakwestionować jako merytorycznie niezgodne
z SIWZ. Zgodnie z przywołaną treścią pkt 6.2.2.4. należy wskazać, że za spełniających
warunek uznaje się Wykonawców, którzy: wykażą, że wciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
należycie zrealizowali usługi wartościowo i rodzajowo porównywalne z przedmiotem
zamówienia polegające na konserwacji, naprawach lub remontach maszyn i urządzeń
wykorzystywan
ych w przynajmniej jednym z dwóch wskazanych rodzajów działalności
gospodarczej w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2012), tj. 35.11 lub 39.
Wymagane jest wykonanie lub wykonywanie w 35.11. lub 39 co najmniej jednej umowy o
wartości minimum 3.000.000,00 zł netto obejmującej konserwację, naprawy lub remonty co
najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej
utylizacji odpadów komunalnych tj.:
• kotłów parowych o min. wydajności 15 Mg pary na godzinę,
• turbogeneratorów o min. mocy 2,5 MW,
• pieców rusztowych o min. wydajności spalania 5 Mg na godzinę,
• instalacji oczyszczania spalin,
• suwnic o udźwigu min. 10 Mg,
przy czym obowiązkowo dotyczącej min. kotłów parowych lub turbogeneratorów.
6. Wykonawca twierdz
i, że ww. warunek należy rozumieć w ten sposób, że Wykonawca miał
wykazać, że:
1) usługi były wykonywane w ramach co najmniej jednej umowy o wartości minimum 3 mln zł
netto,
2) umowa/umowy była wykonywana w 35.11. lub 39 PKD,
3) umowa/umowy obejmowała usługi konserwacji, naprawy lub remontu co najmniej dwóch
rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów
komunalnych tj.:
• kotłów parowych o min. wydajności 15 Mg pary na godzinę,
• turbogeneratorów o min. mocy 2,5 MW,
• pieców rusztowych o min. wydajności spalania 5 Mg na godzinę,
• instalacji oczyszczania spalin,
• suwnic o udźwigu min. 10 Mg,
przy czym obowiązkowo dotyczącej min. kotłów parowych lub turbogeneratorów.
Kryterium wartościowe jest spełnione. Usługi były realizowane w elektrociepłowni, zatem były
wykonywane w rodzaju działalności 35.11.PKD - wytwarzanie energii elektrycznej. Z wykazu
drugiego wynika także, że usługi dotyczyły trzech rodzajów maszyn i urządzeń.
7. Niewłaściwie jest jednak rozumiana przez Wykonawcę pozostała część warunku. Usługa
miała bowiem obejmować konserwację, naprawę lub remont maszyn i urządzeń
wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych. Takie rozumienie
treści warunku i niespełnienie przez usługę wskazaną przez Odwołującego zostało
wskazane w wezwaniu do uzupełnienia wykazu. Zostało tam przedstawione stanowisko, że
wskazana usługa nie obejmuje konserwacji, naprawy lub remontu maszyn i urządzeń
wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych. Pojawiająca się
w wykazie informacja o spalaniu biomasy w kotle nie wyczerpuje definicji odpadów
komunalnych, które mają inny skład niż biomasa, a zatem zostały sklasyfikowane pod innym
kodem niż biomasa w klasyfikacji odpadów. Podkreślił, że intencją Zamawiającego jest
wyłonienie Wykonawcy, który w szczególności posiada doświadczenie na instalacjach
wykorzystywanych tylko i wyłącznie w procesie termicznej utylizacji odpadów. Nie jest tylko
ważne że serwisuje, konserwuje instalacje zgodnie z PKD 35.11 dla co najmniej dwóch
rodzajów maszyn, ale te konkretne (objęte usługą) urządzenia muszą służyć w procesie
termicznej utylizacji odpadów.
8. Wykonawca kwestionuje stanowisko, że w ramach warunku należało się wykazać
usługami na urządzeniach lub maszynach, które w ramach danych umów były
wykorzystywane do termicznej utylizacji odpadów. Wskazuje, że użycie po słowach
„maszyny i urządzenia wykorzystywane do termicznej obróbki odpadów” określenia „to jest”
i wskazanie konkretnych maszyn/urządzeń o określonej wydajności wskazuje na próbę
zakwalifikowania
wskazanych
maszyn/urządzeń
do
kategorii
co
do
zasady
wykorzystywanych w termicznej utylizacji odpadów, a nie na wymóg wykazania się
doświadczeniem w serwisowaniu maszyn/urządzeń, które już były wykorzystywane
w instalacji spalania odpadów. Zdaniem Odwołującego tak rozumiany warunek byłby
nieproporcjonalny, ponieważ jest zaledwie kilka spalarni w Polsce, z czego część jest objęta
serwisem producenta w pierwszych latach działalności. Przywołał także brak wskazania
kodu 38.21.Z PKD, który dotyczy spalania odpadów, z czego wywiódł wniosek, że
Zamawiający nie dopuścił wykazania się doświadczeniem w spalarniach odpadów. Podniósł
również, że dla działania wskazanych urządzeń co do zasady bez znaczenia dla czynności
naprawy, remontu i konserwacji pozostaje rodzaj spalanego paliwa.
Mając powyższe na uwadze, podkreślił, że Zamawiający uważa, iż zgodnie z treścią
warunku usługa mogła dotyczyć tylko maszyn i urządzeń, które w ramach danych umów
ws
kazanych w wykazie są wykorzystywane do termicznej utylizacji odpadów komunalnych.
Istotne zatem jest to, aby doświadczenie Wykonawcy obejmowało usługi, które dotyczyły
maszyn i urządzeń faktycznie wykorzystywanych do utylizacji termicznej odpadów
komunaln
ych, co jest zgodne z przedmiotem zamówienia obejmującym kompleksowy serwis
przemysłowy spalarni odpadów komunalnych. Odpierając zarzut Wykonawcy należy także
zauważyć, że Zamawiający pisząc, że w ramach warunku należało się wykazać usługami
dotyczącymi maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów
komunalnych i uszczegóławiając dalej określeniem „to jest" nie miał na celu zakwalifikowania
wskazanych maszyn/urządzeń jako z zasady wykorzystywanych w termicznej utylizacji
odpadów. Zamierzeniem Zamawiającego było określenie serwisowanie jakich urządzeń
spośród wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych będzie
potwierdzać posiadanie przez Wykonawcę wymaganego doświadczenia. Jest to zatem
ograniczenie zakre
su rodzaju tych urządzeń, aby nie dopuścić aby, serwisowanie
jakichkolwiek maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji
odpadów komunalnych było spełnieniem warunku. Podając skonkretyzowane ich rodzaje
wskazał te, które są dla Zamawiającego szczególnie istotne w ramach realizacji usługi, której
dotyczy postępowanie. Zamawiający wskazał również, ze na podstawie swojego
wieloletniego doświadczenia w pracy z instalacją, w której konkretne maszyny i urządzenia
są wykorzystywane w procesie termicznej utylizacji odpadów może stwierdzić, że czynności
naprawy, remontu i konserwacji tych urządzeń różnią się, od tych samych czynności
w innych zakładach w szczególności ze względu na stosowane paliwo oraz różniące się
czynni
ki oddziałujące na urządzenia w tym wykorzystaniu, a co za tym idzie szczególną
specyfikę konserwowania, napraw i remontów oraz usterki i awarie charakterystyczne dla
tego typu instalacji. Różnice, o których mowa powyżej, jak wskazano biorą się w pierwszej
kolejności bezpośrednio z wykorzystywanego paliwa, jego formy i metody podawania
w instalacji. Dotyczy to najpierw suwnic, których objęcie usługą mogłoby potwierdzać
spełnianie warunku. Suwnice o udźwigu min. 10 t w spalarniach odpadów wykorzystywane
są we współpracy z chwytakami wielołupinowymi do transportu paliwa do pieca, w którym
będą spalone. W ten sposób suwnice narażone są na warunki panujące w hali
zmagazynowanych odpadów do spalania. Warunki te charakteryzują się wysokim
zapyl
eniem oraz podwyższoną wilgotnością, część odpadów jest też unoszona (foliowe lub
papierowe lekkie odpady) i może dostawać się między ruchome części tych urządzeń
powodując usterki. Również samo pobieranie paliwa, ze względu na jego niejednorodność
może prowadzić do plątania lin lub upadku chwytaka do fosy. Usterki te są szczególnie
niebezpieczne dla pracowników serwisu, zachodzi bowiem wówczas konieczność
prowadzenia naprawy w miejscu wystąpienia usterki, tj. w przestrzeni gromadzenia
odpadów. Doświadczenie konserwacji urządzenia pracującego w takich warunkach pozwala
wcześniej wykrywać potencjalne zagrożenia związane z takimi czynnikami oraz
konserwować w sposób eliminujący zagrożenia z tego tytułu, a w razie awarii szybko usunąć
przyczynę i następstwo wykorzystując sprawdzone wcześniej metody działania
w wyjątkowych okolicznościach z zachowaniem zasad bezpieczeństwa. Doświadczenia
takiego nie można wynieść z prac w innych niż spalające odpady komunalne zakładach,
ponieważ suwnice mają tam zdecydowanie inne zastosowanie. Kolejnym elementem
instalacji, dla którego istotnym jest rodzaj wykorzystywanego paliwa jest kocioł parowy wraz
z paleniskiem. W spalarni Zamawiającego zastosowana jest nietypowa technologia, gdzie
kocioł parowy i piec w którym znajduje się palenisko są dwoma współpracującymi, ale
odrębnymi urządzeniami. Rozwiązanie to nie jest popularnym w tego typu obiektach, dlatego
Zamawiający wskazał te urządzenia rozdzielnie, dopuszczając wykazanie się
doświadczeniem w obsłudze kotła parowego wykorzystywanego w procesie termicznej
utylizacji odpadów komunalnych, zakładając, że Wykonawca nie mający doświadczenia
w pracy z takim układem pracy tych urządzeń jak w instalacji Zamawiającego, wykaże
doświadczenie obsługi kotła, który jest jednocześnie urządzeniem do spalania odpadów, co
jest jedynym stosowanym rozwiązaniem w spalarniach odpadów. Paleniska w takich kotłach
są paleniskami rusztowymi o podobnej specyfice działania jak piec rusztowy w instalacji
Zamaw
iającego, a zatem doświadczenie nabyte przy obsłudze kotła parowego, który łączy
funkcje dwóch urządzeń z instalacji Zamawiającego - kotła odzysknicowego i pieca
rusztowego pozwala stwierdzić, że Wykonawca ma wystarczające przygotowanie do obsługi
tych dwóch urządzeń objętych umową. Wspomniał, że kotły parowe wykorzystywane
w innych instalacjach, niż te do termicznej utylizacji odpadów komunalnych mają dużo więcej
możliwych sposobów podawania paliwa i sposobu ich spalania niż na palenisku rusztowym,
wobec czego doświadczenie w takich instalacjach z założenia ma pomijalne znaczenie dla
Zamawiającego. Tak jest również w przypadku urządzeń, które wskazuje Wykonawca, gdzie
żaden z kotłów wskazanych w poz. 1, 2 i 5 (drugi wykaz) nie są kotłami z paleniskami
rusztowymi -
są to kotły fluidalne i pyłowe. Doświadczenie Zamawiającego pozwala
stwierdzić, że właściwa praca rusztu wymaga bardzo uważnej i dokładnej konserwacji tego
urządzenia opartej na doświadczeniu pracy przy tego typu instalacji, gdyż tylko właściwie
serwisowany pracuje bezawaryjnie. Ruszt sterowany hydraulicznie narażony jest na wysokie
naprężenia zarówno termiczne jak i mechaniczne, pozostaje pod tymi naprężeniami w czasie
prac serwisu, co wymaga od świadczącego usługi wiedzy o doświadczenia jak takie prace
prowadzić w sposób bezpieczny dla urządzenia i pracowników. Zauważył, że kocioł
i palenisko z punktu widzenia prowadzenia procesu są urządzeniami kluczowymi, dlatego
właściwe ich serwisowanie w sposób umożliwiający prace ciągłą bez przestojów ma
szczególne znaczenie dla Zamawiającego przy realizacji umowy, której dotyczy
postępowanie. W przypadku urządzenia jakim jest kocioł parowy, rodzaj spalanego paliwa
ma również znaczenie z uwagi na spaliny powstające w wyniku spalania odpadów. Mają one
bardzo agresywny charakter, z uwagi na dużą zawartość pyłu oraz niespotykane
w konwencjonalnych elektrowniach ilości dodatkowych zanieczyszczeń spalin, takich jak
HCI, HF, dioksyny, furany i i
nne, które w sposób niszczący działają na urządzenia, przez
które przepływają. I tak na przykład w kotle parowym wykorzystywanym w procesie
termicznej utylizacji odpadów komunalnych zachodzi m.in. korozja chlorkowa rur ekranowych
i przegrzewaczy, niespotyk
ana w instalacjach z innym paliwem, czy zwiększona erozja
zewnętrzna rur (od strony spalin), podczas gdy w innych instalacjach kluczowe znaczenie
ma erozja wewnętrzna (od czynnika wewnątrz rur). Kolejnym elementem instalacji, dla
którego szczególne znaczenie ma wykorzystywanie go w procesie termicznej utylizacji
odpadów komunalnych z uwagi na skład i charakter spalin ma instalacja oczyszczania
spalin. Składa się na nią zwykle szereg urządzeń, z których każde zatrzymuje inny rodzaj
zanieczyszczeń. Już sam fakt innego składu spalin wymusza zastosowanie dodatkowych
urządzeń do oczyszczania (np. adsorber z koksem aktywnym w instalacji Zamawiającego
niespotykany w innego typu instalacjach). Dodatkowo normy środowiskowe dla składu spalin
w takich instalacjach są dużo bardziej rygorystyczne. Instalacja oczyszczania spalin ma
zatem za zadanie zatrzymywanie większego ładunku zanieczyszczeń, co wymusza dużą
wydajność urządzeń. W celu utrzymania standardów emisyjnych oraz z uwagi na fakt, że
serwisowanie tej instalacji
podlega kontroli WIOŚ należy w sposób szczególny zadbać
o właściwą jej obsługę serwisową. Spośród wskazanych urządzeń wyłącznie turbogeneratory
nie różnią się w istotny sposób, tzn. urządzenia te wykorzystywane w procesie termicznej
uty
lizacji odpadów komunalnych są serwisowane w podobny sposób do wszystkich innych
urządzeń tego typu. Odnosząc się do dalszych argumentów Wykonawcy Zamawiający
wskazuje także, że określenie, iż warunek jest nieproporcjonalny jest nieuzasadnione,
ponieważ warunek ten nie musiał być spełniony w polskiej instalacji do termicznej utylizacji
odpadów komunalnych, zatem Wykonawca może nabyć takie doświadczenie w instalacjach
zagranicznych, których jest wiele w krajach europejskich, również sąsiadujących z Polską.
N
ie można też mówić o ograniczaniu konkurencji, do zaledwie kilku podmiotów, ponieważ
Zamawiający nie ograniczył możliwości udziału w postępowaniu podmiotom zagranicznym
wykonującym prace w instalacjach tego typu za granicą. Zamawiający wskazuje także, że
b
rak wskazania kodu 38.21.Z PKD, który dotyczy spalania odpadów w tym warunku nie
może być podstawą do zmiany jego rozumienia.
W dniu 25.02.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o. o.
wniosła odwołanie na w/w czynność z 15.02.2019 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 25.02.2019 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania pod zarzutem niewykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia
(w zakresie doświadczenia w wykonaniu usług), określonego w pkt 6.2.2.4., Roz. II, Cz. I
SIWZ, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie wymaganego warunku udziału
w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 4 Pzp -
poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy nie
było do tego podstaw, gdyż wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania;
3) art. 65 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
wyinterpretowanie przez Zamawiającego z warunku zdolności technicznej określonego w pkt
6.2.2.4., Roz. II, Cz. I SIWZ, treści, które z niego nie wynikają i w związku z tym żądanie od
Odwołującego potwierdzenia warunku, który nie został postawiony w postępowaniu, co
doprowadziło do bezprawnego wykluczenia Odwołującego;
4) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, co uniemożliwia dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w świetle kryterium oceny ofert w postępowaniu. W związku z powyższym
wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
3) dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący został
wykluczony z postępowania pismem Zamawiającego z 15.02.2019 r. na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12) Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia, określonego w pkt 6.2.2.4.,
Roz. II, Cz.
I SIWZ. Zgodnie z treścią przywołanego warunku, za spełniającego warunek
Zamawiający uzna wykonawców, którzy: „wykażą, te w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
należycie zrealizowali usługi wartościowo i rodzajowo porównywalne z przedmiotem
zamówienia polegające na konserwacji, naprawach lub remontach maszyn i urządzeń
wykorzystywanych w przynajmniej jednym z dwóch wskazanych rodzajów działalności
gospodarczej w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2012), tj. 35.11 lub 39.
Wymagane jest wykonanie lub wykonywanie w 35.11. lub 39 co najmniej jednej umowy
o wartości minimum 3.000.000,00 zł netto obejmującej konserwację, naprawy lub remonty co
najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej
utylizacji odpadów komunalnych tj.:
kotłów parowych o min. wydajności 15 Mg pary na godzinę,
turbogeneratorów o min. mocy 2,5 MW,
pieców rusztowych o min. wydajności spalania 5 Mg na godzinę,
- instalacji oczyszczania spalin,
suwnic o udźwigu min. 10 Mg,
przy czym obowiązkowo dotyczącej min. kotłów parowych lub turbogeneratorów.
Celem oceny spełnienia warunku Zamawiający dopuszcza wykazanie się usługami będącymi
w trakcie realizacji, z zastrzeżeniem że do oceny brana będzie pod uwagę zrealizowana
część zamówienia o wartości nie mniejszej niż wskazana powyżej."
Oferta Odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza, wobec czego
Zamawiający wezwał wykonawcę pismem z 10.12.2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do
przedłożenia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, w tym
wykazu usług określonego w pkt 7.3.1.4 SIWZ, składanego na potwierdzenie warunku
udziału z pkt 6.2.2.4. SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wraz
z pismem z 18.12.2018 r. przedłożył wymagane dokumenty, w tym w wykaz osób, w którym
wskazał następujące usługi, wykonane na rzecz PGNIG Termika S.A., w ramach działalności
PKP 35.11:
1. poz. 1:
„Remont kapitalizowany kotła fluidalnego OFz450B w Ec Żerań w 2015 r. (cześć I)
oraz remont planowy kotła fluidalnego OFz450B w Ec Żerań w 2016 r. (część H Wydajność
pary 450 (t/h)"
, wartość usługi 4.700.000 zł netto;
2. poz. 2: Usługa utrzymania ruchu i prace remontowe w ramach umowy nr 14DFZZ040-01
na
"Wykonywanie prac i świadczenie usług remontowych w obszarze mechanicznym
maszynowni, kotłowni, odpopielania, nawęglania / biomasy w zakładzie EC Siekierki i C
Kaw
ęczyn", wartość usługi ponad 10.000.000 zł netto;
3. poz. 3: Usługa utrzymania ruchu i prace remontowe w ramach umowy nr 13DFZZ002-02
na
„Wykonywanie prac i świadczenie usług remontowych w obszarze mechanicznym
maszynowni, kotłowni, odpopielania, gospodarki wodno-ściekowej, nawęglania w zakładzie
Elektrociepłownia Żerań i Źródła Lokalne", wartość usługi ponad 10.000.000 zł netto.
Następnie Zamawiający pismem z 25.01.2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia dokumentów, wskazywanych na potwierdzenie warunku
dotyczącego zdolności technicznej z pkt 6.2.2.4. SIWZ. Jako podstawę faktyczną wezwania
wskazał, że jego zdaniem usługi wykazane przez Odwołującego pod poz. 1-3 (wskazane
powyżej) nie spełniają tego warunku, gdyż każda z tych usług nie obejmuje:
konserwacji, naprawy i remontu maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie
termicznej utylizacji odpadów komunalnych,
co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej
utylizacji odpadów komunalnych, w tym co najmniej kotłów parowych albo turobenaratorów.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca złożył wraz z pismem
z 29.01.2019 r., zawierającym obszerne wyjaśnienia w sprawie, żądane dokumenty, w tym
nowy wykaz usług (uzupełniony wykaz usług - załącznik nr 4 do odwołania). W uzupełnionym
wykazie wykonawca ponownie wskazał poprzednio wykazywane usługi (tj. w poz. 1 -
wskazano usługę wykazaną poprzednio w poz. 2, w poz. 2 - usługę wykazaną poprzednio
w poz. 3, w poz. 4 -
usługę wykazaną poprzednio w poz. 1), a dodatkowo wykazał nową
usługę pod poz. 3. W uzupełnionym wykazie Odwołujący m.in. szczegółowo wskazał, jakich
maszyn i urządzeń, wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów
komunalny
ch dotyczyły świadczone przez niego usługi. Wskazał, że Odwołujący potwierdził
warunki udziału w postępowaniu już usługami wskazanymi w wykazie usług, złożonym przez
Odwołującego z pkt 6.2.2.4. SIWZ, a uzupełniony wykaz wskazywał jeszcze dodatkowe,
w stosunku do wcześniej wykazanych, usługi. Nie można więc zgodzić się z tezą
Zamawiającego, że tego warunku nie spełniono. Zamawiający uzasadnia wykluczenie
Odwołującego tym, że wykonawca powinien wykazać, iż objęte usługą urządzania były
wyko
rzystywane w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych, zaś urządzenia
serwisowane przez Odwołującego nie służyły faktycznie do tej utylizacji, tylko do
wytwarzania energii w ramach działalności prowadzonej przez odbiorcę tych usług - PGNiG
Termik
a S.A. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń w szczególności w stosunku do samych
kwot wykazywanych usług, jak i rodzajów serwowanych urządzeń, które były określone
w treści warunku. Interpretacja warunku z pkt 6.2.2.4. SIWZ prezentowana przez
Zamawiającego jest błędna, gdyż przede wszystkim nie wynika ona z literalnej treści SIWZ,
podczas gdy warunek musi być interpretowany zgodnie z jego treścią, a nie niewyrażonymi
w tej treści ewentualnymi intencjami Zamawiającego. Z treści warunku wynika jedynie, by
umowa (umowy):
A. była wykonywana w 35.11 PKD (wytwarzanie energii elektrycznej) lub 39 PKD
(działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana
z gospodarka odpadami) oraz
B. obejmowała usługi konserwacji, naprawy lub remontu co najmniej 2 rodzajów maszyn
i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej obróbki odpadów komunalnych.
Warunek ten zgodnie z zasadami interpretacji musi być odczytywany łącznie, oraz w taki
sposób aby miał sens.
ad A. Zamawiający zarówno w zd. 1, jak i w zd. 2 pkt 6.2.2.4 SIWZ powołuje się na
działalność oznaczoną kodami PKD 35.11 (wytwarzanie energii elektrycznej) i 39. Jak
wskazano powyżej zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności przyjętą Rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (Dz. U. Nr
251 poz. 1885 ze zm.) klasa 35.11 obejmuje wytwarzanie energii elektrycznej - i jest
doprecyzowana w jednej podklasie 35.11.Z tj. wytwarzanie energii elektrycznej
w elektrowniach, elektrociepłowniach, elektrowniach atomowych lub hydroelektrowniach, za
pomocą turbin gazowych, generatorów wysokoprężnych i ze źródeł odnawialnych. Podklasa
ta nie obejmuje wytwarzania energ
ii elektrycznej przez spalanie odpadów, sklasyfikowanego
w 38.21.Z. Z kolei klasa 39 PKD obejmuje działalność związaną z rekultywacją i pozostałą
działalność usługową związaną z gospodarka odpadami i również została opisana w jednej
podklasie 39.00.Z, która zgodnie z opisem obejmuje:
• odkażanie gleby i wód gruntowych w miejscu zanieczyszczenia lub poza nim, przy
zastosowaniu metod mechanicznych, chemicznych lub biologicznych,
• odkażanie zakładów i terenów przemysłowych, włączając zakłady i tereny elektrowni
jądrowych,
• odkażanie i czyszczenie wód powierzchniowych z zanieczyszczeń powstałych w wyniku
gromadzenia się substancji szkodliwych lub przez zastosowanie środków chemicznych,
• usuwanie wycieku oleju lub pozostałych zanieczyszczeń na lądzie i na wodzie,
• usuwanie azbestu, farb ołowiowych i pozostałych surowców toksycznych,
• pozostałe specjalistyczne działalności związane z kontrolą zanieczyszczeń.
Podklasa ta nie obejmuje:
• oczyszczania wody w celu jej dostawy, sklasyfikowanego w 36.00.Z,
• przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów innych niż niebezpieczne, sklasyfikowanych
w 38.21.Z.
• przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych, sklasyfikowanych w 38.22.Z.
• zamiatania i polewania ulic itp., sklasyfikowanych w 81.29.Z.
ad B. W drugiej części warunku zamawiający sprecyzował rodzaj wykonywanych usług tj.
wskazał usługi konserwacji, naprawy lub remontu co najmniej 2 rodzajów maszyn i urządzeń
wykorzystywanych w procesie termicznej obróbki odpadów komunalnych. Zgodnie zatem
z tym warunkiem trzeba było wykazać się serwisem maszyn czy urządzeń, rodzajowo
wymienionych w treści warunku. Po słowach „maszyny i urządzenia wykorzystywane do
termicznej obróbki odpadów" następuje doprecyzowanie „to jest" i wskazanie konkretnych
maszyn/u rządzeń o określonej wydajności: - kotłów parowych o min. wydajności 15 Mg pary
na godzinę,
turbogeneratorów o min. mocy 2,5 MW,
pieców rusztowych o min. wydajności spalania 5 Mg na godzinę,
- instalacji oczyszczania spalin,
- suwn
ic o udźwigu min. 10 Mg,
Tym samym zakwalifikowano wskazane maszyn/urządzenia do kategorii takich, które co do
zasady są wykorzystywane (mogą być wykorzystywane) w termicznej obróbce odpadów.
Warunek zaś nie nakłada wymogu aby świadczono usługi konserwacji ... maszyn i
urządzeń, które były już faktycznie (w ramach danej umowy) wykorzystane w instalacji
spalania odpadów. Jeśli zatem Zamawiający wskazał, że wymagane jest wykonanie co
najmniej jednej umowy (umów) obejmującej serwis urządzeń „wykorzystywanych" w procesie
termicznej utylizacji odpadów, to należy przez to rozumieć urządzenia, które mogą być
wykorzystane w takim procesie. W przeciwnym bowiem razie -
wbrew treści warunku - nie
można by w ogóle się wykazać doświadczeniem w świadczeniu usług w działalności
oznaczonej kodami PKD 35.11 lub 39. Spalanie odpadów komunalnych zgodnie z PKD jest
bowiem oznaczone innym kodem i zakwalifikowane do podklasy 38.21.Z
„Podklasa ta
obejmuje obróbkę i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne stałych lub nie:
działalność składowisk odpadów innych niż niebezpieczne,
usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne poprzez spalanie tub inne metody, któremu
może towarzyszyć produkcja prądu, pary; kompostu, paliw zastępczych, biogazu, popiołu łub
innych produktów ubocznych do dalszego zastosowania itp.,
obróbkę odpadów organicznych w celu ich usunięcia.". Zamawiający uzasadniając przyjęte
przez siebie znaczenie warunku pkt 6.2.2.4 SIWZ w ogóle pomija fakt, że wymagał
wykazania się usługami serwisowymi w działalności oznaczonej kodami 35.11 lub 39,
odnosząc się tylko do jednego fragmentu warunku wskazującego, że wykazywany serwis
powinien dotyczyć „maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji
odpadów komunalnych". Tymczasem pytanie brzmi, po co Zamawiający miałby odwoływać
się w obu tych zdaniach wprost do obu kodów PKB, odnosząc je do konieczności wykazania
się doświadczeniem w usługach wykonywanych w działalnościach oznaczonych tymi
kodami, jeśli jego zamiarem nie byłoby właśnie dopuszczenie wykazania się serwisem
w ramach działalności objętymi tymi kodami. Przedmiotem odwołania nie jest rozstrzyganie
czy Zamawiający dopuścił wykazanie się serwisem w działalności podklasy 38.21.Z, na
pewno jednak dopuścił wykazanie się doświadczeniem wykazanym przez Odwołującego,
czyli w działalności polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej (35.11 PKD).
Wykluczenie Odwołującego oznacza, że Zamawiający próbuje faktycznie na tym etapie
postępowania zmienić SIWZ, co jest na tym etapie niedopuszczalne. Wskazał na wyrok KIO
z 27.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1200/18. Izba w swoim orzecznictwie wielokrotnie
podkreślała, że SIWZ należy interpretować literalnie, a ewentualne wątpliwości trzeba
interpretować na korzyść wykonawcy. Przywołał wyrok KIO z 18.05.2018 r., sygn. akt: KIO
845/18, jak
i uchwałę KIO z 31.12.2015 r., sygn. KIO/KD 71/15. Dodatkowego wskazał na
wyrok KIO z 21.062018 r., sygn. akt: KIO 1127/18, wyrok KIO z 30.05.2018 r., sygn. akt: KIO
925/18, czy też na wyrok KIO z 28.05.2018 r., sygn. akt: KIO 923/18. Na koniec powołał się
na wyrok SN z 09.12.2014 r., sygn. akt: IV CSK 10/14. Wynika z tego, w ocenie
Odwołującego, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień, powinna
bowiem ponieść strona, która zredagowała dokument. Polega to na tym, że kto proponuje
określone klauzule - tego ryzyko, że druga strona zrozumie je opacznie. Zatem skoro
Zamawiający formułował treść SIWZ, to wszelkie wątpliwości co do konstruowania oferty
należy interpretować na korzyść wykonawcy. Co więcej, poprzez odesłanie z art. 14 Pzp
podstawę prawną do stosowania wykładni warunku udziału w postępowaniu stanowi art. 65 §
2 k.c. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli,
konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy sens
oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat
sens ten rozumieć powinien (art. 65 § 1 kc) (uchwała SN z 29.06.1995 r., sygn. akt: III CZP
Podejmując decyzję o wykluczeniu Zamawiający zinterpretował warunek w sposób
zawężający, ignorując fakt, że wskazał wprost na działalność określoną w klasach PKD,
które nie obejmują spalania odpadów. Zawężające rozumienie warunku prezentowane przez
Zamawiającego - czyli możliwość wykazania się usługami serwisowymi jedynie takich
urządzeń, które były wykorzystywane w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych
oznaczałoby nieproporcjonalność tego warunku. Podkreślił przy tym, że dyrektywa wykładni
warunku, dotycząca konieczności uwzględnienia jego proporcjonalności, jest przywoływana
w tym miejscu jedynie pomocniczo, gdyż nie ma bezwzględnej potrzeby po nią sięgać,
z uwagi na to, że już z wykładni literalnej warunku wynika szerokie rozumienie tego warunku.
Jednakże skoro wykonawca bowiem potrafi naprawiać, konserwować i remontować
urządzenia określnego rodzaju i o odpowiedniej wydajności, to zawężenie rynku jedynie do
takich, którzy mają doświadczenie w ich serwowaniu w instalacjach spalania odpadów, jest
nieuzasadnione. Podniósł, że dużych instalacji spalania odpadów (o urządzeniach
o wymaganej wydajności) na terenie Polski jest jedynie kilka, z czego część nadal objęta jest
serwisem producenta w pierwszych latach działalności.
Dodatkow
o Zamawiający dopuścił w treści warunku takie urządzenia jak p. suwnica
lub turbogenerator, dla których użytkowania i serwisu absolutnie bez znaczenia jest rodzaj
s
palanego w instalacji paliwa. Przypomniał, że dla spełnienia warunku wystarczające było
wyka
zanie wykonywania usług dla dwóch rodzajów urządzeń. Takie właśnie dwa urządzenia
Odwołujący wskazał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nawet
jeśli jednak założyć pewne różnice w obsłudze czy serwisowaniu niektórych urządzeń
wskaza
nych w treści warunku, w zależności od tego, czy są one użytkowane w procesie
termicznej utylizacji odpadów czy wytwarzania energii cieplnej i elektrycznej, przez spalanie
węgla lub innego paliwa to nie miałoby to znaczenia dla spełnienia warunku. Po pierwsze
przedmiot zamówienia i warunek dotyczą tylko serwisowania (konserwacji, napraw
i remontów) urządzeń i maszyn, a nie samej ich obsługi, a po drugie ewentualne różnice
w serwisowaniu tych urządzeń w tych dwóch rodzajach działalności nie świadczy absolutnie
o tym, że doświadczenie z takich serwisów nie jest porównywalne. Wymienione w treści
warunku urządzenia i maszyny mają bowiem taką samą specyfikę konserwowania, napraw
i remontów, czy też usuwania usterek i awarii, bez względu na to, w którym rodzaju
działalności są wykorzystywane. Zamawiający w zd. 1 pkt 6.2.2.4 SIWZ przesądził, że
usługami porównywalnymi rodzajowo z tymi, które są przedmiotem zamówienia, są usługi
dotyczące maszyn i urządzeń wykorzystywanych przynajmniej w działalności polegającej na
wytwarzaniu energii (35.11) lub na rekultywacji (39). Z założenia zatem chybiona jest
argumentacja Zamawiającego zwarta w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, w której
Zamawiający próbuje uzasadnić swoją interpretację warunku „specyfiką" termicznej obróbki
odpadów komunalnych. W szczególności niczym nie różni się np. konserwacja suwnicy,
która jest zapylona w hali magazynowej odpadów do spalania od konserwacji suwnicy, która
ulegała zapyleniu wskutek przebywania w hali wytwarzania energii. Suwnica jako maszyna,
ze względu na swoje uniwersalne zastosowanie, może znaleźć zastosowanie zarówno
w zakładzie, który wytwarza energii elektryczną z węgla, jak i takim gdzie spalane są
odpa
dy. Podobnie serwisowanie turbogeneratora nie zależy od tego w jakim typie zakładu
jest on wykorzystywany. Ponadto Zamawiający uzasadniając wykluczenie wykonawcy
wskazał, że funkcjonuje u niego nietypowe rozwiązanie polegające na tym, że kocioł parowy
i pi
ec z paleniskiem rusztowym są odrębnymi urządzeniami, podczas gdy typowym jest
połączenie funkcji tych urządzeń w jednym urządzeniu. Zamawiający dodał, że dopuścił
wykazanie się serwisem urządzenia łączącego te funkcje. Wskazał też, że „kotły parowe
wykorz
ystywane w innych instalacjach, niż te do termicznej utylizacji odpadów komunalnych
mają dużo więcej możliwych sposobów podawania paliwa i sposobów ich spalania niż na
palenisku rusztowym, wobec czego doświadczenie w takich instalacjach ma z założenia
pomi
jalne znaczenie dla Zamawiającego", Jednakże kwesta ta pozostaje bez znaczenie
z punktu widzenia zarzutu Zamawiającego w stosunku do wykazu usług przedstawionego
przez Odwołującego. Można było się bowiem wykazać w Postępowaniu doświadczeniem
w serwisie np. kotła parowego o wskazanej w warunku wydajności, który jednakże jest
odrębnym do pieca rusztowego urządzeniem oraz innego urządzenia, np. suwnicy.
Wykonawca zatem nie musiał wykazywać się koniecznie doświadczeniem w serwisie pieca
rusztowego (połączonego z kotłem parowym czy też stanowiącego odrębne urządzenie);
zgodne z treścią warunku ma mieć bowiem doświadczenie dotyczące minimum kotłów
parowych (które, jak przyznaje Zamawiający, nie muszą być połączone z piecem) lub
turbogeneratorów. Nadmienił, iż Wykonawca posiada długoletnie doświadczenie w serwisie
kotłów rusztowych w Ec. Pruszków (jednostka PGNiG Termika S.A ), gdzie świadczy usługi
utrzymania ruchu dla następujących kotłów rusztowych: • OR-32 – 2 szt., • OR-40 – 2 szt.,
• OR-55 – 1 szt., • WR-10 – 1 szt., • WR- 25 -1 szt. Każdy z nich o wydajności spalania
powyżej 5 MG na godzinę, a więc spełniający wymagania Zamawiającego.
Podobnie niezasadnym jest argument Zamawiającego podniesiony w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego, wskazujący na to, że inny może być skład i ilość spalin
i zanieczyszczeń wytwarzanych przez kotły parowe czy instalacje oczyszczania spalin,
funkcjonujące w elektrowni i spalarni odpadów. Spalanie w obu przypadkach, mimo pewnych
różnic wynikających z użytego paliwa, daje bardzo zbliżone efekty z punktu widzenia
konieczności konserwacji czy remontów. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający
nadinterpretował też warunek w zakresie kwot i liczby rodzaju maszyn i urządzeń jakie miała
obejmować jedna umowa. Jak wynika z wyjaśnień przedstawionych na str. 6 wynika, że
Zamawiający chce intepretować warunek w ten sposób, że musi być wykonana jedna
umowa, która ma wartość 3 mln zł za usługi wykonane jedynie na danych urządzeniach oraz
taka jedna umowa musi obejmować co najmniej 2 rodzaje urządzeń z listy wskazanej
w warunku. Interpretacja taka jest błędna. Przywołując ponownie warunek w brzmieniu
ustalonym w SIWZ:
„wykażą, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - należycie
zrealizowali usługi wartościowo i rodzajowo porównywalne z przedmiotem zamówienia
polegające na konserwacji, naprawach lub remontach maszyn i urządzeń wykorzystywanych
w przynajmniej jednym z dwóch wskazanych rodzajów działalności gospodarczej
w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2012), tj. 35.11 lub 39. Wymagane jest
wykonanie lub wykonywanie w
35.11. lub 39 co najmniej jednej umowy o wartości minimum
3.000.000,00 zł netto obejmującej konserwację, naprawy lub remonty co najmniej dwóch
rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji odpadów
komunalnych tj.:
kotłów parowych o min. wydajności 15 Mg pary na godzinę,
turbogeneratorów o min. mocy 2,5 MW,
pieców rusztowych o min. wydajności spalania 5 Mg na godzinę,
- instalacji oczyszczania spalin,
suwnic o udźwigu min. 10 Mg,
przy czym obowiązkowo dotyczącej min. kotłów parowych lub turbogeneratorów"
Jak wynika z powyższego wymagane było wykonywanie co najmniej 1 umowy -
można więc było wykazać spełnienie warunku dowolną liczbą wykonanych umów.
Jednocześnie trzeba było się wykazać odpowiednimi umiejętnościami w serwisowaniu co
najmniej dwóch rodzajów urządzeń, w tym zawsze przynajmniej kotła parowego lub
turbogeneratora. Skoro możliwe było wykazanie się większą liczbą umów a umowy te
musiały obejmować dwa rodzaje urządzeń, to nadinterpretacją jest to, że teraz zamawiający
wymaga aby jedna umowa obejmowała 2 rodzaje urządzeń. Pozostaje to zresztą bez
znaczenia dla stwierdzenia umiejętności wykonawcy. Dla nabycia doświadczenia nie ma
znaczenia ile umów zostało zawartych. Właściciel instalacji może zawierać umowy na każde
urządzenie oddzielnie. Jednocześnie serwisujący z dwoma lub większą liczbą umów potrafi
serwisować różne rodzaje urządzeń. Przyjęty sposób interpretacji warunku jest więc po
pierwsze niezgodny z zapisem literalnym (pomija wyrażenie co najmniej), po drugie zaś
w sposób nieuzasadniony, gdyż nieproporcjonalny do celu zamówienia ogranicza do niego
dostęp. Zamawiający też zdaje się sugerować, że nie jest możliwe sumowanie wartości
umów - i ponownie takie stanowisko pomija wyrażenie „co najmniej". Jeżeli trzeba się
wykazać minimum 1 umową na daną wartość, to oznacza, że można wykazać się każdą
liczbą umów, które osiągają daną wartość. Zamawiający nie wskazał, że każda umowa
wykazywana
ma mieć wartość co najmniej 3 mln zł. Logika zresztą wskazuje, że tego typu
ograniczenie miałoby sens gdyby zamawiający wymagał większej niż 1 liczby umów. Przy
wyrażeniu „co najmniej 1" ograniczenie kwotowe do jednej umowy nie ma sensu. Ponadto
tego typu interpretacja ponownie stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Jeżeli
wykonawca posiadł wymagane umiejętności o odpowiedniej skali, to ponownie bez
znaczenia pozostaje czy skala tych umiejętności wyrażona kwotą została osiągnięta
w ramach jednego czy kliku stosunków prawnych.
W poz. 1 -
uzupełnionego wykazu wskazał jedną umowę o wartości ponad 20 mln zł,
która obejmowała usługi konserwacji, napraw i remontu w zakresie: kotły parowe (8 szt.)
oraz turbogeneratory (6 szt.), instalacja oczyszczania spalin.
Usługa była wykonywana od VII
2014 do 30.06.2018 r
. Spełniono warunki: czasu wykonywania (3 lata), klasy PKD, wartości
umowy, rodzaju usług, wykazano 3 rodzaje urządzeń, w tym 2 obowiązkowe. W poz. 2 -
wykonawca wskazał jedną umowę o wartości ponad 20 mln zł obejmującą usługi remontowe
dla kotłów parowych o wymaganej mocy (5 szt.), kotłów fluidalnych (2 szt.) oraz
turbogeneratorów (8 szt.). Usługa była wykonywana od VII 2014 do 30.06.2018 r. Spełniono
warunki: czasu wykonywania (3 lata), klasy PKD, wartości umowy, rodzaju usług, wykazano
2 rodzaje urządzeń w tym oba obowiązkowe. W poz. 3 - wskazano na usługi konserwacji,
naprawy i remontu suwnicy bramowej
o udźwigu 16 ton. Spełniono warunki: czasu
wykonywania (3 lata), klasy PKD, rodzaju usług, wykazano 1 rodzaj urządzenia. Umowa ta
samo
dzielnie ma wartość poniżej 3 mln, jednakże z innymi umowami wartość wymaganą
znacznie przekracza. Ponadto obejmuje inny rodzaj urządzenia niż wskazany w innych
usługach, co wskazuje, że wykonawca posiada umiejętność serwisowania także tego typu
urządzenia. Umowa była zawarta z tym samym Zamawiającym, co inne wykazane umowy
oraz na dokładnie ten sam okres, co usługi wykazane w wykazie pod poz. 1, 2 oraz 4.
W poz. 4
(omyłkowo oznaczonej liczbą 3), wskazano na usługi konserwacji, naprawy
i remontu dla instalacji odsiarczania spalin. Spełniono warunki: czasu wykonywania (3 lata),
klasy PKD, rodzaju usług, wykazano 1 rodzaj urządzenia. Umowa ta samodzielnie ma
wartość powyżej 3 mln. W poz. 5 (omyłkowo oznaczonej liczbą 4), wskazano na usługi
remontu kotłów fluidalnych (2 sztuki). Spełniono warunki: czasu wykonywania (3 lata), klasy
PKD, rodzaju usług, wykazano 1 rodzaj urządzenia (urządzenie obowiązkowe do
wykazania). Umowa ta samodzielnie ma wartość powyżej 3 mln. Razem więc np. z umową
wykazaną pod poz. 3 spełnia wszystkie wymagane warunki (drugi rodzaj urządzenia). Jak
wynika
z powyższego wykonawca spełnił warunek z naddatkiem - zarówno w ramach jednej
umowy (poz. 1, 2
), jak i łącznie (poz. 3 i 4 lub 3 i 5 lub 4 i 5). Działanie Zamawiającego zaś
ma na celu wyeliminowanie wykonawcy, który bez żadnych wątpliwości posiada umiejętności
potwierdzone
wieloletnim
doświadczeniem
zapewniające
prawidłowe
wykonanie
zamówienia.
Zamawiający w dniu 26.02.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 01.03.2019 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) Polimex Energetyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Polimex - Mostostal S.A., Aleja Jana
Pawła II 12, 00-124 Warszawa, 3) Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Zglenickiego 46,
411 Płock, z adresem dla lidera Konsorcjum: Aleja Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa
zwane dalej:
„Konsorcjum Polimex Energetyka” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postepowaniu, a jego oferta
została uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na
uzysk
anie zamówienia.
Izba oddal
iła wnioski Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie odwołania.
Zamawiający wskazywał na spóźniony charakter odwołania. Uważał, że cała argumentacja
za
warta w odwołaniu de facto sprowadza się do zakwestionowania wezwania do
uzupełnienia, które miało miejsce 25.01.2019 r. Wskazywał, że w wyniku dokonanego
uzupełnienia Odwołujący de facto wykazał się tymi samymi zadaniami i załączonymi
referencjami. Dodatkowo zwraca
ł uwagę, że duża część argumentacji Odwołującego dotyczy
samego warunku udziału, czas na jego zakwestionowanie również minął, co dodatkowo
czyni odwołanie spóźnionym. Przystępujący, popierając wniosek dodatkowo wskazał, że
rodzaj sformułowanych zarzutów odnosi się do treści warunku.
Izba,
oddając wnioski o odrzucenie odwołania, uznała je za bezzasadne, albowiem
w wyniku dokonanego uzupełnienia przedstawiono Zamawiającemu nowe dokumenty –
nowy wykaz zawierający nowe pozycje oraz informacje, m.in. informacje co do rodzaju
serwisowanych urządzeń i maszyn w zakresie powtórzonych zadań z wykazu pierwotnego
w zakresie poz. 2 i 3
. Powyższe stanowiło podstawę dokonania czynności przez
Zamawiającego, tj. wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania jego
oferty za odrzuconą.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację
postępowania w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w zakresie: treści ogłoszenia,
postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
Pzp z 10.12.2018 r.
skierowanego do Odwołującego, pisma Odwołującego z 18.12.2018 r.
wraz z pierwotnym wykazem usług (trzy pozycje) i dołączonymi referencjami, wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 25.01.2019 r. skierowanego do Odwołującego
oraz informacją z 15.02.2019 r. o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i uznania jego oferty za odrzuconą. Odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
z 25.01.2019 r. została zaliczona jako załącznik do odwołania poniżej.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) pismo Odwołującego z 29.01.2019 r.;
2) uzupełniony wraz ze wskazanym wyżej pismem wykaz usług na pięć pozycji;
3) referencje załączone do wykazu.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego:
1) Zestawienie postepowań na usługi serwisowania i napraw w zakładach przetwarzania
odpadów w Polsce w okresie ostatnich 3 lat (4 tabele – Konin, Białystok, Bydgoszcz,
Kraków).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, jak i odpowiedź na odwołanie złożoną na rozprawie oraz stanowiska
i
oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do
podniesionych
w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
1) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp -
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pod zarzutem niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej do wykonania
z
amówienia (w zakresie doświadczenia w wykonaniu usług), określonego w pkt 6.2.2.4.,
Roz. II, Cz. I SIWZ, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie wymaganego warunku
udziału w postępowaniu;
2) naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp -
poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
podczas gdy nie było do tego podstaw, gdyż wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania;
3) naruszenia art. 65 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp - poprzez wyinterpretowanie przez Zamawiaj
ącego z warunku zdolności technicznej
określonego w pkt 6.2.2.4., Roz. II, Cz. I SIWZ, treści, które z niego nie wynikają i w związku
z tym żądanie od Odwołującego potwierdzenia warunku, który nie został postawiony w
postępowaniu, co doprowadziło do bezprawnego wykluczenia Odwołującego;
4) naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, co uniemożliwia dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w świetle kryterium oceny ofert w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści informacji
o wykluczeniu oraz
wniesionego odwołania i przytoczonego tam – obowiązującego warunku
w postępowaniu - dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia (w zakresie
doświadczenia w wykonaniu usług) z pkt 6.2.2.4., Roz. II, Cz. I SIWZ. Na jego potwierdzenie
należało przedstawić, na podstawie pkt 7.3.1.4. cz. I SIWZ, wykaz usług wykonanych. Nadto,
Izba przywołuje wskazane szczegółowo w informacji o wykluczeniu poszczególne pozycje
tak w wykazie pierwotnym (trzy pozycje) przedstawionym wraz z pismem z 18.12.2018 r.
(złożonym po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 10.12.2018 r.), jaki i wykazie złożonym
wraz z pismem z 29.01.2019 r.
w wyniku uzupełnienia przez Odwołującego (pięć pozycji)
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (po wezwaniu z 25.01.2019 r.)
. W dalszej kolejności istotny jest
sposób rozumienia warunku przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia w wykonaniu
usług przedstawiony w informacji o wykluczeniu oraz dokonany ostatecznie przez
Zamawiającego w tym kontekście sposób oceny złożonego w wyniku uzupełnienia wykazu
wraz z przedstawionymi tam motywami. Arg
umentacja przedstawiona w ramach złożonej
odpowiedzi na odwołanie na rozprawie de facto nie odbiegała, za wyjątkiem wniosku
o odrzucenie odwołania, od argumentacji przedstawionej w informacji o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Krajowe Izby Odwoławczej stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego w kontekście sformułowanego warunku w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej do wykonania zamówienia (w zakresie doświadczenia w wykonaniu
usług) i złożonego przez Odwołującego w wyniku uzupełnienia wykazu usług i referencji.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu.
Jednocześnie z uwagi na ich charakter zostaną rozpatrzone łącznie.
Izba,
oddając odwołanie dokonała wykładni warunku sformułowanego przez
Zamawiającego w pkt 6.2.2.4., Roz. II, Cz. I SIWZ przez pryzmat celu jaki mu przyświecał,
uznając zarazem zasadność przedstawionej przez niego argumentacji. Pozornie może się
wydawać, że stanowisko Odwołującego z odwołania i rozprawy jest słuszne, jednakże
sformułowany warunek należy postrzegać jako zbiór określonych wyznaczników, od którego
trafnego zdekodowania uzależnione jest jego właściwe rozumienie. W tym wypadku winno to
mieć miejsce, poprzez przejście od ogółu do szczegółu przez pryzmat celu jaki nie tylko
przyświecał, ale także wynika wprost z treści warunku, tzn. konserwacji, naprawy lub
remontu maszyn i urządzeń wykorzystywanych, a nie jak twierdził w odwołaniu oraz na
rozprawie
mogących być wykorzystywanych (w trybie przypuszczającym) w procesie
termicznej
utylizacji odpadów komunalnych. Pierwsze zdanie warunku ma charakter szerszy,
a drugie zdanie węższy, drugie doprecyzowuje pierwszy element. Odniesienie do dwóch
wskazanych ro
dzajów działalności gospodarczej w rozumieniu PKD (w zdaniu pierwszym –
„(…) porównywalne z przedmiotem zamówienia polegające na konserwacji, naprawach lub
remontach maszyn i urządzeń wykorzystywanych w przynajmniej jednym z dwóch
wskazanych rodzajów działalności gospodarczej w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD 2012), tj. 35.11 lub 39. (…)”, jak i dwóch rodzajów maszyn (w zdaniu
drugim
– „ (…) Wymagane jest wykonanie lub wykonywanie w 35.11. lub 39 co najmniej
jednej umowy o wartości minimum 3.000.000,00 zł netto obejmującej konserwację, naprawy
lub remonty co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie
termicznej utylizacji odpadów komunalnych tj.: (….)”) i ich wymienienie nie można traktować
w oderwaniu od wskaza
nego powyżej wykorzystywania (dwukrotnie użyto słowa:
„wykorzystywanych” w obu zdaniach) w procesie termicznej utylizacji odpadów
komunalnych.
Izba nie uznała także, że doświadczenie Odwołującego w konserwacji, naprawie lub
remoncie
co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w energetyce
35.11 PKD, a nie
w procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych jest porównywalne
(Odwołujący wskazywał na rozprawie, że przeznaczenie serwisowanych urządzeń jest bez
znaczenia,
wystarczy że są to urządzenia wymienione w warunku tj. dotyczy: „ - kotłów
parowych o min. wydajności 15 Mg pary na godzinę, - turbogeneratorów o min. mocy 2,5
MW, -
pieców rusztowych o min. wydajności spalania 5 Mg na godzinę, - instalacji
oczyszczania spalin, -
suwnic o udźwigu min. 10 Mg, przy czym obowiązkowo dotyczącej
min. kotłów parowych lub turbogeneratorów"). W tym zakresie Izba uznała za zasadne
stanowisko Zamawiającego z informacji o wykluczeniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
rozprawy, że przy termicznej utylizacji odpadów komunalnych występuje inny charakter
i częstotliwość usterek z uwagi na rodzaj spalanego, czyli zastosowanego paliwa.
Argumentacja Odwołującego w tym zakresie przedstawiona na rozprawie nie była
przekonująca.
Jednocześnie, Izba uznała także, że jedynym wymagającym wykładni jest właśnie
przedstawiony powyżej element. Niewątpliwe bowiem w pozostałym zakresie w warunku
chodziło o wykazanie się co najmniej jedną umową o wartości minimum 3 mln zł netto i nie
było możliwości sumowania umów, aby osiągnąć tą wartość. Nadto, chodziło
o konserwację, naprawy lub remonty co najmniej dwóch rodzajów maszyn i urządzeń
w ramach jednej, a nie kliku oddzielnych umów.
Izba nadto wskazuj
e, że skoro Odwołujący miał wątpliwości co do sposobu
rozumienia sformułowanego przez Zamawianego warunku, co przełożyło się na przedłożone
przez Odwołującego wykazy (pierwotny oraz uzupełniony) to winien wystosować stosowne
zapytanie.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że nie zwrócenie się przez
Wykonawcę do Zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści
SIWZ na podstawie art. 38 Pzp w zw. z art. 355
§ 2 k.c. może uzasadniać zarzut
niedochowania należytej staranności zawodowej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5
czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46, z dnia 18 lutego 2016 r., II
CSK 197/15, nie publ., z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15).
W konsekwencji można
uznać, że Odwołujący przyjął określone ryzyko, że dokonana z jego strony wykładnia nie jest
właściwa. Jednocześnie, Izba podkreśla, że celem stawiania określonych warunków przez
Zamawiającego, w tym będącego przedmiotem wykładni, jest wybór Wykonawcy
zapewniającego odpowiedni poziom zdolności technicznych i zawodowych.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykazane
w uzupełnionym wykazie usługi nie potwierdzają spełniania warunku z pkt 6.2.2.4., Roz. II,
Cz. I SIWZ. W zakresie poz. 1 i 2
wykazu, gdyż nie dotyczą one serwisowania co najmniej
dwóch rodzajów maszyn i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji
odpadów komunalnych (co de facto przyznał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie),
zaś w poz. 3 wykazano tylko jeden rodzaj maszyn i urządzeń, do tego umowa jest niższa niż
minimum 3 mln zł netto, w poz. 4 i 5 z kolei wykazano tylko jeden rodzaj maszyn i urządzeń.
Przy czym, co do poz. 3-5, Izba abstrahuje od kwestii tego,
czy wykazane usługi dotyczyły
serwisowania maszy
n i urządzeń wykorzystywanych w procesie termicznej utylizacji
odpadów komunalnych, gdyż wobec ewidentnego nie spełniania innych elementów warunku
jest to irrelewantne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, I
zba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"