Sygn. akt: KIO 340/19
WYROK
z dnia 26 marca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jan Kuzawiński
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2019 r. przez wykonawcę P.P.H.
Politech Sp. z o.o., ul. Budowlana 3, 58-
100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków,
przy udziale wykonawc
ów:
ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k., ul. Słomińskiego 15/504, 00-195 Warszawa,
- Sagemcom Poland Sp. z o.o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
- Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.
o., Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica,
ZPA Smart Energy a.s., Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Trutnov,
zgłaszających przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
- Apator
S.A., ul. Gdańska 4a/lok. C4, 87-100 Toruń,
DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn,
- Foxytech Sp. z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-
100 Świdnica,
- Landis+Gyr Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej 5 miesięcy od dnia ogłoszenia
niniejszego wyroku
, przy zachowaniu wymogu złożenia wraz z ofertą próbki licznika,
o której mowa w rozdziale 4 pkt 4.2.1.11 specyfikacji oraz dokumentów, o których mowa
w rozdziale 3 pkt 3.7.2 specyfikacji,
albo
rezygnacji z wymogu złożenia ww. próbki licznika i dokumentów wraz z ofertą;
2. oddala
odwołanie:
- w zakresie zarzutu nr
2 odwołania w odniesieniu do pkt 2.10, 2.11, 5.19, 6.1, 8.10,
8.19, 8.20, 8.30, 8.31 Załącznika nr A do SIWZ – wymagania techniczne i pkt 1.10, 2.8,
5.1 Załącznika nr A do SIWZ – wymagania bezpieczeństwa,
- w zakresie zarzutu nr 4,
- w zakresie zarzutu nr 5 w odniesie
niu do § 3 ust. 4, § 9 ust. 3 i 4 Załącznika nr 5 do
SIWZ
– wzór umowy;
umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów,
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Podgórska 25A, 31-035 Kraków i:
3.1 zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.P.H. Politech Sp.
z o.o., ul. Budowlana 3, 58-
100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-
035 Kraków, na rzecz Odwołującego - P.P.H. Politech Sp. z o.o., ul. Budowlana 3,
100 Świdnica kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych
zero
groszy),
stanowiącą
koszty
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 340/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawę statycznych bezpośrednich liczników 3-fazowych energii elektrycznej na potrzeby
opomiarowan
ia klientów grup taryfowych C1". Wartość postępowania przenosi kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego
postępowanie
zostało
wszczęte
przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.02.2019 r. pod
numerem 2019/S 032-072904,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 14 lutego 2019 r
. Zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków
zamówienia (SIWZ). Od treści SIWZ, w dniu 25.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z § 13 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez
żądanie złożenia przez wykonawców wraz z ofertą próbek liczników, co do których
Zamawiający postawił nadmierne wymagania techniczne oraz wymienionych w SIWZ
certyfikatów dotyczących oferowanego licznika (oraz innych dokumentów wymienionych
w rozdziale 3
„Warunki udziału w postępowaniu" ust. 3.7.2 SIWZ) - które nie są (zarówno
próbki o takich wymaganiach, jak i certyfikaty oraz inne dokumenty) niezbędne na etapie
oceny ofert do przeprowadzenia p
ostępowania oraz wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
składania ofert, uniemożliwiającego wykonawcom uzyskanie próbki licznika i jego
certyfikację, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności, polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty zgodnej z SIWZ przez
wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób zawierający zbędne i utrudniające konkurencję wymagania dotyczące
funkcjonalności technicznych liczników stanowiących przedmiot zamówienia (szczegółowo
wymien
ione w uzasadnieniu odwołania), a w tym wymagania obciążające wykonawcę,
związane z okolicznościami, na które wykonawca nie ma wpływu, powodujące nadmierne
obciążenia dla wykonawców, nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
3) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp,
poprzez określenie kryterium „Walory techniczne", które stawia w uprzywilejowanej sytuacji
jednego z wykonawców, co powoduje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp;
4) art. 353
kc, w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający zasadę swobody
kontraktowania wyrażoną w art. 353
k
c oraz zasadę proporcjonalności, w szczególności
poprzez uksz
tałtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę,
równowagę stron oraz prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako
podmiotu przygotowującego wzór umowy), co zostało szczegółowo opisane
w uzasadnieniu odwołania,
względnie:
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania,
w sytuacji gdy jego przeprowadzenie spowoduje, że będzie ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w s
prawie zamówienia publicznego.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) modyfikacji
Rozdziału 4 pkt 4.2.6. SIWZ poprzez przedłużenie przez Zamawiającego terminu
składania ofert o co najmniej 8 miesięcy, liczonego od dnia przekazania
informacji/opubl
ikowania informacji o dokonaniu czynności wydłużenia terminu składania
ofert w przypadku wymagania przedłożenia próbek liczników energii elektrycznej wraz
z ofertą, w konsekwencji pozwalając większej liczbie wykonawców na odpowiednie
dostosowanie swoich wyrobów do stawianych przez Zamawiającego wymagań określonych
w SIWZ,
albo
2) modyfikacji
Rozdziału 4 pkt 4.2.6. SIWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert o 1
miesiąc liczony od dnia przekazania informacji/opublikowania informacji o dokonaniu
czynności wydłużenia terminu składania ofert w przypadku braku wymagania przedłożenia
próbek liczników energii elektrycznej wraz z ofertą oraz przesunięcie terminu dostawy
pierwszej transzy liczników, tj. po 28 tygodniach od dnia podpisania umowy;
3) zmiany
treści SIWZ, w tym w szczególności OPZ oraz wzoru umowy, w sposób
przedstawiony w uzasadnieniu odwołania,
ewentualnie
unieważnienia postępowania.
P
odstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający w rozdziale 4 SIWZ „Postępowanie",
w
dotychczasowej treści pkt 4.2.1.11 wymaga złożenia wraz z ofertą jednego egzemplarza
próbki oferowanego licznika oraz modułu komunikacyjnego. Zamawiający wskazuje, że oferta
musi zawierać:
4.2.1.11. Jeden egzemplarz oferowanego 3-fazowego licznika energii elektrycznej oraz
modułu komunikacyjnego. Wraz z próbką Wykonawca musi dostarczyć dwie wersje firmware,
różne od siebie, jako wersja firmware o numerze (n-1) oraz wersja firmware numerze (n) -
aktualny firmware. Wraz z próbką Wykonawca dostarczy oprogramowanie narzędziowe do
licznika energii elektr
ycznej i modułu komunikacyjnego / wszelkie inne niezbędne licencje
i wyposażenie bez których nie będzie możliwe sprawdzenie pełnej funkcjonalności i wykonanie
te
stów sprawdzających. Dostarczona próbka zostanie poddana badaniom technicznym przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności ich parametrów z wymaganiami opisanymi
w Załączniku nr 1 do projektu umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Procedura badania
próbki opisana jest w Załączniku nr 6 do SIWZ.
Próbkę (wraz z materiałami wymienionymi w niniejszym punkcie) należy złożyć
w Punkcie Obsługi Kancelaryjnej TAURON Dystrybucja S.A. przy pl. Powstańców Śląskich 20,
4 Wrocław (pok. Nr 044), nie później niż do terminu składania ofert. Punkt Obsługi
Kancelaryjnej czynny jest od poniedziałku do piątku w godzinach od 7 do 15”.
Odwołujący kwestionuje powyższe postanowienie. Podnosi, że żądanie złożenia przez
wykonawców próbki licznika, który ma w pełni odpowiadać licznikowi, który będzie dostarczany
do Zamawiającego w ramach realizacji zamówienia, narusza warunki uczciwej konkurencji
pomiędzy zainteresowanymi wykonawcami oraz zasadę proporcjonalności.
Odwołujący wskazuje, że liczniki zamawiane w postępowaniu według SIWZ określonej
przez Zamawiającego nie były wcześniej zamawiane ani na rynku polskim ani europejskim,
więc żaden z producentów, z wyjątkiem jednego, nie ma w swojej gamie produktowej licznika
odpowiadającego w pełni funkcjonalnościom żądanym przez Zamawiającego. Podnosi, że
m
ając na uwadze różne wymagania zamawiających w poszczególnych postępowaniach na tego
typu dostawy, również Zamawiających, w imieniu których postępowanie prowadzi Tauron, nie
jest uzasadniony wymóg dostarczenia już na etapie składania oferty licznika, który byłby w pełni
zgodny
z
wymaganiami
Zamawiającego.
Odwołujący
podnosi,
że
wykonawcy,
w tym on sam,
potrzebują więcej czasu na przeprowadzenie procesu dostosowania
posiadanych
w ofercie liczników stricte do wymagań Zamawiającego. Wywodzi, że dotychczas
postępowania o udzielenie zamówienia na inteligentne opomiarowanie realizowane w Polsce
zakładały czas potrzebny na tzw. development, a więc dostosowanie produktu pod kątem
wymagań danego Zamawiającego lub grupy Zamawiających, ponieważ wymagane przez
operatorów urządzenia były unikalne pod względem zarówno sprzętowym, jak i
oprogramowania.
Jako przykłady podaje ostatnie postępowania prowadzone przez Enea
Operator oraz przez Tauron Dystrybucja w
imieniu swoim oraz spółki PGE Dystrybucja oraz
Innogy
(drugie postępowanie), na zakup aparatury pomiarowej do stacji bilansujących, gdzie
określony przez Zamawiających czas na wykonanie próbki oraz realizację dostaw wynosił od
kilku miesięcy (Tauron, PGE, Innogy) do roku (Enea). Wyjątkiem było postępowanie ENEA
Operator,
w którym także pierwotnie ustalone zostały niekonkurencyjne warunki, które
zamawiający zmienił wskutek wniesionego odwołania i udzielił wykonawcom znacznie
dłuższego od pierwotnie zakładanego czasu na przygotowanie oferty pod kątem wymagań
po
stawionych w postępowaniu.
Odwołujący wywodzi, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga
urządzeń z parametrami i funkcjonalnościami, które nie pojawiły się we wcześniejszych
postępowaniach u żadnego operatora. Poniżej Odwołujący wskazuje kluczowe wymagania,
które uniemożliwiają mu złożenie spełniającej wymagania Zamawiającego próbki urządzenia
pomimo tego, iż Odwołujący posiada licznik z komunikacją GSM, spełniający większość
warunków specyfikacji technicznej. W celu skorelowania informacji na temat posiadanych
funkcji w li
czniku Odwołującego przywołuje listę funkcji z SIWZ, które jego zdaniem są
nadmiarowe lub wymuszają zmiany w liczniku oraz wymagają dodatkowych opracowań, badań
i testów starzeniowych:
W Załączniku A do SIWZ „Wymagania techniczne dla statycznych bezpośrednich 3-
fazowych liczników energii elektrycznej" Zamawiający wymaga:
pkt 2.10 Licznik musi mieć możliwość zdalnej zmiany metody pomiaru i rejestracji energii:
1. zmiana z metody arytmetycznej na metodę wektorową,
2. zmiana z met
ody wektorowej na metodę arytmetyczną.
pkt 2.11 Licznik musi mieć możliwość lokalnej zmiany metody pomiaru i rejestracji energii:
1. zmiana z metody arytmetycznej na metodę wektorową,
2. zmiana z metody wektorowej na metodę arytmetyczną.
- pkt 4.5 Liczni
k musi umożliwiać definiowanie co najmniej 1 progu przekroczenia i co najmniej
jednego progu obniżenia napięcia dla każdej z fazy…
pkt 4.9 W liczniku musi istnieć możliwość ustawienia w sposób lokalny:
2. daty aktywacji i czasu trwania wartości progu ograniczenia mocy
pkt 4.10 W liczniku musi istnieć możliwość ustawienia w sposób zdalny:
2. daty aktywacji i czasu trwania wartości progu ograniczenia mocy.
pkt 5.3 Moduł komunikacyjny musiał umożliwiać pracę w zakresach częstotliwości sygnału:
2. … /EDGE:900/1800.
pkt 5.4 Moduł komunikacyjny musiał umożliwiać co najmniej pracę w trybie …/EDGE/…
pkt 5.11 Moduł komunikacyjny musi:
1. posiadać możliwość zdalnej i lokalnej obsługi profili SIM/eUICC zgodnie ze
specyfikacją GSMA w wersji minimum 3.1.
- pkt 5
.14 Licznik lub moduł komunikacyjny powinien posiadać dedykowany log zdalnej
komunikacji rejestrujący co najmniej informację o błędnych próbach rejestracji modemu w sieci
…/EDGE/…
pkt 5.16 Licznik lub moduł komunikacyjny musi posiadać możliwość zdalnej zmiany wartości
parametrów w zakresie:
1. Włączenia i wyłączenia żądania kodu PIN dla karty SIM.
pkt 5.17 Licznik lub moduł komunikacyjny musi posiadać możliwość lokalnej zmiany wartości
parametrów w zakresie:
1. Włączenia i wyłączenia żądania kodu PIN dla karty SIM.
pkt 5.19 Moduł komunikacyjny musi wspierać protokół LWM2M w wersji co najmniej 1.0 (8 luty
2017). Lista parametrów protokołu LWM2M, które musi mieć zaimplementowany moduł
komunikacyjny stanowi załącznik nr 2 do Specyfikacji.
- pkt 6.1. ppkt
13 Licznik musi rejestrować co najmniej następujące zdarzenia:
13. zdarzenia związane z działaniem pola magnetycznego (próg nieczułości do 400 mT)
– rejestracja początku i końca zdarzenia”,
pkt 7.1.8 Licznik musi posiadać wyświetlacz LCD z możliwością prezentacji co najmniej
sygnalizacji zdarzeń: otwarcia pokrywy skrzynki zaciskowej, otwarcie obudowy, zadziałanie
polem magnetycznym, rozładowana bateria (w przypadku wyposażenia licznika w baterię dla
podtrzymania chodu).
8.2. Plomby, na których są nałożone cechy zabezpieczające musza być wykonane z tworzywa
sztucznego. Przez pojęcie plomba rozumie się zatem element, na którym nałożone są cechy
zabezpieczające.
- pkt 8.9.2:
„Licznik musi zapewniać:
Zatrzaskiwanie 30 stanów dobowych rejestrów i przechowywanie w pamięci licznika
przez okres co najmniej 45 cykli dobowych,
Zatrzaskiwanie 30 stanów miesięcznych rejestrów rozliczeniowych i przechowywanie
w pamięci licznika przez okres co najmniej 12 cykli miesięcznych (1 rok),
- pkt 8.10:
Rozmiar pamięci licznika dla profili sieciowych musi pozwolić na przechowywanie
danych dla
rejestracji uśrednionych rzeczywistych wartości skutecznych napięć fazowych dla
okresu rejestracji 10 minut za okres co najmniej 16 ostatnich dni.
- pkt 8.19
Licznik musi posiadać czujnik zadziałania zewnętrznego pola magnetycznego (próg
nieczułości 400 mT).
- pkt 8.20
Działanie zewnętrznego pola magnetycznego o wartości indukcji przy powierzchni
obudowy (z
wyjątkiem tylnej ściany obudowy licznika) do 400 mT nie może powodować utraty
klasy dokładności pomiaru licznika, zakłócenia pracy licznika, wyłączenia licznika, zmiany stanu
członu wykonawczego oraz nie może powodować zadziałania sygnalizacji wykrycia
oddzi
aływania pola magnetycznego.
- pkt 8.36 Licznik musi
posiadać przycisk zamknięcia okresu rozliczeniowego, posiadający
możliwość zabezpieczenia przez oplombowanie przed nieautoryzowanym jego wciśnięciem
i zamknięciem.
- pkt 8.46
Skrzynka zaciskowa licznika musi być wyposażona w zaciski pomiarowe wykonane
jako klatkowe. Śruby muszą mieć łeb płaski oraz uniwersalne wgłębienie wg ISO 4757 -
rowkowe o szerokości 1,2 ± 0,4mm i długości równej średnicy łba śruby oraz krzyżowe typu
Pozidrv PZ2.
- pkt 8.48
Budowa skrzynki zaciskowej licznika musi uniemożliwić przypadkowe włożenie
przewodu
w przestrzeń „za zaciskiem”. Po odkręceniu śrub listwy zaciskowej zacisk musi być
cały czas otwarty niezależnie od położenia/nachylenia licznika.
- pkt 8.49
Zamawiający wymaga założenia cech zabezpieczających na liczniku, nakładanych
w procesie oceny zgodn
ości w miejscach do tego technologicznie przygotowanych. Sposób
plombowania musi zostać potwierdzony przedłożonym certyfikatem MID.
W Załączniku nr A do SIWZ „Wymagania techniczne dla statycznych bezpośrednich 3-fazowych
liczników energii elektrycznej" „Lista parametrów protokołu LWM2M, które musi mieć
zaimplementowany moduł komunikacyjny" – Odwołujący powołał tabelę zawierającą 99
parametrów protokołu LWM2M, których zaimplementowania w module komunikacyjnym
wymaga
Zamawiający.
Dalej Odwołujący informuje, że w załączniku A do SIWZ – „Wymagania bezpieczeństwa wobec
statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii elektrycznej" Zamawiający postawił
następujące wymagania:
- pkt 1.10
W przypadku dostępu do licznika poprzez oprogramowanie narzędziowe, licznik musi
rejestrować identyfikator użytkownika uruchamiającego oprogramowanie narzędziowe wraz ze
zdarzeniem odpowiadającym wykonaniu komendy, skutkującej wystąpieniem zdarzenia
w liczniku:
1. zmiany oprogramowania (firmware) licznika
2. zmiana parametryzacji licznika
3. zmiana stanu elementu wykonawczego
- pkt 2.2
Dostęp do wszystkich interfejsów komunikacyjnych licznika musi być realizowany
wyłącznie po uwierzytelnianiu, z wyłączeniem asocjacji „Public".
- pkt 2.3
W liczniku musi istnieć mechanizm zdalnej zmiany certyfikatu (klucza) z gotowych
plików XML do uwierzytelniania na interfejsach komunikacyjnych.
- pkt 2.4
Dla poszczególnych interfejsów komunikacyjnych licznika muszą być stosowane
wyłącznie różne certyfikaty (klucze), tzn. na każdym z interfejsów nie mogą być takie same
certyfikaty (klucze).
- pkt 2.5
Liczniki muszą mieć zablokowany odczyt i debugowanie poprzez interfejsy procesora
do tego celu przeznaczone (SWD, JTAG i inne).
pkt 2.6 Komunikacja między modułem komunikacyjnym a systemem odczytowym musi być
szyfrowana algorytmem TLS w wersji 1.3.
- pkt 2.9
Moduł komunikacyjny licznika musi posiadać możliwość ograniczenia dostępu tylko
z wybranych adres
ów IP lub sieci (tzw. whitelist).
- pkt 5.1
„Wykonawca dostarczy oprogramowanie narzędziowe dla licznika oraz modułu
komunikacyjnego (instalacja na komputerach przenośnych z systemem operacyjnym):
Obsługę lokalnej wymiany kluczy szyfrujących za pomocą pliku XML.
- pkt 5.4 Zmiana metody pomiaru i rejestracji energii z metody arytmety
cznej na metodę
wektorową oraz zmiana z metody wektorowej na metodę arytmetyczną, musi być możliwa
w liczniku wyłącznie w trybie administracyjnym.
pkt 5.5 hasła dostępowe do oprogramowania narzędziowego muszą być zgodne z polityką
opisaną w punkcie 6.
- pkt 5.8 Oprogra
mowanie narzędziowe musi posiadać funkcjonalność przechowywania haseł
i kluczy w postaci zaszyfrowanej.
- pkt 5.15
Oprogramowanie narzędziowe musi umożliwiać eksport danych pomiarowych,
zdarzeń i konfiguracji z liczników do pików tekstowych (TXT. CSV, XML) o udokumentowanej
strukturze.
- pkt 5.17
Oprogramowanie narzędziowe musi wspierać szyfrowanie TLS w wersji zgodnej
z wersją TLS w module komunikacyjnym licznika.
- pkt 5.19
Oprogramowanie narzędziowe musi umożliwiać ustawienie aktywnego profilu
SIM/UICC albo SIM/e/UlCC.
- pkt 6.3
Zmiana hasła musi następować na żądanie lub z częstotliwością definiowalną przez
Zamawiającego.
Zmiana hasła musi być wymuszona przez dostarczone oprogramowanie do obsługi licznika
podczas próby uwierzytelnienia.
- pkt 6.4 Wyma
gania co do złożoności hasta użytkownika (muszą być wymuszone przez
oprogramowanie
narzędziowe):
1. Co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu,
2. Co najmniej jeden znak numeryczny,
Co najmniej jeden znak specjalny (©,#,$,%,^,&,*,(_...),
Minimalna
długość haseł: 10 znaków.
- pkt 6.5
Polityka hasła użytkownika (musi być zastosowana w oprogramowaniu narzędziowym):
Historia haseł: 5 zapamiętanych haseł,
Niemożliwość ustawienia jako nowego hasła jednego z 5 ostatnich haseł zapisanych
w historii,
Maksymalny okres ważności hasła: 30 dni,
Minimalny okres ważności hasta: 2 dni,
Hasła muszą być przechowywane w postaci zaszyfrowanej.
Odwołujący wywodzi, że wobec ww. postanowień SIWZ wymaganie złożenia wzorcowego,
gotowego licznika wraz z ofertą jest wymaganiem nadmiernym i naruszającym zasadę
proporcjonalności, albowiem Zamawiający ma inne środki, których zastosowanie umożliwi mu
osiągnięcie zakładanego celu, przy jednoczesnym otwarciu postępowania na konkurencję, która
w obecnych warunkach jest wykluczona.
Podnosi, że z obowiązkiem złożenia wzorcowego
licznika
skorelowa
ne
są
postanowienia
rozdziału
„Warunki
udziału
w postępowaniu": ust. 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania Wykonawca
przekaże Zamawiającemu:
3.7.2.1. Dokumen
ty w języku polskim, wydane przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną
zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego / Rady 2004/22/WE lub 2014/32/UE z dnia 26
lutego 2014 roku w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących
się do udostępnienia na rynku przyrządów pomiarowych.
Certyfikat badania typu (moduł B) lub Certyfikat badania projektu (moduł H1) wraz
z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu,
Certyfikat potwierdzający uprawnienia Producenta do przeprowadzenia oceny zgodności
licznika z typem w oparciu o zapewnienie jakości procesu produkcji (moduł D) lub dokument
potwierdzający uprawnienia jednostki notyfikowanej do przeprowadzenia oceny zgodności
licznika z typem w oparciu o weryfikację produktu (moduł F) lub Certyfikat badania projektu
(moduł H1).
Instrukcję obsługi licznika energii elektrycznej oraz modułu komunikacyjnego w języku
polskim.
Kartę katalogową licznika energii elektrycznej oraz modułu komunikacyjnego w języku
polskim.
Instrukcję obsługi oprogramowania narzędziowego dla licznika energii elektrycznej oraz
modułu komunikacyjnego w języku polskim.
.2.5 Raport z badań rozłącznika na poziomie UC3 zgodnie z normą 62055-31, wystawione
przez niezależne od Wykonawcy laboratorium.
Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia obligują wykonawców do złożenia wraz z ofertą
wyszczególnionych przez Zamawiającego dokumentów. Z uwagi na to, że Odwołujący nie ma
obecnie w ofercie licznika w pełni odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego, jest
oczywiste,
iż wskazane dokumenty mające się do tego licznika odnosić również na daną chwilę
nie istnieją. Wobec tego Odwołujący kwestionuje również to postanowienie SIWZ.
Odwołujący wskazuje na dwa możliwe rozwiązania, korygujące zakwestionowane
postanowienia ogłoszenia i SIWZ, które umożliwiłyby mu złożenie oferty, a także pozwoliłyby na
wystąpienie w postępowaniu jakiejkolwiek konkurencji:
a)
przełożenie terminu na składanie ofert przynajmniej o 8 miesięcy, pozwalając większej liczbie
wykonawców na odpowiednie dostosowanie swoich wyrobów do stawianych przez
Zamawiającego wymagań;
b)
rezygnacja z wymogu złożenia wraz z ofertą licznika wzorcowego (próbki) odpowiadającej
wymaganiom specyfikacji technicznej i w konsekwencji rezygnacja z wymogu złożenia
dokumentów wskazanych w rozdziale 3 ust. 3.7. SIWZ, a zamiast tego wprowadzanie
wymagania złożenia licznika wzorcowego wraz z odpowiednią dokumentacją na etapie
realizacji zamówienia, po upływie 28 tygodnia od dnia podpisania umowy; w tym przypadku
zmianie powinny ulec również postanowienia: projektu umowy poprzez wykreślenie
obowiązku złożenia licznika wzorcowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz
ofertą i Procedura Badania Próbek opisana w Załączniku nr 6 do SIWZ, poprzez jego
usunięcie.
Zarzut 2
Odwołujący podnosi, iż niżej omówione postanowienia zał. nr 1 do SIWZ budzą liczne
wątpliwości i uniemożliwiają złożenie oferty, która będzie w pełni odpowiadała wymaganiom
Zamawiającego na skutek nieprecyzyjnego opisu wymogów wobec przedmiotu zamówienia lub
ich sprzeczno
ści z innymi przepisami, w tym z przepisami ustawy Prawo Energetyczne oraz
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z 4 maja 2017 w sprawie Funkcjonowania Systemu
Elektroenergetycznego.
W odniesieniu do wymagań technicznych stanowiących załącznik 1 do SIWZ, Odwołujący
wskazuje na pkt 2.10 i 2.11, podnosząc, że zmiana metody pomiaru podczas działania licznika
na sieci nie
była wymaganiem obligatoryjnym w żadnym postępowaniu na liczniki
z komunikacją zdalną (GSM, PLC) w Tauron Dystrybucja. Z tego wywodzi, że dostosowanie
aktualnych rozwiązań do tego wymogu jest procesem długotrwałym, ingerującym
w podstawowe mechanizmy pomiarowe licznika i winna być przetestowana w sposób należyty.
Taka zmiana, wykonana podczas pracy licznika na sieci
mogłaby stanowić podstawę do
niewłaściwego rozliczania klienta końcowego i dawać możliwość nadużycia pozycji dominującej
Zamawiającego wobec odbiorcy (konsumenta) energii elektrycznej poprzez jednostronne
złamanie zasad rozliczania zużycia energii elektrycznej już po podpisaniu umowy
dystrybucyjnej.
Zdaniem
Odwołującego
powyższe
stoi również
w
sprzeczności
z obecnie obowiązującymi zasadami dopuszczania do rozliczeń urządzeń pomiarowych, gdyż
k
ażde urządzenie pomiarowe podczas weryfikacji jego sposobu działania (metrologii),
prowadzącej do wydania certyfikatu uprawniającego do stosowania go do rozliczeń
finansowych z odbiorcą, posiada określoną metodę pomiarową, której późniejsza zmiana wiąże
się z innym, niż sprawdzony podczas kontroli metrologicznej, sposobem działania licznika. Tym
s
amym określenie dwóch metod pomiarowych przez Zamawiającego nie jest zasadne,
a metoda pomiarowa będzie ustalana na etapie zamówienia. Odwołujący podnosi, że
w
postępowaniu wszczętym przez Enea Operator (RPUZ/P/0652/2018/DN/NU) na liczniki
z komunikacją zdalną (2G/3G), Zamawiający Enea Operator, świadomie i celowo odstąpił od
tego wymagania, jednocześnie zgadzając się na definicję metody na poziomie produkcyjnym,
bez konieczności jej zmiany.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie wymagań pkt. 2.10 i 2.11 Tabeli
z Załącznika 1 do S1WZ w całości.
W odniesieniu do wymagania pkt 5.19 oraz
całości Załącznika nr 2 do SIWZ, opisującego listę
parametrów protokołu LWM2M, które musi mieć zaimplementowany moduł komunikacyjny,
podnosi że wymagania te nigdy nie było stawiane w postępowaniach na dostawę liczników
z komunikacją GSM (GPRS/UMTS) w Polsce, a rozwiązanie tego typu jest rozwiązaniem
specyficznym, stosowanym obecnie w Polsce przez jednego producenta modemów
komunikacyjnych, który dostarcza swoje rozwiązanie tylko jednemu wykonawcy rozwiązań
licznikowych, co za tym idzie,
zapis takiego wymagania w odniesieniu do próbek składanych
wraz
z ofertą (po 40 dniach od ogłoszenia SIWZ) jest ograniczeniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodaje, że Zamawiający po raz pierwszy opublikował dokument z bardzo
szczegółowym rozróżnieniem konkretnych obiektów, wraz z informacją, które z nich mają być
zastosowane jako obiekty obligatoryjne, a inne tylko opcjonalne. Zdaniem
Odwołującego tak
dokładny zbiór danych, koniecznych do udostępnienia w tym protokole, z jednoczesnym
wyłączeniem innych, które nie muszą być spełnione, stanowi niepodważalny dowód na
wskazanie konkretnego rozwiązania komunikacyjnego i chęć jego narzucenia wykonawcom. Co
więcej, tak szczegółowo opisane warunki obsługi komunikatów sieciowych, wymagają od
Zamawiającego posiadania specjalnego oprogramowania do ich odczytu i prezentacji. Takie
oprogramowanie, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jest dostępne (oferowane) tylko
przez jednego dostaw
cę, który w dodatku dostarczył już licencję na oprogramowanie m.in.
opierające swoje działanie na opisanym protokole LWM2M. Oprogramowanie to jest
produkowane i oferowane tylko przez jednego dostawcę modemów GSM dla liczników energii
elektrycznej. Pozostal
i producenci liczników z modemami komunikacyjnymi posługują się innym
standardem obsługi danych diagnostycznych i nie są w stanie zaimplementować wymaganego
przez
Zamawiającego
protokołu
przed
upływem
terminu
składania
ofert.
Odwołujący wskazuje, że w praktyce spełnienie tego wymagania wymusza współpracę
z konkretnym dostawcą modemów.
Ze względu na powyższe Odwołujący wnioskuje o usuniecie z kryteriów oceny oferty
zarówno pkt 5.19 jak i całego Załącznika nr 2.
Odwołujący postanowieniu pkt 8.9 załącznika 1 stawia zarzut, że opis ppkt 2 i 3 jest
opisem nieprecyzyjnym, użyte słowa do określenia sposobu działania, nawet dla wieloletnich
ekspertów z branży budzą wątpliwości, a ich zamienne stosowanie nie pozwala na
jednoznaczną interpretację faktycznych wymogów formułowanych przez Zamawiającego:
(„...stany dobowe rejestrów..." i „...stany miesięczne rejestrów rozliczeniowych...").
Wskazuje, że zapis dotyczy profili, czyli w praktyce konieczności pamiętania konkretnych
rejestrów. Podnosi, że w wymaganiach musi być podany wykaz konkretnych rejestrów oraz
okres,
w jakim muszą być pamiętane.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o uzgodnienie treści zapisów
i o tak
ą ich zmianę, aby pozostały spójne i jednoznaczne oraz określały, jakich rejestrowanych
parametrów dotyczy.
Odwołujący wskazuje, że w tabeli wymagań technicznych, stanowiącej załącznik 1 do
SIWZ
, w pkt 4.5 zawarto wymaganie, że:
„Licznik musi umożliwiać definiowanie co najmniej 1 progu przekroczenia i co najmniej
1 progu
obniżenia napięcia dla każdej fazy, jako wartości procentowej napięcia znamionowego
lub wa
rtości jednostkowej (V) odchylenia od napięcia znamionowego. Próg jest definiowany
przez
Zamawiającego, przy czym domyślnie muszą być ustalone progi:
1. próg 1 - wzrost napięcia ponad wartość 110% Un,
próg 2 - obniżenie napięcia poniżej 90% Un.
Zdaniem
Odwołującego, nie jest możliwe przygotowania rozwiązania technicznego,
w ramach którego progi dla kontroli napięcia byłyby ustawiane w liczniku trójfazowym na każdej
fazie oddzielnie. Taka fun
kcja nie jest wymagana żadnym prawem i jest nadmiarowa dla licznika
bezpośredniego.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie części zdania „dla każdej
fazy".
Odwołujący wskazuje na pkt 4.9.2 i 4.10.2. załącznika 1 do SIWZ, podnosząc, że
określają one konieczność posiadania przez licznik możliwości w sposób zdalny i lokalny
ustawiania daty aktywacji wraz z czasem trwania wartości progu ograniczenia mocy. Dla
licznika z komunikacją jest to wymaganie nadmiarowe. Ogólnie stosowane liczniki tego typu
realizują taką funkcję na żądanie tj. w każdej chwili można ustawić odpowiedni poziom mocy
oraz włączyć lub wyłączyć działanie ogranicznika mocy. Przy takim rozwiązaniu nie ma
konieczności, aby licznik w tym zakresie działał autonomicznie.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie z punktów 4.9 ppkt 2 oraz
ppkt 2 części zapisów „..daty aktywacji i czasu trwania...".
W przedmiocie wymagania 5.19 ww. załącznika, Odwołujący podnosi, że w związku
z brakiem doświadczeń działania tego protokołu diagnostycznego w Polsce na masową skalę
przez producentów modemów Polskich oraz Europejskich (za wyjątkiem jednego producenta),
nie ma możliwości jego implementacji do licznika zintegrowanego z modemem lub do modemu
zewnętrznego.
Wnosi
o wykreślenie Punktu 5.19 w całości.
Odwołujący wskazuje na postanowienie pkt 5.23 ww. załącznika – „Moduł
komunikacyjny musi synchronizować czas z czasem licznika”. Podnosi, że tak zapisane
wymaganie preferuje rozwiązania, w których moduł komunikacyjny dubluje niepotrzebnie
funkcje licznika. Najczęściej takie rozwiązanie, gdzie każde urządzenie posiada zegar (licznik
oraz modem) było charakterystyczne dla starszych rozwiązań, w których licznik był innego
producenta niż moduł komunikacyjny. Wskazuje, że obecnie dla rozwiązań zintegrowanych
zegar posiada tylko licznik i to on odpowiada za jego parametry oraz podtrzymanie chodu
w przypadku zaniku napięcia zasilania. W związku z powyższym żądanie, aby moduł
komunikacyjny synchronizował czas z czasem licznika jest niepotrzebne, gdyż powszechnym
rozwiązaniem jest, że zegar znajduje się jedynie w liczniku.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o zmianę treści powyższego wymagania na
następująca treść: „licznik musi umożliwiać synchronizację czasu w sposób zdalny
i lokalny".
Odwołujący wskazuje na wymagania Załącznika 1 do SIWZ:
- pkt. 6.1,
zgodnie z którym licznik musi rejestrować co najmniej następujące zdarzenia:
1. aktywacja/dezaktywacja funkcji ograniczania mocy czynnej;
zaniki i powroty napięcia zasilającego dla każdej z faz;
zdjęcie osłony skrzynki zaciskowej;
4. otwarcie obudowy licznika;
błędy wewnętrzne licznika;
6. zmiany parametryzacji;
7. zmiany tabeli taryfowej TOU;
8. zmiany oprogramowania (firmware) licznika;
9. zmiana stanu elementu wykonawczego;
10. nieudane
próby logowania na interfejsach lokalnych;
rozładowana bateria (w przypadku wyposażenia licznika w baterię dla podtrzymania
chodu);
obniżenie/podwyższenie napięcia od napięcia znamionowego, zgodnie z pkt. 4.4-
rejestracja początku i końca zdarzenia;
zdarzenia związane z działaniem pola magnetycznego (próg nieczułości do 400 mT)
rejestracja początku i końca zdarzenia;
pkt 8.19 Licznik musi posiadać czujnik zadziałania zewnętrznego pola magnetycznego (próg
nieczułości 400 mT)
- pkt 8.20 D
ziałanie zewnętrznego pola magnetycznego o wartości indukcji przy powierzchni
obudowy (z wyjątkiem tylnej ściany obudowy licznika) do 400 mT nie może powodować utraty
klasy dokładności pomiaru licznika, zakłócenia pracy licznika, wyłączenia licznika, zmiany stanu
członu wykonawczego oraz nie może powodować zadziałania sygnalizacji wykrycia
oddziaływania pola magnetycznego.
Odwołujący podnosi, że w tych wymaganiach Zamawiający określił, że licznik ma
pozwalać na wykrywanie pola magnetycznego o poziomie przekraczającym poziom 400 mT.
W konstrukcji wszystkich liczników elementy zastosowane do wykrywania pola magnetycznego
nie
są
kalibrowane
i
powinny
być
traktowane
jako
wskaźniki
informujące
o obecności pola magnetycznego (zwykle kontaktron lub hallotron). W związku z brakiem
możliwości przeprowadzenia na próbce jednoznacznych badań w tym zakresie powinno się
stosować dość szeroki zakres dla progu wykrywania pola i najlepiej jego wielkość pozostawić
w kompetencji producenta licznika.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę omawianego wymagania (tj. punkt
13/6.1, 8.19, 8.20) z obecnego prog
u nieczułości do 400 mT) na próg nieczułości
w zakresie od 200 mT do 400 mT).
W odniesieniu do wymogu 8.2 załącznika 1 do SIWZ – „Plomby, na których są nałożone
cechy
zabezpieczające muszą być wykonane z tworzywa sztucznego. Przez pojęcie plomba
rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające”, odwołujący podnosi, że
t
akie postanowienie ogranicza możliwość złożenia ofert producentom, którzy posiadają
ni
erozbieralne obudowy liczników. Wskazuje, że w certyfikacie MID dla takich rozwiązań są
informacje o nierozbieralności oraz zwykle brak jest informacji o metodach plombowania, co jest
jednoznaczne, że taki licznik dopuszczony jest do obrotu bez konieczności nanoszenia cech
zabezpieczających. Tym samym, żądanie przez Zamawiającego plomb dla liczników, które
posiadają nierozbieralne obudowy (co wynika z certyfikatu), jest zdaniem Odwołującego zbędne
i ogranicza konkurencję.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o zmianę tego wymagania z obecnej treści
na następującą: „Plomby, na których są nałożone cechy zabezpieczające muszą być wykonane
z tworzywa
sztucznego, jeśli plombowanie jest wymagane w certyfikacie MID. Przez pojęcie
Plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające".
W zakresie postanowienia 8.10 ww. załącznika – „Rozmiar pamięci licznika dla profili
sieciowych musi pozwolić na przechowywanie danych dla rejestracji uśrednionych
rzeczywistych wartości skutecznych napięć fazowych dla okresu rejestracji 10 minut za okres co
najmniej 15 ostatnich dni
”, Odwołujący podnosi, że tylko jeden producent na rynku posiada
w przybliżeniu tak dużo pamięci przeznaczonej dla profili sieciowych. Wywodzi, że dla licznika
z komunikacją zdalną takie wymaganie jest w jego opinii zdecydowanie nadmiarowe,
a z
arządzanie pamięcią musi dawać priorytet danym służącym do rozliczeń.
W
związku z powyższym, Odwołujący wnosi o zmianę wymagania z obecnego brzmienia
„...co najmniej 15 ostatnich dni" na brzmienie o treści: „...co najmniej 8 ostatnich dni".
Dalej Odwołujący wskazuje na postanowienie 8.14 – „Wersja/wersje oprogramowania
oraz suma/sumy kontrolna liczników muszą być;
1. jednoznaczne
możliwa do odczytu drogą elektroniczną w sposób zdalny
możliwa do odczytu drogą elektroniczną w sposób lokalny (odczytywane
oprogramowaniem narzędziowym oraz prezentowane na wyświetlaczu licznika).
identyczne jak w świadectwie zgodności z MID”.
Podnosi, że prezentacja danych na wyświetlaczu LCD posiada swoje ograniczenia.
Prezentacja takich znaków, jak znaki interpunkcyjne lub inne znaki specjalne mogą się różnić
pomiędzy prezentacją na monitorze komputera, a wyświetlaczu licznika.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu tego wymagania
z obecnej
treści punktu 4 „identyczne jak w świadectwie zgodności z MID" na „w zakresie
znaków istotnych identyczna jak w świadectwie zgodności MID".
Kolejnym podważanym postanowieniem załącznika 1 jest pkt 8.30 – „Licznik musi
posiadać wewnętrzny zegar czasu rzeczywistego z podtrzymaniem chodu w przypadku braku
napięcia zasilającego. Podtrzymanie chodu zegara przy braku napięcia zasilającego musi być
nie krótsze niż 120 godzin”.
W wymaganiach technicznych licznika Zamawiający dopuszcza w celu podtrzymania
chodu zeg
ara w sytuacji braku napięcia zasilania superkondensator lub baterię wymienną.
W tym punkcie podaje wymagany czas podtrzymania czasu tj. 120 godzin w przypadku braku
napięcia zasilania. Zdaniem Odwołującego jest to poprawna wartość dla superkondensatora,
nat
omiast rażąco niska dla baterii - taki zapis trzeba traktować jako merytoryczny błąd, a nie
świadome wymaganie techniczne.
W związku z powyższym. Odwołujący wnosi o uzupełnienie wymagania o treść „przy
czym 120 godzin dotyczy superkondensatora, a w przy
padku baterii ten okres powinien wynosić
minimum okres legalizacji".
Do postanowienia 8.31
– „W przypadku zastosowania w liczniku źródła podtrzymania
w post
aci baterii, licznik musi mieć możliwość wymiany baterii bez konieczności demontażu
licznika z tab
licy licznikowej układu pomiarowego oraz naruszenia plomb legalizacyjnych
licznika
”, Odwołujący podnosi, że wymaganie przypisane w tym punkcje premiuje tytko jednego
dostawcę liczników energii elektrycznej, który jako jedyny w licznikach stosuje baterię bardzo
małej pojemności i przyznaje się w instrukcji, że okres jej życia wynosi dwa tata. Kwestia
wymienności tego elementu nie może być alternatywą dla baterii, która zapewnia jej pracę
w okresie legalizacji licznika.
Zdaniem Odwołującego na potrzeby tego postępowania bateria
powinna pracować minimum 9 lat, ponieważ taki jest przybliżony okres gwarancji. Zwraca
uwagę, że koszt wymiany licznika według jego oceny jest bardzo bliski kosztowi wymiany baterii
w liczniku pracującym na sieci.
Wnosi o uzupełnienie wymagania o treść „Zastosowana bateria w liczniku musi
niezależnie od sytuacji na sieci zapewnić podtrzymanie zegara przez okres minimum 9 lat”
Postanowienie 8.38 Załącznika 1 do SIWZ – „Licznik powinien mieć obudowę przystosowaną
do nałożenia cech zabezpieczających nakładanych w procesie oceny zgodności MID oraz
w procesie legalizacji ponownej, w taki sposób, by wewnętrzne elementy licznika były dostępne
jedynie po zniszczeniu lub widocznym uszko
dzeniu wyżej wymienionych cech lub obudowy
licznika”.
Zdani
em Odwołującego ww. wymaganie eliminuje możliwość zaoferowania liczników
z obudową nierozbieralną. Liczniki tak zabezpieczone przed nieautoryzowaną ingerencją do
wnętrza w innych postępowaniach u tego samego Zamawiającego otrzymywał dodatkowe
punkty za te
chnikę.
W związku z powyższym. Odwołujący wnosi o uzupełnienie wymagania o treść „Zapis
tego Punktu wymagań nie dotyczy liczników kompaktowych, które posiadają w certyfikacie MID
informacje, że mogą być produkowane w obudowach nierozbieralnych".
Postanow
ienie 8.45 załącznika 1 – „Osłona skrzynki zaciskowej licznika musi być
skonstruowana w taki sposób, aby dla prawidłowo zamocowanego na płaskiej płycie
montażowej licznika, przy prawidłowo założonej na licznik osłonie skrzynki zaciskowej
zagwarantować
pod
skrzynką
zaciskową
licznika
prostopadłościenną
przestrzeń
o minimalnych wymiarach opisanych poniżej oraz określonych również graficznie na rysunku
poniżej”.
Odwołujący podnosi, że wszystkie parametry powinny być określone przez
Zamawi
ającego w sposób jednoznaczny, w tym wymaganiu brak jest wartości dla wymiaru S
(szerokości) – na ww. rysunku.
Nadto Odwołujący podnosi, że opis pod ww. rysunkiem – „Dopuszcza się lokalizację
w tej przestrzeni maksymalnie jednego zespołu elementów skrzynki listwy zaciskowej lub
obudowy i skrzynki zaciskowej licznika służącego do przykręcenia osłony skrzynki zaciskowej
do licznika pod warunkiem, że mocowanie to nie będzie w żaden sposób utrudniać podłączenia
do skrzynki zaciskowej przewodów układu pomiarowego o maksymalnym dopuszczalnym dla
licznika przekroju przewodów” – jest niezrozumiały.
Odwołujący wniósł o usunięcie ww. opisu.
Do pkt 8.46 załącznika 1 do SIWZ – „Skrzynka zaciskowa licznika musi być wyposażona
w zaciski pomiarowe wykonane jako klatkowe. Śruby muszą mieć łeb płaski oraz uniwersalne
wgłębienie wg ISO 4757 - rowkowe o szerokości 1,2 ± 0,4mm i długości równej średnicy łba
śruby oraz krzyżowe typu Pozidriv PZ2” – Odwołujący podnosi, że dla spełnienia wymagań
w zakresie prądu maksymalnego 80 (A) w celu zwiększenia konkurencyjności
w wiel
u postępowaniach na dostawę liczników prowadzonych na terenie Unii Europejskiej
dopuszcza się dwa alternatywne rozwiązania w zakresie zacisków prądowych liczników tj.
zaciski klatkowe oraz mosiężne zaciski tzw. wiercone. Zdecydowana większość wykonawców
oferuje liczniki posiadające klasyczne zaciski mosiężne, wiercone. Zdaniem Odwołującego
r
ozwiązanie takie jest równoważne do zacisków klatkowych i brak jest jakichkolwiek podstaw
technicznych dla ograniczenia przez Zamawiającego możliwości zastosowania zacisków
mosiężnych tzw. wierconych. Powyższe twierdzenie znajduje poparcie w choćby
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja (również uczestnik przedmiotowego
postępowania) o numerze 412/DU/PS/A/WL/2017, w którym taki wymóg został zawarty (opis
przedmiotu zamówienia ust. 3 Warunki formalne i techniczne, które muszą spełnić liczniki
statyczne specjalne -
dotyczy zadań 1,2,3,4), a gdzie w rezultacie doszło do złożenia tylko
jednej ważnej oferty przez firmę APATOR S.A. Podnosi, że z kolei w postępowaniu wciąż
prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Dystrybucja (2018/TD-CN/TD-CN/02651/L) oraz
w poprzednich, ten nie stosował obligatoryjnego obowiązku posiadania przez licznik tzw.
„zacisków klatkowych". Kryterium to pojawiło się jako wymóg opcjonalny - dodatkowo
punktowany, gdzie spośród ofert nieodrzuconych w tym postępowaniu, jednie oferta APATOR
S
.A. posiadała takie rozwiązanie. Pozostali oferenci, nie mają takiego rozwiązania, a jego
dostosowanie nie jest możliwe w czasie krótszym niż kilka miesięcy. Ponadto w postępowaniu
wszczętym przez Enea Operator (RPUZ/P/0652/2G18/DN/NU) na liczniki z komunikacją zdalną
(2G/3G), Zamawiający pozostawił dla wykonawcy alternatywę w zakresie konstrukcji zacisków,
dopuszczając
możliwość
złożenia
oferty
nie
podlegającej
odrzuceniu,
również
w wykonaniu z tzw. zaciskami wierconymi.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uzupełnienie w/w treści wymagania
o następującą: „Dopuszcza się stosowanie zacisków klasycznych, mosiężnych tzw.
wierconych”.
Do postanowienia 1.6 Załącznika 1 – „Wykonawca przedstawi Zamawiającemu (na
żądanie) dokładny opis sposobu, algorytmów oraz technologii stosowanych przy
zabezpieczeniu danych w liczniku
” – Odwołujący podnosi, że opis tego wymagania jest
nieprecyzyjny i j
ednocześnie ocena spełnienia tego wymagania jest bardzo uznaniowa.
Wywodzi, że sformułowanie „dokładny opis" może w trakcie postępowania być elementem
spornym, a s
krajne roszczenie ze strony Zamawiającego w kierunku doprecyzowywania w/w
informacji może zakończyć się absolutnym wetem ze strony wykonawcy. Podnosi, że
z
abezpieczenia, algorytmy oraz stosowane technologie to najbardziej dziś strzeżone informacje
w firmach produ
kujących liczniki elektroniczne. Na tych informacjach opiera się istota
działalności każdego producenta. Zamawiający nie zabezpieczył tej sytuacji karami jakie można
mu naliczyć w przypadku ujawnienia takich informacji.
Wobec powyższego wnosi o usunięcie słowa „dokładny".
Postanowienia 1.10 i 2.8
Załącznika 1 – „W przypadku dostępu do licznika poprzez
oprogramowanie
narzędziowe,
licznik
musi
rejestrować
identyfikator
użytkownika
uruchamiającego oprogramowanie narzędziowe wraz ze zdarzeniem odpowiadającym
wykonaniu komendy, skutkującej wystąpieniem zdarzenia w liczniku):
zmiany oprogramowania (firmware) licznika
zmiana parametryzacji licznika
zmiana stanu elementu wykonawczego
”;
„Komunikacja
bezpośrednia
między
licznikiem
a
systemem
pomiarowym
OSD
i
oprogramowaniem narzędziowym musi być szyfrowana algorytmem AES co najmniej 128 bit
(HL5) dla protokołu odczytu DLMS/COSEM na całej ścieżce komunikacji, Wymagane jest
uwierzytelnienie licznik
a podczas nawiązywania komunikacji z systemem pomiarowym OSD /
oprogramowaniem”.
Zdaniem Odwołującego ww. wymagania w dziedzinie bezpieczeństwa nie są
skorelowane z
e sobą, a wymaganie informacji o osobie parametryzującej licznik jest
nadmiarowe. Funkcję opisaną w punkcje 1.10 posiada tylko jeden wykonawca. Cel zakupowy to
liczniki ze zdalną komunikacją. Obsługa takiego licznika realizowana jest zdalnie,
a bezpieczeństwo zapewnia system szyfrowania algorytmem AES. Wystarczające
bezpieczeństwo gwarantuje wymiana kluczy szyfrujących w liczniku. Takie działanie limituje
zupełnie dostęp do licznika. Na pytanie zadane do systemu, kto parametryzował licznik? -
system odpowiada -
ten komu przesłałem klucz.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o usuniecie wymagania opisanego
w punkcie 1.10.
W zakresie
postanowienia 2.4 Załącznika 1 - „Dla poszczególnych interfejsów
komunikacyjnych licznika muszą być stosowane wyłącznie różne i certyfikaty (klucze), tzn. na
każdym z interfejsów nie mogą być takie same certyfikaty (klucze)” – Odwołujący podnosi, że
n
ie jest możliwa obsługa na każdym interfejsie innego klucza. Licznik wspiera system
szyfrowania na jednym kl
uczu, takim samym dla wszystkich interfejsów. Utrzymanie tego
wymagania może spowodować brak ofert lub tylko jedną ofertę.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o usuniecie wymagania z pkt 2.4.
Dalej Odwołujący wskazuje na postanowienie 5.1 Załącznika 1 – „Wykonawca dostarczy
oprogramowanie narzędziowe dla licznika oraz modułu komunikacyjnego (Instalacja na
komputerach przenośnych z systemem operacyjnym:
1. Windows 7 32bit,
2. Windows 7 64bit,
3. Windows 10 32bit,
4. Windows 10 64 bit,
umożliwiające:
pełną konfigurację,
parametryzację,
diagnostykę,
8. odczyt danych pomiarowych,
9. odczyt zdarzeń z licznika,
10. wymianę firmware
obsługę lokalnej wymiany kluczy szyfrujących za pomocą pliku XML”.
W odniesieniu do ww. punktu Odwołujący podnosi, że program narzędziowy przygotowany jest
do obsługi jednego licznika zdalnie lub lokalnie. Do zarządzania kluczami jest potrzebny
dedykow
any system zarządzania kluczami. Zdaniem Odwołującego, wiedząc, że każdy
z trzech końcowych odbiorców będzie realizował w zupełnie inny sposób dystrybucję kluczy na
potrzebę lokalnych zleceń wymaganie z plikiem XML jest ewidentnie nadmiarowe. Plik XML
służy do obsługi masowych ilości informacji. Na potrzeby realizacji obsługi jednego licznika
wystarczy absolutnie plik .xls , k
tóry zestawi numer licznika z kluczem szyfrującym oraz
umożliwi wyszukanie numeru licznika.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o usuniecie z wymagania 5.1 frazy „obsługę
lokalnej wymiany kluczy szyfrujących za pomocą pliku XML."
Odwołujący wskazuje na postanowienie 5.16 Załącznika 1 – „Oprogramowanie
narzędziowe musi być dostarczone w polskiej wersji językowej” i podnosi, że system operacyjny
lub inne komponenty zwykle występują w nie do końca spolszczonej wersji językowej,
a w
czasie działania programu narzędziowego mogą również pojawić się wtrącenia, pojedyncze
słowa w języku angielskim. Dotyczy to wszystkich podmiotów zagranicznych. Zdaniem
Odwołującego taki zapis daje specjalny przywilej tylko jednemu wykonawcy. Podkreśla, że
istotne komunikaty s
ą przekazywane w języku polskim, a fakt występowania słów w języku
angielskim nie powoduje żadnego utrudnienia z korzystania z narzędzia nawet w przypadku
braku znajomości języka angielskiego.
Wnosi o uzupełnienie ww. wymagania o frazę „Dopuszcza się występowanie
pojedynczych słów lub objaśnień w języku angielskim (ogólnie znanych)".
Do postanowienia 5 Załącznika 1 – „Wymagania wobec polityki haseł dla
oprogramowania narzędziowego”, zgłasza uwagę, że u każdego z trzech dostawców trzeba
będzie dopasować się do działających systemów dystrybucji kluczy, haseł i uprawnień, co jest
zajęciem kosztownym i czasochłonnym i jego zdaniem wymaganie opisane na tą chwilę jest
nadmiarowe.
Wnosi
o uzupełnienie tego wymagania o informacje, że polityka haseł będzie wdrażana
tylko z wyg
ranym tego postępowania oraz, że będzie to proces trwający od chwili podpisania
umowy do końca realizacji pierwszej dostawy.
Zarzut 4
Odwołujący podnosi, że opisane w ust. 4.5.1. kryteria i przypisane im wagi wraz
z ilością przyznanych im punktów, stanowią wymaganie faworyzujące jednego z wykonawców,
który wraz z publikacją SIWZ posiadał już zrealizowane funkcje pomiaru wartości sieciowych ze
wskazanymi w wymaganiu okresami co najmniej 63 dni rejestracji. Dotyczy to kryteriów
określonych jako „Opis dodatkowych walorów technicznych. Opisane funkcjonalności nie są
obligatoryjne, a ich niespełnienie nie skutkuje odrzuceniem oferty :
2. Rozmiar pamięci licznika dla profili sieciowych musi pozwolić na przechowywanie danych dla
rejestracji uśrednionych rzeczywistych wartości skutecznych napięć fazowych dla okresu
rejestracji 10 minut za okres co najmniej 63 ostatnich dni.
– 2 pkt.
3. Licznik musi dokonywać rejestracji uśrednionych rzeczywistych wartości skutecznych prądów
fazowych (IRMS) w okresie 10 m
in. Rozmiar pamięci licznika dla profili sieciowych musi
pozwolić na przechowywanie danych dla rejestracji uśrednionych rzeczywistych wartości
skutecznych prądów fazowych dla okresu rejestracji 10 minut za okres co najmniej 63 ostatnich
dni.
– 2 pkt”.
Odwo
łujący wywodzi, że Zamawiający we wszystkich dotychczasowych postępowaniach, które
prowadził, nie stosował tak dużego wymagania w stosunku do długości rejestrowanych danych
sieciowych. Tak sformułowane wymaganie, nie tylko jest wymaganiem nadmiarowym, ale
również nie znajduje potwierdzenia w żadnym akcie prawnym jak ustawa, rozporządzenie czy
nawet instrukcja ruchu i eksploatacji sieci dystrybucyjnej (nr DRR-4321-
60(5)/2013/KSm z dnia 17 grudnia 2013 wraz z późniejszymi zmianami) stosowana przez
Zamawiającego.
Ze względu na powyższe Odwołujący wnioskuje o usunięcie z kryteriów oceny ofert
wskazanych powyżej - dodatkowo punktowane parametry techniczne.
Zarzut 5
Odwołujący podnosi, że zasada proporcjonalności przewidziana jest przez dyrektywy
regulujące zagadnienia zamówień publicznych (niezależnie od tego, że została wprowadzona
wprost do Pzp w trakcie ostatniej nowelizacji).
Wskazuje, że w wyroku KIO 786/16 Izba
stwierdziła, że: „Zasada proporcjonalności stanowi jeden z gwarantów poszanowania zasady
uczci
wej konkurencji. Warunek proporcjonalny to przede wszystkim taki, który zachowuje
właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny,
nie zaś wyłącznie taki, który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego. Istota
proporcjonalności musi sprowadzać się do odpowiedzi na pytanie, czy warunek nie ogranicza
w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego
wykonania"
. Odwołujący wskazuje, ze Zamawiający we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik
nr 5 do SIWZ w § 3 ust. 4 wskazał, że: 4. Wykonawca zobowiązuje się do zainstalowania karty
SIM, w terminie nie krótszym niż 30 dni przed wskazaną w Harmonogramie (stanowiącym
Załącznik nr 2 do Umowy) dostawą Urządzeń. Karty SIM zostaną przez Wykonawcę odebrane
z miejsca
wskazanego przez Zamawiającego znajdującego się na obszarze działania
Zamawiającego”.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, specyfikując wymagania w zakresie bezpieczeństwa
danych, w tym
konieczności szyfrowania ich algorytmem AES128 oraz wymagając
dodatkowych zabezpieczeń programowych odnoszących się choćby do sposobu szyfrowania
kluczy dostępowych do liczników, stawia wysokie wymagania w ochronie dostępu do swojej
infrastruktury i jednocześnie, nakłada na wykonawcę obowiązek podjęcia odpowiedzialności za
znaczną ilość kart SIM, wraz z kodami dostępowymi PIN, umożliwiając dostęp
w wewnętrzną (wydzieloną) część struktury informatycznej Zamawiającego. Podnosi, że
obarczając wykonawcę koniecznością odbioru kart, przenosi na niego całość odpowiedzialności
za ich odbiór, transport i zabezpieczenie ich przed potencjalnymi zagrożeniami wynikającymi
z ich posiadania, Dodatkowo wskazuje
, iż potencjalny wykonawca, może mieć siedzibę poza
teren
em Polski lub nawet poza Europą - w takiej sytuacji Zamawiający uchybia własnej polityce
bezpieczeństwa, a potencjalne straty wydają się trudne do oszacowania.
Dalej Odwołujący wywodzi, że biorąc pod uwagę, że obowiązek zabudowy kart SIM do
dostarczanych liczników jest procesem produkcyjnym, nałożenie na wykonawcę obowiązku
instalacji kart SIM w dostarczanych urządzeniach, w terminie 30 dni przed ich dostawą
w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp (w tym wypadku możliwość wykonania
zamówienia) podmiotom potencjalnie zdolnym do jej wykonania (mających siedzibą poza
terytorium Polski).
Wskazuje, że Zamawiający prowadząc postępowanie w imieniu trzech spółek
dystrybucyjnych ma świadomość, że każda z nich może posiadać innego operatora kart SIM, co
w połączeniu z koniecznością realizacji dostaw każdego miesiąca do 32 różnych magazynów
w Polsce i uprawnieniem odbioru kart SIM przez w
ykonawcę tylko na 30 dni przed dostawą, jest
niemożliwe w realizacji. Podnosi, że taki wymóg wiąże się z ryzykiem opóźnień w dostawach
i wynikającego z nich obowiązku zapłaty kar umownych.
O
dwołujący wnosi o całkowite usunięcie ww. zapisu z projektu umowy.
Odwołujący informuje, ze Zamawiający we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 5
do SI
WZ w § 7 pkt 7 wskazał, że:
„7. Podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury i zapłaty wynagrodzenia stanowi
wyłącznie protokół odbioru podpisany przez Zamawiającego bez zastrzeżeń.
8. Najpóźniej w terminie 7 dni kalendarzowych od daty podpisania bez zastrzeżeń protokołu
odbioru Wykonawca zobowiązuje się wystawić fakturę VAT i wysłać Zamawiającemu na adresy
wskazane w zał. Nr 2 do Umowy”.
Odwołujący podnosi, że w żadnym z ww. przepisów Zamawiający nie określił terminu
protokołu odbioru, co negatywnie wpływa na odpowiedzialność wykonawcy oraz możliwości
wystawienia przez niego faktury, t
ym samym skutkując nieokreślonymi ryzykami.
Wnosi o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy następującego
zapisu: „Zamawiający po otrzymaniu dostawy, najpóźniej w 2 dniu od jej otrzymania,
poinformuje Wykonawcę o podpisaniu protokołu odbioru bez zastrzeżeń, bądź o odmowie jego
podpisania. W przypadku braku potwierdzenia od Zamawiającego w powyższym terminie,
dostawę uważa się za odebraną bez zastrzeżeń".
Odwołujący informuje, że Zamawiający we Wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 5
do SI
WZ zawarł:
w § 8 ust. 4 następujące postanowienie: „Jeżeli w okresie o którym mowa w ust., tj. w okresie
Gwarancji Zamawiający stwierdzi wystąpienie wady Przedmiotu objętego Gwarancją
w szczególności stwierdzi niezgodność Urządzeń, oprogramowania narzędziowego
z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1 do Umowy, uprawniony jest do
zgłoszenia Wykonawcy reklamacji (dalej jako „Reklamacja") pocztą elektroniczną lub
w formie pisemnej. Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie potwierdzić na piśmie lub pocztą
elektroniczną otrzymanie zgłoszenia Reklamacji. Jeżeli w terminie 3 dni roboczych od
zgłoszenia Reklamacji przez Zamawiającego Wykonawca nie potwierdzi jej otrzymania, uważa
się, że Wykonawca takie potwierdzenie złożył z chwilą upływu tego terminu",
w § 9 ust. 1 pkt 3 następujące postanowienie: „opóźnienia w realizacji w terminie obowiązków
wynikających z Gwarancji lub rękojmi - w wysokości 1% ceny netto Urządzenia objętego
postępowaniem w ramach Gwarancji lub rękojmi - za każdy dzień opóźnienia",
w § 9 ust. 2 następujące postanowienie: „Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar
umownych jest ograniczona do kwoty równej 100% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7
ust.
2 Umowy. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji przedmiotowy
limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych zostaje powiększony o wartość netto
zakresu Prawa Opcji z jakiego Zamawiający skorzystał."
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z postanowieniem w § 8 ust. 4 projektu umowy, podstawą
r
ozpatrzenia reklamacji ma być jedynie protokół reklamacyjny z opisem stwierdzonych wad.
W odpowiedzi na takie zgłoszenie wykonawca dysponował będzie jedynie trzema dniami
roboczymi na zajęcie stanowiska. Zdaniem Odwołującego termin ten jest zbyt krótki, a jego
ustalenie na takim poziomie stanowi naruszenie wskazanych powyżej przepisów. Odwołujący
wywodzi, że mając na uwadze daleko idące ograniczenie, a w zasadzie wyeliminowanie
swobody kontraktowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający
powinni powstrzymać się od ustalania niemożliwych do spełnienia bądź zbyt rygorystycznych
warunków umownych wobec wykonawców. Podnosi, że biorąc pod uwagę, iż wykonawca
w ciągu 3 dni roboczych nie jest w stanie skutecznie zrealizować odbioru reklamowanego
urządzenia, w związku z czym będzie zdany wyłącznie na informację pochodzącą od
przedstawiciela Zamawiającego, której szczegółowość może być niewystarczająca do
właściwego zajęcia stanowiska, trzy dni robocze na zajęcie stanowiska to ewidentnie nierealny
termin na wykonanie tego obowiązku.
Odwołujący postuluje zmianę postanowienia na minimum 5 dni roboczych na zajęcie
stanowiska.
Odwołujący podnosi, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady zachowania
uczciwej konkurencji i proporcjona
lności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania,
w szczególności ze względu na wskazane powyżej naruszenia, ale także nieuzasadnione
i określone w nadmiernej wysokości kary umowne utrudniające albo uniemożliwiające
uczestnictwo w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zachodzi konieczność zmiany
postanowień SIWZ dla umożliwienia uczestnictwa wykonawców na konkurencyjnych i równych
zasadach.
Odwołujący podnosi, że w pozostałych postanowieniach w § 9 ust. 3 Zamawiający
zawarł nieuzasadnione i dyskryminujące, bo utrudniające dostęp do postępowania, kary
umowne. Jednocześnie wprowadził ograniczenia wysokości kar umownych do 100% wartości
wynagrodzenia netto, co dla wielu wykonawców stanowi barierę dla możliwości wzięcia udziału
w postępowaniu. Podnosi, że standardowe kontrakty na dostawy tego typu aparatury w Europie
zawierają ograniczenia do 10% wartości umowy.
Dalej Odwołujący wskazuje, że w § 8 ust. 9 Zamawiający dokonał zróżnicowania
zryczałtowanych kosztów wymiany urządzeń zainstalowanych na sieci w zależności od
operatora. Zdaniem
Odwołującego takie zróżnicowanie nie jest niczym uzasadnione -
p
oszczególni operatorzy działają w takich samych warunkach ekonomicznych, mają relatywnie
podobne koszty i nie ma żadnych powodów, dla których ta sama operacja ma u jednego
operatora kosztować 55 zł, a u innego 133 zł netto.
W związku z tym Odwołujący wnosi o ustalenie jednolitego kosztu zryczałtowanego
w kwocie 43 zł netto.
Odwołujący wskazuje, że w § 8 ust. 16 Zamawiający zamieścił postanowienie, na
podstawie którego wykonawca oświadcza, iż przenosi na Zamawiającego przysługujące mu
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne urządzeń i gwarantuje, że przeniesienie to jest
skuteczne.
Zdaniem Odwołującego postanowienie powyższe jest sprzeczne z zasadą nemo in
alium transfere potest quam ipse habet. W
ywodzi, że w chwili zawierania umowy wykonawca
nie będzie miał żadnych uprawnień z tytułu rękojmi, albowiem te pojawiają się dopiero, gdy
w rzeczach ujawnia się wada - w konsekwencji wykonawca może jedynie zobowiązać się do
przeniesienia takich uprawnień na Zamawiającego w chwili kiedy one powstaną. Podnosi, że
w
ykonawcy nie powinni być zmuszani do składania oświadczeń bez pokrycia, które de facto nie
wywołają żadnych skutków prawnych.
W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę tego postanowienia i nadanie mu treści
następującej „Wykonawca zobowiązuje się do przeniesienia na Zamawiającego uprawnień
z tytułu rękojmi i gwarancji, jakie będą mu przysługiwały w związku z Przedmiotem Umowy,
najpóźniej w terminie dwóch tygodni od dnia ich powstania”.
Odwołujący informuje, że w § 9 ust. 4 Zamawiający przewidział niczym nieograniczoną
odpowiedzialność
wykonawcy
za
szkodę
wyrządzoną
Zamawiającemu.
Zdaniem
Odwołującego, niezgodne z dobrymi obyczajami i zasadami poprawnego obrotu gospodarczego
jest obarczanie wykonawców taką odpowiedzialnością, której rozmiarów nie można
przewidzieć. Wywodzi, że ustalanie zbyt represyjnych postanowień umownych ma wpływ na
zakres konkurencji w zamówieniach publicznych, albowiem wielu wykonawców rezygnuje
z udziału w przetargach, obawiając się właściwie niczym nie ograniczonego ryzyka. Dalej
wskazuje, że twierdzenie, że wykonawcy mogą znaczne ryzyko skompensować odpowiednim
wynagrodzeniem jest w istocie fikcją, gdyż na rynku funkcjonują podmioty, które zdolne są do
podejmowania nadmiernego ryzyka i rzetelny wykonawca nie będzie mógł z nimi uczciwie
konkurować, a poza tym jest to twierdzenie nieodpowiedzialne, gdyż prowadzić może
hipotetycznie do nieuzasadnionych wydatków z budżetu publicznego. Zdaniem Odwołującego
zakres odpowiedzialności niezależnie od tego, czy ma ona charakter kontraktowy, czy deliktowy
powinien być ograniczony.
W związku z tym Odwołujący wnosi o dopisanie w przedmiotowym postanowieniu zdania
drugiego o treści następującej: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych
i odszkodowania uzupełniającego nie może przekroczyć 20% wysokości wynagrodzenia netto,
o którym mowa w § 7 ust. 2 Umowy."
Zarzut 6
Odwołujący podnosi, że jeżeli Zamawiający nie dokona odpowiednich zmian w SIWZ,
prowad
zących do zgodności jej postanowień z wymaganiami Pzp, postępowanie należy
unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W
ywodzi, że w postępowaniu na ww. warunkach dojdzie do wyeliminowania części
wykonawców, ze względu na brak możliwości podołania bliżej nieokreślonym ryzykom. Jak
wskazano w uzasadnieniu ww. zarzutów część wymagań Zamawiającego jest w ogóle
nie
możliwa do spełnienia. Pozostali wykonawcy, którzy podejmą ryzyko i złożą oferty narażeni
będą na ocenę ofert w niejednoznacznych i niejednolitych warunkach. Podnosi, że po złożeniu
ofert wskazanych wad postępowania nie da się sanować, stąd ewentualnie zawarta umowa
będzie podlegała unieważnieniu. Odwołujący podnosi, że postępowanie, w którym dojdzie do
złożenia ofert bez dokonania żądanych zmian będzie podlegało unieważnieniu.
Zdaniem Odwołującego powyższe zarzuty świadczą o tym, że doszło do naruszenia
wskazanych przepisów oraz zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji w sposób, który
ma wpływ na wynik postępowania oraz naruszający interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia.
Zamawiający w dniu 12.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie. W treści ww.
odpowiedzi, poinformował, że dokonał następujących modyfikacji SIWZ:
zmiana terminu składania ofert na 31.05.2019 r.,
- pkt 4.
5 załącznika 1 do SIWZ – zmiana zwrotu „dla każdej fazy” na „dla wszystkich faz”,
pkt 5.23 załącznika 1 do SIWZ – „W przypadku, gdy moduł komunikacyjny wyposażony
jest w zegar oddzielny od zegara licznika musi być on synchronizowany czasem
z zegara li
cznika”.
- pkt 8.2
– Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w tym zakresie i zmienił
postanowienie zgodnie z żądaniem,
- pkt 8.14
– usunięcie w ppkt 3 sformułowania „oraz prezentowane na wyświetlaczu
licznika”,
- pkt 8.46
– nadał brzmienie „Skrzynka zaciskowa licznika musi być wyposażona
w zaciski pomiarowe wykonane jako klatkowe
lub śrubowe (…)” – podkreślenie Izby,
- pkt 1.6
– zgodnie z żądaniem odwołania usunięto słowo „dokładny”,
- pkt 2.4
– Zamawiający uwzględnił żądanie odwołania i nadał postanowieniu brzmienie
„Dla poszczególnych interfejsów komunikacyjnych licznika muszą być stosowane te
same lub różne certyfikaty (klucze)”,
pkt 6 został zmieniony i otrzymał brzmienie „Wymagania wobec polityki haseł do
oprogramowania narzędziowego. Implementacja rozwiązania przez Wykonawcę musi
być wykonana nie później niż 12 tygodni od daty podpisania umowy”.
Zamawiający dokonał także modyfikacji kryteriów oceny ofert określonych pkt 4.5.1.2 i 3 SIWZ,
nadając im brzmienie:
„2. Rozmiar pamięci licznika dla profili sieciowych musi pozwolić na przechowywanie
danych dla rejestracji uśrednionych rzeczywistych wartości skutecznych napięć i prądów
fazowych (IRMS) dla okresu rejestracji 10 minut za okres co najmniej 63 ostatnich dni
– 2 pkt.
3. Skrzynka zaci
skowa licznika musi być wyposażona w zaciski pomiarowe wykonane
jako klatkowe. Śruby muszą mieć łeb płaski oraz wgłębienie wg ISO 4757 – rowkowe
o szerokości 1,2+/- 0,4mm i długości (….) średnicy łba śruby oraz krzyżowe typu Pozidriv PZ2 –
2 pkt.”
Zamawia
jący dokonał również zmiany zapisów Załącznika nr 5 do SIWZ – wzoru umowy:
§ 3 ust. 4 – „Zamawiający przekaże Wykonawcy karty SIM w terminie nie późniejszym
niż 9 tygodni od daty podpisania umowy. Karty SIM zostaną przez Wykonawcę odebrane
z miejsca ws
kazanego przez Zmawiającego znajdującego się na obszarze działania
Zamawiającego. ”
§ 8 ust. 4 – Zamawiający uwzględnił wniosek odwołania, nadając postanowieniu
brzmienie:
„Jeżeli w okresie, o którym mowa w ust. 1, tj. w okresie Gwarancji, Zamawiający
s
twierdzi wystąpienie wady Przedmiotu objętego Gwarancją, w szczególności stwierdzi
niezgodność Urządzeń, oprogramowania narzędziowego z wymaganiami określonymi
w Umowie, w tym w Załączniku nr 1 do Umowy, uprawniony jest do zgłoszenia Wykonawcy
reklamacji
(dalej jako „Reklamacja") pocztą elektroniczną lub w formie pisemnej. Wykonawca
zobowiązuje się niezwłocznie potwierdzić na piśmie lub pocztą elektroniczną otrzymanie
zgłoszenia Reklamacji. Jeżeli w terminie 5 dni roboczych od zgłoszenia Reklamacji przez
Z
amawiającego Wykonawca nie potwierdzi jej otrzymania, uważa się, że Wykonawca takie
potwierdzenie złożył z chwilą upływu tego terminu”,
§ 8 ust. 16 Zamawiający wskazał, że uwzględnił wniosek odwołania, nadając
postanowieniu brzmienie „Wykonawca zobowiązuje się do przeniesienia na Zamawiającego
uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji, jakie będą mu przysługiwały w związku z Przedmiotem
Umowy, najpóźniej w terminie dwóch tygodni od dnia ich powstania. Powyższe nie uchybia
uprawnieniom z rękojmi przysługującym Zamawiającemu względem Wykonawcy.
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Do postępowania skutecznie przystąpienie zgłosili wykonawcy: ADD Polska Sp. z o.o.
Sp. k., ul. Słomińskiego 15/504, 00-195 Warszawa, Sagemcom Poland Sp. z o.o., ul. Bema 83,
233 Warszawa, Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o., Plac Kombatantów 2, 58-100
Świdnica, ZPA Smart Energy a.s., Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Trutnov – po
stronie Odwołującego, oraz wykonawcy Apator S.A., ul. Gdańska 4a/lok. C4, 87-100 Toruń,
DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn, Foxytech Sp. z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-
100 Świdnica, Landis+Gyr Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa po stronie
Zamawiającego.
Odwołujący w dniu 18.03.2019 r. złożył pismo, w którym poinformował o wycofaniu
części zarzutów.
Na drugim terminie posiedzenia przed KIO
z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 26.03.2019 r.
, Odwołujący potwierdził wycofanie zarzutów dotyczących następujących
zapisów SIWZ:
- w zakresie zarzutu 1
– pkt 8.46., 8.45, 8.48 załącznika A – wymogi techniczne;
- w zakresie zarzutu 2
– pkt 8.9, 4.5, 4.9, 4.10, 5.23, 8.2, 8.14, 8.38, 8.45, 8.46 (załącznik A), -
załącznik 1 – wymogi bezpieczeństwa pkt. 1.6, 2.4, 6.
wzór umowy – w zakresie dot. Par. 7 ust. 7, par. 8 ust. 4, par. 8 ust. 9,
- zarzut nr 6 odwo
łania.
Nadto wskazał, że Zamawiający uwzględnia par. 8 ust. 16 wzoru umowy.
Na ww. terminie posiedzenia przed Izbą Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut dot. pkt
5.16 załącznika nr 1. Odwołujący cofnął zarzut w tym zakresie.
W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia i złożonych dowodów, jak również po zapoznaniu się
z
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismami uczestników, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust.
2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy
w zakresie brzmienia postanowień SIWZ przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w
dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.
I
zba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Ad zarzutu
1 odwołania – dotyczącego żądania złożenia przez wykonawców wraz z ofertą
próbek liczników, co do których zdaniem Odwołującego Zamawiający postawił nadmierne
wymagania techniczne
oraz wymienionych w rozdziale 3 pkt 3.7.2 SIWZ dokumentów, które w
opinii
Odwołującego nie są niezbędne na etapie oceny ofert do przeprowadzenia postępowania
oraz wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składnia ofert uniemożliwiającego wykonawcom
uzyskanie próbki licznika i jego certyfikację.
Izba uznała, że ww. zarzut jest zasadny. W sprawie bezsporną była okoliczność, iż
przedmiot zamawianych dostaw ma charakter „unikalny”, tj. produkowany specjalnie na
potrzeby pr
zedmiotowego postępowania. Strony i uczestnicy postępowania byli zgodni
w twierdzeniach, że zamawiane liczniki energii elektrycznej charakteryzują się parametrami,
z których część nie była wcześniej wymagana oraz że nigdy nie były przez Zamawiającego
zamawian
e liczniki posiadające wszystkie wymagane parametry. Wobec powyższego, należało
stwierdzić, że ustanowienie wymogu złożenia wraz z ofertą próbki produktu nowego,
wytwarzanego specjalnie na potrzeby Zamawiającego, określone w tym postępowaniu, narusza
zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców, jak również zasadę
proporcjonalności.
Wymaga podkreślenia, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego i przystępujących po jego
stronie, przedmiotowego postępowania nie można przyrównywać do postępowań, gdzie
zamawiany był produkt „z półki”, wybierany w zasadzie z katalogów producentów. W takich
postępowaniach rzeczywiście wymogu złożenia próbki z ofertą nie można zazwyczaj uznać za
naruszający ww. zasady, jednakże wynika to właśnie z „gotowości” zamawianego przedmiotu
dostawy. Takie produkty są już przeważnie zweryfikowane pod kątem odpowiednich norm
i poddane certyfikacji, a dla ich wyprodukowania i dostarczenia wystarczającym jest
poświęcenie określonych sił produkcyjnych, a czasami nawet jedynie skompletowanie
z zasobów magazynowych. W takich postępowaniach zwykły, minimalny ustawowo określony
termin składania ofert przeważnie będzie terminem wystarczającym, pozwalającym na
prawidłowe przygotowanie oferty. Jednakże przedmiotowe postępowanie ma zupełnie
odmienny charakter, albowiem produkt zamawiany nie ma charakteru gotowego, katalogowego,
ale jak wskazano powyżej, jest unikalny, dostosowany do potrzeb Zamawiającego określonych
w tym postepowaniu, co było bezsporne. Wobec tej okoliczności należało uznać, że wymóg
złożenia wraz z ofertą próbki oraz dokumentów takich jak m.in. certyfikaty wystawione przez
uprawnioną jednostkę notyfikowaną (pkt 3.2.7.1 SIWZ) nie był proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i potrzeb Zamawiającego. Ponadto, jak wynika z okoliczności sprawy, tylko dwóch
wykonawc
ów wprost wykazywało gotowość do złożenia oferty w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie – tj. przystępujący Apator i Foxytech (przy czym Foxytech ogólnie
wskazał jedynie, że „spełnia warunki” i zamierza ubiegać się o zamówienia na warunkach
SIWZ).
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca DGT jest producentem modułów
komunikacyjnych, zaś wykonawca Landis+Gyr oświadczył jedynie, że uznaje wymóg złożenia
oferty wraz z próbką za zasadny – nie odniósł się natomiast do możliwości złożenia oferty
z próbką w wymaganym terminie. Jak natomiast wynika ze stanowiska Odwołującego,
złożonych przezeń oświadczeń producentów liczników, jak również oświadczenia złożonego
przez wykonawcę ZPA (także producenta), inni producenci dla złożenia prawidłowej oferty
muszą dostosować swoje produkty do potrzeb Zamawiającego. Okoliczność ta nie była zresztą
kwestionowana, sporny był jedynie zakres niezbędnych modyfikacji i czas potrzebny na ich
dokonanie.
Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 26.03.2019 r. Następnie,
po wniesieniu odwołania w sprawie zmienił ów termin na dzień 31.05.2019 r. Specyfikacja
została udostępniona wykonawcom w dniu 14.02.2019 r., zatem wykonawcy dysponowali
czasem 101 dni na przygoto
wanie ofert. Jakkolwiek wydaje się, że jest to dużo czasu, to należy
wziąć pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie posiada wiedzy o ostatecznym brzmieniu
SIWZ, w szczególności w zakresie kwestionowanych w odwołaniu parametrów, które,
w przypadku uwzględnienia w tym przedmiocie odwołania przez Izbę, podlegałyby modyfikacji.
Odwołujący zatem nie ma możliwości ustalenia precyzyjnego zakresu rozwoju, modyfikacji
oferowanych urządzeń i przygotowania próbki – co ma szczególne znaczenie wobec wymogu
złożenia również certyfikatów produktu, wystawionych przez niezależną jednostkę. Nie
wystarczy
więc dokonanie odpowiednich modyfikacji, ale konieczne jest również poddanie
zmodyfikowanego urządzenia badaniom. W tym zakresie strony złożyły dość zbieżne ze sobą
dowody.
Zamawiający złożył oświadczenie jednostki zajmującej się certyfikacją, wskazujące na
„około” 2 miesiące jako czas konieczny dla testowania liczników energii moduł B, a nadto
wskazujące na konieczność ustalenia terminu rozpoczęcia testów zgodnie z wolnymi
m
ożliwościami w laboratorium testowym. Z kolei Odwołujący złożył oświadczenie producenta
Hexing, zgodnie z którym na certyfikację zmodyfikowanych liczników przeznaczyć należy 3
miesiące. Na termin 3-miesięczny wskazał również Przystępujący ZPA, w złożonym na piśmie
oświadczeniu – należy zaznaczyć, że Przystępujący ZPA również jest producentem liczników.
Analiza powyższych dowodów prowadzi do wniosku, że certyfikacja zmodyfikowanych liczników
zajmie co najmniej 2,5 miesiąca. Ustalenie to znajduje oparcie przede wszystkim w ww.
dowodzie złożonym przez Zamawiającego, przy czym wobec użytego określenia „około” oraz
wskazanej konieczności uwzględnienia ustalenia terminu, zależnego od wolnych mocy
laboratorium, nie jest racjonalnym założeniem, że wystarczającym czasem są 2 miesiące – co
koresponduje też z ww. oświadczeniami producentów, które wskazują na zbliżony termin 3
miesięcy. W tym miejscu zaznaczyć należy, że niepoparte żadnymi dowodami pozostały
twierdzenia Zamawiającego i Przystępujących po jego stronie, że wystarczająca jest
aktualizacja certyfikatu, trwająca najwyżej kilka tygodni. Jakkolwiek o aktualizacji certyfikatu
mówi oświadczenie producenta Hexing, to jednak wskazuje ono na okres 3 miesięcy.
Z
kolei ww. dowód złożony przez samego Zamawiającego nie pozwala na uznanie, że
konieczna jest jedynie aktualizacja certyfikatu, która trwa krócej niż wskazane w dowodzie 2
miesiące dla testowanie liczników energii – moduł B. Nie jest racjonalne założenie, że
Zamawiający, jednocześnie twierdząc, że wystarczająca jest aktualizacja certyfikatu, składa
dowód na inną okoliczność, potwierdzający dłuższy termin niż dla rzeczonej aktualizacji. Należy
przyjąć, że ów dowód dotyczył certyfikacji modyfikowanych liczników, tej bowiem okoliczności
dotyczył spór.
Z powyższego wynika, że z ww. 101 dni przeznaczonych na przygotowanie ofert, co najmniej
około 76 dni zająć może certyfikacja zmodyfikowanych liczników. A zatem na dostosowanie
produktów do potrzeb Zamawiającego pozostaje czas 25 dni, co daje 19 dni roboczych.
Takiego
terminu nie można uznać za wystarczający dla wprowadzenia zmian o charakterze
idącym dalej niż proste przeróbki techniczne czy zmiany np. layoutu oprogramowania, zaś
modyfikacje w przedmiotowym postępowaniu idą znacznie dalej, dotyczą bowiem m.in.
funkcjon
alności i sposobu komunikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie ze złożonymi przez
Odwołującego dowodami, wprowadzanie modyfikacji trwać będzie od 0,5 miesiąca („ostateczne
wdrożenie nowego oprogramowania – oświadczenie Meter&Control) nawet do trzech miesięcy
(„wdrożenie modyfikacji mechanicznych i sprzętowych (hardware)”). Zgodnie zaś
z oświadczeniem ZPA czas na modyfikacje to minimum 5 miesięcy. Izba uznała, że minimalny
czas jaki należy przyznać na dokonanie modyfikacji przedmiotu zamówienia to 2,5 miesiąca.
Wynika to z powoływanych w oświadczeniach Hexing i Meter&Control ilości czasu potrzebnych
na dostosowanie produktów do wymagań Zamawiającego – odpowiednio 3 i 2 miesiące dla
najdłużej trwających kategorii działań. Oświadczenie ZPA nie zawierało rozbicia na
poszczególne działania, wobec czego nie mogło stanowić podstawy dla ustalania omawianego
czasu. Izba uwzględniła przy tym, że Zamawiający zmodyfikował część kwestionowanych przez
Odwołującego wymagań (co ogranicza liczbę modyfikacji koniecznych do wprowadzenia), jak
również, że Odwołujący dysponuje np. technologią określoną w pkt 2.10 i 2.11 Załącznika nr A
do SIWZ
– o czym szerzej w odniesieniu do zarzutu 2 odwołania. Izba nie uznała za
udowodnione powoływanych przez ww. producentów terminów na wprowadzenie wszystkich
modyfikacji
– tj. 7 miesięcy (Hexing), 7,5 miesiąca (Meter&Control) i 5 miesięcy (ZPA). Nie
udowodniono, ani nawet nie wyjaśniono, dlaczego wymieniane poszczególne kategorie działań
zmierzających do modyfikacji nie mogą być wykonywane równolegle – np. modyfikacje
mechaniczne, wdrożenie protokołu LWM2M, wdrożenie nowych funkcjonalności. Konieczność
wdrażania poszczególnych modyfikacji „po sobie”, tak znacząco wydłużająca dostosowanie
urządzeń nie została udowodniona. Wobec powyższego Izba uznała za uprawdopodobniony
jedynie czas 2,5 miesięcy na wdrożenie modyfikacji.
W ocenie Izby powyższe ustalenia co najmniej uprawdopodabniają, że wymóg złożenia
wraz z ofertą próbki w postaci gotowego, w pełni funkcjonalnego urządzenia wraz z całą
dokument
acją techniczną i certyfikatami w przewidzianym przez Zamawiającego terminie,
prowadziłby do nadmiernego ograniczenia konkurencji. Negatywny wpływ skonstruowania
zapisów SIWZ w taki sposób potwierdza podniesiona w toku rozprawy przez przystępującego
Sagecom, a
niezaprzeczona przez stronę przeciwną, okoliczność odnosząca się do dowodu nr
1 złożonego na rozprawie przez Zamawiającego. Mianowicie Zamawiający powołał się na 4
postępowania – 3 prowadzone przez Tauron Dystrybucja S.A., jedno przez PGE Dystrybucja
S.A., w których m.in. zastrzeżono terminy od 40 do 50 dni na złożenie oferty wraz z próbką
w postaci oferowanego urządzenia. Jak podniósł przystępujący w 3 z ww. 4 postępowań
(o czwartym, Przystępujący, wg. oświadczenia nie miał wiedzy) albo była składana jedna oferta,
albo wszystkie poza jedną ofertą były odrzucane z uwagi na niezgodność z SIWZ – przy czym
w jednym postępowaniu, po wyroku KIO, przywrócono jedną ofertę. Bez znaczenia pozostaje
przy tym podniesiona
przez przystępującego Apator okoliczność, że były również postępowania,
gdzie jedyną skuteczną ofertę składał Odwołujący – a w zasadzie może to jedynie potwierdzać
niekonkurencyjny charakter takiego sposobu ukształtowania specyfikacji.
Jednocześnie należało uznać, że Zamawiający nie wykazał, by ww. ograniczenie
konkurencji by
ło uzasadnione jego realnymi potrzebami. Zamawiający podnosił co prawda, że
musi dokonać wymiany liczników, na takie, które umożliwiają pobór opłaty mocowej, do 1
października 2020 r., co wynika z wymogu poboru tej opłaty od ww. daty, zgodnie z art. 99 ust.
1 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 9 ze zm.).
Mając jednak na uwadze, że
rzeczona ustawa weszła w życie 18.01.2018 r., Zamawiający już od tej daty winien mieć
świadomość konieczności wymiany liczników i wszczęcia odpowiedniego postępowania.
Również okoliczność, że ostateczna treść rekomendacji PTPiREE została ustalona w dniu
20.09.2018 r.,
nie przemawia na korzyść Zamawiającego, który przedmiotowe postępowanie
w
szczął dopiero w dniu 14.02.2019 r. – w szczególności, iż wstępna treść rekomendacji była
znana już w dniu 2.07.2018 r. Konieczność ustalenia treści SIWZ pomiędzy podmiotami, które
zakupują liczniki w przedmiotowym postępowaniu – Tauron Dystrybucja, PGE Dystrybucja
i Enea Operator również nie uzasadnia konieczności wyznaczenia terminu składania ofert, który
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Należy bowiem zważyć, że zgodnie z twierdzeniami
Zamawiającego - wymogi dotyczące spornych parametrów wynikają również z rekomendacji
PTPiREE
– w których to przygotowaniu brały udział wszystkie ww. podmioty, zatem znały
dokładnie ich treść oraz przebieg ich kształtowania, nie jest więc uzasadniona prawie
pięciomiesięczna przerwa pomiędzy publikacją ww. rekomendacji w ostatecznym kształcie
a wszczęciem przedmiotowego postępowania. Wymaga także zaznaczenia, że nie jest tak, że
wydłużenie terminów na złożenie ofert/realizacji pierwszej transzy zgodnie z żądaniem
odwołania w sposób nieunikniony doprowadziłoby do niespełnienia ww. wymogu z ustawy
o rynku mocy.
Takie wydłużenie terminów doprowadziłoby jedynie do powstania ryzyka
przekroczenia tego terminu, w przypadku np. dostawy urządzeń niespełniających wymagań
SIWZ. W tak ukształtowanym stanie sprawy w ocenie Izby brak jest podstaw dla uznania, że
zachodzi rz
eczywista potrzeba Zamawiającego, która uzasadniałby konstrukcję zapisów SIWZ
powodującą daleko idące ograniczenie konkurencji. Zasada konkurencyjności postępowania nie
może być ograniczana ze względu na problemy z organizacją postępowania leżące po stronie
zamawiającego. Dopuszczenie takiej możliwości mogłoby otworzyć furtkę do prowadzenia
postępowań w sposób preferujący określonego wykonawcę bądź ich grupę.
Izba nie uznała za zasadne twierdzeń Zamawiającego oraz uczestników po jego stronie, że
wykonawcy
mieli czas na dostosowanie swoich urządzeń do rekomendacji PTPiREE, a zatem
wymóg złożenia próbki wraz z ofertą i wyznaczone terminy nie powinny ograniczać im
możliwości złożenia oferty. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że rekomendacje
PTPiREE nie
mają charakteru wiążącego, że mogą zostać wykorzystane w całości lub w części,
a nadto będą podlegały aktualizacji – jak wynika chociażby z dowodu złożonego przez
przystępującego Apator. Co za tym idzie, trudno uznać, że charakter rzeczonego dokumentu
poz
wala producentom na rozwój liczników o konkretnych parametrach. Jak zresztą podnoszono
w toku rozprawy, w innych postępowaniach, uwzględniających rekomendacje PTPiREE
wymagane parametry były odmienne – co stanowi naturalną konsekwencję różnych
indywidualny
ch potrzeb zamawiających. Omawiane rekomendacje niewątpliwie mogą stanowić
wskazówki rozwoju technologii, jednakże wobec braku ich wiążącego charakteru nie można
uznać, że brak możliwości złożenia oferty leży w zaniechaniu dostosowania produktów do ww.
dok
umentu. Czas na przygotowanie oferty liczyć należy od ogłoszenia o zamówieniu
i udostępnienia treści SIWZ. To SIWZ stanowi podstawę przygotowania oferty i bezpodstawne
jest wymaganie od wykonawców by wcześniej, nie znając dokładnych wymagań zamawiającego
opracowyw
ali nowe rozwiązania techniczne. Ocena wpływu SIWZ na konkurencyjność nie
może uwzględniać aktywności wykonawców przed ogłoszeniem SIWZ. Dodać należy, że
zainteresowanie zamówień po publikacji ogłoszenia o zamówieniu zainteresowanie mogły
również wykazać podmioty zagraniczne, wcześniej nieobecne na rynku polskim – i które nie
miały możliwości wzięcia udziału w przygotowaniu rekomendacji PTPiREE, czy nawet wiedziały
o istnieniu rzeczonych rekomendacji
przed wszczęciem postępowania. Podmioty takie, przy
przyjęciu logiki argumentów strony Zamawiającego, byłyby w gorszej pozycji, co stanowiłoby
nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania wykonawców.
Reasumując, Izba uznała, że wymóg złożenia próbki wraz z ofertą w wyznaczonym terminie
(przedłużonym do 31.05.2019 r.) stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności, gdyż bezpodstawnie prowadzić może do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Ukształtowanie SIWZ w tym zakresie
stanowiło więc naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 9a ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym wyznaczając terminy składania ofert, zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia
oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert. Wymaga przy tym uzupełnienia, że bezpodstawne
było twierdzenie przystępującego Apator, że zarzut nr 1 dotyczył jedynie powołanych w petitum
odwołania przepisów (tj. art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i § 13 ust. 1 pkt 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów). Już w rzeczonym petitum Odwołujący
wskazywał bowiem na naruszenie zasad Pzp i wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania
ofert. Zakres zarzutu określa powołana podstawa faktyczna i argumentacja, nie zaś przytoczone
przepisy prawa.
Wobec stwierdzenia ww. naruszeń Izba orzekła jak w sentencji, nakazując dokonanie
określonych w niej czynności. Jednocześnie Izba nie uwzględniła w całości wniosków odwołania
co do zmian SIWZ w zakresie terminu na złożenie oferty bądź zmiany terminu realizacji
pierwszej transzy dostawy. Decyzja Iz
by w tym zakresie podyktowana była następującymi
okolicznościami.
Po pierwsze, jak wskazano powyżej, Izba uznała, że udowodniono jedynie, że dla
przygotowania urządzenia odpowiadającego wymogom SIWZ i jego certyfikacji potrzebny jest
okres co najmnie
j 5 miesięcy. Jako początkowy termin biegu tego czasu wyznaczono dzień
ogłoszenia wyroku w niniejszej sprawie, od tego dnia bowiem wykonawcy mają wiedzę, czy
koniecznym jest wprowadzanie kwestionowanych w odwołaniu funkcjonalności i parametrów.
Przy czym z
ważyć należy, że od dnia ogłoszenia SIWZ wykonawcy mogą już podejmować
wstępne działania w kierunku odpowiednich modyfikacji urządzeń, dlatego Izba nie uznała za
właściwe nakazania wyznaczenia terminu dłuższego niż termin 5 miesięcy, który w ocenie Izby
jest terminem odpowiednim. Po drugie, wyznaczony termin realizacji pierwszej transzy jest w
ocenie Izby na tyle odległy, że zgodnie z powyższymi ustaleniami wykonawcy dysponować
będą odpowiednią ilością czasu dla rozwoju odpowiedniej technologii i uzyskania niezbędnych
certyfikatów. Przewidziany termin na realizację pierwszej transzy – 16 tygodni od dnia zawarcia
umowy, to ok. 4,5 miesiąca. Mając na uwadze, że Odwołujący wykazał, że dla dostosowania
urządzeń do wymogów SIWZ i uzyskania certyfikatów potrzeba 5 miesięcy, zaś od dnia
ogłoszenia wyroku do samego terminu składania ofert pozostają jeszcze ponad 2 miesiące, to
łączny czas, jaki otrzymują wykonawcy wynosi ponad 6,5 miesiąca. Izba uznaje, że brak jest
podstaw dla nieuwzględnienia czasu trwania postępowania po wyroku, przed zawarciem
umowy, jako czasu którym wykonawcy dysponują na modyfikacje urządzeń i uzyskanie
certyfikatów. Skoro bowiem Odwołujący przewiduje możliwość rozwoju licznika w celu złożenia
próbki wraz z ofertą (a zatem bez uprzedniego zawarcia umowy), to nie ma podstaw dla
wydłużenia terminu realizacji tak, by cały czas na rozwój liczników i certyfikowanie przypadał po
zawarciu umowy. Nie jest również uzasadnione kształtowanie postanowień SIWZ, by
wykonawcy rozwój urządzeń mogli wstrzymywać aż do czasu, gdy będą mieli pewność
w uzyskaniu zamówienia. Funkcjonowanie na rynku konkurencyjnym niesie ze sobą określone
ryzyka, w tym między innymi wydatki na rozwój, konieczne dla utrzymania konkurencyjności
produktów. Okoliczności dotyczące możliwości wyprodukowania odpowiedniej ilości liczników
w tym terminie nie były przedmiotem odwołania i jako niedopuszczalne rozszerzenie zarzutu nie
mogły być wzięte przez Izbę pod uwagę. W konsekwencji, Izba uznała, że
w przypadku zachowania wymogu składania próbki wraz z ofertą, zasadnym jest wydłużenie
terminu składania ofert o co najmniej 5 miesięcy od ogłoszenia wyroku Izby bądź rezygnacja
z wymogu złożenia próbki – przy zachowaniu pierwotnie przewidzianych terminów realizacji.
Ad zarzutu 2 odwołania – naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zawierający zbędne i utrudniające konkurencje
wymagania dotyczące funkcjonalności technicznych, powodujące nadmierne obciążenia dla
wykonawców, nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego – w zakresie, w jakim
zarzut ten nie został uwzględniony bądź wycofany.
Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Poniżej przedstawiono uzasadnienie
oceny w odniesieniu do kwestionowanych wymagań technicznych i bezpieczeństwa – załączniki
nr A do SIWZ.
Ad pkt 2.10 i 2.11
– dotyczące zmiany metody pomiaru z arytmetycznej na wektorową
i z wektorowej na arytmetyczną. Izba oceniła, że Zamawiający wykazał, że przedmiotowy
wymóg wynika z jego rzeczywistej potrzeby. W sytuacji, gdy ustawodawca nie określił jeszcze,
jaka metoda pomiaru powinna być stosowana, a co więcej, jak podniósł sam Odwołujący,
rzeczoną kwestią zainteresowany jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
to racjonalny jest wym
óg zakupienia takich liczników, które pozwolą na wybór metody pomiaru
zgodnie z wymaganiami prawa bądź ustaleniami UOKiK. Zakup liczników, które mogłyby się
w niedługim czasie okazać niezgodne z wydanymi przepisami bądź ww. ustaleniami nie
znajduje uzasadnienia
. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, by wymóg ten ograniczał
konkurencję – jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu, Odwołujący oferował
we wcześniejszych postępowaniach liczniki spełniające ten wymóg. Podniesiony w odpowiedzi
argument, że Odwołujący już wycofał te liczniki ze swojej oferty jest nieadekwatny, nie tłumaczy
bowiem, dlaczego nie może znów zaoferować tej funkcjonalności, skoro odpowiednia
technologia jest dla niego dostępna. Izba nie znalazła podstaw dla uznania, że ww. wymogi
narusz
ają art. 7 i 29 ustawy Pzp i w sposób nadmierny ograniczają konkurencję.
Ad pkt 5.19
– wymóg wspierania przez moduł komunikacyjny protokołu LWM2M w wersji co
najmniej 1.0, wraz z listą parametrów ww. protokołu, które muszą być zaimplementowane
w module k
omunikacyjnym liczników.
Izba uznała, że zarzut dotyczący ww. wymagania nie potwierdził się. Odwołujący wywodził,
że rzeczone parametry nigdy nie były wymagane, rozwiązanie to ma charakter specyficzny
i stosowany obecnie w Polsce tylko przez jednego pro
ducenta modułów komunikacyjnych,
a postawienie wymagania w odniesieniu do próbek składanych wraz z ofertą po 40 dniach od
ogłoszenia SIWZ jest ograniczeniem uczciwej konkurencji. Przede wszystkim zważyć należy, że
wobec nakazania przez Izbę, na skutek uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania, wydłużenia
terminu składania ofert z próbkami bądź rezygnacji z wymogu składania próbki wraz z ofertą
zarzut ten w znacznej mierze się zdezaktualizował. Wykonawcy uzyskali dużo dłuższy termin na
wprowadzenie tej funkcjona
lności, zaś nie wskazywano, by była to technologia całkowicie dla
innych wykonawców niedostępna. Wręcz przeciwnie, z oświadczeń producentów Hexing oraz
Meter&Control d.
o.o. wynika, że są oni w stanie wdrożyć rzeczone protokoły (odpowiednio
w jeden i dwa m
iesiące), podobnie z oświadczenia przystępującego ZPA wynika, że wdrożenie
protokołu jest możliwe (konkretny czas nie został podany). Nadto niepoparte żadnymi
dowodami pozostały twierdzenia odwołania o tym, że opis parametrów w tym zakresie wyraźnie
wskazuje na j
ednego dostawcę, zarzut ten w zasadzie pozostał gołosłowny.
Z kolei Zamawiający powołał się m.in. na okoliczność, że wymóg ten wprost pochodzi
z r
ekomendacji PTPiREE, co było bezsporne. W ocenie Izby okoliczność zawarcia omawianego
wymogu w rekome
ndacjach PTPiREE wskazuje na uzasadnioną potrzebę Zamawiającego.
W tym miejscu wskazać należy, że Polskie Towarzystwo Przesyłu i Rozdziału Energii
Elektrycznej (PTPiREE), zgodnie ze złożonym przez przystępującego Apator dowodem, jest
stowarzyszeniem zrzes
zającym operatorów elektroenergetycznych systemów dystrybucyjnych
i operatora systemu przesyłowego oraz pracowników branży energetycznej. Zgodnie ze
złożonymi przez przystępującego Apator informacjami, stowarzyszenie to działa na rzecz
wdrażania nowych rozwiązań w energetyce, dąży do poprawy efektywności działania sieci
energetycznej, jakości usług i obsługi klientów oraz dostosowanie sieci do nowych wymagań
rynku i oczekiwań klientów. Dalej wskazano, że „Projekt wymagań technicznych dla statycznych
bezpośrednich liczników energii elektrycznej” zawiera wymagania bazujące m.in. na
doświadczeniach i potrzebach biznesowych OSD i równocześnie uwzględnia potencjalne
kierunki w rozwoju urządzeń pomiarowych i usług telekomunikacyjnych. Zamawiający
wskazywał również, że Operatorzy Systemów Dystrybucyjnych, będący członkami PTPIREE
przystąpili do opracowania ww. wymagań po wejściu w życiu ustawy o rynku mocy. Następnie
projekt wymagań został poddany konsultacjom publicznym, w których udział wzięło 14
podmiotów. Powyższe okoliczności pozwalają na uznanie, że wymagania zawarte w ww.
rekomendacjach są ustalonymi dla rynku polskiego standardami w zakresie liczników energii
elektrycznej i określają parametry, których spełnienie pozwala na zachowanie pożądanej jakości
usług i funkcjonowania systemu. Odnotowania wymaga również, że udział wielu podmiotów
w tworzeniu rekomendacji, o ile nie zostanie dowiedzione inaczej, pozwala na przyjęcie, że nie
zawierają one wymagań, które faworyzowałyby jeden z tych podmiotów.
Wobec pow
yższego Izba uznała, że brak jest podstaw dla uznania zarzutu w zakresie pkt
5.19 Załącznika nr A do SIWZ.
Ad pkt 6.1, 8.19
, 8.20 Załącznika nr A do SIWZ – wymogi odnoszące się do czujnika
zadziałania zewnętrznego pola magnetycznego o progu nieczułości 400mT.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący wywodził, że brak jest możliwości
przeprowadzenia na próbce jednoznacznych badań w zakresie ww. progu czułości, wobec
czego powinno stosować się dość szeroki zakres dla progu wykrywania pola i najlepiej jego
wielkość pozostawić w kompetencji producenta licznika. Odwołujący poprzestał na ww.
wskazanych twierdzeniach, nie starając się nawet ich uprawdopodobnić. Co więcej, nie wskazał
w jaki sposób ów wymóg wpływa na konkurencyjność postępowania. Zamawiający wskazał zaś,
że w przypadku gdy próg nieczułości czujnika będzie niższy niż 400 mT, to czujnik będzie
wykrywał liczne zdarzenia nie stanowiące nieuprawnionej próby ingerencji w jego pracę – np.
w przypadku stosowania urządzeń diagnostycznych będących na wyposażeniu
Zamawiającego. Ponadto zważyć należy, że wymóg ten również pochodzi z rekomendacji
PTPiREE
– w tym zakresie Izba odsyła do rozważań dotyczących pkt 5.19.
Zarzut w omawianym zakresie nie został w żadnym stopniu uprawdopodobniony, ponadto
Zamawiający wskazał na istniejące uzasadnione potrzeby, dla których zaspokojenia
wprowadzono ww. parametry.
Ad. pkt 8.10
– rozmiar pamięci licznika dla profili sieciowych pozwalający na przechowywanie
danych dla rejestracji uśrednionych rzeczywistych wartości skutecznych napięć fazowych dla
okresu rejestracji 10 minut za okres co najmniej 15 ostatnich dni.
Odwołujący podniósł, że tylko jeden producent dysponuje urządzeniem o takiej pamięci,
a wymóg ten jest nadmiarowy i wystarczającym byłoby okres 8 ostatnich dni. W piśmie z dnia
18.03.2019 r. uzupełnił, że posiada sprawdzone informacje, że częstotliwość czytania liczników
systemem odczytowym spółek dystrybucyjnych wynosi 4 razy na dobę oraz w razie potrzeby na
żądanie, wobec czego wymaganie długich okresów pamiętania „różnych danych” jest żądaniem
nadmiarowym.
Zamawiający wskazał, że ilość dni w wymaganiu jest minimalną, którą licznik musi
przechowywać w swojej pamięci, aby zachować ciągłość danych pomiarowych. Wskazał, że
w przypadkach braku dostępu do układu pomiarowego w trybie zdalnym, okres 8 dni jest za
krótki, aby zabezpieczyć procesy biznesowe, w szczególności w przypadku awarii sieci -
konsekwencją byłaby utrata danych.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności przedmiotowego zarzutu. Poprzestał na
ogólnych twierdzeniach, koncentrując się na niepopartym dowodami twierdzeniu
o uprzywilejowaniu przystępującego Apator. Nie wyjaśnił również, w jaki sposób okoliczności
podniesione w piśmie z dnia 18.03.2019 r. miałyby się przekładać na ocenę przedmiotowego
wymogu. Zamawiający wskazał natomiast na uzasadnioną potrzebę. Ponadto, omawiany
wymóg pochodzi z rekomendacji PTPiREE – w tym zakresie Izba odsyła do rozważań
dotyczących pkt 5.19.
Zarzut w
powyższym zakresie podlegał oddaleniu.
Ad pkt 8.30
– wymóg posiadania wewnętrznego zegara czasu rzeczywistego z podtrzymaniem
chodu w przypadku braku napięcia zasilającego, podtrzymanie chodu nie krótsze niż 120
godzin.
Odwołujący podnosił, że 120 godzin to wartość poprawna dla superkondesatora, a
ra
żąco niska dla baterii, wnosił o wprowadzenie zapisu, iż dla kondensatora to 120 godzin, a dla
baterii
– minimum okres legalizacji.
Zamawiający wskazał, że rezerwa 5 (120 h) dni jest wystarczająca, gdyż licznik
zainstalowany jest w sieci dystrybucyjnej i
jest zasilany napięciem w miejscu zabudowy i nie
korzysta z napięcia z baterii, a z sieci. Wskazał również, że zastosowane zarówno
superkodensator jak i bateria powinny zapewniać użytkowanie przez cały czas, nie krótszy niż
okres legalizacji. Wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzutu, nie wskazał z jakiego
powodu postanowienie jest sprzeczne z przepisami ustawy.
Odwołujący w piśmie z dnia 18.03.2019 r. uzupełnił swoje stanowisko, podnosząc, że z jego
wiedzy wynika, że liczniki korzystają z baterii, nawet gdy są podłączone do sieci. Podniósł, że
wykorzystanie zapisu SIWZ może skutkować uzyskaniem przewagi kosztowej nad jego
poprawnie techniczną ofertą. Wywodzi, że bateria powinna podtrzymać pracę przez 8 lat
w każdych warunkach, a kwestionując postanowienie, stara się je sanować i kieruje się dobrze
pojętą służbą społeczną.
Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego omawiane postanowienie ma naruszać
zas
ady konkurencji w postępowaniu, poprzestając jedynie swoich oświadczeniach i powołaniu
się na swoją wiedzę. Należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
sprecyzował rzeczony wymóg, wskazując że bateria i superkondensator powinny zapewniać
użytkowanie przez cały czas, nie krótszy niż okres legalizacji. Doprecyzowanie to wychodzi
naprz
eciw żądaniom Odwołującego zawartym w odwołaniu i zapewnia prawidłową pracę zegara
przez cały okres legalizacji.
W świetle powyższych ustaleń, przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny.
Ad pkt 8.31
– dot. wymogu zapewnienia możliwości wymiany baterii bez konieczności
demontażu licznika z tablicy licznikowej, układu pomiarowego oraz naruszenia plomb
legalizacyjnych w przypadku zastosowania baterii jako źródła podtrzymania.
Odwołujący podniósł, że postanowienie faworyzuje jednego producenta, który wprost
przyznaje, że okres życia stosowanej baterii wynosi dwa lata, a wymienność baterii nie może
być alternatywą dla baterii, która zapewnia pracę w okresie legalizacji licznika.
W piśmie z dnia 18.03.2019 r. odniósł się do tego punktu łącznie z punktem 8.30. Wskazał,
że wymienność baterii nie może być alternatywą dla baterii o poprawnej pojemności. Podniósł,
że wymiana baterii w liczniku na sieci jest kosztowo i technicznie podobna do wymiany
uszkodzonego licznika.
W ocenie Izby zarzut jest bezpodst
awny. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że
Odwołujący nie wyjaśnił nawet, w jaki sposób ww. postanowienie negatywnie wpływa na
konkurencyjność postępowania. Nie udowodnił również twierdzenia o kosztach wymiany baterii
na liczniku. Ponadto żądanie odwołania w tym zakresie – postawienie wymogu, by bateria
niezależnie od sytuacji, zapewniała podtrzymanie zegara przez okres minimum 9 lat jest
niespójne z wymogiem możliwości wymiany baterii w liczniku. Z uwagi na powyższe zarzut
podlegał oddaleniu.
Ad pkt 1.1
0 i 2.8 załącznika nr A do SIWZ – wymogi bezpieczeństwa.
Odwołujący kwestionował postanowienie pkt 1.10, dotyczące rejestracji przez licznik
identyfikatora użytkownika uruchamiającego oprogramowanie narzędziowe wraz ze zdarzeniem
odpowiadającym wykonaniu komendy skutkującym zdarzeniami: zmiany firmware
oprogramowania, zmiany parametryzacji licznika, zmiany stanu elementu wykonawczego.
Podniósł, że wymaganie identyfikacji osoby parametryzującej licznik jest nadmiarowe, a funkcję
tę posiada jeden wykonawca, bezpieczeństwo zapewnia algorytm AES (wskazany w pkt 2.8),
a bezpieczeństwo gwarantuje wymiana kluczy szyfrujących w liczniku, zaś system pozwala na
zidentyfikowanie parametryzującego poprzez uprzednio przesłany klucz. Wniósł o wykreślenie
pkt 1.10. W pi
śmie z 18.03.2019 r. podkreślił, że w przypadku liczników z komunikacją zdalną
przewidziana identyfikacja zapewnia bezpieczeństwo na odpowiednim poziomie, co czyni
wymóg pkt 1.10 zbędnym.
Zamawiający wywodził, że wymóg ma charakter kluczowy ze względu na bezpieczeństwo,
a wprowadzenie tej funkcjonalności stanowi prostą modyfikację oprogramowania.
Izba uznała, że rozpatrywany zarzut nie potwierdził się. Odwołujący nie podjął próby
uprawdopodobnienia swojego twierdzenia, że tylko jeden wykonawca dysponuje taką
technologią. Podnoszona przezeń okoliczność, że wymiana kluczy szyfrujących w liczniku
i identyfikacja wg. osób, którym przydzielono klucz jest wystarczająca dla zachowania
bezpieczeństwa, w ocenie Izby nie przesądza o zasadności omawianego postanowienia. Mając
na
uwadze newralgiczność systemów dystrybucji energii, uzasadnionym jest żądanie
Zamawiającego nawet parametru ponad „wystarczające” gwarancje bezpieczeństwa wynikające
z szyfrowania algorytmem AES. Niewątpliwie bezpośrednia identyfikacja użytkownika
ingerującego w licznik sprzyja zachowaniu przejrzystości systemu bezpieczeństwa, co
pozytywnie odbija się na jego funkcjonowaniu.
Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut w ww. zakresie.
Ad pkt 5.1
– Odwołujący kwestionował wymóg obsługi lokalnej wymiany kluczy szyfrujących za
pomocą pliku XML przez oprogramowanie narzędziowe dla licznika oraz modułu
komunikacyjnego, wskazując że jest to wymaganie nadmiarowe, a dla obsługi realizacji jednego
licznika wystarczy plik .xls.
Zamawiający podniósł, że stosuje do dystrybucji kluczy szyfrujących pliki XML w systemie
obejmującym 300 tysięcy liczników inteligentnych i systemie obejmującym 16 tysięcy liczników
bi
lansujących. Wskazał, że wszystkie jego interfejsy pomiarowe systemów informatycznych
dostosowan
e są do obsługi plików XML, zatem zmiana przedmiotowego postanowienia
powodowałaby dodatkowe koszty zmiany infrastruktury IT.
Odwołujący w piśmie z 18.03.2019 r. zasugerował, by przyjąć na etapie próbki rozwiązanie
tymczasowe i w czasie oczekiwania na pi
erwszą dostawę wypracować rozwiązanie
akceptowalne dla obu stron.
Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący nie wskazał, dlaczego
przedmiotowy zapis ma negatywnie wpływać na jego pozycję w postępowaniu bądź naruszenie
zasad Pzp. Zamawiający zaś powołał się na swoją uzasadnioną potrzebę. Nie można zatem
uznać, że Odwołujący wykazał zasadność zmiany SIWZ w tym zakresie, nie uprawdopodobnił
też naruszenia konkurencyjności.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie znalazła podstaw dla uwzględnienia zarzutu nr
2 odwołania w powołanym powyżej zakresie.
Ad zarzutu 3
– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium „walory techniczne”, które stawia
w uprzywile
jowanej sytuacji jednego z wykonawców.
W ocenie Izby zarzut należało uznać za bezzasadny. Odwołujący również w tym przypadku
nie uniósł ciężaru dowodu, nie próbując nawet uprawdopodobnić prawdziwości twierdzenia, iż
wymóg ów faworyzował wykonawcę, który w momencie publikacji SIWZ posiadał zrealizowane
funkcje pomiarów wartości sieciowych ze wskazanymi okresami co najmniej 63 dni rejestracji.
Odwołujący nie wskazał też, czy ewentualne dostosowanie posiadanych urządzeń nie jest
możliwe, albo że stanowi nadmierne obciążenie. Nie ma również wymogu, by techniczne
kryteria oceny ofert miały swoje oparcie w przepisach prawa czy innych dokumentach, zatem
bez znaczenia pozostaje okoliczność, że nie kryteria te nie znajdują potwierdzenia w przepisach
ani w instrukcj
i. Okoliczność „nadmierności wymagania” nie ma znaczenia w ocenie kryteriów
oceny ofert, które mają służyć wyborze oferty najkorzystniejszej pod kątem – w tym przypadku
jakości – tj. oferty o najlepszych parametrach funkcjonalnych. Zamawiający dokonał zmiany
kwestionowanych kryteriów, łącząc je w jedno o wadze 2 pkt, tym samym zmniejszając ich
wpływ na pozycję oferty w rankingu.
W tak ukształtowanych okolicznościach sprawy Izba nie znalazła podstaw dla
uwzględnienia omawianego zarzutu. Konkluzja ta wynika w szczególności z braku jakiejkolwiek
aktywności dowodowej po stronie Odwołującego, który poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu
o uprzywilejowanej pozycji „jednego z wykonawców”. Odwołujący nie podnosił również, by
kryterium było niejasno czy nieostro sformułowane. Wobec powyższego nie można stwierdzić,
że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2, art. 7 czy 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Nadmienić należy, że okoliczności powołane w piśmie Odwołującego z 18.03.2019 r.
dotyczące nowego kryterium oceny ofert, jako odnoszące się do nowej czynności
Zamawiającego, nie będącej przedmiotem zaskarżenia, pozostawały bez znaczenia
w przedmiotowej sprawie.
Ad zarzutu 4
– naruszenia art.
kc, w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez
ustanowienie wzoru umowy w sposób naruszający powołane przepisy.
Ad § 3 ust. 4 wzoru umowy – odwołujący wywodził, że określony w powołanym postanowieniu
obowiązek zainstalowania przez wykonawcę karty SIM w terminie nie krótszym niż 30 dni przed
dostawą urządzeń, które to karty zostaną przez wykonawcę odebrane z miejsca wskazanego
przez Zamawiającego znajdującego się na obszarze działania Zamawiającego, jest niemożliwe
do realizacji, a nadto przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za odbiór, transport
i zabezpieczenie kart
i jednocześnie naraża bezpieczeństwo systemu informatycznego
Zamawiającego. Ponadto wskazał, że wymóg odbioru kart na terenie działania Zamawiającego
ogranicza dostęp dla podmiotów zagranicznych.
Zamawiający dokonał zmiany ww. postanowienia, ustalając, że Zamawiający przekaże
wykonawcy karty SIM w terminie nie późniejszym niż 9 tygodni od daty podpisania umowy.
Poinformował, że ze względu na politykę bezpieczeństwa przekazane karty SIM będą kartami
nieaktywnymi, wykonawca nie będzie miał możliwości zalogowania do prywatnej sieci APN
Zamawiającego i nie będzie miał wglądu do parametrów technicznych kart SIM.
Odwołujący w piśmie z 18.03.2019 r. podniósł, że pomimo wydłużenia czasu przekazania
kart SIM, w dalszym ciągu zapis wiąże się z ryzykiem opóźnień oraz brakiem możliwości
odpowiednio wczesnej weryfikacji prawidłowości działania kart w dostarczanych licznikach.
Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że
okoliczności powołane w piśmie z dnia 18.03.2019 r. – dotyczące weryfikacji prawidłowości
działania kart z licznikami nie były podnoszone w odwołaniu i należy uznać je za
niedopuszczalne rozszerzenie podstawy faktycznej odwołania
(por. np. wyrok KIO z dnia
8.12.2017 r. KIO 2468/17, z dnia 12.06.2017 r. KIO 1102/17, z dnia 17.03.2017 r. KIO 409/17).
Mając powyższe na uwadze, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie mogła orzekać
w zakresie
tych okoliczności i nie brała ich pod uwagę. Dalej, argumentacja co do naruszenia
bezpieczeństwa informatycznego stała się nieaktualna wobec wyjaśnienia przez Zamawiającego, że
karty SIM będą nieaktywne, wykonawca nie będzie miał wglądu do ich parametrów technicznych ani
kodów PIN. W ocenie Izby bezpodstawny z kolei jest zarzut, że wymóg instalacji kart przed dostawą
liczników ogranicza dostęp do zamówienia podmiotów spoza granic kraju. Jakkolwiek rzeczony
wymóg może stanowić pewne utrudnienie dla takich podmiotów, to nie sposób uznać, by był on
nadmiarowy i miał na celu ograniczenie dostępności zamówienia. Naturalnym jest, że podmiot
zagraniczny będzie ponosił wyższe koszty zamówienia realizowanego poza granicami swojego kraju
związane z odległością geograficzną. Odbiór kart SIM do zainstalowania nie stanowi czynności,
która przekraczałby uzasadniony zakres obowiązków wykonawcy w realizacji zamówienia. Należy
zwrócić uwagę, że podobną argumentację mogłyby stosować podmioty mające siedzibę np.
w Szczecnie w przypadku konieczności realizacji zamówienia w Rzeszowie. Omawianego
twierdzenia Odwołujący nie poparł również żadnymi dowodami czy chociażby wyliczeniami.
Twierdzenia w zakresie odpowiedzialności za opóźnienie wynikające z ewentualnych problemów
z dostarczeniem kart SIM przez Zamawiającego są bezpodstawne mając na uwadze § 9 ust. 9
wzoru umowy, zgodnie z którym odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie nie dotyczy sytuacji,
gdy do opóźnienia doszło na skutek okoliczności zależnych od Zamawiającego lub osoby trzeciej, za
którą wykonawca nie odpowiada. Wskazywana konieczność dostaw każdego miesiąca do 32
różnych magazynów w Polsce, co mogłoby doprowadzić do opóźnień Odwołujący wiązał
z uprawnieniem odbioru kart SIM tylko na 30 dni przed dostawą – co wobec wydłużenia rzeczonego
terminu należy uznać za nieaktualne.
Mając powyższe na uwadze należało uznać, że zarzut dotyczący § 3 ust. 4 wzoru umowy nie
potwierdził się.
Ad § 9 ust. 3 wzoru umowy – Odwołujący twierdził, że ograniczenie wysokości kar umownych do
100% wartości wynagrodzenia stanowi barierę dla możliwości wzięcia udziału w postępowaniu,
a standardowe kon
trakty tego typu w Europie zawierają ograniczenia do 10% wartości umowy.
Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jak zasadnie podniósł Zamawiający,
Odwołujący nie udowodnił twierdzenia o standardowości ograniczenia do 10% wartości umowy. Nie
wyjaśnił również twierdzenia o dyskryminującym charakterze rzeczonego postanowienia. Co więcej,
Odwołujący nie sformułował również wniosku co żądanego kierunku zmiany przedmiotowego
postanowienia.
Niezależnie od powyższego, brak było podstaw dla uznania zarzutu. Przytoczyć
w tym miejscu należy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2015 r., sygn. akt CSK 687/14, który
wskazał, że „Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty
maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie,
a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania
zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 kc
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony
z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do
definitywnego o
kreślenia jej wysokości”. Zaskarżony zapis postanowienia umownego wprowadza
właśnie wskazaną przez SN podstawę definitywnego określenia wysokości, dzięki czemu nie
zachodzi przypadek do powstania
„zobowiązania wiecznego, niekończącego się”.
Mając powyższe na uwadze należało uznać, że Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane
postanowienie było sprzeczne z prawem bądź wpływało na krąg potencjalnych wykonawców, zatem
zarzut w tym zakresie podlegał oddaleniu.
Ad § 9 ust. 4 wzoru umowy – Odwołujący zarzucał, że Zamawiający przewidział niczym
nieograniczoną odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu, co jest niezgodne
z dobrymi obyczajami i zasadami poprawnego obrotu gospodarczego. Wskazał, że nie jest
dopuszczalne obarczanie wykonawców taką odpowiedzialnością, której rozmiarów nie można
przewidzieć, zaś ustalanie zbyt represyjnych postanowień umownych ma wpływ na zakres
konkurencji, gdyż wykonawcy rezygnują w obliczu niczym nieograniczonego ryzyka. Wniósł o
ograniczenie łącznej wysokości naliczonych kar umownych i odszkodowania uzupełniającego do
20% wartości wynagrodzenia.
Odnosząc się do ww. zarzutu trzeba wskazać, że § 9 ust. 4 stanowił, że
„Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej jest dopuszczalne,
a tym samym Zama
wiający może dochodzić od Wykonawcy odszkodowania uzupełniającego na
zasadach ogólnych, przewidzianych w Kodeksie cywilnym”. Nie jest zatem tak, jak twierdzi
Odwołujący, że Zamawiający przewidział „niczym nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy za
szkodę wyrządzoną Zamawiającemu”, gdyż odpowiedzialność ta ograniczona będzie rozmiarami
szkody. Trudno upatrywać w takim postanowieniu naruszenia dobrych obyczajów, gdyż stanowi ono
jedynie gwarancję, że Odwołujący poniesie odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę. Nie można
przy tym zapomnieć, że żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary
umownej wprost dopuszcza kodeks cywilny (art. 484 § 1), o ile strony tak postanowiły.
Przedmiotowe postanowienia należało więc uznać za dopuszczalne i nienaruszające przepisów
prawa, zasady swobody kontraktowania ani też dobrych obyczajów. Zgłoszone żądanie zmiany
postanowienia poprzez ograniczenie maksymalnej łącznej wysokości kar umownych
i odszkodowania do 20% wysokości wynagrodzenia nie jest uzasadnione. W ocenie Izby takie
zastrzeżenie mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne, gdyż niezależnie od rozmiarów
wyrządzonej Zamawiającemu szkody odpowiedzialność, wykonawcy ograniczona byłaby jedynie do
0% wartości wynagrodzenia, co powodowałoby rażące uprzywilejowanie jednej ze stron stosunku
wynikającego z umowy.
Wobec powyższego Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezpodstawny.
W świetle tak ustalonych okoliczności sprawy, w ocenie Izby zarzut nr 4 w powołanym
powyżej zakresie podlegał oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła o umorzeniu postępowania w zakresie zarzutów nr 2 i 4 odwołania -
poza ww. rozpatrzonymi punktami, oraz zarz
utu nr 5, wobec oświadczeń Zamawiającego
o uwzględnieniu części zarzutu nr 2 i 4, oświadczenia Odwołującego o wycofaniu w części
zarzutu nr 2 i 4 oraz zarzutu nr 5 w całości.
Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, jeśli odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Informacja o umorzeniu postępowania
odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów znalazła odzwierciedlenie
w
sentencji orzeczenia. Istotne jest umożliwienie Odwołującemu powołanie się na okoliczność
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów i wyegzekwowanie dokonania przez
Zamawiającego
czynności
zgodnie
z
żądaniem
Odwołującego
zawartym
w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 186 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający zobowiązany jest do
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w odwołaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postepowanie w części podlega umorzeniu
i orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"