Sygn. akt: KIO 345/19
Wyrok
z dnia 12 marca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 12 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019 r. przez wykonawcę BUDMAX
s.c. S. M. J. M.
, ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec w postępowaniu prowadzonym przez
Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, ul. Lwowska
301 Rzeszów
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego
oraz nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty tego
wykonawcy.
kosztami postępowania obciąża Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi
Królowej w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Medicus BUDMAX s.c. S. M. J. M.
, ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec tytułem wpisu od
odwołania;
2.1. zasądza od Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi
Królowej w Rzeszowie na rzecz BUDMAX s.c. S. M. J. M., ul. Słoneczna 47, 38-120
Czudec
kwotę 11 632 zł 11 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset trzydzieści dwa
złote jedenaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600
zł) i dojazdu na posiedzenie (532,11 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 345/19
Uzasadnienie
Z
amawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„Pełnienie
wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. >>Przebudowa remont
Kliniki C
hirurgii Dzieci i Oddziału Ortopedii i Traumatologii Narządu Ruchu Dzieci w
Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie<<
realizowanego w ramach projektu pn. >>Modernizacja i doposażenie Klinicznego Szpitala
Wojewódzkiego nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie na potrzeby funkcjonowania
centrum urazowego dzieci<<", znak ZP 250/005/2019 prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w
Rzeszowie.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwot, o których
mowa
w
przepisach
wydanych
na
podstawie
art.
ust.
Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług nadzoru budowlanego.
Odwołujący: BUDMAX S.c. S. M. J. M. ul. Słoneczna 47 38-120 Czudec wniósł dnia
26.02.2019 r.
odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z niezgodnością z SIWZ. Wedle
Zamawiającego niezgodność oferty polegać miała na niepodaniu przez Odwołującego w
Formularzu ofertow
ym podlegającej ocenie w kryteriach oceny ofert informacji dotyczącej
„częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia", mimo że wymóg taki wynikał z SIWZ.
W rzeczywistości Odwołujący podał w Formularzu ofertowym informację o „częstotliwości
wizyt na budo
wie w ciągu tygodnia", lecz popełnił przy tym oczywistą omyłkę pisarską, która
powinna przez Zamawiającego zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 ust. pkt 1
ustawy pzp.
Ewentualnie -
w razie uznania przez Zamawiającego, że omyłka ta nie stanowiła oczywistej
omyłki pisarskiej, powinien on dokonać poprawienia tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp
jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty SIWZ.
Zamawiający mógł również poprzedzić poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie dokonać
stosownej poprawki zgodnie z treścią wyjaśnień Odwołującego.
Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert - w tym
zastosował prawidłowo wobec oferty Odwołującego przewidziane w ustawie pzp zasady
dotyczące poprawiania omyłek w ofertach - Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego
oferta była najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert określonych w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ polegającą na nieprawidłowym podaniu w
Formularzu oferty informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia", podczas
gdy była ona w pełni zgodna z treścią SIWZ, w tym w zakresie zgodności informacji o
„częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia";
II.
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie poprawienia oferty Odwołującego w
zakresie informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia" jako oczywistej
omyłki pisarskiej,
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia oferty Odwołującego w
zakresie informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia" jako innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty SIWZ,
ewentualnie art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji o „częstotliwości wizyt na
budowie w ciągu tygodnia", a następnie poprawienia jej jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty SIWZ,
III.
art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo zgodności
oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
IV.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21.02.2019 r.;
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21.02.2019 r.;
powtórzenia czynności oceny i badania ofert w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
dokonania w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej poprzez zastąpienie zwrotu „5 wizyt" zwrotem „5 wizyt na
budowie w tygodniu", ewentualnie poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a
następnie dokonania poprawki w jego ofercie zgodnie z wyjaśnieniami na podstawie art. 87
ust. 1 pkt 3 Pzp,
wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W rozdziale XVIII SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
Oferta oceniana będzie pod względem
formalnym tj. spełnienia warunków podanych w SIWZ (wymagane dokumenty )
merytorycznym tj. wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z poniżej podany mi
kryteriami.
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami:
Cena - 60 %
Dyspozycyjność - 40%
2) Dy
spozycyjność oceniane będzie przez członków komisji przetargowej na podstawie
podanych przez Wykonawców danych zamieszczonych w Załączniku nr 1 do SIWZ
formularz oferty
Minimalna wymagana liczba wizyt na budowie inspektorów nadzoru we wszystkich branżach
2 wizyty na budowie w tygodniu, każda potwierdzona wpisem do dziennika budowy. Przez
pojęcie „wizyta" rozumie się wykonywanie czynności przez inspektora nadzoru w zakresie
zgodnym z umową potwierdzonych wpisem do dziennika budowy.
Wartość punktowa w kryterium „Dyspozycyjność” będzie liczona w następujący sposób:
-2 wizyty na budowie w tygodniu
-3 wizyty na budowie w tygodniu
-4 wizyty na budowie w tygodniu
-5 wizyt na budowie w tygodniu
Treść kryterium „Dyspozycyjność" miała przełożenie na postanowienie § 2 ust. 1 pkt 3
wzoru przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 5 do SIWZ):
Z treścią kryterium „Dyspozycyjność" skorelowana była również treść wzoru Formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ):
II.
Dyspozycyjność
Oświadczam, że minimalna liczba wizyt na budowie inspektorów nadzoru we wszystkich
branżach wynosi:
wizyty na budowie w tygodniu
wizyty na budowie w tygodniu
wizyty na budowie w tygodniu
wizyt na budowie w tygodniu
*Niepotrzebne skre
ślić
Odwołujący zaoferował najniższą cenę 131 701,55 zł, a w Formularzu ofertowym - w
kontekście kryterium oceny ofert „Dyspozycyjność" - Odwołujący zawarł zwrot „5 wizyt".
II. Dyspozycyjność
Oświadczam, ze liczba wizyt na budowie inspektorów nadzoru we wszystkich branżach
wynosi: 5 wizyt
W toku postępowania Zamawiający nie informował Odwołującego o dokonaniu poprawki
oczywistej omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, ani nie wezwał go do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści Formularza ofertowego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
(w celu uzyskania wyjaśnień odnośnie rozumienia zwrotu „5 wizyt" oraz ewentualnego
poprawienia go jako inne omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp).
Dnia 21.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty (oferty wykonawcy KDI) oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie podał w swojej ofercie, zgodnie z wymaganiami
SIWZ, częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia, w związku z czym niemożliwe było
dokonanie oceny oferty w kryterium „Dyspozycyjność".
Dalej Zamawiający wskazał, że z treści oświadczenia Odwołującego nie wynika również, że
spełnia on warunek minimalny przyznania punktów w kryterium „Dyspozycyjność" tj.
dotyczący minimum 2 wizyt na budowie w tygodniu.
W kontekście poprawiania omyłek w ofercie Zamawiający wskazał, że nie zwracał się do
Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia
prowadziłyby do zmiany treści oferty, co miałoby naruszyć art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem
stanowiłoby prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegająca na
nieprawidłowym podaniu w Formularzu oferty informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w
ciągu tygodnia", podczas gdy była ona w pełni zgodna z treścią SIWZ, w tym w zakresie
zgodności informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia":
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego mimo, że była ona w pełni
zgodna z treścią SIWZ. Wskazać na wstępie należy, że rzeczywistą i jedyną wolą
Odwołującego było zaoferowanie w kryterium „Dyspozycyjność" 5 wizyt w tygodniu, a nie 5
wizyt w ciągu całego okresu trwania umowy ws. zamówienia publicznego.
Wskazać należy, że Zamawiający przy swojej interpretacji zawartego w ofercie
Odwołującego zwrotu „5 wizyt" pominął całkowicie okoliczności w jakich oświadczenie to
zostało złożone, tj. dokonał interpretacji tego oświadczenia w całkowitym oderwaniu od
zasad interpretacji oświadczeń woli określonych w art. 65 § 1 Kc: „ Oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje".
Zamawiający najwyraźniej zinterpretował oświadczenie Odwołującego, w taki sposób, że
zaoferował on nie 5 wizyt w tygodniu (a taka byłą intencja Odwołującego), lecz 5 wizyt w
ciągu trwania całej umowy. Taka interpretacja oświadczenia woli Odwołującego pozostawała
w sprzeczności z jego rzeczywistym znaczeniem i była całkowicie oderwana od okoliczności
w jakich zostało ono złożone.
II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie poprawienia oferty
Odwołującego w zakresie informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia"
jako
oczywistej omyłki pisarskiej, ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia oferty Odwołującego w zakresie informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w
ciągu tygodnia" jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty SIWZ, ewentualnie art.
87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie informacji o „częstotliwości wizyt na budowie w ciągu tygodnia", a
następnie poprawienia jej jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty SIWZ:
Ponownie wskazać należy, że zwrot „5 wizyt", którym posłużył się Odwołujący w Formularzu
ofertowym był na tyle jasny i precyzyjny, że stosując zasady wykładni oświadczeń woli z art.
65 § 1 Kc nie mogło być wątpliwości, że chodzi mu w rzeczywistości o 5 wizyt na budowie w
tygodniu a nie o 5 wizyt w okresie realizacji całej umowy. Ocena oświadczenia woli
Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zupełnie abstrahowała od treści całokształtu
postanowień dokumentacji przetargowej, na podstawie których dało się w pełni ustalić jaka
była rzeczywista wola Odwołującego.
Strony postępowania odwoławczego złożyły oświadczenia w trakcie rozprawy.
Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył parafowaną przez siebie umowę, z której treści
wynika, że nie było możliwe inne rozumienie liczby wizyt inspektora nadzoru na budowie niż
5 razy w tygodniu.
Złożył dodatkowo pismo procesowe z dodatkowym uzasadnieniem
stanowiska. Wskaz
ał nadto na postanowienia SIWZ, z których wprost wynika konieczność
wizyt na budowie w określonej częstotliwości, tj. rozdz. III pkt 5.4 i rozdz. III pkt 5.2.26, a
także pkt 5.2.38.
Stwierdz
ił, że żądane przez niego usuniecie różnicy w słowach użytych w ofercie nie
doprowadziłoby do zmiany treści oferty. Zauważył, że nie ma racjonalnego wytłumaczenia
dla stwierdzenia o celowym sformułowaniu treści z pominięciem słów „w tygodniu” z
zamiarem wykonywania czynności w innych, dłuższych odstępach czasu.
Wskaz
ał na własne doświadczenie w branży, w szczególności w zakresie nadzoru
inwestorskiego w inwestycjach na obiektach szpitalnych.
Przypom
niał, że sporna treść oferty zawarta jest w pkt II Dyspozycyjność, która stanowi
jednocześnie kryterium oceny ofert i jest szczegółowo opisana w SIWZ, w szczególności ze
wskazaniami o wymaganej minimalnej liczbie wizyt w tygodniu i odnoszona jest do tej
właśnie jednostki czasu. Stwierdził także, iż w toku otwarcia ofert Zamawiający, także dla
oferty Odwołującego, wskazał, iż deklarowana jest określona liczba wizyt w tygodniu,
jakkolwiek informacja ta została następnie sprostowana przez wskazanie rzeczywistej treści,
bez słów „w tygodniu”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów.
Stwierdził, że postanowienia SIWZ i treść formularza były jasne i precyzyjne. Zauważył, że
sporna treść oferty nie mogła być zmieniona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyż
sugerowana zmiana byłaby zmianą istotną. Za niemające znaczenia w sprawie uznał
złożenie przez Odwołującego parafowanego wzoru umowy. Podkreślił, że w złożonej ofercie
wykreślono wymagane w formularzu słowa „minimalny” i stwierdzenie, iż dotyczy wizyt w
tygodniu. Popełnienie tej banalnej pomyłki nastąpiło, zdaniem Zamawiającego, celowo.
Formularz oferty był dostępny wykonawcom w wersji edytowalnej, a oferta złożona przez
Odwołującego, jako zawierająca treść odmienną od wymaganej, nie mogła zostać poddana
ocenie. Stwierdz
ił, iż braki w treści oferty polegające na pominięciu słów „minimalny” i „w
tygodniu” są istotne, stanowią essentialia. Podkreślił, że stanowisko Odwołującego może
ewentualnie wskazywać na sposób wykonywania czynności w toku realizacji umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść oferty odwołującego zważyła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma oczywisty interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację
do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na
odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty konkurencyjnego wykonawcy.
Niesporne jest, że odwołujący się wykonawca w złożonym formularzu ofertowym deklarując
liczbę wizyt w ramach kryterium oceny ofert pn. Dyspozycyjność wskazał „5 wizyt” bez
określenia iż jest to liczba minimalna w tygodniu. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
jako niezgodną z treścią SIWZ.
Skład orzekający zauważa, iż rzeczywiście treść zawarta w formularzu ofertowym złożonym
przez wykonawcę jest niezgodna z treścią siwz. W kontekście postanowień siwz, do których
należą treści formularza ofertowego, opisu pozacenowego kryterium oceny ofert, wzoru
umowy oraz obowiązków wykonawcy, przewidywana częstotliwość wizyt inspektorów
nadzoru robót ustalana jest, z jednym wyjątkiem, nie mającym znaczenia w sprawie, w
rozliczeniu na jeden tydzień. W tym kontekście wskazanie przez wykonawcę 5 wizyt, przy
jednoczesnej deklaracji poszanowania wszelkich postanowień siwz oznaczać może jedynie,
iż pominięcie określenia „minimum” x wizyt „w tygodniu” oznacza tylko omyłkę w treści oferty,
której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w stosunku do wymagań specyfikacji. W
rzeczywistości przedmiotowej omyłce nie można przypisywać znamion celowości jej
popełnienia, jako że ocena taka wskazywałaby na zupełną nieracjonalność zachowań
profesjonalnego wykonawcy. W ocenie Izby zatem
rzeczywistą i jedyną wolą Odwołującego
było zaoferowanie w kryterium „Dyspozycyjność" 5 wizyt w tygodniu jako wielkości
minimalnej, a takie rozumie
nie oświadczenia wykonawcy znajduje podstawę w zasadach
wykładni w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, mającego zastosowanie na mocy art. 14 ustawy
pzp.
W świetle powyższego Izba uznała, że czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez jego zastosowanie i naruszenie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania.
Tym samym zamawiający nie miał podstaw odrzucenia oferty, która zawierała omyłki
podlegające poprawieniu.
Z uwagi na pow
yższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący: ……………………….