KIO 373/19 WYROK dnia 18 marca 2019 roku

KIO 373/19 

strona 1 z 15 

Sygn. akt: KIO 373/19 

WYROK 

z dnia 18 marca 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  marca  2019  roku  w  Warszaw

ie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2019  roku  przez 

wykonawc

ę Emca S.A. z siedzibą w Warszawie (00-490) w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego  Agencję  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z  siedzibą                 

w Warszawie (00-175) 

przy  udziale  wykonawcy  Linux  P

olska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (00-807), 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Emca S.A. z siedzibą w Warszawie (00-490)  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  15 000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Emca S.A. z siedzibą 

w Warszawie (00-490) tytu

łem wpisu od odwołania. 

KIO 373/19 

strona 2 z 15 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 373/19 

strona 3 z 15 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  przez  Agencję  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z  siedzibą                         

w  Warszawie  (00-175)  [

dalej  „zamawiający”]  na  „Rozbudowę  oprogramowania  SPLUNK                       

z  36  miesięcznym  wsparciem  i  konsultacjami  technicznymi”  wykonawca  Emca  S.A.                         

z  siedzibą  w  Warszawie  (00-490)  złożył  odwołanie  od  czynności  zamawiającego, 

polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyboru oferty Linux Polska Sp. z o.o.            

z  siedzibą  w Warszawie  (00-807)  jako  oferty  najkorzystniejszej  pomimo faktu,  iż  oferta  ta 

nie sp

ełnia wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającego  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                

z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1986                    

ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, poprzez uznanie, że oferta odwołującego 

zawiera rażąco niską cenę, 

art.  89  ust.  1  pkt  2,  poprzez  uznanie,  że  treść  oferty  odwołującego  nie  odpowiada 

treści SIWZ, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2,  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec  oferty  Linux 

Polska Sp. z o.o. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

odrzucenia oferty Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

ewentualnie z ostrożności 

unieważnienia  postępowania  jako  obarczonego  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący stwierdził, że: 



pismem  z  dnia  22  lutego  2019  r.,  został  poinformowany  o  odrzuceniu  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 



13 lutego 2019 r. zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny  oraz  potwierdzenia,  że  zaoferowane  przez  niego  w  ofercie  oprogramowanie 

równoważne spełnia wymagania zawarte w Rozdziale 1 pkt. 2 ppkt 2) SIWZ, 



pismem z dnia 19 lutego 2019 r. udzielił odpowiedzi na wszystkie zagadnienia podniesione 

KIO 373/19 

strona 4 z 15 

przez zamawiającego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

ustawy    Pzp,  poprzez  uznanie,  że  oferta  odwołującego  zawiera  rażąco  niska  cenę 

odwołujący  oświadczył,  że  w  swoich  wyjaśnieniach  wskazał  szczegółowo  wszystkie 

czynniki  mające  wpływ  na  zaoferowaną  cenę,  jak  również  przedstawił  szczegółową 

kalkula

cję ceny ofertowej.  

Odwołujący  odniósł  się  do  zawiadomienia  o  odrzuceniu  jego  oferty  w  następujący 

sposób: 

ad  1.1.)  zawiadomienia 

–  zamawiający  nie  wskazał,  na  czym  mają  polegać 

niespójności  pomiędzy  przedstawionymi  kosztami  zakupu  licencji  i  kosztów  wsparcia 

producenta rozwiązania z kalkulacją przedstawioną w pkt. 7.1. i 7.2. wyjaśnień; stwierdził, 

że  wszystkie  informacje  są  spójne,  na  potwierdzenie  czego  załączył  do  odwołania  ofertę 

Emca Software Sp. z o.o.  

ad  1.2a)  zawiadomienia 

–  takie stawki  obowiązują  u  odwołującego  i  nie  odbiegają 

one od stawek rynkowych, zaś zamawiający nie przedstawił dowodów przeciwnych. 

ad  1.2b)  zawiadomienia 

–  koszt  160  godzin  dodatkowych  konsultacji  został 

uwzględniony  w  koszcie  5000  godzin  konsultacji  o  których  mowa  w  §  4  ust  1.  Wzoru 

Umowy;  zamawiający  w  Formularzu  ofertowym  nie  wskazał  miejsca  do  przedstawienia 

wyceny  dodatkowych  160  godzin  konsultacji  w  związku  z  czym  ich  koszt  został 

skalkulowany w wynagrodzeniu umownym. 

ad  1.2c)  zawiadomienia 

–  w  swoich  wyjaśnieniach  wskazał,  że  w  ramach kosztów 

licencji uwzględnione zostały również koszty związane z migracją nowego rozwiązania oraz 

wsparcia  dla  platformy  Splunk  na  czas  migracji  świadczonego  przez  inżynierów  EMCA 

specjalizujących  się  w  technologii  Splunk  w  tym  inżyniera  z  certyfikatem  Splunk  Certified 

Architect.  Koszt  usługi  wsparcia  dla  obecnej  instalacji  systemu  Splunk  uwzględniony  jest                 

w  wycenie  migracji.  Pracę  inżyniera  Splunk  odwołujący  szacuje  na  240  roboczogodzin  x 

258 PLN netto = 61 920 PLN 

ad  1.2d)  zawiadomienia 

–  koszt  specjalistów  z  certyfikatami  RHCE  oraz  inżyniera 

RedHat  Certified  Specialist  In  OpenShift  Administration  został  skalkulowany  w  koszcie 

roboczogodziny  Konsultacji,    zamawiający  nie  definiuje  wymaganego  zaangażowania                       

i  pracochłonności  wymienionych  inżynierów;  podczas  tworzenia  kalkulacji  odwołujący 

założył wykorzystanie rzeczonych inżynierów w przypadku zaistnienia takiej konieczności. 

ad  1.3)  zawiadomienia 

–  stwierdził,  że  nie  ma  obowiązku  wykazywania  wysokości 

zys

ku, niemniej oświadczył, że zysk został uwzględniony w wynagrodzeniu umownym. 

ad  1.4)  zawiadomienia 

–  wyjaśnił,  że  koszty  dojazdu  do  zamawiającego  zostały 

zawarte  w  koszcie  stawki  godzinowej;  siedziba  odwołującego  znajduje  się  w  Warszawie,                   

KIO 373/19 

strona 5 z 15 

w odległości 10 km od siedziby zamawiającego, wobec czego koszty dojazdu nie stanowią 

istotnego elementu kosztotwórczego. 

ad 1.5) zawiadomienia 

– oświadczył, że wszystkie koszty zostały zawarte w stawce 

za  roboczogodzinę,  która  zawiera  zarówno  koszty  ogólnego  zarządu,  zysk,  jak  również 

koszty  dojazdów  do  siedziby  zamawiającego;  uzupełnił,  że  w  zakresie  przedmiotu 

zamówienia  nie  ma  kosztów  delegacji,  gdyż  wszystkie  usługi  świadczone  są  na  terenie 

Warszawy. 

ad  1.6)  zawiadomienia 

–  stwierdził,  że  przedstawił  szczegółową  kalkulację  ceny 

oferty z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na tę cenę. 

Do  odwołania  załączył  ofertę  producenta  oprogramowania  potwierdzającą  –  wedle 

odwołującego – wycenę zawartą w wyjaśnieniach. 

Podkreślił,  że  oferowany  produkt  jest  opracowany  przez  polskich  inżynierów                          

i  dlatego  jego  cena  jest  niższa  niż  zagranicznej  konkurencji,  a  nadto  że  producent 

oprogramowania jest podmiotem z grupy kapitałowej odwołującego, co ma istotny wpływ na 

określenie wysokości rabatów dostępnych dla odwołującego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez 

uznanie,  że  treść  oferty  odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ  odwołujący  stanął  na 

stanowisku,  że  zamawiającego  w  sposób  nieprecyzyjny  opisał  cechy  systemu 

równoważnego.  

Stwierdził,  że  w  swoich  wyjaśnieniach  potwierdził  spełnienie  przez  oferowane 

rozwiązanie wszystkich wymagań zamawiającego określonych w Rozdziale l pkt. 2 ppkt. 2), 

3) i 4) SIWZ, jak również wskazał odpowiednie strony internetowe, na których znajdują się 

informacje  potwierdzające  spełnienie  przez  produkt  oferowany  przez  odwołującego 

wszystkich wymagań SIWZ w zakresie równoważności. 

Podał, co następuje. 

w zakresie ppkt. 2 

– producent oprogramowania potwierdza wymaganą współpracę 

z  wymienionymi  przez  zamawiającego  produktami,  ale  z  uwagi  na  szeroki  zakres 

prowadzonych  wdrożeń  nie skupia się na  detalicznym  przedstawieniu  wersji,  ponieważ  te 

zmieniają się dynamicznie. Oświadczył, że na bazie informacji uzyskanych od producenta 

potwierdza  zgodność  z  wymaganiami  zamawiającego;  na  potwierdzenie  załączył  do 

odwołania oświadczenie EMCA Software Sp. z o.o. 

w  zakresie  ppkt.  3 

–  producent  Forcepoint  wskazuje  sposób  integracji,  poprzez 

protokół syslog, który jest w pełni wspierany, co jest opisane na witrynie producenta Energy 

Logserver. Zauważył, że nieuzasadnione jest wymaganie od producentów oprogramowania 

KIO 373/19 

strona 6 z 15 

deklarowanie  wszystkich  nawet  najmniejszych  realizowanych  integracji,  które  są  i  tak 

wykonywane  w  ramach  tych  samych  protok

ołów  i  narzędzi,  przykładowo  porównywane 

oprogramowanie  Splunk  nie  posiada  potwierdzenia  z  wymaganym  HPE Synergy;  z

ałączył 

do odwołania wydruk ze strony internetowej Energy Logserver. 

w  zakresie  ppkt.  4 

–  stwierdził,  że  zarzut  jest  dla  niego  niezrozumiały.                                

W Wyjaśnieniach  w  pkt  6.  odwołujący  przedstawił  opis  certyfikatu  oraz  jego  zakres,  który 

potwierdza  spełnienie  wymagań  zamawiającego.  Podkreślił,  iż  w  ofercie  wskazał  jaki 

produkt równoważny oferuje – jest to oprogramowanie Energy Logserver Perpetual 16 Data 

Node oraz Energy LogServerSIEM Module Perpetual. 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

wobec  oferty  Linux  Polska  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  podał,  że  28  lutego  2019  r.  otrzymał 

info

rmację o wyborze oferty najkorzystniejszej  

Stwierdził,  że  zaoferowane  przez  tego  wykonawcę  rozwiązanie  nie  spełnia 

wymagań  określonych  w  rozdziale  l  pkt.2,  pkt.  2.1.  2).  1)  e  SIWZ,  tj.  wymóg  posiadania 

przez  oprogramowanie  rozwiązania  posiadającego  natywną  integrację,  potwierdzoną                           

w  oficjalnych dokumentach producenta  sprzętu  IT,  dla  posiadanych przez  zamawiającego 

rozwiązań PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy. 

Stwierdził,  że  producent  oferowanego  rozwiązania  nie  wykazuje  posiadania 

natywnej  integracji,  potwierdzonej  w  oficjalnych  dokumentach  producenta  sprzętu  IT  dla 

posiadanego  przez  zamawiającego  rozwiązania  HPE  Synergy  na  potwierdzenie  czego 

załączył do odwołania wydruk ze strony internetowej splunk.com 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  unieważnienia  postępowania  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zamawiający opisał takie warunki 

postępowania,  które  stawiają  oferenta  systemu  równoważnego  w  dużo  gorszej  pozycji. 

Oświadczył, że analizując sposób prowadzenia postępowania można odnieść wrażanie, iż 

dopuszczenie  zastosowania  systemu  równoważnego  podyktowane  jest  postanowieniami 

ustawy,  a  nie  wolą  zamawiającego  dopuszczenia  do  postępowania  rozważenia  ofert 

ko

nkurencyjnych,  mogących  realizować  założenia  projektu  przy  znacznie  niższych 

kosztach inwestycji. 

Stwierdził,  że  zamawiający  specyfikuje  przedmiot  postępowania,  skupiając  się  na 

nazwie  rozwiązania  Splunk.  W  ocenie  odwołującego  zamawiający  formalnie  dopuszcza 

rozwiązanie  równoważne,  jednak  brak  w  SIWZ  precyzyjnego  opisu  kryterium 

równoważności.  Podał,  że  funkcjonalność  opisana  jest  w  zaledwie  kilku  linijkach,  co  – 

wedle  odwołującego  –  sugeruje,  że  wyboru  rozwiązania  zamawiający  dokonał  już  przed 

wszczęciem postępowania.  

KIO 373/19 

strona 7 z 15 

Uzupełnił, że przy wartości przedmiotu zamówienia na poziomie 9 min zł należałoby 

oczekiwać dokładniejszej specyfikacji funkcji systemu niż tylko podanie nazwy rozwiązania 

preferowanego. 

Podniósł, że dostawca systemu równoważnego zobligowany jest do dostawy licencji 

wraz  ze  sprzętem,  którego  wymiarowanie  dwukrotnie  przekracza  ograniczenia  licencji 

systemu opisanego w Rozdziale I pkt 2.1.2 SIWZ; przedmiotem postępowania jest licencja 

na ilość danych 1Tb dziennie, ale tylko dostawca systemu równoważnego musi dostarczyć 

sprzęt dla 2Tb danych dziennie, podczas gdy  dostawca licencji Splunk nie musi dostarczać 

sprzętu.  Dodał,  że  sprzęt,  który  dostarczyć  ma  dostawca  systemu  równoważnego  to 

wartość około 1,8 mln zł netto.  

Stwierdził  także,  że  zamawiający  „hasłowo”  zaznaczył,  że  sprzęt  dla  systemu 

równoważnego musi być w formie "kasetowej", tj. najdroższej opcji dostarczania serwerów. 

Wskazał,  że  kaseta  jest  formą  zabudowy  serwera  i  nie  ma  wpływu  na  jego 

prędkość/wydajność,  natomiast  serwer  tradycyjny,  wolnostojący,  o  jednakowych 

parametrach  producenta  w  porównaniu  z  identycznym  kasetowym  będzie  prawie 

dwukrotnie tańszy.  

Wskazał,  że  zamawiający  nie  podał  parametrów  środowiska  (rodzaj  procesorów, 

pamięci),  ale  zaznaczył  typ  obudowy,  co  znacząco  podwyższa  koszt  oferty  systemu 

równoważnego i  sugeruje to,  że ważniejsza jest obudowa niż  parametry  serwera, których 

zamawiający już nie specyfikuje. 

Wskazał także, że zamawiający „hasłowo” zaznaczył, że macierz dyskowa musi być 

typu  "Flash

”

,  jednocześnie  nie  podając  więcej  parametrów  tego  urządzenia.  Uzupełnił,  że 

macierze Flash są wielokrotnie droższe od macierzy dla dysków tradycyjnych i nie spotyka 

się ich zastosowania w projektach wymagających dużych przestrzeni danych. Podkreślił, że 

obowiązek wyceny macierzy Flash spoczywa tylko na dostawcy systemu równoważnego. 

Podniósł  nadto,  że  pomimo  przewidywanej  dużej  wartości  dostawy  sprzętu 

zamawiający  nie  przewidział  w  postanowieniach  umowy  procedury  odbioru  urządzeń  ani 

też  harmonogramu  dostawy;  dokumenty  odnoszą  się  do  płatności  za  licencję/certyfikat 

producenta  systemu  i  pomijają  aspekt  ewentualnej  dostawy  sprzętu  oraz  płatności  za 

niego;  również  harmonogram  nie  zawiera  czasu  przewidzianego  na  zakup  sprzętu,  co 

sugeruje  to,  że  scenariusz  dostawy  systemu  równoważnego  nie  jest  w  rzeczywistości 

przewidziany i zamawiający pominął formalności z tym związane. 

Powołał  się  na  wyrok  Krajowej  izby  Odwoławczej  z  dnia  29  października  2013  r., 

sygn.  akt  KIO  2424/13:  „Zamawiający  dopuszczając  zaoferowanie  rozwiązania 

równoważnego powinien zagwarantować taki czas jego realizacji, aby wykonawcy oferujący 

takie  rozwiązanie  mogli  faktycznie  i  rzetelnie  przygotować  się  do  realizacji  zamówienia, 

unikając sankcji za nieterminowe wykonanie zamówienia”. 

KIO 373/19 

strona 8 z 15 

Stwierdził,  że  oferowane  przez  niego  rozwiązanie  równoważne  jest  realną 

konkurencją  dla  wymienionej  aplikacji  amerykańskiego  producenta  Splunk,  posiada  pełny 

polski  rodowód,  referencje  z  wdrożeń  w  branży  bankowej,  energetycznej,  publicznej                          

i  prywatnej,  wobec  czego  dz

iwić  może fakt  tak  niechętnego  podejścia zamawiającego  dla 

rozwiązania równoważnego. 

Oświadczył,  że  oferowany  przez  niego  produkt  posiada  również  wdrożenia  poza 

granicami,  a  nadto,  że  posiada  strategicznych  partnerów,  którzy  sprzedają  z  sukcesem 

produkt w 

Szwecji, Anglii oraz w innych krajach, poprzez swoje kanały partnerskie.  

Uznał,  że  jest  to  rozwiązanie  wartościowe,  o  dużej  przydatności  w  infrastrukturze 

zamawiającego. 

Wskazał dodatkowo, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 grudnia 2018 r., 

co  ze 

względu  na  okres  świąteczno-noworoczny  uniemożliwiło  wniesienie  odwołania 

dotyczącego warunków postępowania i wpłynęło na konkurencyjność postępowania.  

Wyraził  przekonanie,  że  z  tego  też  prawdopodobnie  powodu  w  postępowaniu  nie 

złożono żadnych dodatkowych ofert, poza ofertą EMCA S.A., na system równoważny. 

Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1209/18: „Przesłanka 

unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p. odwołuje 

się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146 

ust.  1  p.z.p.,  ale również  do  innych wad  postępowania,  z  powodu których Prezes Urzędu 

Zamówień  Publicznych  jest  uprawniony  do  wystąpienia  do  sądu  z  powództwem                                

o 

unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146 

ust  6p.z.p..  Katalog  wad  postępowania,  które  mogą  skutkować  unieważnieniem 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

jest z

atem katalogiem otwartym.” 

W ocenie odwołującego w postępowaniu ma się do czynienia z taką okolicznością, 

gdyż  oferty  złożone  w  postępowaniu  nie  mogą  być  porównywalne,  widoczne  jest,  że 

producent systemu Splunk jest preferowany, gdyż ma do zaoferowanie znacznie mniejszy 

zakres  niż  pozostali  wykonawcy  oferujący  system  równoważny,  a  zamawiający  opisując 

przedmiot  zamówienia  naruszył  postanowienia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  –  nie 

zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Uznał,  że  wykonawca  wybrany  w  takim  postępowaniu  zostałby  wybrany                               

z naruszeniem postanowień art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. 

KIO 373/19 

strona 9 z 15 

Na  podstawie  dokumentacji  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym 

nośniku  danych  (2  płyty  CD)  przy  piśmie  z    dnia  7  marca  2019  r.,  wskazanej  w  dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  zamawiającego  z  dnia                                 

18 marca 2019 r.

), Pisma procesowego przystępującego (pismo z dnia 18 marca 2019 r.),                 

a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,    o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Zarzut  uznania

,  że  oferta  odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  czym 

zamawiający  naruszył  przepis  art.    89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

potwierdził się. 

S

kład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem z dnia 13 lutego 2019 r. zamawiający, z powołaniem się na art. 90 ust. 1a 

pkt 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego  do złożenia wyjaśnień, przytaczając treść pkt. 1                  

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp co do zakresu tychże wyjaśnień. 

Dodatkowo 

zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  wyjaśnień  „w  której  pozycji 

Formularza  Ofertowego  i  czy  w  ogóle  została  uwzględniona  cena  dotycząca  (…) 

infrastruktury

”  (str.  1  wezwania  drugi  akapit)  oraz  „czy  faktycznie  cena  oferty  w  pełni 

uwzględnia  (…)  wynagrodzenie  w/w  osób  w  zakresie  ilości  roboczogodzin  oraz 

pracochłonności danej osoby.” (str. 1 wezwania trzeci akapit). 

Nadto, 

poprzez  użycie  tzw.  pogrubionej  czcionki,  zamawiający  podkreślił,  że 

„oczekuje 

przedstawienia 

informacji 

– 

szczegółowej 

kalkulacji 

ceny 

oferty                                        

– z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz dowodów dotyczących elementów oferty 

mających wpływ na wysokość ceny ofertowej.” (str. 1 wezwania czwarty akapit). 

Odwołujący  odpowiedział  na  wezwanie  zamawiającego  –  pismem  z  dnia                                 

19 lutego 2019 r., w tym przedstawił „Kalkulację Ceny ofertowej” (str. 8-9 wyjaśnień). 

Odwołujący  wskazał  w  szczególności,  że  uwzględnił  „dodatkowy  28%  rabat  na 

koszty zakupu licencji oraz supportu

” (str. 2 odpowiedzi pkt 1 drugi akapit) oraz „dodatkowy 

KIO 373/19 

strona 10 z 15 

10% rabat na koszty zakupu modułu oraz supportu” (str. 2 odpowiedzi pkt 1 trzeci akapit), 

podając także, iż dzięki tym rabatom „ma zapewniony poziom marżowości pozwalający na 

bezpieczną  i  opłacalną  realizację  dostawy  i  wdrożenia  oferowanego  rozwiązania.”  (str.  3 

odpowiedzi pierwszy akapit). 

Do odpowiedzi 

odwołujący nie załączył żadnych dowodów. 

 
Pismem  z  dnia  22  lutego  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego                            

o odrzuceniu jego oferty w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp. 

W  uzasadnieniu 

zamawiający  podał  m.in.,  że  „Wykonawca  w  wyjaśnieniach  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających  elementy  cenowe  oferty,  takich  jak:                       

1)  oferty  producenta  oprogramowania  na  zakup  licencji  oprogramowania,  2)  oferty 

producenta  oprogramowania  na  usługi  wsparcia  oferowanego  oprogramowania,  3) 

dowodów  potwierdzających  wynagrodzenie  specjalistów.”  (str.  2  zawiadomienia  pierwszy 

akapit). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Bez wątpienia zamawiający, kierując do odwołującego wezwanie z 13 lutego 2019 r. 

jednoznacznie 

wyartykułował,  że  oczekuje  także  dowodów  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. 

Ten  element  wezwania  odwołujący,  składając  pismo  z  19  lutego  2019  r.  oraz                         

w odwołaniu, całkowicie pominął.  

Odwołujący  nie  załączył  bowiem  do  swojej  odpowiedzi  żadnych  dowodów,  nie 

odniósł  się  także  do  tej  kwestii  w  odwołaniu,  nie  prezentując  żadnego  stanowiska                              

i  argumentacji,  pozwalającej  stwierdzić  w  szczególności,  że  ze  względu  na  okoliczności 

wskazane w odpowiedzi 

w tym przypadku składanie dowodów było zbędne. 

Skład  orzekający  Izby  stwierdza,  że  powołanie  się  przez  wykonawcę  na  rabaty  od 

podmiotów  zewnętrznych  wymaga  dla  wykazania  ich  poziomu  załączenia  do  wyjaśnień 

ofert/umów/porozumień, czy choćby oświadczeń tych podmiotów, zwłaszcza w sytuacji (jak 

przedmiotowa)

, gdy chodzi o rabaty wysokie (sięgające 28%), które znacząco wpływają na 

wysokość  zaoferowanej,  niskiej  ceny  (na  wpływ  ten    wskazał  sam  odwołujący  na  str.  3 

wyjaśnień – „ma zapewniony poziom marżowości pozwalający na bezpieczną  i opłacalną 

realizację dostawy i wdrożenia oferowanego rozwiązania”. 

Brak dowodów oznacza dla zamawiającego brak możliwości jakiejkolwiek weryfikacji 

twierdzeń samego wykonawcy (co w tym przypadku było niezbędne i kluczowe dla oceny 

charakteru zaoferowanej c

eny), a dla tegoż wykonawcy, że nie wywiązał się z ciążącego na 

nim obowiązku wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy 

KIO 373/19 

strona 11 z 15 

Pzp). 

A

bstrahując  od  oceny  przez  skład  orzekający  Izby  innych  zastrzeżeń  wskazanych 

przez  zamawiającego  w  zawiadomieniu  z  22  lutego  2019  r.,  do  których  odnosił  się 

odwołujący  w  odwołaniu,  uznać  wobec  powyższego  należało,  że  zaoferowana  przez 

odwołującego cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), wobec czego zamawiający 

zasadne odrzucił ofertę odwołującego. 

Zarzut  uznania

,  że  treść  oferty  odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  czym 

zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie z rozdziałem I „Przedmiot zamówienia” pkt 2 ppkt 2.1. SIWZ przedmiotem 

zamówienia jest uzyskanie przez  zamawiającego licencji oraz dostępu do usługi wsparcia 

dla  oprogramowania  SPLUNK  Enterprice  Perpetual  License  1  TB/day  dla  1  szt.  lub 

równoważne oraz SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day dla 1 szt. lub 

równoważne. 

Zamawiający  wskazał  tamże  sposób  rozumienia  oprogramowania  równoważnego 

(lit.  a 

–  f),  w  tym:  wskazał,  że  wykonawca  zapewni  rozwiązanie  posiadające  natywną 

integrację, potwierdzoną w oficjalnych dokumentach producenta oprogramowania z RedHat 

Boss,  RedHat  Linux  Enterprise  7.xx    lub  wyższy, Oracle Database  11.xx  lub  wyższy  oraz 

VM,  a  także  rozwiązanie  posiadające  natywną  integrację,  potwierdzoną    w  oficjalnych 

dokumentach  producenta  sprzętu  IT  dla  posiadanych  przez  zamawiającego  rozwiązań 

PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy. 

Odwołujący,  jak  wskazał  w  Formularzu  ofertowym  wg  wzoru  załącznika  nr  1A 

dotyczącego  rozwiązania  równoważnego,  co  potwierdził  w  odwołaniu  (str.  5)  zaoferował 

rozwiązanie  równoważne  Energy  Logserver    Perpetual  –  16  Data  Node  oraz  Energy 

LogServer SIEM Module Perpetual. 

Pismem  z  dnia  13  lutego  2019  r.  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

zamawiający wezwał odwołującego, wobec zaoferowania oprogramowania równoważnego, 

m.i

n.  „do  potwierdzenia,  iż  zaoferowane  (…)  w  ofercie  Oprogramowanie  równoważne 

spełnia  wymagania  Zamawiającego  zawarte  w  Rozdziale  I  pkt.  2  ppkt  2)  SIWZ” 

(wymagania dotyczące natywnej współpracy i posiadania natywnej integracji). 

Odwołujący  udzielił  wyjaśnień przy  piśmie z  dnia  19  lutego  2019  r.  i  w  ich ramach 

oświadczył, iż zaoferowane przez niego oprogramowanie równoważne spełnia wymagania 

KIO 373/19 

strona 12 z 15 

zamawiającego zawarte w Rozdziale 2 pkt. 2 ppkt. 2) SIWZ (str. 5, trzeci akapit wyjaśnień). 

Odwołujący  w  ramach  wyjaśnień  wskazał  nadto  strony  internetowe  producenta: 

https://energylogserver.pl/pl/splunk2elastic/

https://energyserver.pl/pl/features/log-sources/

https://energylogserver.pl/pl/features/log-sources

(str. 6 wyjaśnień). 

Pismem  z  dnia  22  lutego  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego                            

m.in.  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  tego                          

w 

szczególności 

powodu, 

że 

odwołujący 

„nie 

przedstawił 

jednoznacznych                             

i  bezsprzecznych  argumentów  potwierdzających  spełnienie  powyższych  wymagań”.

Zamawiający uzasadnił m.in., iż „pomimo oświadczenia na stronie 6 wyjaśnień, we 

wskazanych  materiałach  (na  które  powołuje  się  Oferent)  nie  ma  żadnego  potwierdzenia 

jakiejkolwiek  współpracy  z  produktem  ForcePoint,  co  (pomimo  oświadczenia  złożonego                    

w piśmie) nie znajduje żadnego dowodu w materiałach pod przesłanym adresem www.”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Bezsprzecznie,  co  wyartykułował  zamawiający  w  SIWZ,  wymóg  co  do  natywnej 

integracji,  potwierdzonej 

w  oficjalnych  dokumentach  producenta  sprzętu  IT  dotyczył 

wyłącznie przypadku oferowania przez wykonawcę równoważnego przedmiotu umowy. 

Porównanie  zaoferowanego  przez  odwołującego  przedmiotu  z  tym  wskazanym 

przez  zamawiającego  w  SIWZ  prowadzi  do  oczywistego  wniosku,  że  nie  jest  to  taki  sam 

przedmiot  zamówienia,  wobec  czego  wymagał  zbadania  i  oceny,  czy  jest  przedmiotem 

równoważnym. 

W świetle SIWZ nie było wystarczającym złożenie przez wykonawcę „oderwanego” 

od  stanu  rzeczywistego 

oświadczenia  o  równoważności  oferowanego  oprogramowania                    

z  oprogramowaniem  wskazanym  w  tejże  SIWZ.  Oświadczenie  to  miało  znajdować 

potwierdzenie  w 

„oficjalnych  dokumentach  producenta  oprogramowania”,  co  oznacza,  że 

odwołujący  na  wezwanie  zamawiającego  winien  wskazać,  które  konkretnie  treści  ze 

wskazanych przez siebie 

– jako oficjalnych dokumentów producenta – stron internetowych 

potwierdzają  złożone  przez  odwołującego  oświadczenie,  czego  odwołujący  nie  uczynił, 

poprzestając na prezentacji własnych wniosków, których podstawa, ze względu na sposób 

ich prezentacji przez odwołującego, nie była możliwa do zidentyfikowania.  

Zasadnie  zatem  zamawiający  uznał,  że  odwołujący  nie  wykazał  zaoferowania 

równoważnego  przedmiotu  umowy,  co  obligowało  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego. 

KIO 373/19 

strona 13 z 15 

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty 

przystępującego, czym zamawiający naruszył 

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie z rozdziałem I „Przedmiot zamówienia” pkt 2 ppkt 2.1. SIWZ przedmiotem 

zamówienia jest uzyskanie przez  zamawiającego licencji oraz dostępu do usługi wsparcia 

dla  oprogramowania  SPLUNK  Enterprice  Perpetual  License  1  TB/day  dla  1  szt.  lub 

równoważne oraz SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day dla 1 szt. lub 

równoważne. 

Zamawiający wskazał tamże (lit. e), iż przez oprogramowanie równoważne rozumie, 

że  wykonawca  zapewni  oprogramowanie  posiadające  natywną  integrację,  potwierdzoną                           

w  oficjalnych  dokumentach  producenta 

sprzętu  IT  dla  posiadanych  przez  zamawiającego 

rozwiązań PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy. 

Przystępujący  zaoferował  SPLUNK  Enterprice  Perpetual  License  1  TB/day  oraz 

SPLUNK  Enterprice  Security  Perpetual  License  250  GB/day  (Formularz  ofertowy,                   

str. 2 oferty). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Bezsprzecznie,  co  wyartykułował  zamawiający  w  SIWZ,  wymóg  co  do  natywnej 

integracji,  potwierdzonej 

w  oficjalnych  dokumentach  producenta  sprzętu  IT  dotyczył 

wyłącznie przypadku oferowania przez wykonawcę równoważnego przedmiotu umowy. 

Porównanie  zaoferowanego  przez  przystępującego  przedmiotu  z  tym  wskazanym 

przez  zamawiającego  w  SIWZ  prowadzi  do  oczywistego  wniosku,  że  jest  to  taki  sam 

przedmiot  zamówienia,  tj.  SPLUNK  Enterprice Perpetual  License 1 TB/day  oraz  SPLUNK 

Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day. 

Odwołujący  ani  w  odwołaniu,  ani  na  rozprawie  nie  wskazał  postanowienia  SIWZ, 

które  nakłada  na  wykonawcę  oferującego  taki  sam  jak  wskazany  przez  zamawiającego                      

w SIWZ przedmiot dodatkowe wymogi w zakresie 

wykazania jego cech/parametrów. 

Wobec  powyższego  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  nie  ma  podstaw  do 

stwierdzenia niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. 

Zarzut  u

nieważnienia  postępowania  jako  obarczonego  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym 

zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp 

jako spóźniony nie mógł zostać poddany przez skład orzekający Izby ocenie. 

KIO 373/19 

strona 14 z 15 

Wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  są  w  tym 

przypadku, 

wedle odwołującego, warunki postępowania, jakie zamawiający opisał w SIWZ, 

„które stawiają oferenta systemu równoważnego w dużo gorszej pozycji” (str. 5 odwołania 

ostatni akapit). 

Innymi słowy, wada tkwi w postanowieniach SIWZ, których jednak skład orzekający 

Izby,  ze  względu  na  upływ  zawitego  terminu  na  ich  kwestionowanie,  nie  może  poddać 

ocenie co do zgodności z przepisami ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  za  spóźniony  uznać  także  należy  zarzut  zaniechania  przez 

zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 

ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. 

Skład orzekający Izby wskazuje, że „dowody” załączone do odwołania i złożone na 

posiedzeniu przez odwołującego nie mogły zostać uwzględnione, ponieważ nie dysponował 

nimi zamawiający na etapie podejmowania czynności odrzucenia oferty odwołującego, a to 

przecież  zgodność  czynności  zamawiającego  z  przepisami  ustawy  Pzp  jest  poddawana 

ocenie Izby. 

Ponieważ  nie  potwierdził  się  żaden  z  podniesionych  w  terminie  zarzutów  skład 

orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 373/19 

strona 15 z 15 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz 

§  3  pkt  1)  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                       

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów                       

z 2018 r., poz. 972). 

Przew

odniczący:   …………………………………