KIO 374/19 WYROK dnia 15 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 374/19 

WYROK 

z dnia 15 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno - 

Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie  

przy udziale  wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie

, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

marza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

a) 

zarzutu,  że  wykonawca  B.  Studio  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  nie  złożył  dokumentu 

potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte 

w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, 

b) 

zarzutu,  że  wykonawca  B.  Studio  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  nie  wykazał 

doświadczenia  spełniającego  warunki  postawione  przez  zamawiającego  w 

SIWZ 

z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego, 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu,  że  wykonawca  B.  Studio 

sp.  z  o.o.  w  Krakowie  niezgodni

e  z  rzeczywistością  oświadczył,  że  wykona 

zamówienie siłami własnymi z powodu wycofania odwołania w tej części, 

3.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  W.  S.A.  w  Nowym  Targu  oraz  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  - 

Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  W.  S.A.  w  Nowym  Targu 

oraz 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Usługowo  -  Handlowe  ARM-ex  B.M., 

M.M. sp. j. w Broniszewie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodni

czący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 374/19 

U z a s a d n i e n i e 

3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana 

dalej „zamawiającym”, prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  1986  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa 

przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 11 grudnia 2018 r., nr 2018/S 238-543285.  

21  lutego  2019 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie  zamówienia  W.  S.A.  w  Nowym  Targu  oraz  Przedsiębiorstwu  Produkcyjno  - 

Usługowo  -  Handlowemu  ARM-ex  B.M.,  M.M.  sp.  j.  w  Broniszewie,  zwanym  dalej 

„odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej,  w  zakresie  części  6 

zamówienia,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  B.  Studio  sp.  z  o.o.  w  Krakowie,  zwanego 

dalej „przystępującym”. 

Wobec:  

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 zamówienia, 

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 

zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego w części 6, 

odwołujący wniósł 4 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w 

zw.  z  art.  82  ust.  3,  art.  22  ust.  1  pkt  2  i  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  po  uprzednim 

naruszeniu  przez 

przystępującego  art.  25a  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  ust.  2  ustawy  Pzp,  co 

doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przy 

jednoczesnym  nakazaniu  z

amawiającemu  wykluczenia  przystępującego  i  odrzucenia  jego 

oferty. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6 przedmiotowego zamówienia publicznego, złożonej 

przez 

przystępującego  pomimo  faktu,  że  oferent  ten  nie  spełniał  warunków  udziału  w 

postępowaniu i złożył nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ. Oferent nie spełnił następujących 

wymagań SIWZ: 

a) 

pkt  VI  ppkt  j)  - 

w  odniesieniu  do  zadań  nr  3-9  (strona  9  SIWZ),  tj.  nie  posiada 

dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w 

AQAP 2110 wydanie D wersja 1, 

b) 

pkt VI ppkt j) - 

zaświadczenia wydane przez WOBWSM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9 

SIWZ), tj. nie pos

iadała aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot 

zamówienia  odpowiada  określonym  przez  zamawiającego  specyfikacjom  technicznym,  a to 

(vide  pkt  XI  ppkt  1.1)  SIWZ  - 

strona  15),  że  dostarczony  przedmiot  zamówienia  zostanie 

wyprodukowan

y  według  wymagań  określonych  w  Wojskowej  Dokumentacji  Techniczno-

Technologicznej, 

c) 

pkt V ppkt 1.2) - dl

a zadania nr 6, tj. oferent nie posiada doświadczenia spełniającego 

warunki postawione przez z

amawiającego w SIWZ. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  w  JEDZ  przystępujący  złożył  następujące 

nieprawdziwe oświadczenia: 

d) 

część  II,  pkt  D  -  wykonawca  oświadczył,  że  nie  będzie  zlecał  wykonania  zadania 

osobom  trzecim  w  jakiejkolwiek  części,  a  to  implikuje,  że  oświadczył,  że  wykona  jest 

własnymi  siłami  cały  proces  produkcyjny  -  a  z  informacji  posiadanych  przez  odwołującego, 

których  zamawiający  nie  zweryfikował,  oferent  nie  posiada  żadnego  pracownika,  a  tym 

samym  nie  może  wykonać  zamówienia,  co  też  wskazuje,  że  AQUAP  i  ISO  nie  mogły  być 

skutecznie wprowadzone do firmy oferenta, 

e) 

część  III,  pkt  C  -  wykonawca  oświadczył,  że  na  dzień  składania  oferty  i  JEDZ  nie 

wprowadził  w  błąd  zamawiającego  oraz  nie  zataił  informacji,  co  do  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  wykonawca  nie  posiadał  w  dniu  składania  tych 

oświadczeń  zaświadczenia  Wojskowego  Ośrodka  Badawczo-  Wdrożeniowego  Służby 

Mundurowej w Łodzi odnośnie półbutów wyjściowych, które zostało wydane 11.02.2019 r. 

W uzasadnieniu zarzutu nr I 

– to jest zarzutu naruszenia pkt VI ppkt j) - w odniesieniu 

do  zadań  nr  3-9  (strona  9  SIWZ),  tj.  że  wykonawca  nie  posiada  dokumentu 

potwierdzającego,  że  system  zarządzania  jakością  spełnia  wymagania  zawarte  w  AQAP 

2110 wydanie D wersja 1 

– odwołujący podniósł, że certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez 

Polską  Akademię  Jakości  Cert  jest  nieważny  i  wydany  z  naruszeniem  zasad  określonych 

przez Polskie Centrum Akredytacji. Na certyfikaci

e jednostka certyfikująca umieściła symbol 

akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji Nr AC 137 QMS. Symbol a

kredytacji oznacza, że 

jedno

stka certyfikująca posiada potwierdzone kompetencje do oceny systemów zarządzania 

jakością.  Na  stronie  internetowej  Polskiego  Centrum  Akredytacji  można  pobrać  zakres 

akredytacji  Polskiej  Akademii  Jakości  Cert,  który  odwołujący  załączył  do  odwołania.  W 

zakr

esie  akredytacji  Polskiej  Akademii  Jakości  Cert  nie  ma  kodu  PKD  15  czyli  produkcji 

obuwia.  Tak  więc  jednostka  certyfikująca  nie  może  stosować  symbolu  akredytacji  w 

certyfikatach, które dotyczą działalności firmy nie objętej zakresem akredytacji ponieważ nie 

ma  kompetencji  potwierdzonych  przez  PCA  do  oceny  takiej  organizacji.  Względem 

powyższego nie mogło dojść do wydania takiego certyfikatu, jednostka certyfikująca nie ma 

prawa 

stosować symbolu akredytacji poza zakresem. 

Odwołujący 

argumentował 

również, 

że 

z

aświadczenie 

wydane 

przez 

Przedsiębiorstwo  Konsultingowe  AGM  mówi  o  wdrożeniu  systemu  zarządzania  jakością 

AQUAP  u  wykonawcy.  Nie  potwierdza  jednak  spełnienia  wymagań  AQUAP  nałożonych 

przez  z

amawiającego.  Spełnienie  wymagań  systemowych,  a  wdrożenie  wymagań,  to  dwie 

różne  rzeczy,  bowiem  wdrożenie  systemu  nie  gwarantuje spełnienia  wymagań  -  a  tego  już 

jednostka  certyfikująca  nie  potwierdza.  Zaświadczenie  to  zostało  wydane  też  z  istotnymi 

błędami  merytorycznymi,  tzn.  AQAP  2110  nie  jest  normą,  jest  publikacją  standaryzacyjną 

zawierającą wymagania kontaktowe NATO. Jest to także zaświadczenie o wdrożeniu, co nie 

oznacza  jednocześnie  funkcjonowania  i  doskonalenia  systemu  opartego  na  wymaganiach 

publikacji AQAP. Zgodnie z punktem 3.1.1 Wytycznych wyd. A wersja 1 „Zasady stosowania 

sojuszniczych  publikacji  AQAP  w  okresie  przejściowym  i  po  jego  zakończeniu”  wydanymi 

przez  Jednostkę  Narodową  (WCNJiK)  w  przypadku  wymagania  systemu  zarządzania 

jakością  zamawiający  może  oczekiwać  od  dostawcy/wykonawcy  przedłożenia  certyfikatu 

zgodności  jego  systemu  z  wymaganiami  normy  PN  -  EN  ISO  9001:2015  lub  AS/EN  9100 

wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Przystępujący posiada certyfikat ISO 

015  wydany  przez  Polską  Akademię  Jakości  CERT  ze  znakiem  akredytacji,  jednak 

jednostka ta nie posiada akredytacji w zakresie produkcji obuwia (wyrobów ze skór), o czym 

mowa wyżej. 

W 

dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił uzasadnienia dla zarzutu nr II 

– to jest naruszenia pkt VI ppkt j) SIWZ oraz Część III, pkt C JEDZ - zaświadczenia wydane 

przez  WOBWSM  w  Łodzi;  zadanie  6  (strona  9  SIWZ),  tj.  zarzutu,  że  przystępujący  nie 

posiadał  aktualnego  zaświadczenia  potwierdzającego,  iż  oferowany  przedmiot  zamówienia 

odpowiada określonym przez  Zamawiającego  specyfikacjom  technicznym,  a to  (vide  pkt  XI 

ppkt 1.1) SIWZ - 

strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie wyprodukowany 

według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej. 

Odwołujący podniósł, że w dokumentacji JEDZ przystępujący oświadczył, że spełnia 

warunki  SIWZ  i  posiada  potwierdzony  wzór  za  zgodność  z  Wojskową  Dokumentacją 

Techniczno- 

Technologiczną  oraz  wzorem  PUiW  -  dla  wzoru  916B/MON.  Oświadczenia  w 

pliku  JEDZ  zostały  złożone  w  dniu  09.01.2018  r.  (oczywista  omyłka  pisarska,  bowiem 

chodziło  zapewne  o  rok  2019),  a  Wojskowy  Ośrodek  Badawczo-Wdrożeniowy  Służby 

Mundurowej  w  Łodzi  wydał  zaświadczenie  w  dniu  11.02.2019  r.  -  czyli  ponad  miesiąc 

później.  W  tym  stanie  rzeczy  przystępujący  fałszywie  oświadczył,  że  ten  warunek  spełnia, 

bowiem 

nie mógł  mieć  takiej  pewności,  a WOBWSM  w  Łodzi  mógł  nie potwierdzić  takiego 

wzoru.  Nadmieniał,  iż  z  dużym  opóźnieniem  przystępujący  dostarczył  ten  dokument  - 

z

amawiający  pismem  z  dnia  23.01.2019  r.  wezwał  przystępującego  do  złożenia  tego 

dokumentu  do  dnia 

04.02.2019  r..  a  ten  otrzymał  go  dopiero  z  WOBWSM  w  Łodzi  dnia 

11.02.2019  r.  Przystępujący  przedłożył  zamawiającemu  zaświadczenie  o  posiadaniu 

zatwierdzonego  wzoru  916B/MON  Półbuty  wyjściowe  wydane  przez  WOBWSM  w  dniu 

11.02.2019 r., tj. po upływie : 

• 

dni po upływie terminu składania ofert w postępowaniu nr sprawy 33/2019, 

• 

62 dni od daty ogłoszenia postępowania przetargowego nr sprawy 33/2019. 

Wskazuje  to  jednoznacznie  na  fakt,  iż  przystępujący  na  dzień  15.01.2019  r.  tj.  w 

terminie  wyznaczonym  na  składanie  ofert,  nie  dysponował  zatwierdzonym  wzorem 

916B/MON  stanowiącym  potwierdzenie,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  odpowiada 

określonym  przez  zamawiającego  specyfikacjom  technicznym.  W  świetle  powyższego 

przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. 

W  dalszej  części  odwołujący  przedstawił  w  pkt  III  uzasadnienie  dla  zarzutu 

naruszenia pkt V ppkt 1.2) SIWZ- dla zadania nr 6, 

w którym podniósł, że przystępujący nie 

posiadał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. 

Odwołujący argumentował, że zamawiający określił w SIWZ pkt. V ust. 2 wymagania 

w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych.  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  posiadał 

doświadczenie  w  wykonywaniu  dostaw  będących  przedmiotem  zamówienia,  tj.  należycie 

wykonał  dostawy  odpowiadające  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia.  Przedmiotem 

zamówienia są półbuty wyjściowe wz. 916B/MON, zatem zgodnie z WDTT wz. 916B/MON - 

półbuty  męskie  produkowane  systemem  klejonym  obejmującym  pełny  cykl  produkcji 

składający się z głównych faz : faza I - rozkrój materiałów wierzchowych i spodowych, faza II 

- szycie cholewek, faza III - 

montaż obuwia tj. łączenie kompletnych cholewek z podeszwami 

za pomocą spoiny klejowej tzn. systemem klejonym. 

Do  oferty 

przystępujący  załączył  referencje  dotyczące  wykonania  usługi  z 

wykorzystaniem  kompletnych  materiałów  i  komponentów  powierzonych  przez  zlecającego 

usługę  i  obejmującej  wyłącznie  jedną  fazę  produkcji,  tj.  montaż  obuwia  metodą  wtryskową 

polegającą  na  połączeniu  cholewek  z  zewnętrzną  częścią  podeszwy  za  pomocą 

wtryskiwanej  warstwy  poliuretanu  z  wykorzystaniem  form  wtryskowych  i  wtryskarki.  Tak 

przygotowane  referencje  przez 

przystępującego  nie  stanowią  potwierdzenia  zdolności 

technicznych  firmy:  nie  potwierdzają  zdolności  i  przygotowania  firmy  do  wykonywania 

produkcji  obuwia  w  pełnym  cyklu  technologicznym  i  nie  są  dostawami  obuwia 

odpowiadającymi  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia.  Brak  referencji  opartych  na 

dostawach obuwia  wykonanego w firmie 

przystępującego w pełnym cyklu technologicznym, 

tj.  obejmującym  wszystkie  fazy  produkcji  i  odpowiadających  swoim  rodzajem  przedmiotowi 

zamówienia  rodzi  uzasadnione  podejrzenie  [lub  stanowi  podstawę  stwierdzenia],  iż 

przystępujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto,  z  dokumentów 

przedstawionych  przez 

przystępującego  nie  wynika  jednoznacznie,  który  z  podmiotów  był 

rzeczywistym  dostawcą  obuwia,  czy  to  była  B.  S.A.  czy  B.  Studio  sp.  z  o.o.  Tym  samym 

istnieje uzas

adnione podejrzenie, iż dostawcą obuwia była firma B. S.A., firma B. Studio sp. 

z o. o. była jedynie podwykonawcą usługi dla firmy B. S.A. 

W pkt IV 

odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu naruszenia części II, pkt D 

JEDZ. Wywiódł, że wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania osobom 

trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest własnymi siłami - 

cały proces produkcyjny. 

Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego, których zamawiający 

nie  zweryfikował  w  trakcie  trwania  postępowania,  przystępujący  nie  posiada  żadnego 

pracownika  w  spółce,  a  tym  samym  nie  może  wykonać  zamówienia,  co  też  wskazuje,  że 

AQUAP  i  ISO  nie  mogły  być  skutecznie  wprowadzone  do  firmy  przystępującego.  Prezes 

Zarządu B. Studio Sp. z o.o. T.G. powiązany jest z wieloma podmiotami gospodarczymi, np. 

Comodita  G.T.,  Angel  Business  Park  Sp.  z  o.o.,  Work  Studio  Sp.  z  o.o.,  B.  S.A.,  a  tym 

samym może korzystać z tych podmiotów w przedmiotowym postpowaniu, bowiem - jak się 

zakłada  -  tam  są  pracownicy  zatrudnieni,  ale  w  kategoryczny  sposób  zmienia  to  zakres 

oświadczenia  z  JEDZ,  gdzie  oferent  oświadczył,  że  siłami  własnymi  wykona  zlecenie. 

Odwołujący  z  doświadczenia  wie,  że  bez  pracowników  nie  jest  to  możliwe,  chyba,  że  w 

formie  outsourcingu,  który  jednak  w  tym  przypadku  jest  niedopuszczalny.  Pod  rozwagę 

odwołujący  poddał  też  formułę  wdrożenia  ISO  i  AQUAP  w  spółce  oferenta,  bowiem  bez 

pracowników wydaje się to, co najmniej, wątpliwe. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia  w 

części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie: 

a)  zarzutu, 

że  przystępujący  nie  złożył  dokumentu  potwierdzającego,  że  system 

zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, 

b) 

zarzutu, że przystępujący nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione 

przez zamawiającego w SIWZ. 

W  pozostałym  zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  odpowiedzi  i  w  trakcie 

rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska. 

Do  p

ostępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  B.  Studio  sp.  z  o.o.  w  Krakowie.  Nie  wniósł  sprzeciwu 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  części  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu.  Złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  piśmie  i  w 

trakcie rozprawy przedstawi

ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

W  trakcie  posiedzenia  Iz

by  z  udziałem  stron  i  uczestników  postepowania w  dniu 13 

marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie zarzutu, 

że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że 

wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  przystępującego,  wezwanie  zamawiającego  do 

złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  skierowane  do 

przystępującego  23  stycznia  2019  r.,  odpowiedź  przystępującego  na  ww.  wezwanie, 

wezwanie  zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  skierowane  w  trybie  art.  26 

us

t.  3  ustawy  Pzp  do  przystępującego  w  dniu  7  lutego  2018  r.,  odpowiedź 

przystępującego  na  ww.  wezwanie,  wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień 

skierowane do przystępującego w dniu 7 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z 

dnia 11 lutego 2019 r., 

wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do 

przystępującego  w  dniu  13  lutego  2019  r.,  wyjaśnienia  przystępującego  z  dnia  18 

lutego  2019  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  21  lutego 

2019  r.,  odwołanie,  pismo  procesowe  odwołującego  z  dnia  11  marca  2019  r., 

odpowiedź na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r., pismo procesowe przystępującego z 

dnia  13  marca  2019  r., 

zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  dnia  11  marca  2019  r., 

jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  przedstawione  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  B.  Studio  sp.  z  o.o.  w 

Krakowie 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na 

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie części 6 zamówienia została sklasyfikowana 

na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu 

wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  odrzucenia  jego  oferty. 

Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  czynności 

wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  względnie  zaniechał  czynności 

odrzucenia  jego  oferty 

skutkować  będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu 

wykonania  czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu,  względnie 

odrzucenia  jego  oferty, 

czego  efektem  może  być  uzyskanie  zamówienia  w  części  VI  przez 

odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: 

a) 

zarzutu,  że  wykonawca  B.  Studio  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  nie  złożył  dokumentu 

potwierdzającego,  że  system  zarządzania  jakością  spełnia  wymagania  zawarte  w  AQAP 

2110 wydanie D, wersja 1, 

b) 

zarzutu,  że wykonawca  B.  Studio sp.  z  o.o.  w  Krakowie nie  wykazał  doświadczenia 

spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  12  marca  2019  r.  oświadczył,  iż 

uwzględnia  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  tej  części.  Natomiast  wykonawca,  który 

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia 

Izby z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec 

częściowego  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp, 

jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy 

odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie.  Jak 

wynika  z  powyższego,  obowiązujące  przepisy  w  takiej  sytuacji  uzależniają  rozpoznanie 

odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. 

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu, że 

wykonawca  B. 

Studio  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  niezgodnie  z  rzeczywistością  oświadczył,  że 

wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). W trakcie posiedzenia 

Izby 

z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w 

tej 

części.  Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do 

czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W 

przywołanym  przepisie  ustawodawca  przyznał  odwołującemu  prawo  do  cofnięcia  w  całości 

środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na 

zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować 

z  popierania  jedynie  części  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana 

możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia 

Izby  oświadczył,  że  nie  popiera  już  tych  zarzutów,  wobec  powyższego  postępowanie 

odwoławcze  w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest 

oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym 

wprost  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 

4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu  wyroku  jaki

egokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe  zwrócono  uwagę  w 

uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  III  CZP  111/15.  Sąd  ten  uznał  za 

wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w  jego  sentencji  o  części 

zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.  

Co  do  konieczności  zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego  podzielono  także  stanowisko  opisane  szeroko, 

interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 

Odwołanie  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „dostawa przedmiotów umundurowania i 

wyekwipowania 

– buty” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt III.1).  

Ustalono pona

dto, że 21 lutego 2019 r. zamawiający w zakresie części 6 zamówienia 

dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  B.  Studio  sp.  z  o.o.  w  Krakowie 

(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2019 r.).  

Ustalono  również,  że  od  niniejszej  czynności  zamawiającego  odwołujący  wniósł 

odwołanie w dniu 4 marca 2019 r.  

Ustalono ponadto, że pismem z dnia 11 marca 2019 r., doręczonym odwołującemu i 

przystępującemu  w  dniu  12  marca  2019  r.,  zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty 

w części 6 zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. (pismo z 11 marca 

2019 r.

, złożone przez zamawiającego w trakcie posiedzenia Izby w dniu 13 marca 2019 r., 

w aktach sprawy). 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymagało,  że  zamawiający  po  wniesieniu 

odwołania  unieważnił  swą  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  6 

zamówienia  z  dnia  21  lutego  2019  r.  Jednocześnie  zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  dokonał 

nowej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wskazując,  że  na  moment  wyrokowania 

bada ofertę przystępującego. 

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp 

odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie ustawy.  

Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, 

Przewodniczący składu orzekającego 

zamyka  rozprawę  po  przeprowadzeniu  dowodów  i  udzieleniu  głosu  stronom,  a  także  jeżeli 

Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2, wydając wyrok Izba 

bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. 

Z pierwszego z 

przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane 

wobec  konkretnej  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego.  Innymi  słowy  na  moment 

wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do 

wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. 

Z  drugiego  z  przywołanych  przepisów  wynika  natomiast,  że  Izba  wydając  wyrok 

zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na 

mome

nt zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp 

nie  znają  instytucji  zawieszenia  w  odniesieniu  do  zaskarżonych  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego. Powyższe oznacza,  że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może 

dokonywać  w  postępowaniu  dalszych  czynności  o  charakterze  materialnoprawnym,  w  tym 

również  takich,  które  niweczą  lub  znoszą  skutki  poprzednich  czynności,  nie  wykluczając 

czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności 

rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z 

mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę 

stan is

tniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić 

jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na moment wyrokowania w sprawie. 

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  podniósł,  że  –  w  jego  ocenie  –  w  dalszym  ciągu 

istnieje  substr

at  zaskarżenia.  Wskazał,  że  zamawiający  wprawdzie  unieważnił  czynność 

wy

boru  oferty  najkorzystniejszej,  ale  zapowiedział,  że  nie  zamierza  wykluczyć 

przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  z  powodów  wskazanych  w  pkt  II  uzasadnienia 

odwołania.  

Zdaniem Izby, stanowisko 

odwołującego o istnieniu substratu zaskarżenia na moment 

wyrokowania  w  sprawie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie.  Jak  wynika  z  przywołanego 

przepisu art. 180 ust. 1 usta

wy Pzp odwołanie służy wykonawcy wyłącznie wobec czynności 

za

mawiającego  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawi  ustawy. 

Z  przepisu  tego  wynika  zatem,  że  odwołanie  nie  przysługuje  wobec 

zamiaru  czy  zapowiedzi  dokonania  bądź  niedokonania  jakiejś  czynności.  Podkreślenia 

wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza 

koniec  procesu  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  analizy  istnienia  podstaw  wykluczenia. 

Zamawiający  wybierając  daną  ofertę  jako  najkorzystniejszą  przesądza,  że  oferta  ta  nie 

podlega  odrzucaniu,  a  wy

konawca  który  ją  złożył  nie  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 

było  to,  że  zamawiający  powrócił  do  etapu  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  oceny  istnienia 

podstaw  do  wykluczenia 

przystępującego  z  postępowaniu.  O  zakończeniu  tego  procesu 

b

ędzie  można  mówić  w  momencie  zawiadomienia  wykonawców  o rezultatach  badania (np. 

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej).  

W niniejszej sprawie o

dwołujący podważył zasadność wyboru oferty przystępującego 

jednocześnie  zarzucając  zaniechanie  wykluczenia  oraz  odrzucenia  oferty  przystępującego. 

W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku zaniechanie wykluczenia/odrzucenia 

oferty  najkorzystniejszej  ściśle  związane  jest  z  czynnością  jej  wyboru.  Zakwestionowana 

czynność została przez zamawiającego zniesiona. Jednocześnie nakazanie zamawiającemu 

dokonania  określonych  czynności  oraz  kwestionowanie  przez  Izbę  przyszłych, 

hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie może mieć 

miejsca, gdyż  wykraczałoby  to poza ramy  tego postępowania odwoławczego.  Podkreślenia 

wymaga,  że  Izba  ocenia  prawidłowość  czynności  i  zaniechań  zamawiającego.  Izba  nie 

zastępuje  zamawiającego  w  czynnościach  postępowania,  w  szczególności  nie  może 

podejmować w postępowaniu czynności za zamawiającego, przejmując kompetencje komisji 

przetargowej  i  kierownika  zamaw

iającego  ani  wykonywać  czynności  równoległych  do 

czynności  zamawiającego.  Izba  może  oceniać  jedynie  legalność  czynności  lub  zaniechań 

zamawiającego.  Natomiast  o  zaniechaniu  można  mówić  w  sytuacji,  gdy  na  moment 

wyroko

wania  zamawiający  zakończy  proces  badania  i  z  rezultatu  tego  badania  będzie 

wynika

ło, że zamawiający uważa iż nie miał obowiązku wykonania określonej czynności. 

Nie 

można  się  zgodzić  także  ze  stanowiskiem  odwołującego,  który  wywiódł,  że 

nierozpoznanie  merytorycznie  zarzutu  oznaczało  będzie  pozbawienie  go  środka  ochrony 

prawnej 

wobec  zaniechania  czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w 

postępowaniu  z  powodu  opisanego  w  pkt  II  uzasadnienia  odwołania.  Zdaniem  Izby, 

o

dwołujący  –  w  przypadku  ponownego  wyboru  oferty  przystępującego  –  będzie  posiadał 

instrumenty  prawne  umożliwiające  mu  wniesienie  odrębnego  odwołania  na  czynności  lub 

zaniechania

, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  ma 

podstaw do uwzględnienia odwołania w rozpatrywanym zakresie.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  oddalenia  części  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte  w  pkt  1,  2,  4 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jedn

ym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  nie  stwierdzono  żadnego 

naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 4 

ustawy Pzp, 

koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 

4a ponosi: 

a) 

odwołujący,  jeżeli  odwołanie,  w  części  zarzutów,  których  zamawiający  nie  uwzględnił, 

zostało oddalone przez Izbę, 

b) 

zamawiający,  jeżeli  odwołanie,  w  części  zarzutów, których  zamawiający nie uwzględnił, 

zostało uwzględnione przez Izbę. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że 

„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik 

procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą” 

sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo 

zamówień  publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Koszty  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  umorzonym  znoszą  się  wzajemnie 

(por.  art.  186  ust.  6  pkt  1  i  2  lit.  b  ustawy  Pzp  per  analogiam).  O  wyniku  postępowania  w 

analizowanej sprawie 

rozstrzyga zatem kierunek rozstrzygnięcia w zakresie rozpoznawanym 

merytorycznie (por. art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp per analogiam). O

dwołanie – w zakresie 

rozpoznawanym  merytorycznie  - 

podlegało  oddaleniu  w  całości.  Kosztami  postępowania 

odwoławczego  obciążono  zatem  w  całości  odwołującego.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyn

iku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…