KIO 378/19 Sygn. akt: KIO 378/19 WYROK dnia 15 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 378/19 

WYROK 

z dnia 15 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

                                                          Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 marca 

2019r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2019  przez  odwołującego:  Media 

Group Sp. z o.o., ul. Żurawia 6/12, 00-503 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: Związek Międzygminny ds. Ekologii, ul. ks. pr. Stanisława Słonki 22, 34-300 

Żywiec 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  Media  Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żurawia  6/12,  00-503 

Warszawa i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Media Group 

Sp. z o.o., ul. Żurawia 6/12, 00-503 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od Media Group Sp. z o.o., ul. Żurawia 6/12, 00-503 Warszawa kwotę 

zł  55  gr  (słownie:  pięćset  siedemdziesiąt  trzy  złotych  pięćdziesiąt  pięć 

groszy)  na  rzecz 

Związek  Międzygminny  ds.  Ekologii,  ul.  ks.  pr.  Stanisława 

Słonki  22,  34-300  Żywiec  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione 

przez pełnomocnika zamawiającego  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2018 r.  poz.  1986  ze  zm. )  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Bielsku- Białej. 

Przewodniczący:     …………………………………. 

UZASADNIENIE 

Odwołanie  

Pismem z dnia 

4 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 

02-676 Warszawa 

wykonawca, którym jest Media Group Sp. z o.o. ul. Żurawia 6/12 00-503 

Warszawa zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez 

Związek  Międzygminny  ds.  Ekologii  ul.  Ks.  Pr.  St.  Słonki  22;  34-300  Żywiec  zwany  dalej 

„zamawiającym”. 

Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej „ustawą PZP". 

Odwołanie    wniesiono  od  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są  Działania  informacyjne  i  promujące  na 

rzecz projektu „Oczyszczanie ścieków na Żywiecczyźnie- Faza I1A". 

Odwołujący  powołując  się  na    interes  w  uzyskaniu  zamówienia  wskazał  na  wypełnienie 

wszystkich 

przesłanek dla wniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy PZP to 

jest posiadanie przez o

dwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez z

amawiającego przepisów ustawy PZP. 

Odwołujący został wykluczony z postępowania a jego oferta została odrzucona, podobnie jak 

oferty  dwóch  innych  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie,  skutkiem  czego 

z

amawiający unieważnił postępowanie. Niezgodne z przepisami wykluczenie odwołującego, 

odrzucenie  oferty  i  unieważnienie  postępowania  uniemożliwiło  odwołującemu  uzyskanie 

zamówienia pomimo tego, że złożył skutecznie ważną ofertę i wykazał spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu przez co może on ponieść szkodę. 

Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 

art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  PZP  przez  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  z 

powodu  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  pomimo  tego,  że  odwołujący 

warunki spełnił, a ich spełnianie wykazał zamawiającemu; 

ewentualnie 

art. 26 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy PZP przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania z 

powodu  niewyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  podczas,  gdy 

zamawiający nie wzywał odwołującego do wyrażenia takiej zgody, 

art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania pomimo tego, że 

została w nim złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu. 

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 

unieważnienia czynności odrzucenie oferty odwołującego; 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 1 września 2018 r. pod numerem 2018/S 168-382577. 

Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania odwołujący powziął 

dnia  22  lutego  2019  r.,  tj.  w  dniu  zapoznania  się  z  przesłanym  przez  zamawiającego  tego 

samego  dnia  (w  formie  faxu)  zawiadomieniem  o  wykluczeniu  i  odrzuceniu  oferty  i 

unieważnieniu postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. 

I. 

W zakresie wykluczenia 

Podstawą prawną wykluczenia wykonawcy była dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP, 

zgodnie z którą: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...) wykonawcę, który 

nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do 

negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. 

W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu sformułowano następujący 

warunek udziału w postępowaniu: Za spełniającego warunek dotyczący posiadania zdolności 

technicznej lub zawodowej z

amawiający uzna wykonawcę, który: 

posiada doświadczenie, w okresie ostatnich 3 lat (przed upływem terminu składania 

ofert)  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  w 

wykonaniu  co  najmniej:  - 

1  usługi  odpowiadającej  swoim  rodzajem  i  wartością 

usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia. 

Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot 

niniejszego zamówienia, o której mowa w niniejszym punkcie, należy rozumieć usługę 

polegającą na wykonaniu kampanii promocyjnej, edukacyjnej, społecznej, dotyczącej 

inwestycji infrastrukturalnej, o co najmniej regionalnym zasięgu oddziaływania, której 

wartość  wynosiła  co  najmniej  450  000,00  (czterysta  pięćdziesiąt  tysięcy)  PLN  netto 

(b

ez podatku VAT), w ramach której łącznie zrealizowano co najmniej: 

a) przygotowanie i publikację co najmniej 10 informacji prasowych, 

b)  wyprodukowanie  co  najmniej  10  audycji  radiowych  wraz  z  ich  emisją  w  radio  o 

zasięgu co najmniej regionalnym, 

c) badanie 

społecznego odbioru inwestycji za pomocą dowolnej metodologii, 

d) przygotowanie i przeprowadzenie co najmniej dwóch konferencji prasowych dla co 

najmniej 100 uczestników każda, 

e)  przeprowadzenie  co  najmniej  10  spotkań  z  mieszkańcami  na  temat  realizowanej 

inwestycji infrastrukturalnej, 

Ilekroć  w  niniejszym  punkcie  mowa  o  wykonaniu  kampanii  promocyjnej,  edukacyjnej, 

społecznej, o co najmniej regionalnym zasięgu oddziaływania należy przez to rozumieć 

wszelkie działania o zasięgu co najmniej regionalnym, mieszczące się w zakresie kodów 

CPV  zgodnych  z  niniejszym  zamówieniem,  tj.:  79416000  -  Usługi  zarządzania  Public 

relations,  79342200  - 

Usługi  w  zakresie  promocji.  79340000  -  Usługi  reklamowe  i 

marketingowe. 

dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj.: 

1)  PR  Manager  - 

Kierownik  Zespołu  (1  osoba)-  osoba  posiadająca  wyższe 

wykształcenie,  co  najmniej  pięcioletnie  doświadczenie  w  zarządzaniu  związanym  z 

działaniami public relations, w tym co najmniej jednym przedsięwzięciu polegającym na 

nadzorowaniu/koordynowaniu  kampanii  public  relations  o  wartości  co  najmniej  1  000 

000,00 (jeden milion) PLN netto (bez VAT), 

2)  PR  Asystent  -  Asystent  (1  osoba)  - 

osoba  posiadająca  wyższe  wykształcenie,  co 

najmniej roczne doświadczenie na stanowisku związanym z działaniami public relations, 

reklamą, promocją lub marketingiem o wartości co najmniej 500 000,00 (pięćset tysięcy) 

PLN netto (bez VAT). 

3) Grafik (1 osoba) - 

osoba posiadająca co najmniej wykształcenie średnie, co najmniej 

trzyletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku związanym z grafiką komputerową, 

w tym co najmniej jednej kreacji działań marketingowych/ public relations o wartości co 

najmniej 500 000,00 (pięćset tysięcy) PLN netto (bez VAT). 

Zamawiający  wykazał  spełnianie  ww.  warunku  poprzez  wykazanie  doświadczenia 

podmiotu trzeciego tj. J.S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pn. Konsultant J.S.  

Do oferty załączono JEDZ sporządzony i podpisany przez Pana S.. 

Pismem  z dnia 29 styczni

a 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP 

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  o

dwołujący  złożył  wymagane  dokumenty,  w  tym 

zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów, z którego wynika, że Pan J.S. weźmie 

udział w realizacji zamówienia i zostanie wykorzystane jego doświadczenie, będzie on 

członkiem zespołu przy realizacji zamówienia i będzie pełnił funkcję Asystenta PR przez 

pełen okres realizacji zamówienia, a usługi jakie zrealizuje to „Działania PR". 

W ślad za tym, pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 

26  ust.  3  ustawy  PZP  wezwał  Wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów  lub  do 

udzi

elenia wyjaśnień tj. do złożenia wykazu usług potwierdzającego spełnienie warunku 

wiedzy  i  doświadczenia,  gdyż  złożony  na  wezwanie  wykaz  obejmuje  doświadczenie 

podmiotu trzeciego - Konsultant J.S.

, a zdaniem Zamawiającego podmiot ten nie został 

wskazany na etapie oferty. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  że  Konsultant  J.S.  został 

wykazany  na  etapie  oferty  przez  wskazanie  w  JEDZ  wykonawcy  i  załączenia  JEDZ 

podmiotu trzeciego. 

W  odpowiedzi  na  te  wyjaśnienia  zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnień, 

wskazując jako podstawę, art. 26 ust. 4 ustawy PZP, żądając wskazania czy J.S. wykona 

całe zamówienie (Zamawiający odniósł się tu do wszystkich jego elementów po kolei) i 

czy i w jaki sposób Wykonawca zamierza angażować się w realizację zamówienia, w 

szczególności, które elementy wykona Wykonawca. 

Wykonawca udzielił odpowiedzi tj. złożył wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP. 

W  efekcie,  z

amawiający wykluczył  wykonawcę z  powodu braku wykazania spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wyjaśnił,  że:  „pismem  z  dnia  13  lutego  2019  r. 

wezwał wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP. W wezwaniu 

podano,  że  w  związku  z  tym,  że  Wykonawca  Media  Group  Sp.  z  o.o.  nie  posiada 

wymaganego  doświadczenia  żądanego  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  to  podmiot 

udostępniający  swój  zasób  doświadczenia  musi  zrealizować  usługę  do  której  to 

doświadczenie  jest  wymagane  (...).  W  zobowiązaniu  Pana  S.  zawarto  lakoniczną 

inf

ormację o tym, że zrealizuje on „Działania PR". Ponadto również w lakoniczny sposób 

napisano  tam,  że  Pani  J.S.  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  i  będzie 

wykorzystane jego doświadczenie." 

W odpowiedzi Wykonawca wskazał, że Konsultant J.S. zrealizuje zakres umowy opisany 

w punkcie 5, 6, 10,11, 13a, 13e i 14 OPZ, a 

Wykonawca Media Group pozostałe punkty 

OPZ. W Zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego Zamawiający zwrócił szczególną 

uwagę na punkty 1 i 2 OPZ czyli: l. lnformacja prasowa; 2.Audycja radiowa. 

Zamawiający wskazał, że „Powyższe wyjaśnienia oznaczają, że zamiarem Wykonawcy 

jest  zrealizowanie  przez  Wykonawcę  niektórych  usług  w  stosunku  do  których 

Wykonawca  nie  posiada  odpowiedniego  doświadczenia  żądanego  przez 

Zamawiającego." 

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający doszedł do błędnych wniosków, które stały się 

podstawą nieprawidłowej czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. 

Jak wynika z wyroku z dnia 11 maja 2018 r. (sygn. akt: KIO 764/18): Zamawiający może 

postawić  różne  warunki,  odnoszące  się  do  różnych  zakresów  planowanych  prac,  np. 

przy  robotach  budowlanych  mogą  być  to  osobne  warunki  związane  z  robotami 

sanitarnymi,  osobne  z  elektrycznymi,  osobne  z  ogólnobudowlanymi  drogowymi, 

mostowymi itd. W takich wypadkach dany podmiot trzeci (lub podmi

oty trzecie) będzie 

zobowiązany  wykonać  te  roboty,  dla  których  swoje  doświadczenie  wykazywał,  czyli 

elektryczne,  sanitarne  itd.  Jeżeli  Zamawiający  postawił  warunek  doświadczenia 

odnoszący się do całego zamówienia, a Odwołujący w zakresie owego całego warunku 

odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu, to 

zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), podmiot ten powinien wykonać zamówienie zgodnie z 

d

eklaracją, czyli w stosunku do całości. 

A  contrario,  jeśli  Zamawiający  określił  warunek  w  zakresie  nie  obejmującym  całości 

przedmiotu  zamówienia  a  jedynie  poszczególne  jego  elementy,  podmiot  trzeci 

wykazując  spełnianie  tego  warunku  również  ma  obowiązek  zrealizować  przedmiot 

zamówienia w zakresie w jakim doszło do udostępnienia zasobów, wyznaczony w tym 

zakresie przez treść warunku. 

Jak  wyjaśnia  KIO  w  wyroku  z  dnia  17  listopada  2016  r.  (sygn.  akt:  KIO  2082/16): 

Podmioty  trzecie,  które  udostępniają  potencjał  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  są 

zobowiązane  w  całości  zrealizować  zamówienie.  Z  art.  22a  ust  4  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie 

wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. 

W niniejszym postępowaniu warunek dotyczył realizacji usługę polegającą na wykonaniu 

kampanii promocyjnej, edukacyjnej, społecznej, dotyczącej inwestycji infrastrukturalnej 

tj.: usługę zarządzania public relations, usługę w zakresie promocji, lub usługi reklamowe 

i marketingowe obejmującej m.in.: 

a) 

przygotowanie i publikację co najmniej 10 informacji prasowych, 

b) 

wyprodukowanie co najmniej 10 audycji radiowych wraz z ich emisją w radio o 

zasięgu co najmniej regionalnym, (...) 

Z Zawiadomienia o wykluczeniu można wnioskować, że Zamawiający ocenił wyjaśnienia 

Wykonawcy z dnia 15 lutego 2019 r. i na tej podstawie uznał, że ponieważ z wyjaśnień 

wynika, że Konsultant J.S. „nie będzie realizował usług dla których doświadczenie jest 

wymagane  tj.  do  opracowania  informacji  prasowych  oraz  produkcji  i  emisji  audycji 

radiowych". 

Zakres udostępnienia kształtuje treść samego zobowiązania nie zaś treść wyjaśnień. Ze 

zobowiązania  wynika,  że:  Pan  J.S.  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia  i  zostanie 

wykorzystane  jego  doświadczenie,  będzie  on  członkiem  zespołu  przy  realizacji 

zamówienia  i  będzie  pełnił  funkcję  Asystenta  PR  przez  pełen  okres  realizacji 

zamówienia, a usługi jakie zrealizuje to „Działania PR". 

Zgodnie  z  punktem  14  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowisko  PR  Asystenta 

obejmuje: 

PR Asystent - Asystent - 

osoba posiadająca wyższe wykształcenie, co najmniej roczne 

doświadczenie  na  stanowisku  związanym  z  działaniami  public  relations,  reklamą, 

promocją lub marketingiem. 

Wymagania 1 osoba, 

dostępność u Zamawiającego -5 dni w tygodniu w godzinach pracy 

Zamawiającego. Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym stworzy miejsce pracy 

dla PR Asystenta oraz zapewni mu niezbędne narzędzia pracy. 

PR Asystent z samej definicji, ale również w zawiązku z zakresem udziału w realizacji 

zamówienia  oraz  podziałem  zadań  pomiędzy  poszczególnych  członków  personelu 

wykonuje  wszelkie  działania  PR  w  tym  opracowanie  informacji  prasowych,  które  są 

jednocześnie działaniami PR. Podobnie w zakresie produkcji i emisji audycji radiowych, 

które zostaną przygotowane przez Pana J.S. prowadzącego działalność pod nazwą PR 

J.S.. 

Mając  na  uwadze  przedmiot  zamówienia,  którym  obejmuje  działania  informacyjne  i 

promocyjne  na  rzecz  projektu,  najważniejsze  działania  w  zakresie  związanym  z 

warunkiem wykonane zostaną przez PR Asystenta. W zakresie opracowania informacji 

prasowych przedmiot zamówienia obejmuje: 

Informacja prasowa 

Wykonawca  opracuje  czterdzieści  osiem  (48)  informacji  prasowych  tj.  artykułów 

informacyjno - promocyjnych w p

rasie o zasięgu co najmniej lokalnym, oraz sześć (6) 

informacji  prasowych  tj.  artykułów  informacyjno  -  promocyjnych  w  prasie  o  zasięgu 

ogólnopolskim. 

Każdy artykuł będzie przeznaczony do publikacji na jednej całej stronie wyznaczonego 

tytułu  prasowego  w  terminie  ustalonym  z  zamawiającym.  Zamawiający  zakłada,  że 

Wykonawca przygotuje 54 różne artykuły, dopuszcza się jednak możliwość powielenia 

publikacji  np.  w  dwóch  różnych tytułach,  ale jedynie  za  zgodą zamawiającego.  Przez 

opracowanie artykułu zamawiający rozumie przygotowanie treści i projektu graficznego 

artykułu, jak również przygotowanie go do publikacji, zgodnie z wymaganiami wydawcy 

prasy. Każda informacja prasowa musi zawierać odpowiednie oznaczenie (wizualizację), 

zgodną z zasadami promocji projektów Infrastruktura i Środowisko (pkt. VII). 

W zakresie produkcji i emisji audycji radiowych przedmiot zamówienia obejmuje: 

Audycja radiowa 

Zadaniem Wykonawcy będzie produkcja i emisja dwudziestu czterech (24), co najmniej 

pięciominutowych  programów  w  rozgłośni  (rozgłośniach)  radiowych,  których  sygnał 

obejmuje co najmniej teren realizacji Projektu. 

Emisje nastąpią w stacjach radiowych ustalonych z Zamawiającym, spośród stacji, które 

w  maksymalny  sposób  pozwolą  uprawdopodobnić  zakładaną  skuteczność  odbioru 

au

dycji.  Zamawiający  zakłada,  że  Wykonawca  przygotuje  24  programy  radiowe, 

dopuszcza  się  jednak  możliwość  powielenia  programu  np.  w  dwóch  różnych 

rozgłośniach radiowych, ale jedynie za zgodą Zamawiającego. 

Niezależnie  od  formalnych  kwestii  związanych  z  wyszczególnieniem  w  wyjaśnieniach 

lub nie poszczególnych punktów OPZ, wskazać należy, że przedmiot zamówienia składa 

się z wielu działań mających na celu promocję projektu. Działanie te nie mogą zostać 

podzielone  pomiędzy  dwa  podmioty,  przez  przypisanie  każdemu  z  nich  konkretnych 

działań w abstrakcji od działań innego podmiotu. Konieczne jest to współdziałanie obu 

podmiotów. 

Odnosząc się do samych wyjaśnień z dnia 15 lutego 2019 r. należy zwrócić uwagę, że 

Zamawiający  błędnie  je  odczytał.  Po  pierwsze  wynika  z  nich,  że  Pan  J.S.  (czyli 

udostępniający  potencjał  Konsultant  J.S.)  zrealizuje  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  PN  7/2018  „Działania  informacyjne  i  promujące  na  rzecz  projektu 

„Oczyszczanie  ścieków  na  Żywiecczyźnie-  Faza  IIA",  a  w  szczególności  Pan  J.S.  

zrealizuje zakres umowy określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia polegający na: (...). 

Dalej  Wykonawca  wskazał,  że  Wykonawca  poza  koordynacją  formalno  -  finansową 

projektu  zamierza  wykonać  pozostałe  punkty  zakresu  opisanego  w  OPZ,  w 

szczególności w zakresie produkcji materiałów promocyjnych i ich emisji w mediach (pkt 

4  (...)Jednocześnie  informujemy,  że  Pan  J.S.  jako  PR  Asystent  również  będzie 

aktywnie uczestniczył w realizacji powyższych zadań. Reasumując Pan  J.S.  jako PR 

Asystent 

będzie zaangażowany w realizację wszystkich zadań zapisanych w OPZ (...). 

Powyższe informacje zostały zupełnie pominięte, co doprowadziło Zamawiającego do 

błędnych wniosków o zakresie w jakim podmiot trzeci zrealizuje zamówienie. Podmiot 

udostępniający  potencjał  to  osoba  fizyczna  prowadząca  działalność  gospodarcza. 

Aktywności zawodowej Pana S. nie można podzielić na osobistą i gospodarczą. Sam 

fakt, że Pan S. obejmie w Projekcie rolę Asystenta PR wiąże się z realizacją wszystkich 

elementów przedmiotu zamówienia, związanych z udostępnianym potencjałem. 

Warto  przy  tym  wskazać,  że  ustawa  PZP  nie  określa,  że  jedynym  sposobem  w  jaki 

podmiot  trzeci  może  zrealizować  zamówienie  jest  podwykonawstwo,  czy  podobna 

relacja. W tym przypadku mamy do czynienia ze szczególnych rodzajem relacji, która 

miesza podwykonawstwo, z dysponowanie osobą, udział osobisty Pana S. oraz udział 

jego jako podmiotu trzeciego. Warto jednak wskazać, że pomimo szczególnego rodzaju 

relacji  - 

determinowanego  niejako  zakresem  i  rodzajem  samego  zamówienia,  ale  i 

nieroz

erwalnym  związkiem  poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia,  nie 

było  możliwe  zastosowanie  konstrukcji  absolutnego  i  automatycznego  wydzielenia 

poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  do  realizacji  przez  odrębne 

podmioty. 

Dlatego  niewłaściwe  jest  przyjęcie,  że  Konsultant  J.S.  nie  zrealizuje  przedmiotu 

zamówienia  (w  zakresie  punku  1  i  2  OPZ),  bo  nie  jest  to  możliwe  mając  na  uwadze 

funkcję jaką zajmie w projekcie oraz wzajemnych powiązań między innymi elementami 

a punktami 1 i 2 OPZ - 

co wynika ze Zobowiązania do udostępnienia potencjałów. 

Wreszcie, w przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego 

nie  jest  wystarczające  powinien  zwrócić  się  do  Wykonawcy  o  jego  uzupełnienie. 

Tymc

zasem Wykonawca, zwrócił się o wyjaśnienie dokumentu i na tej podstawie ocenił 

jego treść. Po zapoznaniu się z Zawiadomieniem o wykluczeniu, Odwołujący zauważa, 

że  podstawą  wykluczenia  była  de  facto  ocena  treści  wyjaśnień,  a  nie  samego 

zobowiązania, w związku z tym już z samego tego faktu, decyzja Zamawiającego była 

wadliwa prawnie. 

Jak  podkreśla  UZP  w  opinii  zamieszczonej  na  swoich  stronach  internetowych; 

Niezależnie od zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy nie uległ 

zmianie  sposób  rozumienia  tego  przepisu.  Aktualne  pozostaje  stanowisko  Prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  i  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sprzed 

nowelizacji  w  zakresie:  (1) 

obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w 

przepisie okoliczności (...). Jeśli po zastosowaniu ww. procedury; konkretny dokument 

nadal nie potwierdza, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu lub brak jest 

podstaw  do  wykluczenia  - 

wykonawca  taki  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  w 

oparciu o właściwą podstawę prawną z art. 24 ustawy Pzp. 

W okolicznościach stanu faktycznego Wykonawca nie został wezwany do uzupełnienia 

zobowiązania podmiotu trzeciego. Był on jedynie wzywany do  wyjaśnienia treści tego 

zobowiązania  oraz  do  uzupełnienia  dokumentów  poprzez  wykazania  doświadczenia 

własnego.  Zatem  wykluczenie  z  postępowania  należy  uznać  przynajmniej  za 

przedwczesne, gdyż nie zostało poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. 

II. 

W zakresie odrzucenia 

Podstawą prawną odrzucenia oferty była dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy PZP, 

zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) wykonawca nie wyraził zgody, o 

której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Opisując  podstawę  faktyczną  odrzucenia  oferty,  Zamawiający  powołał  się  na  dwa 

orzec

zenia KIO i opinię UZP (z której, jak można przypuszczać UZP się wycofało, gdyż 

została ona na trwałe usunięta ze stron internetowych www.uzp.gov.pl) uznając, że brak 

samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą ( bez uprzedniego wezwania ze 

strony 

Zamawiającego), wypełnia dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy PZP. 

Zamawiający  zupełnie  pomija  tu  dorobek  orzeczniczy,  który  wypracował  jednolite 

stanowisko w tej sprawie, m.in. dzięki orzeczeniu TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie 

C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. v. Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu. 

Poniżej Odwołujący jedynie dla przykładu przywołuje wybrane tezy  z orzecznictwa, w 

celu potwierdzenia swojego stanowiska i wskazania zasadności zarzutu: 

• wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 617/18): Dla stwierdzenia, czy 

zaszła przesłanka, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579),  wymagana  jest 

aktywność  ze  strony  wykonawcy,  wyrażająca  się  w  odmowie  wyrażenia  zgody  na 

przedłużenie terminu związania ofertą. Odmowa wyrażenia zgody możliwa jest jedynie 

w sytuacji gdy wykonawca został uprzednio wezwany do przedłużenia terminu związania 

ofertą.  Dyspozycja  tego  przepisu  nie  obejmuje  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie 

przedłużył terminu samodzielnie. 

• wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 586/18): Przesłanki odrzucenia 

ofert  wymienione  w  art.  89  ust.  1 ustawy  Prawo  zamówień  publicznych nie zawierają 

dyspozycji prawnej odnośnie sytuacji braku dokonania przez wykonawcę samodzielnego 

przedłużenia terminu związania oferta. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  takiej  dyspozycji  jest  niedopuszczalna 

interpretacją rozszerzająca przez analogie, z pominięciem wynikającej z dobrych praktyk 

legislacyjnych zasady, że takie same sformułowania zawarte w jednym akcie prawnym 

nie mogą być odmienne interpretowane. Skoro ustawodawca, pomimo od lat trwających 

w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, nie zdecydował się na ich rozstrzygnięcie dzięki 

wprowadzeniu  jednoznacznej  regulacji,  że  to  upływ  terminu  związania  ofertą  jest 

podstawą  odrzucenia  oferty,  tym  bardziej  nie  ma  podstaw,  aby  obecnie  dokonywać 

wykładni rozszerzającej art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy prawo zamówień publicznych. 

• wyrok  KIO  z  dnia  11  grudnia  2017  r.  (sygn.  akt:  KIO  2479/17): Wszystkie  warunki  i 

wymogi  postępowania  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  muszą  wynika  z  ogłoszenia  o 

zamówieniu i SIWIZ i muszą być w jednakowy sposób odnoszone do poszczególnych 

wykonawców.  Jeżeli  więc  pewien  obowiązek  nie  wynikał  wprost  z  SIWZ  lub  przepisu 

ustawy, nie jest możliwe wyeliminowanie z postępowania wykonawcy, który nie dopełnił 

tego obowiązku. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. 

Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  brak  jest  przepisu,  który  nakazywałby  wprost 

obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Natomiast z art. 89 

ust 1 pkt 7a ustawy wynika, że odrzucenie oferty następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził 

zgody, o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy, na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Przepisu tego, jako regulacji o charakterze sanacyjnym, nie można interpretować przy 

użyciu wykładni celowościowej w sposób rozszerzający. Gdyby wola ustawodawcy było, 

aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełna treścią art. 85 ust. 2 ustawy, a wiec 

zarówno  co  do  samodzielnego  przedłużenia  ważności  oferty,  jak  i  w  odpowiedzi  na 

zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art 87 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby 

odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania oferta", 

ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą". „nie przedłużyli 

okresu  związania  ofertą"  i  tym  podobne.  Ustawodawca  użył  natomiast  wyraźnego 

określenia „nie wyraził zgody" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej 

możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 z Prawa zamówień publicznych. 

• wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r. (sygn. akt: KIO 830/17): Artykuł 89 ust. 7a ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) 

dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust 2 ww. 

ustawy,  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  zgoda  ta  w  myśl  tego  przepisu 

następuje po zwróceniu się przez zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie 

terminu związania oferta. 

• wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 324/17): W postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  upływ  terminu  związania  ofertą  nie  powoduje  utraty  przez 

ofertę  waloru  stanowczości,  polegającego  na  umożliwieniu  zamawiającemu 

doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo 

przyjęcie  oferty.  Z  tego  względu  upływ  terminu  związania  ofertą  nie  decyduje  o 

nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia 

umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której 

upłynął  termin  związania  ofertą,  straciła  cechy  oferty  i  w  związku  z  tym  powinna  być 

uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 

1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 

2015 r. POZ. 2164 ze zm.) - sytuacji, kiedy wykonawca nie wyr

aził zgody na przedłużenie 

terminu  związania  oferta,  na  sytuacje  kiedy  wykonawca  samodzielnie  nie  przedłużył 

terminu  związania  ofertą  jest  niezasadne,  a  wydaje  się  być  możliwe  tylko  w  sytuacji 

rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia 

poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą. 

Brak samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania oferta nie może 

być podstawą do odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Możliwy jest też, stosownie do 

okoliczności konkretnej sytuacji, wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej. 

• Wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i 

Saferoad Kabex sp. z.o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w 

Poznaniu:  W  celu  wyjaśnienia  znaczenia  terminu  związania  ofertą  w  postępowaniu 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. W sprawie 

będącej  przedmiotem  odesłania  prejudycjalnego  zamawiający  zwrócił  się  do 

wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  pierwotnego  90-dniowego  terminu 

związania ofertą o kolejne 60 dni. Po rozstrzygnięciu postępowania jeden z wykonawców 

wniósł  odwołanie,  podnosząc,  że  wykonawcy,  którzy  nie  przedłużali  samodzielnie 

terminu  związania  ofertą  po  upływie  dodatkowych  60  dni  (o  tyle  przedłużono  termin 

związania ofertą na wezwanie zamawiającego), powinni byli zostać wykluczeni z udziału 

w postępowaniu, izba zdecydowała zawiesić toczące się postępowanie i zwróciła się do 

TSUE  z  pytaniami  prejudycj

alnymi  dotyczącymi  dopuszczalności  wykluczenia 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  lub  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu  upływu 

terminu związania ofertą, a także możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą, jak 

również dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedłużenia okresu ważności 

wadium  na 

przedłużony  okres  związania  ofertą,  w  świetle  zasad  równego  i 

niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności. 

Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej:  TSUE)  sparafrazował  pytania  w 

następujący sposób: „Czy (...) zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości 

dopuszczają  wykluczenie  wykonawcy,  odrzucenie  jego  oferty  lub  uznanie  jej  za 

nieważną, w wypadku wykonawcy, który nie przedłużył okresu związania ofertą, jeżeli 

takie  skutki  nie  zostały  przewidziane  w  dokumentacji  przetargowej,  a  po  drugie,  czy 

instytucja  zamawiająca  może  w  takich  okolicznościach  wymagać  od  wykonawców 

utrzymania  ważności  wadium  ustanowionego  jako  zabezpieczenie  oferty,  bez 

możliwości przerwy, do dnia zawarcia umowy"'. 

Odpowiadając na powyższe pytania, w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie 

C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. v. Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, TSUE po pierwsze zwrócił uwagę na 

to,  że  brak  pewności  prawnej  co  do  tej  kwestii  był  spowodowany  istnieniem  dwóch 

równoległych linii orzeczniczych wypracowane na przestrzeni lat. W dalszej kolejności 

Trybunał  uznał,  że:  „zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  iż  stoją  one  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z 

przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika 

wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  lub  obowiązującej  krajowej  ustawy,  lecz  z 

wykładni tej ustawy i tej dokumentacji (...)" .TSUE odwołał się do podobnego orzeczenia, 

wydanego 2 czerwca 2016 r., w sprawie C 27/15, z którego wynikało, że jeżeli warunek 

udziału  w  postępowaniu,  który  należało  spełnić  pod  rygorem  wykluczenia,  nie  jest 

wyraźnie  przewidziany  w  dokumentacji  przetargowej  i  da  się  go  zidentyfikować 

wyłącznie  w  drodze  dokonywanej  w  orzecznictwie  wykładni  prawa  krajowego,  to 

instytucja  zamawiająca  może  wyznaczyć  wykluczonemu  oferentowi  termin 

wystarczający na naprawienie tego braku. 

W wyroku C-

35/17 TSUE uznał ponadto, że zasady równego traktowania i obowiązek 

przejrzystości  tym  bardziej  stoją  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdy  z  powodu  rozbieżnych 

stanowisk w orzecznic

twie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, 

nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. 

I. 

W zakresie unieważnienia 

W  następstwie  niezasadnego  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty, 

zamawi

ający doszedł do błędnych wniosków, że w postępowaniu nie została złożona, 

żadna  niepodlegająca  odrzuceniu  oferta,  w  konsekwencji  czego  nieprawidłowo 

zastosował normę art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP i żądanie w postaci unieważnienia tej 

czynności  są  następstwem  i  konsekwencją  zarzutów  dotyczących  błędów  w  zakresie 

podstaw wykluczenia i odrzucenia. Dlatego w tym zakresie uzasadnienie ogranicza się 

od stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a sam Wykonawca nie 

powinien zostać wykluczony, a co za tym idzie nie znajdzie zastosowania art. 93 ust. 1 

pkt 1) ustawy PZP. 

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie.  

W dniu 12 marca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.  

Na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy  PZP

,  zamawiający  uznał  zarzuty  zawarte  w 

odwołaniu wniesionym w dniu 4 marca 2019 r, przez  odwołującego za  bezzasadne i 

wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W związku z powyższym zamawiający udzielił następującej odpowiedzi.  

W zakresie zarzutu nr I 

bezprawnego wykluczenia wykonawcy na podstawie  art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP. 

Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  tego  warunku  ani  samodzielnie,  ani  jako 

wykorzystanie  potencjału  posiadanego  przez  inny  podmiot,  tj.  Pana  J.S.    to  jest  co 

najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej 

przedmiot niniejszego zamówienia.  

Odwołujący cytuje Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 764/1 18, mówiący o tym że 

inny podmiot powinien wykonać całe zamówienie, jeśli zamawiający postawił warunek 

co  do 

całego zamówienia. Dalej odwołujący stawia tezę „a contrario” stwierdzając, że 

jeżeli  zamawiający  określił  warunek  w  zakresie  nie  obejmującym  całego  przedmiotu 

zamówienia,  tylko  w  stosunku  do  jego  poszczególnych  elementów.  to  podmiot  trzeci 

powinien zrealizować zamówienie w zakresie w jakim doszło do udostępnienia zasobów. 

Sam Odwołujący  przyznaje więc, że to podmiot na którego potencjale zamierza polegać, 

czyli  Pan  J.S.

,  winien  wykonać  te  wszystkie  elementy  zamówienia,  co  do  których 

wykazuje swoje 

doświadczenie, a co do których doświadczenia nie ma Odwołujący — 

Media  Group  sp.  z  o.o.  Do  tych  elementów  przedmiotu  zamówienia,  a  jednocześnie 

elementów  warunku  doświadczenia,  nalezą  punkt  1  Opisu  przedmiotu  zamówienia  - 

polegający  na  opracowaniu  informacji  prasowych  i  punkt  2  Opisu  przedmiotu 

zamówienia polegający na produkcji i emisji audycji radiowych. W wyjaśnieniach z dnia 

15  lutego  2019  r.  Odwołujący  w  sposób  jednoznaczny  zadeklarował,  że  elementy 

przedmiotu zamówienia zawarte w punktach 1 i 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia wykona 

sam  Odwołujący  czyli  Media  Group  sp.  z  o.o.  Z  powyższego  pisma  wyraźnie  wynika 

podział obowiązków między Pana J.S. a Odwołującego Media Group sp. z o.o. Pan J.S. 

ma, według Odwołującego, wykonać lub koordynować osobiście realizację punktów 5, 

6,  10,  11,  14,  13a  i  13c  Opisu  Prze

dmiotu  Zamówienia.  Pozostałe  punkty  Opisu 

Przedmiotu Zamówienia ma wykonać sam Odwołujący. Jak napisano w piśmie z dnia 15 

lutego 2019 r.: 

„Ponadto  informujemy,  iż  jako  Wykonawca,  poza  koordynacją  formalno-finansową 

projektu  zamierzamy  wykonać  pozostałe  punkty  zakresu  opisanego  w  OZP,  w 

szczególności w zakresie produkcji materiałów promocyjnych i ich emisji w mediach (pkt 

1-4,  8,  9,  12,  13b    O

PZ),  przy  czym  również,  będziemy  mieć  nadzór  nad  pracami 

wykonywanymi przez Pana  J.S.

.” 

W świetle powyższych twierdzeń Odwołującego nie da się racjonalnie przyjąć deklaracji 

zawartej w treści odwołania, że to Pan J.S.: „zrealizuje umowę w sprawie zamówienia 

publicznego". Stoi 

to w sprzeczności z informacjami podanymi w piśmie z dnia 15 lutego 

2019  r.  Zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  po  wykluczeniu  go  z  postępowania  i 

odrzuceniu jego oferty, próbuje przyjąć korzystną dla siebie linię obrony i przez to unika 

konfrontacji z tre

ścią swojego jednoznacznego w treści pisma z dnia 15 lutego 2019 r. 

Odwołujący  cytuje  korzystne  dla  siebie  stwierdzenia  mówiące,  że:  „Pan  J.S.  jako  PR 

Asystent  również  będzie  aktywnie  uczestniczył  w  realizacji    powyższych  zadań”  oraz 

"

jako PR Asystent będzie zaangażowany w realizację wszystkich  zadań zapisanych w 

OPZ". Odwołujący twierdzi też, że sam fakt, iż Pan S. ma objąć  funkcję Asystenta PR 

wiąże  się  z  realizacją  wszystkich  elementów  przedmiotu  zamówienia,  związanych  z 

udostępnianym  potencjałem.  Zdaniem  Zamawiającego,  nie  jest  to  zgodne  ze  stanem 

faktycznym wynikającym złożonych wcześniej dokumentów. 

Zamawiający  pragnie  zdecydowanie  podkreślić,  że  na  podstawie  całokształtu 

dokumentów  z    postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  można  podzielić  poglądu 

Odwołującego,  wykazał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającego 

na  posiadaniu doświadczenia  w  realizacji  co najmniej  1  usługi  odpowiadającej  swoim 

rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Poniżej, Zamawiający 

wskazuje z jakiego powodu nie uznał spełnienia tego warunku przez Odwołującego. 

Wraz  z  ofertą,  Odwołujący  złożył  Wykaz  wykonanych  usług.  Zawarta  w  nim  została 

informacja  o  wykonanym  zamówieniu  pod  nazwą:  „Poprawa  gospodarki  wodno-

ściekowej  na  terenie  Gminy  Zabrze”.  W  treści  tej  informacji  nie  została  zawarta 

informacja, że nie jest to element doświadczenia Odwołującego, tylko innego podmiotu 

Pana  J.S.

.  Wręcz  przeciwnie,  z  przedstawionego  wykazu  usług  można  było  wysnuć 

wniosek,  że  jest  to  doświadczenie  samego  Odwołującego  Media  Group.  Podano  tam 

nazwę  wykonawcy:  Media  Group  Sp.  z  o.o.  oraz  zdanie,  że  tenże  wykonawca 

oświadcza, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat zamówienie na usługę „Poprawa 

gospodarki  wodno-

ściekowej  na  terenie  Gminy  Zabrze”.  Brak  było  jakiejkolwiek 

wzmianki o tym, że w rzeczywistości wykonał to Pan J.S., a nie Media Group sp. z o.o. 

Poza  ty

m  do  oferty  została  dołączona  informacja  w  formie  wykazu  osób,  które  będą  

ucze

stniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  odpowiedzialnych  za  wykonywanie  usług. 

Wśród    łych  osób  został  wymieniony  Pan  J.S.  jako  osoba  mająca  objąć  funkcję  PR 

Asystenta. Odwołujący  zadeklarował,  w  informacji  o podstawie do  dysponowania tym 

zasobem

. Oznaczało to, że sam Odwołujący ma lub nawiąze stosunek prawny z Panem 

J.S. w celu wykonywania przez niego funkcji PR Asystenta.  

Z żadnego innego dokumentu nic wynikało, że Pan J.S. jest tzw. „innym  podmiotem" w 

rozumieniu art. 22a ustawy Pzp, udostępniającym swoje zasoby Odwołującemu. Z treści 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wynikało tylko,  że Pan J.S. ma być 

podwykonawcą Odwołującego. nie zaś innym podmiotem udostępniającym jakikolwiek 

zasób.  Odwołujący  co  prawda  zaznaczył  informację,  że  zamierza  posłużyć  się 

potencjałem  innego  podmiotu,  ale  nie  określono  kto  ma  być  tym  podmiotem.  Co 

ważniejsze z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, ani z żadnego innego 

dokumentu  nie  wynikało  w  jakim  zakresie  Odwołujący  zamierza  posłużyć  się 

potencjałem innego podmiotu. 

Zamawiający przypomina, że zgodnie z ustawą PZP na wykonawcy ciąży obowiązek 

udowodnienia  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  wykonawca  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów.  Ten  dowód,  będący  np. 

zobowiązaniem innego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów 

na  potrzeby  realizacji 

zamówienia,  musi  być  przedstawiony  już  wraz  z  ofertą,  a  nie 

dopiero po wezwaniu przez zamawiającego. 

Urząd  Zamówień  Publicznych  w  opinii  pt.:  „Czy  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego 

powinno  zostać  załączone  do  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, czy też  powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 

ust. 

i 

ustawy 

Pzp?" 

dostępnej 

pod 

adresem 

internetowym: 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-

przepisów/pytania-i-odpowiedzi-

dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-

wykonawcow/czy-zobowiazanie-podmiotu-trzeciego-powinno-zostac-zalaczone-do-

oferty-lub-wniosku-o-dopuszczenie-do-udzialu-w- 

postepowaniu,-czy-tez-powinno-

zostac-zlozone-w  tybie-procedury-wynikajacej-z-art-26-ust.-1-i-2-ustawy-pzp-stwierdza 

co następuje:  

„dla dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu niezbędne 

jest 

ustalenie,  w  jakim  zakresie  wykonawca  wykazuje  spełnianie  warunków 

samodzielnie,  a  w  jakim  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  i  jaki  zakres  tego 

potencjału  został  wykonawcy  udzielony.  do  ustalenia  czego  niezbędny  jest  wskazany 

dokument,  (...) 

W  celu  dokonania  takiej  oceny  zamawiający  musi  dysponować  pełną 

informacją  o  tym,  że  w  ogóle  potencjał  podmiotu  trzeciego  powinien  podlegać  jego 

wstępnej  ocenie  Dla  osiągnięcia    takiego  celu  konieczne  jest  złożenie  przez 

wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

zobowiązania podmiotu trzeciego” 

Obowiązek ten istnieje więc niezależnie od tego czy zamawiający wskaże na niego w 

specyfikacji  is

totnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący,  przyjmując  swoją  linię 

obrony,  wskazywał  w  piśmie  z  dnia  8  lutego  2019  r.,  że  nie  dołączył  do  oferty  tego 

zobowiązania,  bowiem  Zamawiający  nie  opisał  takiego  obowiązku  w  specyfikacji 

istotnych warunków w punkcie 15.3 ppkt 1) „Zawartość oferty", będący częścią punktu 

15  „Opis  przygotowania  oferty".  Zawarty  w  SIWZ  punkt  „Opis  przygotowania  oferty" 

wy

nika z art. 36 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, który nakazuje zawrzeć w SIWZ „opis sposobu 

przygotowywania ofert”. Należy jednak zauważyć, że zobowiązanie innego podmiotu co 

do udostępnienia  swoich zasobów nie jest uznawane za treść oferty, ale za dokument 

potwierdzający  spełnianie    warunków  udziału  w  postępowaniu.  Sam  Odwołujący 

przyznaje to w piśmie z dnia 8 lutego 2019 r, pisząc: 

„Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego ma na celu wykazanie spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  związku  z  tym  wszystkie  dokumenty  z  tym  związane  – 

włączając to zobowiązanie do oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy - stanowią 

dokumenty   

składane  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu”.  

Nie może więc być wątpliwości co do tego, że zobowiązanie innego podmiotu nie stanowi  

elementu „oferty” i jako taki nie musi być opisywany w punkcie SIWZ dotyczącym opisu  

sposobu 

przygotowania  ofert.  Obowiązek  przygotowania  i  załączenia  takiego 

zobowiązania  wynika  z  samej  ustawy  Pzp.,  która  w  art.  22  a  ust  2  stwierdza,  że 

wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi 

zasobami 

tych  podmiotów,  w    szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych 

podmiotów do oddania mu do dyspozycji  niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji 

zamówienia."  Dodatkowo,  Zamawiający  wskazał    na  ten  obowiązek  również  w  swojej 

SIWZ  w  punkcie  9.2.5.  Odwołujący  więc  miał  pełną  wiedzę  co  do  tego,  że  musi 

udowodnić realność udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Pomimo tego 

nie wskazał z jakiego potencjału zamierza skorzystać i jaki  podmiot jest uznawany przez 

niego jako przekazujący swój potencjał. 

Dopiero  po  wezwaniu  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  z  dnia  29 

stycznia    2019  r.  w  sprawie  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  Wykonawca  zorientował  się  co  do  swojego 

zaniechania i złożył zobowiązanie  innego podmiotu w piśmie złożonym 6 lutego 2019 r. 

Zamawiający po zbadaniu złożonych dokumentów, w szczególności zobowiązania Pana 

J.S. uzn

ał, że  Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu 

i wezwał w dniu 7  lutego 2019 r. Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 do złożenia 

dokumentów    potwierdzających  spełnienie  warunku  doświadczenia.  Nie  jest  więc 

prawdziwa  teza    Odwołującego,  że  nie  był  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów. 

Wykonawca nie  

zakwestionował tego wezwania przez złożenie odwołania do Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  ale  odpowiedział  na  nie  składając  w  Wykazie  wykonanych  lub 

wykonywanych 

usług,  dodatkowo    informację  o  wykonanym  zamówieniu  dla  Banku 

Gospodarstwa  Krajowego  na  „Ogólnopolską  kampanię/usługę  informacyjno-

promocyjną". Z treści tego Wykazu nadal nie wynikało spełnianie przez odwołującego 

spełniania warunku doświadczenia. Ponadto, odwołujący w piśmie z dnia 8 lutego 2019 

r.  podjął  polemikę  z  zamawiającym  co  do  poprawności  złożonego  wcześniej 

zobowiązania  Pana  J.S.,  które  zdaniem  odwołującego,  spełniało  wymogi  Prawa 

zamówień publicznych. Co więcej, odwołujący przedstawił tezę, że Zamawiający winien 

był  wezwać  wcześniej  Odwołującego  na  podstawie    art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  do 

złożenia  zobowiązania  innego  podmiotu.  Tym  niemniej,  jak  kontynuował  swoje 

rozważania odwołujący”, skoro złożył on w odpowiedzi na wezwanie z   art. 26 ust. 1, 

zobowiązanie  Pana  J.S.,  omacza  to,  że  Zamawiający  nie  miał  już  konieczności 

wzywania o oto ponownie. W punkcie IV. Pisma z dnia 8 lutego 2019 r. zatytułowanym 

„Brak konieczności wezwania skoro już złożono”, Odwołujący napisał: 

„Mając jednak na uwadze fakt że wykonawca złożył zobowiązanie do oddania zasobów 

na    wezwanie  zamawiającego,  o  którym  mowa  w  art.    26  ust.  1  ustawy  PZP  i 

Zamawiający tym dokumentem dysponuje, a co za tym idzie może dokonać jego oceny, 

fakt  niezastosowania  art.  25  ust.  3  ustawy  PZP  na  et

apie  wstępnej  oceny  spełniania 

warunków nie ma wpływu na wynik postępowania. 

Należy  przyjąć,  że  skoro  złożenie  tego  dokumentu  było  możliwe  na  wezwanie 

Zamawiającego,  jest również możliwe i skuteczne jego złożenie w wyniku wezwania o 

którym mowa w art. 26 ust.3 PZP” 

Dalej w punkcie V pt. „Reasumując”, odwołujący stwierdził m.in. że „ Obecnie wezwanie 

do uzupełniania dokumentów z dnia 7 lutego 2019 jest bezzasadne, gdyż Wykonawca 

potwierdził  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dodatkowo  do  pisma 

stanowiącego  odpowiedź  na  wezwanie  Zamawiającego  z  art.  26  ust.  3,  Odwołujący 

dołączył ponownie niezmienione zobowiązanie pana J.S. do oddania swojego zasobu 

doświadczenia,  nie  decydując  się  na  zmianę  tego  podmiotu,  ani  na  zmianę  treści 

zobowiązania. 

Należy więc uznać, że odwołujący, który został wezwany do uzupełnienia dokumentów 

na  podstawie art. 26 ust. 3, zgodził się, że zobowiązanie innego podmiotu powinno być 

złożone  już wraz z ofertą. Tym niemniej, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia 

odwołujący  złożył ponownie taki sam dokument zobowiązania Pana J.S.. 

Na podstawie uzupełnień i wyjaśnień odwołującego, Zamawiający ocenił czy Odwołujący 

spełnia warunek doświadczenia. Przede wszystkim, Zamawiający ocenił czy złożony w  

ramach 

uzupełnienia „Wykaz wykonanych usług" potwierdza spełnienie warunku. 

Zamawiający stwierdził. że nie wykazano spełnienia tego warunku, ponieważ wskazana 

tam  „Ogólnopolska  kampania/usługa  informacyjno-promocyjna"  nie  dotyczyła 

podstawowego  warunku  jakim  było  wykazanie  się  kampanią  dotyczącą  projektu 

infrastrukturalnego.  

Na  marginesie  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  zapewne  miał  świadomość  tego,  że 

„Ogólnopolska  kampania/usługa  informacyjno-promocyjna  nie  potwierdza  spełnienia 

warunku  postawionego  przez  Zama

wiającego,  gdyż  nie  postawił  w  treści  odwołania 

zarzutu nie uznania tej usługi przez Zamawiającego. 

Zamawiający dokonał też oceny czy odwołujący potwierdził spełnianie warunku poprzez 

wskazanie usługi „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Zabrze", tj. 

usługi  wykonanej  przez  Pana  J.S..  Nade  wszystko  należało  ocenić,  czy  złożone  w 

ramach  uzupełnienia,  zobowiązanie  do  oddania  zasobu  doświadczenia  Pana  J.S. 

zostało  złożone  poprawnie.  Analiza  tego  zobowiązania  nie  pozwoliła  uznać,  że 

potwierdza ono realne przekazanie swojego potencjału. Wskazano tam bowiem zakres 

wykonanych  prac  przez  Pana  J.S. 

w  ramach  usługi  „Poprawa  gospodarki  wodno-

ściekowej na terenie Gminy Zabrze", ale nie napisano już w żaden konkretny sposób jak 

to doświadczenie będzie przekazane. Jako sposób wykorzystania zasobów podano: 

„udział  w  realizacji  zamówienia  i  wykorzystywanie  mojego  doświadczenia”.  Taki  opis 

niczego  nie    konkretyzuje,  nie  po

kazuje  realności  przekazania  doświadczenia.  Jako 

zakres  udziału  Pana  J.S.  napisano,  że  będzie  członkiem  zespołu  przy  realizacji 

zamówienia i będzie pełnił funkcje PR Asystenta. To również nie udowadnia realności 

przekazania swojego doświadczenia. Udział w realizacji zamówienia jako PR Asystent 

miał  się  odbywać  w  ramach  wykorzystania  zasobu  własnego  Odwołującego  i  tylko  w 

ramach  obowiązków  jednej  z  osób  wskazanych  w  ramach  zespołu  PR.  Dodatkowo 

osoba PR Asystenta, jak wynika z jej nazwy,  jest funkcją pomocniczą* w szczególności 

wobec PR Managera Kierownika Zespołu. Na funkcję Kierownika Zespołu Odwołujący 

wskazał  Pana  M.  P.  .  Wobec  Kierownika  Zespołu  należało  potwierdzić  większe 

doświadczenie  niż  wobec  PR  Asystenta.  Kierownikiem  Zespołu.  zgodnie  z  opisem 

warunku  zawartym  w  SIWZ,  może  być  osoba  posiadająca  wyższe    co  najmniej 

pięcioletnie doświadczenie w zarządzaniu związanym z działaniami public relations, w 

tym co najmniej jednym przedsięwzięciu  polegającym na nadzorowaniu/koordynowaniu 

kampanii 

public relations o wartości co najmniej 1 000 000200 (jeden milion) PLN netto 

(bez VAT). Co do PR Asystenta wystarczało  wykazać się, że ta osoba posiada wyższe 

wykształcenie,  co  najmniej  roczne  doświadczenie  na  stanowisku  związanym  z 

działaniem  public  relations,  reklama  lub  marketingiem  o    wartości  co  najmniej  500 

(pięćset tysięcy) PLN netto (bez VAT). 

Jak  widać  z  powyższego,  PR  Asystent  to  osoba  mogąca  mieć  znacznie  niższe 

doświadczenie,  bowiem  pełnić  będzie  funkcje  pomocnicze,  nie  zaś  kierownicze  w 

ramac

h  realizacji    zamówienia.  Fakt  zadeklarowania  bycia  PR  Asystentem  w  żaden 

sposób nie wyjaśnia ani nie gwarantuje, że Pan J.S. w ten sposób przekaże skutecznie 

swoje doświadczenie. 

Odwołujący  podnosi  w  swoim  odwołaniu,  że  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia, 

Zam

awiający żąda aby PR Asystent był dostępny w siedzibie Zamawiającego 5 dni w 

tygodniu  w  godzinach  pracy  Zamawiającego,  czyli  przez  cały  tydzień  roboczy. 

Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym stworzy miejsce pracy dla PR Asystenta 

oraz  zapewni  mu  niezbędne  narzędzia  pracy.  Jak  z  tego  wynika,  na  czas  realizacji 

Kontraktu, PR Asystent ma pracować w siedzibie Zamawiającego. Realizowanie takiej 

pracy i funkcji pomocniczych wobec reszty personelu PR oraz samego Wykonawcy, nie 

sposób  pogodzić  ze  stwierdzeniem  o  realizacji  osobiście  przez  PR  Asystenta 

wszystkich, opisanych w warunku czynności. 

Wreszcie, w zobowiązaniu podano jako usługi, które zrealizuje Pan J.S. bardzo ogólne 

stwierdzenie: „Działania PR”. Nie da się z takiego określenia odczytać, które z „działań 

PR”  ma  wykonać  Pan  J.S..  Podsumowując,  w  świetle  wyżej  opisanej  funkcji  PR 

Asystenta i obowiązku jego codziennej obecności w siedzibie Zamawiającego nie można 

było uznać, że załączone zobowiązanie Pana J.S. w wystarczający sposób udowadnia 

realność przekazania potencjału doświadczenia. 

Stąd, z daleko posuniętej ostrożności, pomimo braku udowodnienia przez podmiot Pana 

J.S. 

realnego  przekazania  swoich  zasobów,  Zamawiający  podjął  próbę  dodatkowego 

wyjaśnienia treści zobowiązania przekazując wezwanie na podstawie art.26 ust. 4. W 

odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w sposób nie pozostawiający wątpliwości  co do 

intencji  podziału  obowiązków  napisał,  że  punkty  1  i  2  Opisu  Przedmiotu  zamówienia 

będą  wykonywane  przez,  nieposiadającego  doświadczenia  Odwołującego  —  Media 

Group  Sp.    z  o.o.  a  nie  przez  Pana  J.S.

,  który  to  wyłącznie  posiada  wymagane 

doświadczenie  ale  czynności  tych  nie  wykona.  Złożone  wyjaśnienia  składają  się  w 

spójną całość pozwalającą wysnuć wniosek, że Odwołujący nie potwierdził spełniania 

warunku doświadczenia, mimo próby posłużenia się potencjałem innego podmiotu. W 

związku z tym Odwołujący musiał zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 

 W zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 7 a ustawy Pzp. 

Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyrażenia zgody na 

przedłużenie  terminu  związania  oferta.  Jest  to  twierdzenie  nieścisłe,  ponieważ 

Odwołujący został wezwany do takiego wyrażenia zgody pismem z dnia 17 grudnia 2018 

r. (znak pisma: ZM-JRP.0421.I .007.006.2018.H

M). Zamawiający, zgodnie z treścią art. 

85  ust.  2  ustawy  Pzp,  wezwa

ł  Odwołującego  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą i ważności wadium o 60 dni. Takie, jednorazowe uprawnienie 

daje Zamawiającemu art. 85 ust. 2 ustawy PZP- Odwołujący, pismem z dnia 18 grudnia 

2018 r. napisał, że „przedłuża termin związania ofertą o kolejne 60 dni". Zamawiający 

dochował  staranności  i  przekazał  takie    wezwanie  wszystkim  wykonawcom  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Wyżej  cytowany  przepis  nie  daje  jednak 

zamawiającemu uprawnienia do kolejnych wezwań  dotyczących kolejnych przedłużeń 

terminu związania ofertą. Wykonawca zainteresowany podtrzymaniem ważności swojej 

oferty  powinien  kontynuować  stan  związania  ofertą  i  ponowić  taką  zgodę  przed 

zbliżającym się upływem przedłużonego wcześniej terminu  związania ofertą. Należy tym 

samym  uznać,  że  Odwołujący  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą. 

Instytucja  związania  ofertą  pełni  bardzo  istotną  funkcję  w  procedurze  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i nie można na równi stawiać sytuacji prawnej wykonawcy, który jest 

związany ofertą i podtrzymuje zabezpieczenia wadialne z wykonawcą, który utracił owo 

związanie. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2011 r. (sygn. akt 

KIO 1815/11) podniesiono doniosłość instytucji związania ofertą: 

„Izba  za  nieprawidłowe  uznała  twierdzenia  odwołującego,  iż  możliwy  jest  wybór  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął. Twierdzenie takie 

w istocie prowadzi do podważenia instytucji terminu związania ofertą, która przewiduje 

m.  in  ar

t.  85  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Biorąc  pod  uwagę  wykładnię 

systemową oraz zasadę racjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej 

instytucji  nie  wywołuje  żadnych  skutków  prawnych.  Gdyby  twierdzenie  odwołującego 

było prawidłowe, instytucja terminu związania ofertą byłaby w ustawie zbędna, gdyż z jej 

istnieniem nie byłyby powiązane żadne skutki prawne. Jednakże instytucja ta istnieje w 

ustawie, w związku z tym, w ocenie Izby skutek prawny jej istnienia polega na tym, że 

nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.”  

W  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  października  2016  r.  (KIO  1898/16) 

uznano, że po upływie terminu związania ofertą, staje się ona ofertą jedynie w znaczeniu 

historycznym  lub  subs

tratem  materialnym  oferty,  a  nie  wiążącym  oferenta 

oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. 

Wyczerpującą  analizę  konieczności  istnienia  związania  ofertą  przeprowadziła  Izba  w 

Wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1669/14): 

Po pierwsze należy powiedzieć że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba 

rozpatrywać  nie  tylko  przez  pryzmat  przepisów  P.z.p.,  które  de  iure  nie wprowadzają 

wymogu ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis 

art.  85  P.zp.),  ale  sięgnąć  również  -  poprzez  odesłanie  zawarte  w  art.  14  P.z.p.  -  do 

przepisów k.c. Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 k.c., w świetle którego 

stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego 

do  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Łączna  interpretacja  ww. 

przepisów  prowadzi  w  konsekwencji  do  logicznego  wniosku,  że  wybór  oferty 

najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Należy bowiem zauważyć, że 

upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie. wobec czego nie sposób w 

takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie jako wiążącym oferenta oświadczeniem woli o 

gotowości do zawarcia umowy na określonych w  ofercie warunkach. 

 Po drugie - 

konieczne jest odniesienie się do zmian legislacyjnych, jakie na przestrzeni 

lat w zaszły związku z omawianą kwestią Do czasu nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 

4  września 2008 r. inicjatywa w zakresie przedłużania terminu związania ofertą należała 

wyłącznie do zamawiających. Przepis ten uległ jednak zasadniczej zmianie, którą należy 

ocenić jako przesunięcie ciężaru dbałości o stan związania ofertą z zamawiającego na 

wykonawców.  Zamawiającemu  de  lege  lata  przysługuje  już  tylko  uprawnienie  do 

jednokrotnego zwrócenia się, w określonym czasie, do wykonawców o wyrażenie zgody 

na  przedłużenie terminu  związania ofertą  na  czas oznaczony,  nie dłuższy  niż  60  dni, 

podczas  gdy  wykonawcy  zyskali  możliwość  nieograniczonego  czasem  i  ilością 

przedłużania  omawianego  terminu.  Przyjęcie  zatem  zapatrywań,  że  ciężar  dbałości  o 

istnienie  stanu  związania  ofertą  spoczywa  na  zamawiającym  jako  gospodarzu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  że  możliwy  jest  wybór  jako 

oferty  najkorzystniejszej  po  wygaśnięciu  terminu  związania  ofertą  byłoby  nie  do 

pogodzenia nie tylko z dokonaną zmianą brzmienia przepisu art. 85 P.z.p., ale w ogóle 

z sensem istnienia tej regulacji w przepisach P.z.p. 

Po  trzecie  - 

należy  mieć  na  względzie  także  i  ten  skutek,  że  dopuszczenie  do  oceny 

zarówno ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi 

związani  nie    tylko  sankcjonowałoby  ich  nierówne  traktowanie,  ale  również 

doprowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego 

ofer

tę  -  pomimo  wygaśnięcia    terminu  związania  -  wybrano,  gdyż  mógłby  on,  bez 

ujemnych konsekwencji, odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

w przeciwieństwie do wykonawcy,  którego ofertę wybrano przed upływem ww. terminu. 

W  jego  bowiem  przypadku  nie 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

mogłoby  wiązać  się  chociażby  z  dotkliwymi    skutkami  finansowymi  w  postaci 

zatrzymania wadium, które - ad casum - wynosiło 71.500,00   zł (argument z Rozdziału 

16, ust. 16. I SWZ). 

Powyższe rozważania zachowały swoją aktualność również w obecnym stanie prawnym 

i zostały podzielone przez KIO w Wyroku z dnia 23 października 2017 r. (sygn. akt KIO 

„Tak więc w ocenie Izby, kwestia będąca przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy tj. 

czy  wykonawc

a  powinien  być  związany  ofertą  na  moment  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zważywszy,  iż  oświadczenie  wykonawcy  o  związaniu  ofertą  jest 

potwierdzeniem jego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia i gotowości 

zawarcia  umowy  na  warunkach  określonych  w  złożonej  ofercie,  jest  istotna.  Chodzi, 

bowiem o to, aby wybór dotyczył oferty, z której płynące zobowiązania, wykonawca jest 

obowiązany  wypełnić.  Jakkolwiek  ustawa  PZP  nie  zawiera  jednoznacznego  przepisu 

wskazującego,  iż  na  dzień  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykonawcy  muszą  być 

związani swoimi ofertami, to jednak można to wywieść m.in. z art. 85 ust. 2 PZP i 182 

ust,  6  Pzp.  ustawy. W ocenie Izby, gdyby  to  czy  wykonawca jest  związany  ofertą  nie 

miało znaczenia dla czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ustawa nie zawierałaby 

uregulowań dotyczących przedłużania terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 Pzp) czy 

zawieszenia tego terminu (art. 182 ust. 6 Pzp).”  

Wreszcie w Wyroku z dnia 24 lipca 2017 r. (KIO 1395/17) Krajowa Izba Odwoławcza 

potwie

rdziła,  że  przeważające  orzecznictwo  Izby  stwierdza,  iż  niedopuszczalne  jest 

dokonywanie  "'wyboru  oferty  najkorzystniej  spośród  ofert,  wśród  których  znajdują  się 

oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania 

ofertą upłynął: 

„Skoro Odwołujący nie pozostawał w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać 

się  zawarcia  umowy  to  odpadła  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  (brak 

możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez 

Zam

awiającego).  

W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno prawne 

przesłanki  warunkujące  jego  wniesienie  podlega  oddaleniu  bez  konieczności  jego  

merytorycznego rozpoznania. " 

Jak  widać,  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  dawna  podkreśla  

niedopuszczalność oferty, którą nie jest związany wykonawca. Nie można tu bynajmniej 

mówić,  jak  napisał  Odwołujący,  o  „wypracowaniu  jednolitego  stanowiska  w  dorobku 

orzeczniczym".  Zamawiający  uznaje,  zgodnie  z  poglądem  Urzędu  Zamówień 

Publicznych oraz dorobkiem orzeczniczym uznawanym za przeważający w wyroku KIO 

1395/17 że nie ma możliwości wyboru takiej oferty a co za tym idzie istnieje konieczność 

odrzucenia oferty. 

Odwołujący  niezgodnie  z  rzeczywistością  podaje  też,  że  opinia  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  temat  istotności  związania  ofertą,  została  „trwale  usunięta"  ze  strony 

UZP.  Opinia ta pt.: „Ocena skutków orzeczenia w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et 

Saferoad  Kabex  w  polskim  systemie  prawnym”  jest  zawarta  w  Informatorze  Urzędu 

Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017 r. na stronach 23-27, który jest dostępny 

pod 

adresem 

internetowym: 

https://www.uzp.gov.pl/__data/asserts/pdf_ 

file/0025/35566/lnformator-nr3_2017.pdf 

Ponadto,  analiza  orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  pt.: 

„Ogłoszenie postanowienia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17Saferoad 

Grawilet Saferoad-

Kabex" dostępna jest pod adresem: 

https://www.uzp.gov.pl/_data/assetsłpdf_file/()() 

19/35227/C-35_17-Saferoad-Grawil-

etSaferoad-Kabex.pdf 

W 

opinii  Zamawiającego  nieuprawniony  jest  więc  wniosek,  że  UZP  wycofał  się  z  tej 

opinii.   Odwołujący wysnuł takie przypuszczenie bezpodstawnie. Zamawiającemu nie 

jest też znane inne źródło w którym można znaleźć oświadczenie woli wyrażone przez 

Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  o  wycofaniu  się  ze  stanowiska  zawartego  w 

powyższej analizie orzeczenia TSUE. W związku z tym należy przyjąć, iż również UZP 

popiera i przedstawia  stosowną argumentację na poparcie stanowiska o konieczności 

odrzucenia  oferty,  której    związanie  wygasło.  Zgodnie  z  tym  stanowiskiem 

nieprzedłużenie terminu związania ofertą w  obu przypadkach opisanych w art. 85 ust, 2 

ustawy  PZP  jest  równoznaczne  z  rezygnacją  wykonawcy  z  dalszego  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czy  też,  używając  terminologii 

ustawy,  niewyrażeniem  przez  wykonawcę  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą. Związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą, zdaniem UZP jest niezbędne 

dla  istnienia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zaś 

ustanowienie  wadium  ma  na  celu  w  szczególności  zabezpieczenie  roszczeń 

zamawiającego w przypadku niewywiązywania się przez wykonawcę z wynikających z 

oferty zobowiązań. Wraz z obowiązkiem kontynuacji związania ofertą, wykonawca musi 

również  zabezpieczyć  ofertę  wadium,  które  w  przedmiotowym  postępowaniu  było 

wymagane. Brak związania ofertą oznacza również brak wadium. W swojej opinii, UZP 

uznaje, że wadium powinno być ustanowione i utrzymywane przez cały okres związania 

ofertą:  „Na  gruncie  prawa  cywilnego,  w  myśl  art.  704  Kodeksu  cywilnego,  wadium 

stanowi  warunek  udziału  w  aukcji  albo  przetargu  w  związku  z  czym  niewniesienie 

wadium powoduje, że udział w przetargu albo aukcji jest niemożliwy, a ewentualne oferty 

nie wywołują skutków prawnych (zob. Robaczyński W. Komentarz do art. 704 Kodeksu 

cywilnego Iw: 

l Księżak P. (red.), Pyziak-Szafnicka M. (red.) op.cit.). W postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  niewniesienie  przez  wykonawcę  wadium  powoduje,  że  jego 

udział w postępowaniu jest niemożliwy, przez co jego  oferta podlega odrzuceniu." 

W  związku  z  powyższymi  przykładami  orzecznictwa  i  doktryny  Prawa  zamówień 

publicznych, Zamawiający uważa, że odrzucenie oferty Odwołującego było zasadne. 

W  zakresie  zarzutu  nr  3,  tj.  zarzutu  bezprawnego  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. 

W związku z zasadnym wykluczeniem Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) 

ustawy PZP oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a, również 

unie

ważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) 

było zasadne, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Wobec powyższego zamawiający wnosi jak na wstępie o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Odwołanie    wniesiono  od  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są  Działania  informacyjne  i  promujące  na 

rzecz projektu „Oczyszczanie ścieków na Żywiecczyźnie - Faza IIA". 

Ogłoszenie  o  postępowaniu  celem  udzielenia  przedmiotowego  zamówienia  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  1  września  2018  r.  pod 

numerem 2018/S 168-382577. 

Informację o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania odwołujący powziął 

dnia  22  lutego  2019  r.,  tj.  w  dniu  zapoznania  się  z  przesłanym  przez  zamawiającego  tego 

samego  dnia  (w  formie  faxu)  zawiadomieniem  o  wykluczeniu  i  odrzuceniu  oferty  i 

unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący został wykluczony z postępowania a jego oferta została odrzucona, podobnie jak 

oferty  dwóch  pozostałych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  co 

spowodowało unieważnienie postępowania.  

W tym stanie rzeczy odwołujący powołał się na interes w uzyskaniu zamówienia, składając 

odwołanie  i  zarzucając  naruszenie  przez  zamawiającego  następujących  przepisów  ustawy 

PZP.: 

art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP przez wykluczenie odwołującego z postępowania z 

powodu  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  pomimo  tego,  że  według 

odwołującego  warunki  zamawiającego  spełnił  wykazując je  przy  złożeniu oferty,  czy 

też odpowiadając na wezwania zamawiającego po złożeniu oferty. 

W związku z tym zarzucił również  

2.  naruszenie 

art. 26 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu a co nie jest uprawnieniem tylko obowiązkiem zamawiającego, 

kolejno odwołujący zarzucił naruszenie  

art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy PZP przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania 

z powodu niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podczas, gdy 

zamawiający nie wzywał odwołującego do wyrażenia takiej zgody. 

Na podstawi

e tak sformułowanych zarzutów odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego 

co do unieważnienia postępowania  w związku z wykluczeniem wykonawców uczestniczących 

w postępowaniu  o udzielenie zamówienia a w konsekwencji również odrzucenia ich ofert w 

związku z treścią art.93 ust.1 pkt 1 ustawy PZP.  

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu   

poniższych czynności: 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 

unieważnienia czynności odrzucenie oferty odwołującego; 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. 

Na rozprawie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez 

zamawiającego  do  akt  sprawy  i  dokonała  następujących  ustaleń  i  zważenia  podniesionych 

zarzutów odwołania.  

I. 

w 

zakresie wykluczenia odwołującego z postępowania i unieważnienia postępowania.  

Zamawiający  jako  podstawę  prawną  wykluczenia  odwołującego  z  postepowania  wskazał 

art.24  ust.1  pkt  12  ustawy  PZP 

w  myśl  którego,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

Okolicznością na podstawie której zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania  w 

związku  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  był  wymóg  siwz  co  do  doświadczenia 

zawodowego,  w  okresie  ostatnich  3  lat  w  zakresie  wykonania  co  najmniej:  - 

1  usługi 

odpowiadającej  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot  niniejszego 

zamówienia. 

Za  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot 

niniejszego  zamówienia,  o  której  mowa  w  niniejszym  punkcie,  należało  rozumieć  usługę 

polegającą  na  wykonaniu  kampanii  promocyjnej,  edukacyjnej,  społecznej,  dotyczącej 

inwestycji infrastrukturalnej, o co najmniej regionalnym zasięgu oddziaływania, której wartość 

wynosiła co najmniej 450 000,00 (czterysta pięćdziesiąt tysięcy) PLN netto (bez podatku VAT), 

w ramach której łącznie zrealizowano co najmniej: a) przygotowanie i publikację co najmniej 

10  informacji  prasowych,  b)  wyprodukowanie  co  najmniej  10  audycji  radiowych  wraz  z  ich 

emisją w radio o zasięgu co najmniej regionalnym, c) badanie społecznego odbioru inwestycji 

za  pomocą  dowolnej  metodologii,  d)  przygotowanie  i  przeprowadzenie  co  najmniej  dwóch 

konferencji  prasowych  dla  co  najmniej  100  uczestników  każda,  e)  przeprowadzenie  co 

najmniej 10 

spotkań z mieszkańcami na temat realizowanej inwestycji infrastrukturalnej. 

Zamawiający  również  postawił  wymóg  co  do  dyspozycji  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia i tak oczekiwał od wykonawcy dysponowania  osobami skierowanymi do realizacji 

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj.:1) PR 

Manager  - 

Kierownik  Zespołu  (1  osoba)-  osoba  posiadająca  wyższe  wykształcenie,  co 

najmniej pięcioletnie doświadczenie w zarządzaniu związanym z działaniami public relations, 

w  tym  co  najmniej  jednym  przedsięwzięciu  polegającym  na  nadzorowaniu/koordynowaniu 

kampanii public relations o wartości co najmniej 1 000 000,00 (jeden milion) PLN netto (bez 

VAT),  2)  PR  Asystent  -  Asystent  (1  osoba)  - 

osoba  posiadająca  wyższe  wykształcenie,  co 

najmniej  roczne  doświadczenie  na  stanowisku  związanym  z  działaniami  public  relations, 

reklamą, promocją lub marketingiem o wartości co najmniej 500 000,00 (pięćset tysięcy) PLN 

netto (bez VAT), 3) Grafik (1 osoba) - 

osoba posiadająca co najmniej wykształcenie średnie, 

co  najmniej  trzyletnie  doświadczenie  zawodowe  na  stanowisku  związanym  z  grafiką 

komputerową,  w  tym  co  najmniej  jednej  kreacji  działań  marketingowych/  public  relations  o 

wartości co najmniej 500 000,00 (pięćset tysięcy) PLN netto (bez VAT). 

O

dwołujący    wykazał  spełnianie warunku  przez  powołanie się   na doświadczenie  podmiotu 

trzeciego  tj.  J.S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pn.  Konsultant  J.S..  Przy  czym 

odwołujący do oferty załączył JEDZ podpisany przez Pana J.S. nie składając zobowiązania 

tejże  osoby  jako  podmiotu  trzeciego  udostepniającego  odwołującemu  cudze  zasoby  a  co 

strony również potwierdziły w toku prowadzonego postępowania odwoławczego.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  stycznia  2019  r.,  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  PZP 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postepowania. 

Na  powyższe  wezwanie  odwołujący  złożył  wymagane  dokumenty,  w  tym  zobowiązanie  do 

oddania  do  dyspozycji  zasobów,  przez  Pana  J.S.  jako  biorącego  udział  w  realizacji 

zamówienia na stanowisku członka zespołu przy realizacji zamówienia z funkcją Asystenta PR 

a  co  już  wynikało  z  załączonego  do  oferty  wykazu  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia. 

Zamawiający  po  otrzymaniu  powyższych  dokumentów,  pismem  z  dnia  7  lutego  2019  r.  na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub 

do  udzielenia  wyjaśnień  tj.  do  złożenia  wykazu usług  potwierdzającego spełnienie  warunku 

wiedzy  i  doświadczenia,  ponieważ  złożony  na  wezwanie  wykaz  obejmuje  doświadczenie 

podmiotu trzeciego - J.S., 

który nie został wskazany na etapie oferty. 

Odwołujący  odnosząc  się  do  wezwania  zamawiającego  złożył  wyjaśnienia  i  wskazał,  że 

Konsultant  J.S. 

został  wykazany  na  etapie  składania  oferty  przez  wskazanie  w  JEDZ 

odwołującego i załączenia JEDZ podmiotu trzeciego. 

Po złożeniu wyjaśnień ponownie zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 

26 ust. 4 ustawy PZP pismem z dnia 13 lutego 2019 r., 

oczekując odpowiedzi na pytanie czy 

J.S. 

wykona  całe  zamówienie.  W  tym  celu  zamawiający  odniósł  się  do  wszystkich  jego 

elementów  po  kolei  i  czy  i  w  jaki  sposób  odwołujący  zamierza  angażować  się  w  realizację 

zamówienia, w szczególności, które elementy wykona odwołujący. 

Udzielając odpowiedzi w trybie art.26 ust.4 ustawy PZP o z dnia 15 lutego 2019 r. odwołujący 

wskazał, że Konsultant J.S. zrealizuje zakres umowy opisany w punkcie 5, 6, 10,11, 13a, 13e 

i  14  OPZ,  a  Wykonawca  Media  Group  pozostałe  punkty  OPZ.  Z  powyższego  zestawienia 

wynika,  że    podmiot  udostepniający  nie  wykona  punktów    1  i  2  OPZ  czyli  nie  wykona:  l. 

informacji prasowej; 2.Audycji radiowej. Z 

wyjaśnień wynika, że Konsultant J.S.  „nie będzie 

realizował  usług  dla  których  doświadczenie  jest  wymagane  tj.  do  opracowania  informacji 

prasowych oraz produkcji i emisji audycji radiowych". 

Z kolei ze złożonego zobowiązania wynika, że Pan J.S. weźmie udział w realizacji zamówienia 

i  zostanie  wykorzystane  jego  doświadczenie,  będzie  on  członkiem  zespołu  przy  realizacji 

zamówienia i będzie pełnił funkcję Asystenta PR przez pełen okres realizacji zamówienia, a 

usługi jakie zrealizuje to „Działania PR". 

Izba  na  pods

tawie  dokonanych  ustaleń,  w  zakresie  zasadności  zarzutu  dotyczącego 

bezpodstawności wykluczenia z postępowania, z powodu nie spełnienia przez odwołującego 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  na  tle  postawionych  wymogów  doświadczenia 

zawodowego,  nie uznaje zarzutu za udowodniony.   

Odwołujący  na  tle  przedstawionego  przebiegu  procedury  wezwań  do  uzupełnień  czy  też 

wyjaśnień    wykazanego  doświadczenia  zawodowego  w  ofercie  zarówno  własnego  jak  i 

podmiotu trzeciego to jest Pana J.S. 

nie udowodnił bezprawnego wykluczenia na podstawie  

art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP. 

W ocenie Izby  odwołujący nie wykazał spełnienia tego warunku ani samodzielnie, ani jako 

wykorzystanie potencjału posiadanego przez inny podmiot, tj. Pana  J.S. to jest co najmniej 

jednej  usługi  odpowiadającej  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot 

niniejszego zamówienia.  

Na powyższą ocenę miały wpływ wyjaśnienia  z dnia 15 lutego 2019 r. Odwołujący w sposób 

jednoznaczny zadeklarował, że elementy przedmiotu zamówienia zawarte w punktach 1 i 2 

Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  wykona  sam  Odwołujący  czyli  Media  Group  sp.  z  o.o.  Z 

powyższego pisma wyraźnie wynika podział obowiązków między Pana J.S. a Odwołującego 

Media  Group  sp.  z  o.o.  Pan  J.S. 

ma,  według  Odwołującego,  wykonać  lub  koordynować 

oso

biście  realizację  punktów  5,  6,  10,  11,  14,  13a  i  13c  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia. 

Pozostałe punkty Opisu Przedmiotu Zamówienia ma wykonać sam Odwołujący. Świadczy o 

tym  powyższe  pismo  odwołującego    „Ponadto  informujemy,  iż  jako  Wykonawca,  poza 

koordynacją  formalno-finansową  projektu  zamierzamy  wykonać  pozostałe  punkty  zakresu 

opisanego w OZP, w szczególności w zakresie produkcji materiałów promocyjnych i ich emisji 

w  mediach  (pkt  1-

4,  8,  9,  12,  13b    OPZ),  przy  czym  również,  będziemy  mieć  nadzór  nad 

pracami wykonywanymi przez Pana  J.S.

.” 

Słusznie zamawiający stwierdził, że na podstawie całokształtu dokumentów z  postępowania 

o udzielenie zamówienia nie można podzielić poglądu odwołującego,  wykazał on spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu doświadczenia w realizacji co 

najmniej 1 usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot 

zamówienia.  

Resumując Izba stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało brak po 

stronie  odwołującego  własnego  doświadczenia  zawodowego  wymaganego  do  realizacji 

zamówienia.  Z  kolei  podmiot  trzeci  nie  zapewnia  udostępnienia  zasobu  w  sposób 

gwarantujący  wykorzystanie  posiadanego  doświadczenia  Pana  dr  J.S..  Powyższa  sytuacja 

zaistniała, pomimo wyczerpania przez zamawiającego procedur do uzupełnienia i wyjaśnienia 

złożonych dokumentów i oświadczeń zarówno w trybie art.26 ust.3 jak i ust.4 ustawy PZP.  

W związku z powyższym stwierdzeniem należy wskazać następujące okoliczności faktyczne i 

prawne 

będące  przedmiotem  badania  i  oceny  przez  Izbę  w  trakcie  rozprawy,  jak  również 

wynikające z odpowiedzi na odwołanie.  

„Odwołujący złożył Wykaz wykonanych usług. Zawarta w nim została informacja o wykonanym 

zamówieniu pod nazwą: „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Zabrze”. W 

treści  tej  informacji  nie  została  zawarta  informacja,  że  nie  jest  to  element  doświadczenia 

Odwołującego, tylko innego podmiotu Pana J.S.. Z przedstawionego wykazu usług można było 

wys

nuć wniosek, że jest to doświadczenie samego Odwołującego Media Group. Podano tam 

nazwę wykonawcy: Media Group Sp. z o.o. oraz zdanie, że tenże wykonawca oświadcza, że 

wykonał w okresie ostatnich trzech lat zamówienie na usługę „Poprawa gospodarki wodno-

ściekowej na terenie Gminy Zabrze”. Brak było wzmianki o tym, że w rzeczywistości wykonał 

to Pan J.S., a nie Media Group sp. z o.o. 

Poza  tym  do  oferty  została  dołączona  informacja  w  formie  wykazu  osób,  które  będą  

uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  odpowiedzialnych  za  wykonywanie  usług. Wśród  

łych  osób  został  wymieniony  Pan  J.S.  jako  osoba  mająca  objąć  funkcję  PR  Asystenta. 

Odwołujący  zadeklarował,  w  informacji  o  podstawie  do  dysponowania  tym  zasobem. 

Oznaczało  to,  że  sam  Odwołujący  ma  lub  nawiąże  stosunek  prawny  z  Panem  J.S.  w  celu 

wykonywania przez niego funkcji PR Asystenta

”.  

W  toku  postępowania  odwoławczego  bezspornie  ustalono,  że  odwołujący  nie  wskazał,  na 

etapie składania ofert, z jakiego potencjału zamierza skorzystać i jaki  podmiot jest uznawany 

przez niego jako przekazujący swój potencjał. 

Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 z dnia 29 stycznia  

2019  r.  w  sprawie  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, Wykonawca złożył zobowiązanie  innego podmiotu w piśmie złożonym 6 lutego 

2019  r.  Zamawiający  po  zbadaniu  złożonych  dokumentów  w  tym  zobowiązania  P.  J.S. 

dowiedział się, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający wezwał w dniu 7  lutego 2019 r. odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 do 

złożenia  dokumentów    potwierdzających  spełnienie  warunku  doświadczenia.  Wykonawca 

złożył  Wykaz  wykonanych  lub  wykonywanych  usług,  w  tym  informację  o  wykonanym 

zamówieniu  dla  Banku  Gospodarstwa  Krajowego  na  „Ogólnopolską  kampanię/usługę 

informacyjno-

promocyjną".  Z  treści  tego  Wykazu  nadal  nie  wynikało  spełnianie  przez 

odwołującego spełniania warunku doświadczenia.  

Izba podziela ustale

nia zamawiającego na podstawie złożonych i uzupełnionych dokumentów 

przez 

odwołującego. „Na podstawie uzupełnień i wyjaśnień odwołującego, Zamawiający ocenił 

czy Odwołujący spełnia warunek doświadczenia. Przede wszystkim, Zamawiający ocenił czy 

złożony w  ramach uzupełnienia „Wykaz wykonanych usług" potwierdza spełnienie warunku. 

Zamawiający stwierdził, że nie wykazano spełnienia tego warunku, ponieważ wskazana tam 

„Ogólnopolska  kampania/usługa  informacyjno-promocyjna"  nie  dotyczyła  podstawowego 

warunku  jak

im  było  wykazanie  się  kampanią  dotyczącą  projektu  infrastrukturalnego.  (…). 

Zamawiający  dokonał  też  oceny  czy  odwołujący  potwierdził  spełnianie  warunku  poprzez 

wskazanie usługi „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Zabrze", tj. usługi 

wykonanej  przez  Pana  J.S.

.  Nade  wszystko  należało  ocenić,  czy  złożone  w  ramach 

uzupełnienia,  zobowiązanie  do  oddania  zasobu  doświadczenia  Pana  J.S.  zostało  złożone 

poprawnie.  Analiza  tego  zobowiązania  nie  pozwoliła  uznać,  że  potwierdza  ono  realne 

przekazanie swo

jego potencjału. Wskazano tam bowiem zakres wykonanych prac przez Pana 

J.S. 

w ramach usługi „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Zabrze", ale 

nie napisano już w żaden konkretny sposób jak to doświadczenie będzie przekazane. Jako 

sposób  wykorzystania  zasobów  podano:  „udział  w  realizacji  zamówienia  i  wykorzystywanie 

m

ojego  doświadczenia”.  Taki  opis  niczego  nie    konkretyzuje,  nie  pokazuje  realności 

przekazania  doświadczenia.  Jako  zakres  udziału  Pana  J.S.  napisano,  że  będzie  członkiem 

zespołu  przy  realizacji  zamówienia  i  będzie  pełnił  funkcje  PR  Asystenta.  To  również  nie 

udowadnia realności przekazania swojego doświadczenia. Udział w realizacji zamówienia jako 

PR Asystent miał się odbywać w ramach wykorzystania zasobu własnego Odwołującego i tylko 

w ramach obowiązków jednej z osób wskazanych w ramach zespołu PR. Dodatkowo osoba 

PR Asystenta, jak wynika z jej nazwy,  jest funkcją pomocniczą* w szczególności wobec PR 

Managera Kierownika Zespołu.(…) Jak widać z powyższego, PR Asystent to osoba mogąca 

mieć  znacznie  niższe  doświadczenie,  bowiem  pełnić  będzie  funkcje  pomocnicze,  nie  zaś 

kierownicze w ramach realizacji  zamówienia. Fakt zadeklarowania bycia PR Asystentem w 

żaden sposób nie wyjaśnia ani nie gwarantuje, że Pan J.S. w ten sposób przekaże skutecznie 

swoje doświadczenie”.  

Zamawiający posiadając nadal uzasadnione wątpliwości skorzystał z art.26 ust.4 ustawy Pzp.  

(…)”i to  pomimo braku udowodnienia przez podmiot Pana J.S. realnego przekazania swoich 

zasobów,  Zamawiający  podjął  próbę  dodatkowego  wyjaśnienia  treści  zobowiązania 

przekazując wezwanie na podstawie art.26 ust. 4. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący 

w  sposób  nie  pozostawiający  wątpliwości    co  do  intencji  podziału  obowiązków  napisał,  że 

punkty  1  i  2  Opisu  Przedmiotu  zamówienia  będą  wykonywane  przez,  nieposiadającego 

doświadczenia  Odwołującego  —  Media  Group  Sp.    z  o.o.  a  nie  przez  Pana  J.S.,  który  to 

wyłącznie posiada wymagane doświadczenie ale czynności tych nie wykona”.  

Słusznie  w  tej  sytuacji  zamawiający  wyczerpując  w  ocenie  Izby  w  sposób  prawidłowy  po 

przeprowadzeniu procedury wezwań do uzupełnień i wyjaśnień przewidzianych w art.26 ust.3 

i  ust.4  ustawy  Pzp  stwierdził,  brak  posiadania  doświadczenia  zawodowego  do  wykonania 

umowy po stronie odwołującego. 

Reasumując  odwołujący  nie  potwierdził  spełniania  warunku  doświadczenia,  w  sytuacji 

posłużenia się potencjałem innego podmiotu. W związku z tym zamawiający zobowiązany był 

do wykluczenia odwołującego z postępowania. 

Tym samym zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp nie potwierdził się.  

Konsekwentnie  z  powyższym  nie  potwierdził  się  zarzut  bezpodstawnego  unieważnienia 

postępowania przez zamawiającego na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp  

II. 

W zakresie odrzucenia 

oferty odwołującego.  

W  zakresie  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  z  powodu  nie 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  w  drodze  samodzielnej  czynności  stron  zarówno 

odwołujący jak i zamawiający przedstawili szereg orzeczeń na poparcie swoich przeciwnych 

w sprawie stanowisk.   

Izba  podziela  stanowisko  odwołującego,  z  uwagi  na  jednoznaczne  brzmienie  treści  tego 

przepisu, który mówi o braku zgody.  

Niemniej  z  uwagi  na  skuteczne  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  na  mocy  art.24 

ust.1 pkt 12 ustawy Pzp 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak naruszenia 

wskazanego przepisu 

art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art.192 ust.2 ustawy Pzp.   

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis 

przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  w  koszty  postępowania  odwoławczego. 

Zamawiający złożył wniosek kosztowy na kwotę 573 zł 55 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt 

trzy złotych pięćdziesiąt pięć groszy) na podstawie faktury vat 4476/HA1JO z 14.03.2019r. za 

nocleg  kwota  brutto  255,55  zł  oraz  koszty  dojazdu  wg  dwóch  biletów  z  dnia  13.03.2019r.  i 

14.03.2019r. w każdym z nich po kwocie brutto 159 zł, łącznie 318 zł. 

Przewodniczący:      ………………………………….