KIO 381/19 WYROK dnia 21 marca 2019 r.

KIO 381/19 

Sygn. akt: KIO 381/19 

WYROK 

z dnia 21 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:    Arkus  &  Romet  Group  Sp.  z  o.o.,  Podgrodzie  32c,                    

200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o.,  ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Toruniu,                  

ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń 

orzeka: 

oddala 

odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Arkus  &  Romet  Group  Sp.  z  o.o., 

Podgrodzie  32c,  39-

200  Dębica  oraz  WIM  System  Sp.  z  o.o.,    ul.  Handlowa  3,              

103 Rzeszów, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Arkus  &  Romet  Group  Sp.  z  o.o.,  Podgrodzie  32c,  39-

200  Dębica  oraz  WIM 

System Sp. z o.o.,  ul. Handlowa 3, 35-

103 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 381/19 

zasądza  od  odwołującego  Arkus  &  Romet  Group  Sp.  z  o.o.,  Podgrodzie  32c,                 

200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o.,  ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów na 

rzecz 

zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 

Toruń,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu 

kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 381/19 

Sygn. akt KIO 381/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający –

Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń, prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.

„Świadczenie  usługi  polegającej  na  uruchomieniu  oraz  zarządzaniu  i  kompleksowej 

eksploatacji  systemu  To

ruński  Rower  Miejski  (TRM)",  nr  referencyjny:  DZP-271.95.2017. 

O

głoszenie o zamówieniu  zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej      

w dniu 15 grudnia 2017 r., nr 2017/S 241 500397. 

W  postępowaniu  złożone  zostały  trzy  oferty,  w  tym:  oferta  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:    Arkus  &  Romet  Group  Sp.  z  o.o.,  Podgrodzie  32c,                    

200  Dębica  i  WIM  System  Sp.  z  o.o.,    ul.  Handlowa  3,  35-103  Rzeszów  (dalej: 

„odwołujący”)  oraz  oferta  wykonawcy  BIKEU  Sp.  z  o.o.  Pismem  z  dnia  20  lutego  2019  r. 

zamawiający poinformował  o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą  Pzp”,  z  powodu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. 

W dniu 4 marca 2019 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, 

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  w  wyniku  unieważnienia  czynności                    

z dnia 04.06.

2018 r. polegającej na wyborze oferty odwołującego, mimo iż oferta ta jest 

ofertą  najkorzystniejszą  a  odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,                       

a  w  konsekwencji  - 

przez  podjęcie  bezpodstawnej  decyzji  o  powtórzeniu  czynności 

badania i oceny ofert, 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  odwołującego                 

z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo iż odwołujący nie podlega wykluczeniu 

i  wykazał  to  w  postępowaniu  w  sposób  prawidłowy  przedstawiając  referencje 

zamaw

iającego  potwierdzające  należyte  wykonanie  wymaganej  usługi  referencyjnej,                

a  w  konsekwencji  przy  przedstawieniu  inforM.

ji,  że  spełnia  warunki  udziału                            

w  postępowaniu  nie  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  w  wyniku  zamierzonego 

dzi

ałania lub rażącego niedbalstwa,  

3)  art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty 

odwołującego,  mimo  iż  nie  zachodziły  wobec  odwołującego  żadne  przesłanki 

KIO 381/19 

uzasadniające jego wykluczenie z postępowania, 

4)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia 

postępowania zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wskutek żądania 

od  odwołującego  dokumentów  niebędących  dokumentami  niezbędnymi  dla 

przeprowadzenia  postępowania,  które  to  dokumenty  nie  potwierdzają  okoliczności,                   

o których mowa w  art.  25 ust.  1 pkt  1-3 ustawy  Pzp  (tj.  spełnienie warunków  udziału                 

w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia), 

przepisów  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu                     

o  udzielenie  zamówienia  poprzez  żądanie  przedstawienia  przez  odwołującego 

dokumentów, które nie są przewidziane przepisami prawa, 

6)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

wskutek  prowadzenia  postępowania  w  sposób,  który  nie 

zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

bez  uwzględnienia  zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości  poprzez  żądanie  od 

odwołującego dokumentów niewskazanych w siwz oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, 

7)  art.  198a  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  próbę  podważenia  prawidłowości  orzeczenia 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  pominięciem  jedynego  dopuszczalnego  w  takim  celu 

środka zaskarżenia w

postaci skar

gi do sądu. 

W szczególności odwołujący wskazał: 

„Zgodnie  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  o  udzielenie  zamówienia 

mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej                  

i kwalifikacji zawodowych, 

tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub wykonuje w okresie 

ostatnich tr

zech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres 

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegająca na uruchomieniu     

i  zarządzaniu  systemem  roweru  publicznego  obejmującego  co  najmniej  300  rowerów, 

działającego  nie  mniej  niż  12  miesięcy.  (…)  Na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca 

złożył stosowny wykaz usług z dnia 12-02-2018 r. wykazując w nim, że od dnia 1 czerwca 

2016  r.  do  dnia  30 

listopada  2017  r.,  tj.  przez  15  miesięcy  wykonawca  świadczył  usługę 

polegającą  na  uruchomieniu  i  zarządzaniu  systemem  roweru  publicznego  obejmującego 

305  rowerów.  W  celu  potwierdzenia  spełniania  tego  warunku  wykonawca  przedłożył 

referencje wystawione w dniu 23-01-

2018 r. przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze 

działa  zamawiający,  a  z  których  wynika,  że  usługa  świadczona  przez  wykonawcę  została 

wykonana  należycie.  Mimo  tego  zamawiający  w  dniu  01-03-2018  r.  po  raz  pierwszy 

wykluczył  wykonawcę  z  postępowania  i  odrzucił  jego  ofertę,  uznając,  że  wykonawca  nie 

wykazał  spełniania  powyższego  warunku.  Na  skutek  odwołania  wykonawcy  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  28-03-2018  r.  sygn.  akt  KIO  459/18  nakazała 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania                          

KIO 381/19 

i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  nakazała  ponowną  ocenę  ofert  celem  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  stwierdzając,  że  „odwołujący  udowodnił  w  niniejszym 

postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru 

obejmującego co najmniej 300 rowerów”. (…)   

Dopiero  w  dniu  04-06-

2018  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  jako 

najkorzystniejszej,  co  stanowiło  wykonanie  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28-

03-2018  r.  sygn.  akt  KIO  459/18. 

Czynność  tę  zaskarżył  inny  z  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu  -  BIKEU  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  który                                

w odwołaniu kwestionował spełnianie przez wykonawcę tego warunku, mimo iż był on już 

przedmiotem  pozytywnej  oceny  Izby.  Odwołanie  wniesione  przez  BIKEU  spółka                             

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  zostało  odrzucone  postanowieniem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  28-06-2018  r.  sygn.  akt  KIO  1180/18,  co  potwierdziło  ponownie,  że 

dokonany  przez  zamawiającego  wybór  oferty  wykonawcy  -  Arkus  &  Romet  Group spółka                

z ograniczoną odpowiedzialnością i WIM System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 

jest  prawidłowy.

Co  istotne  KIO  zwróciła  w  nim  uwagę  na  to,  że  okoliczność  spełniania 

przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu

została  już  raz  pozytywnie  oceniona 

przez  KIO  w  wyroku  z  dnia  28-03-

2018  r.  sygn.  akt  KIO  459/18  i  nie  może  być  po  raz 

kolejny weryfikowana przez zamawiającego, ani ponownie przez KIO, ponieważ kwestia ta 

była już raz przedmiotem prawomocnego rozstrzygnięcia przez KIO. (…) 

Mimo rozstrzygnięcia KIO zamawiający podjął kolejną próbę uchylenia się od zawarcia 

umowy  z 

wykonawcą  i  pismem  z  dnia  06-07-2018  r.  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

wykonawcy  - 

Arkus  &  Romet  Group  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  WIM 

System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz unieważnił postępowanie powołując 

się na to, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy (…)  Na skutek odwołania wykonawcy Krajowa Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 30-07-2018 r. sygn. akt KIO 1402/18 uwzględniła odwołanie      

i  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności

unieważnienia  postępowania  oraz 

nakazała  unieważnienie  czynności  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Sąd 

Okręgowy w Toruniu wyrokiem z dnia 09-10-2018 r. sygn. akt VI Ga 186/18 oddalił skargę 

zamawiającego od wyroku Izby. (…)  

Mimo  przedstawionych  wyżej  rozstrzygnięć  KIO,  przesądzających  ponad  wszelką 

wątpliwość,  że  brak  jest  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  oraz  że  wykonawca 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  także  -  co  istotne  -  że  brak  jest  podstaw  do 

ponownego  weryfikowania,  czy  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

zamawiający  -  mimo  wyboru  oferty  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  -  nie  zawarł  z  nim 

umowy  o  zamówienie  publiczne,  lecz  zaskarżonymi  w  raM.h  niniejszego  odwołania 

czynnościami  po  raz  kolejny  unieważnił  wybór  oferty  wykonawcy  oraz  wykluczył 

KIO 381/19 

odwołującego  z  postępowania  i  odrzucił  jego  ofertę.  W  uzasadnieniu  tych  czynności 

zamawiający  przywołał  art.  24  ust.  1  pkt  16  PZP  wskazując,  iż  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  inforM.ji, 

że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zdaniem  zamawiającego  wprowadzenie  go  w  błąd  ma  polegać  na  złożeniu  przez 

wykonawcę  nieprawdziwego  oświadczenia,  iż  wykonawca  obsługiwał  305  rowerów  przez 

15  miesięcy  faktycznego  funkcjonowania  systemu.  Mimo,  iż  ustalenie  to  pozostaje                         

w oczywistej sprzeczności z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-03-2018 

r. sygn. akt KIO 459/18 oraz postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-06-2018 

r. sygn. akt KIO 1180/18 zamawiający podjął kolejną próbę weryfikowania spełniania przez 

wykonawcę  tego  samego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  które  zostało  już  ocenione 

przez KIO. 

W  ocenie  zamawiającego  brak  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału                           

w  postępowaniu  ma  wynikać  z  następujących  okoliczności:  ze  stanowiska  p.  M.  N.,  który 

miał  oświadczyć,  że  system  TRM  miał  nie  liczyć  300  rowerów,                                                        z 

opracowania  p.  K.  C. 

„ko  projekty”,  która  miała  stwierdzić,  że  w  raM.h  TRM  miało 

funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładała podpisana umowa, z raportów z objazdów 

30 stacji przedłożonych przez p.  M. N., z braku udokumentowania umów barterowych, ze 

złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń  przez  M.  D.    i  P. W.,  z  braku  wykazania,  że  usługi 

wykonywane przez f

irmę Sprint-Trans  i Studiograf pokrywają się z usługami realizowanymi 

przez M. N., wreszcie                       

z braku przedstawienia przez wykonawcę dowodów 

negujących  prawdziwość  okazanych  przez  zamawiającego  wydruków  z  systemu  TRM24. 

W ocenie zamawi

ającego                                o zamierzonym wprowadzeniu go w błąd 

przez  wykonawcę  ma  wreszcie  świadczyć  postawienie  M.  M.  zarzutu  z  art.  297  k.k.,  tj. 

przedłożenia MZD, jako organowi dysponującemu środkami publicznymi w celu uzyskania 

zamówienia  publicznego  oświadczeń  M.  D.  i  P.  W.  o  istotnym  znaczeniu  dla  uzyskania 

zamówienia, poświadczających nieprawdę. 

W  pierwszej  kolejności  wykonawca  podnosi,  że  zarzut  zamawiającego  jakoby 

wykonawca  przedstawiając  inforM.ję,  że  obsługiwał  305  rowerów  przez  15  miesięcy 

faktycznego  funkcjonowania  systemu,  wprowadził  zamawiającego  w  sposób  zamierzony                  

w  błąd  jest  całkowicie  chybiony,  a  przywoływane  przez  zamawiającego  okoliczności  na 

poprawcie tego zarzutu pozbawione jakiegokolwiek znaczenia.  

Jak 

to  już  wyżej  wykazano  weryfikacja  spełniania  przez  wykonawcę  wykonania  co 

najmniej 1 usługi polegającej na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego  

obejmującego  co  najmniej  300  rowerów,  przez  okres  nie  mniej  niż  12  miesięcy,  była  już 

przedmi

otem  szczegółowej  weryfikacji  przez  Krajową  izbę  Odwoławczą  w  wyroku  z  dnia 

28-03-2018  r.  sygn.  akt  KI

O  459/18.  W  orzeczeniu  tym  KIO  orzekła  ponad  wszelką 

KIO 381/19 

wątpliwość  (str.  39  i  str.  41  orzeczenia):  „Co  do  świadczenia  przez  odwołującego  usługi 

systemu  rower

u  publicznego  przez  co  najmniej  12  miesięcy  obejmującego  300  rowerów.                 

Z  szeregu  przeprowadzonych  dowodów  z  dokumentów  przywoływanych  zarówno  przez 

zamawiającego  jak  i  odwołującego  a  przedstawionych  w  części  uzasadnienia  wyroku 

obejmującego  „ustalenia  Izby”  wynika,  że  zgodnie  z  zawartymi  umowami  z  odwołującym 

system roweru miejskiego dla M. Torunia w latach 2016 - 

2017 obejmował co najmniej 300 

rowerów.  (...)  Izba  zamyka  postępowanie  dowodowe  na  podstawie  przywołanych 

dokumentów i stwierdza, że odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co 

najmniej  12  miesięcy  zarządzał  systemem  publicznego  roweru  obejmującego  co  najmniej 

300 rowerów”. 

W wyroku tym KIO przyjęła także, że przedłożone przez wykonawcę referencje z dnia 

23-01-  2018  r

.  wystawione  przez  Gminę  Miasto  Toruń,  w  której  strukturze  działa 

zamawiający,  jak  również  szereg  pozostałych  dowodów  przeprowadzonych  w  toku 

postępowania odwoławczego, potwierdziły  w sposób dostateczny, że wykonawca wykazał 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie podlega z tego tytułu wykluczeniu. 

Z  powyższych  względów  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wyrok KIO stał się prawomocny 

wobec braku zaskarżenia go przez strony postępowania. Podkreślić należy, że orzeczenie 

to jest dla zamawiającego wiążące: zamawiający nie może zatem podważać wynikających 

z  prawomocnego  wyroku  ustaleń  dotyczących  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału w postępowaniu. Koresponduje z tym w szczególności przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 

PZP,  który  stanowi  urzeczywistnienie  w  postępowaniu  odwoławczym  wywodzącej  się                     

z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać 

ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. 

Wskazała  na  to  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  kolejnym  wydanym  w  przedmiotowej 

sprawie  postanowieniu  z  dnia  28-06-

2018 r.  sygn.  akt  KIO  1180/18:  „Wyrokiem  z  dnia 28 

marca  2018  r.  sygn.  akt  KIO  459/18  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie                    

i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego i nakazała ponowną ocenę 

oraz  badanie  ofert  celem  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  w  treści 

uzasadnienia ww. wyroku I

zba wyraźnie przesądziła, iż „(...) system roweru miejskiego dla 

M.  Torunia  w  latach  2016-

2017  obejmował  co  najmniej  300  rowerów  (...)  odwołujący 

udowodnił  w  niniejszym  postępowaniu,  że  przez  co  najmniej  12  miesięcy  zarządzał 

systemem  publicznego  roweru  obejmującego  co  najmniej  300  rowerów”.  Wydanie  przez 

KIO 381/19 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  wyroku  o  wskazanej  powyżej  treści,  przy  uwzględnieniu 

stanowiska  zawartego  w  pisemnym  uzasadnieniu  do  wyroku,  oraz  wobec  braku 

zaskarżenia  tego  orzeczenia  do  sądu,  zobowiązywało  Zamawiającego  nie  tylko  do 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienia  czynności 

wykluczenia  Konsorcjum  WIM  System  z  postępowania,  ale  także  uniemożliwiało 

Zamawiającemu  wykluczenie  tych  wykonawców  z  Postępowania  wobec  niespełnienia 

warun

ku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  pkt  5.1.2.1  SIWZ,  tj.  zobowiązywało 

Zamawiającego do uznania, że Konsorcjum WIM System wykazało spełnienie ww. warunku 

udziału  w  Postępowaniu.  Zakwestionowanie  ww.  wyroku  Izby  było  możliwe  jedynie                          

w  drodze  złożenia  skargi  do  sądu  okręgowego,  co  jednak  nie  nastąpiło.  Tym  samym  po 

stronie  Zamawiającego  powstał  (prawomocny)  obowiązek  respektowania  wszystkich 

wskazanych  powyżej  rozstrzygnięć  Izby  -  zarówno  dotyczących  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniej  oraz  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  WIM 

System  z  Postępowania,  jak  i  uznania,  iż  wykonawcy  ci  spełnili  warunek  udziału                            

w  Po

stępowaniu  określony  w  pkt  5.1.2.1  SIWZ.  Mając  na  uwadze  powyższe  należy 

podkreślić,  iż  zamawiający  wykonuje  wyrok  Izby  nie  tylko  unieważniając  wskazane 

czynności,  ale  również  poprzez  uznanie  wykazania  spełniania  warunków  udziału                          

w 

postępowaniu  i  w  związku  z  tym  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania                 

w  takim  zakresie,  w  jakim  zostało  to  przez  Izbę  prawomocnie  przesądzone  w  treści 

wydanego orzeczenia.” 

W  świetle  zapadłych  orzeczeń  podejmowane  przez  zamawiającego  czynności 

zmierzające  do  dalszego  weryfikowania,  czy  wykonawca  spełnia  warunek  udziału                           

w  postępowaniu,  ocenić  należy  jako  czynności  bezprawne,  bo  dokonywane  wbrew 

wydanym  orzeczeniom.  Co  więcej  zamawiający  prowadził  czynności,  których  celem  było 

nie  tylko  podważenie  przesądzonej  przez  KIO  okoliczności  spełniania  przez  wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu, ale w istocie podważenie orzeczenia KIO. Czynności te 

są  bezprzedmiotowe  i  rażąco  sprzeczne  z  prawem  i  elementarną  logiką,  skoro  fakt 

należytego wykonania referencyjnej usługi został potwierdzony w piśmie z dnia 23-01-2018 

r.  przez  Gminę  Miasto  Toruń,  w  której  strukturze  działa  zamawiający,  na  co  wyraźnie 

wskazała KIO w swym orzeczeniu z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. Nie sposób 

zatem  postawić  wykonawcy  zarzutu,  że  w  wyniku  zamierzonego  działania  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  inforM.ji,  że  spełnia  warunki  udziału                           

w  postępowaniu,  skoro  oświadczenie  jego  jest  prawdziwe,  a  w  celu  jego  wykazania 

posłużył  się  referencjami,  które  wystawiła  Gmina  Miasto  Toruń,  w  której  strukturze  działa 

zamawiający. (…) 

Takie  działanie  zamawiającego  uznać  należy  także  za  naruszające  art.  198a  ust.  1 

PZP  poprzez  próbę  podważenia  prawidłowości  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej                   

KIO 381/19 

z pominięciem jedynego dopuszczalnego w takim celu środka zaskarżenia w postaci skargi 

do sądu. Izba uwzględniła bowiem odwołanie wykonawcy uznając, że złożone dokumenty 

oraz  wyjaśnienia  przedstawione  w  trakcie  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  podczas  rozprawy  przed  KIO  należy  uznać  za  prawidłowe  i  w  tym 

zakresie  uwzględniła  zarzuty  odwołania  w  całości.  Tym  samym  zamawiający  winien  był                 

w  oparciu  o  złożone  dokumenty  i  wyjaśnienia  dokonać  wyboru  oferty  wykonawcy  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Po  wydanym  wyroku  Izby  i  braku  wniesienia  skargi  w 

tym  zakresie  niewątpliwym  jest,  iż  zamawiający  winien  był  wykonać  niezwłocznie  wyrok 

KIO,  a  nie  wszczynać  dalszego  postępowania  wyjaśniającego  w  przedmiocie 

rozstrzygniętym  przez  Izbę.  Z  faktu  nakazania  przez  Izbę  powtórzenia  badania  i  oceny 

oferty nie można bowiem wywodzić pozostawienia zamawiającemu swobody co do oceny 

okoliczności  faktycznych  będących  przedmiotem  odwołania,  te  bowiem  zostały  już  przez 

Izbę  ocenione.  Zamawiający  wykonując  orzeczenie  Izby  i  ponownie  dokonując  badania  i 

oceny  oferty  mógł  dokonywać  badania  oferty  w  każdym  zakresie,  poza  tym,  który  został 

rozstrzygnięty wyrokiem Izby. Zasadny jest zatem zarzut, iż Zamawiający wszczynając po 

raz  kolejny  procedurę  żądania  złożenia  dodatkowych  dokumentów  oraz  wyjaśnień  nie 

zgadzał  się  z  orzeczeniem  KIO  i  zamiast  wnieść  skargę  do  sądu  na  orzeczenie  Izby, 

wszczął  poszukiwania  podstaw,  aby  po  raz  kolejny  odrzucić  ofertę  wykonawcy.  Trudno 

przyjąć za logiczne założenie, iż zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające w celu 

potwierdzenia  zasadności  wyroku

KIO  zapadłego  w  sprawie.  Akceptowanie  takiego 

postępowania  zamawiającego  byłoby  "otwarciem  furtki"  dla  zamawiających,  którzy  nie 

chcąc  ryzykować  (w  przypadku  oddalenia  skargi)  ponoszenia  kosztów  skargowych 

prowadziliby postępowania wyjaśniające, dopóki nie doszukają się podstaw do odrzucenia 

po raz kolejny oferty danego wykonawcy. Tymczasem prawidłowość orzeczenia Izby może 

zostać  podważona wyłącznie w  drodze wniesienia skargi  na  to  orzeczenie do sądu  przez 

któregokolwiek  z  uczestników  postępowania  odwoławczego,  co  wynika  z  art.  198a  ust.  1 

PZP.  Wyłącznie  sądowi  działającemu  jako  instancja  odwoławcza  przysługuje  kognicja  do 

orzekania,  czy  orzeczenie  KI

O  jest  zgodne  z  prawem  oraz  czy  Izba  prawidłowo  ustaliła                  

i oceniła stan faktyczny (…) 

W  ocenie  odwołującego  wykluczenie  go  przez  zamawiającego  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  16  PZP  jest  w  istocie  próbą  obejścia  przez  zamawiającego  skutków 

prawomocnego  wyroku  Izby,  stwierdzającego  spełnienie  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca,  który  wykazał  w  sposób  prawidłowy  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu (co potwierdza orzeczenie KIO), nie może jednocześnie 

wprowadzać w tym samym zakresie w błąd zamawiającego. (…)”. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

KIO 381/19 

unieważnienia dokonanej w dniu 20.02.2019 r. czynności polegającej na unieważnieniu 

wyboru  oferty  najkor

zystniejszej  złożonej  przez  odwołującego,  unieważnienia 

czynności polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, unieważnienia 

czynności  polegającej  na  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  odwołującego  oraz 

unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty jako oferty wykonawcy 

wykluc

zonego z udziału w postępowaniu, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Pismem z dnia 

14 marca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o: 

oddalenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  pkt  od  1  do  3  oraz 

odrzucenie odwołania w pkt od 4 do 7, względnie o oddalenie zarzutów zakreślonych 

w pkt od 4 do 7, a tym samym o oddalenie odwołania w całości, 

przeprowadzenie  dowodów  z  przedłożonej  dokumentacji  postępowania,  w  tym                       

w szczególności z przywołanych w treści pisma zamawiającego z dnia 20.02.2019 r. 

wezw

ań do wyjaśnień oraz wyjaśnień konsorcjum wraz z dowodami (k - 103), 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą. 

„I. 

odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 4 do 7. 

W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone w części dotyczącej 

zarzut

ów przytoczonych w pkt od 4 do 7, a to ze względu na treść art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp,                 

z  którego  wynika,  iż  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  zostało  ono  wniesione  po 

upływie  terminu  określonego  w  ustawie  pzp.  Zarzuty  te  odnoszą  się  bowiem  do  czynności 

Zamawiającego podejmowanych w trybie art. 26 ust. 4 pzp odpowiednio dnia 25.04.2018r., 

09.05.2018r., 17.05.2018r. oraz 21.05.2018r. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 182 ust. 1 

pkt  1 

pzp,  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  inforM.ji  o  czynności 

zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  środki  ochrony  prawnej  w  zakresie 

zarzutów z pkt 4 do 7 odwołania, Konsorcjum zobligowane było wnieść w zawitych terminach 

10  dni  liczonych  od  przesłania  drogą  elektroniczną  w  tych  dniach  wezwań  do  złożenia 

wyjaśnień.  (…)  Skoro  jednak  tego  nie  uczynił,  należy  uznać,  że  zarzuty  te  podlegają 

odrzuceniu, a dokonane czynności wywołały określone skutki prawne, o czym szerzej dalej         

w treści uzasadnienia. 

W  przypadku  gdy

by  jednak  Izba  doszła  do  odmiennego  przekonania,  wnoszę                        

o  oddalenie  zarzutów  odwołania  w  zakresie  pkt  4  do  7  podtrzymując  argumentację  na  tę 

okoli

czność  wyrażoną  w  piśmie  z  dnia  20.02.2019r.,  jak  również  tę  przytoczoną  powyżej, 

odnośnie  wywołania  w  postępowaniu  określonych  skutków  prawnych  wyjaśnieniami 

KIO 381/19 

Odwołującego złożonymi w trybie art. 26 ust. 4 pzp. 

II. 

oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 1 do 3. 

Argumentacja  zawarta  w  uzasadnieniu  za

rzutów  sformułowanych  w  pkt  od  1  do  3 

odwołania  sprowadza  się  w  istocie  do  przywołania  wyroku  KIO  z  dnia  28.03.2018r.  KIO 

459/18. Jednak stanowisko Odwołującego w tym zakresie nawzajem się wyklucza. Z jednej 

strony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wykonania wyroku KIO 459/18, a z drugiej 

powołuje  się  na  postanowienie  KIO  z  dnia  28.06.2018r.,  KIO  1180/18,  w  którym  Izba 

wyraźnie zaakcentowała, iż na skutek pełnego wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO 

459/18,  odrzuca  odwołanie  BikeU  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  nawet  nie  stara  się  odnieść  do 

ustaleń  Zamawiającego  obszernie  przytoczonych  w  piśmie  z  dnia  20.02.2019r.,  w  oparciu                

o które nastąpiło wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 

ust.  1 

pkt  16  pzp,  co  zostało  również  poparte  postępowaniem  dowodowym 

przeprowadzonym  przez  niezależny  organ,  jakim  jest  prokuratura.  Odwołujący  nie  przeczy 

im  wcale,  konstatując  jedynie,  że  postawienie  zarzutów  M.  M.  o  czyn  z  art.  297  kodeksu 

karnego,  tj.  o  oszustwo  gospodarcze  polegające  na  przedłożeniu  MZD,  jako  organowi 

dysponującymi środkami publicznymi w celu uzyskania zamówienia publicznego                w 

trybie p

rzetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz 

zarządzaniu  i  kompleksowej  eksploatacji  systemu  Toruński  Rower  Miejski  (TRM), 

oświadczeń  o  istotnym  znaczeniu  dla  uzyskania  zamówienia  poświadczających  nieprawdę, 

w jego ocenie pozostaje bez znaczenia. 

Tego  rodzaju  wniosek  nie  może  się  ostać.  Odwołujący  zdaje  się  nie  zauważać,  że 

zarówno  przepisy  pzp,  jak  i  odpowiednie  regulacje  materialnego  prawa  karnego,  chronią 

interes publiczny przed jego angażowaniem w stosunki prawne z podmiotami, które nie dają 

rękojmi należytego, opartego na zasadach  uczciwości i rzetelności, wykonania zamówienia 

publicznego. Zamawia

jący jest daleki od przesądzania o czyjekolwiek winie lub niewinności, 

ale  też  obligatoryjna  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu 

przywołania w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, nie uzależnia dokonania tej czynności od wykazania  

przez  zamawi

ającego  istnienia  rozstrzygnięcia  czy  to  prawomocnego,  czy  też  nie, 

jakiegokolwiek  innego    organu,  oprócz  samego  zamawiającego.  To  zamawiający 

zobligowany jest podejmując się wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

pzp,  okoliczności  stanowiące  tego  podstawę  odpowiednio  uzasadnić.  Na  tle  zaistniałego 

stanu  faktycznego,  bagatelizowane  przez  Odwołującego  postanowienie    o  przedstawieniu 

zarzutów  M.  M.,  nie  stanowiło  podstawy  wykluczenia,  ale  utwierdziło    Zamawiającego  w 

przekonaniu,  że  jego  wątpliwości,  co  do  prawdziwości  składanych  przez  Odwołującego  w 

trakcie postępowania oświadczeń i dokumentów, są jak najbardziej uzasadnione. 

Co  do  kwestii  powagi  rzeczy  osądzonej,  to  za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego                          

w Warszawie  z dnia 04

.02.2016r., XXIII Ga 2036/15, podnoszę, iż z res iudicata mamy do 

KIO 381/19 

czynienia  wówczas,  gdy  zachodzi  tożsamość  przedmiotowa  rozstrzygnięcia  na  tle 

zaistniałego stanu faktycznego do daty jego  wydania. Koresponduje to z art. 191 ust. 2 pzp 

nakazującym  Izbie  przy  wydaniu  wyroku  brać  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania.  Wyrokiem  z  dnia  28.03.2019r.,  KIO  459/18,  Izba  rozstrzygnęła  zarzuty 

Konsorcjum od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z udziału 

w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  oraz  odrzuceniu  jego  oferty  na 

podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Przeprowadzone postępowanie 

odwoławcze dotyczyło oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie wiedzy 

i doświadczenia według stanu rzeczy na dzień zamknięcia rozprawy dnia 

26.03.2018r.,  natomiast  kwestionowane  obecnie  czynności  Zamawiającego  zostały 

dokonane  20.02.2019r.  w  oparciu  o  zgoła  odmienny  stan  faktyczny.  Konsorcjum  zostało 

wykluczone  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp,  a  więc  za 

celowe  wprowadzanie  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  inforM.ji  o  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jest  to  inna  czynność  Zamawiającego  oparta                            

o odmie

nną podstawę prawną i o odmienne  okoliczności faktyczne. 

C

o  więcej,  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  dnia  04.06.2018r. 

postępując  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  dnia  28.03.2019r.,  KIO  459/18,  ale  ponad  wszelką 

wątpliwość, Zamawiający jest także uprawniony i zobowiązany w toku postępowania do dnia 

zawarcia  umowy  korygować  swoje  czynności,  nie  tylko  nakazane  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  ale także samodzielnie,  w  sytuacji gdy  w trakcie  ponownej  oceny  ofert  ustali 

okoliczności,  które  powinny  skutkować  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  (za 

wyrokiem  KIO  z  dnia  04.04.2013r.,  KIO  672/13).  Zamawiający  ma  obowiązek  nawet  po 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  w  przypadku  wystąpienia  nowych  okoliczności 

uzasadniających powtórzenie czynności badania i oceny ofert, unieważnić czynność wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  podjąć  niezbędne  czynności  w  danym  stanie  faktycznym,  celem 

doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa (…). 

Po dokonaniu czynności  wyboru oferty  Konsorcjum  dnia 04.06.2018r.,  Zamawiający 

powziął  uzasadnione wątpliwości, co do możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby 

występujące  w  imieniu    Konsorcjum,  stąd  też  06.07.2018r.  wykonując  obowiązek  nałożony 

art.  304  kodeksu  postępowania  karnego,  złożył  stosowne  zawiadomienie  o  podejrzeniu 

popełnienia przestępstwa w Prokuraturze Rejonowej Toruń  Centrum — Zachód. Prokurator 

wszczął  w  tej  sprawie  śledztwo,  o  czym  Zamawiający,  jako  poszkodowany,  został 

poinformowany  postanowieniem  z  dnia  13.07.2018r.  Śledztwo  toczy  się  nadal,  natomiast  

postanowieniem  z  dnia  25.01.2019r.  Prokurator  przedstawił  M.  M.  zarzut  popełnieniu 

przestępstwa  z  art.  297  kodeksu  karnego.  Stąd  też  w  ocenie  Zamawiającego,  trudno  w 

zaistniałych  okolicznościach  czynić  Zamawiającemu  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w 

związku  z  art.  91  ust.  1  pzp  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania                       

KIO 381/19 

o udzielenie zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji  i równe 

traktowanie  wykonawców  w  wyniku  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum                     

z  dnia 04.06.2018r.  i  powtórzenia czynności  badania i  oceny  ofert,  czy  też  art.  198a ust.  1 

pzp 

poprzez  rzekomą  próbę  podważenia  prawidłowości  orzeczenia  KIO  z  pominięciem 

jedynego dopuszczalnego środka zaskarżenia, jaki jest skarga do sądu. 

W związku z postawieniem M. M. zarzutu popełnienia przestępstwa                    z art. 

297  kodeksu    karnego,  Zamawiający  przystąpił  do  ponownego  badania  i  oceny  złożonych 

ofert,  czego  skutkiem  było  poinformowanie  Wykonawców  pismem  z  dnia  20.02.2019r.  o 

unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  04.06.2018r.,  powtórzeniu 

czynności  badania i  oceny  złożonych ofert,  o wykluczeniu                                                z  udziału  w 

postępowaniu  oraz  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Dokonanie  tych  czynności  było 

obowiązkiem  Zamawiającego,  który  w  żaden  sposób,  w  świetle  nowych  i  jakże  doniosłych 

okoliczności, nie mógł pozostawić bez ponownej weryfikacji oświadczeń                          i 

dokumentów składanych przez Konsorcjum w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

Bez  zbędnego  powtarzania  szeroko  omówionych  w  piśmie  z  dnia  20.02.2019r. 

podstaw uzasadniających obowiązek wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu na 

podstawie  art.  24  ust.  1 

pkt  16  pzp,  wskazuję,  że  z  ustaleń  Zamawiającego  wypływa 

wniosek, iż Konsorcjum poczynając od złożenia JEDZ, z pełną świadomością przedstawiało 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  oświadczenia  i  dokumenty,  celem  wykazania 

spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  w  niniejszym  postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

celem pozyskania zamówienia publicznego. 

W  składanych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  z  dnia  04.05.2018r.,  14.05.2018r., 

18.05.2018r. oraz 28.05.2018r., Konsorcjum nie obaliło domniemania prawdziwości ustaleń, 

co  do  liczby  rowerów    funkcjonujących  w  raM.h  systemu  TRM  wynikających  z  raportów  i 

wyliczeń  p.  M.  N.  oraz

opracowania  p.  K.  C.      (k 

—  103,  str.  21-22).  Wyjaśnienia  były 

wymijające,  ogólnikowe  lub  wzajemnie  sobie  przeczyły.  Konsorcjum  oświadczając  za 

każdym razem, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia: 

twierdziło, że nie zna metodologii zastosowanej przez p. K. C. i na podstawie jakich danych 

wykonane  zostało  opracowanie,  a gdy  okazało  się,  że  na  podstawie  danych  przekazanych 

przez  Konsorcjum, 

te  odmówiło  przekazania  Zamawiającemu  statystyk,  które  wcześniej 

udostępniło p. K. C. i z których wypłynął wniosek odnośnie mniejszej niż deklarowana przez 

Wykonawcę liczby rowerów dostępnych                          w systemie toruńskiego roweru 

miejskiego,  

nie odniosło się do raportów z objazdów 30 stacji przedłożonych przez p. M. N. podnosząc 

jedynie,  że  o  różnych  godzinach  w  ciągu  dnia  na  skutek  wypożyczenia  rowerów  nie  było 

możliwości  zweryfikowania  ich  faktycznej  ilości.  Z  kolei  uwagi  Zamawiającego,  że  do 

KIO 381/19 

obowiązków Wykonawcy, które jako podwykonawca wykonywał p. M. N., należała relokacja 

rowerów  do  godz.  6.00  do  stanu  wyjściowego,  a  raporty  są  w  większości  z  godziny  5.00, 

40, co umożliwiało ustalenie liczby rowerów na każdy dzień funkcjonowania systemu, 

co do całkowitej ich liczby, Wykonawca w ogóle nie skomentował, 

podało, że przy drugiej dostawie rowerów doszło do zdublowania ich numeracji, co i tak nie 

ma znaczenia, bo każdy rower był identyfikowany według unikatowego kodu pin. W związku 

z  tym,  że  p.  K.  C.  w  swojej  analizie  również  powołała  się  na  unikatowe  kody  pin  rowerów 

przekazane  przez  Wykonawcę,  Zamawiający  zwrócił  się  o  ich  udostępnienie.  Konsorcjum 

odmówiło  argumentując,  że  nie  ma  takiej  możliwości,  ponieważ  dane  zostały  utracone  „w 

miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji"',  

oświadczyło,  że  p.  M.  N.  nie  świadczył  usług  serwisowania  rowerów  TRM,  relokacji 

rowerów  TRM,  bieżących przeglądów  i  napraw  stacji  TRM  na  wszystkich 30  stacjach,  jako 

jedyny,  ponieważ  funkcjonowały  także inne serwisy,  z  którymi  współpraca odbywała się na 

zasadzie wymiany barterowej w raM.

h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, 

innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej,  

-  nie  udo

kumentowało  w  żaden  sposób  umów  barterowych,  pomimo  iż  barter  musi  być 

odzwierciedl

ony w dokumentacji księgowej,  

na  dowód  zawarcia  umów  barterowych  przedstawiło  oświadczenia  p.  M.  D.  Firma  P.U.H. 

„SPAWMIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop                  i Skarpet, których prawdziwość 

podważył  Prokurator  w  postępowaniu  karnym,  które  stały  się  podstawą  postanowienia 

zarzutu M. 

M. popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k.s  

wykazywało,  że  oprócz  p.  M.  N.,  usługi  w  tożsamym  zakresie  wykonywała  także  firma 

Sprint 

— Trans  i  Studiograf,  na co przedłożyło faktury,  aczkolwiek  z  ich analizy  wynika,  że 

okres    świadczenia  Sprint  —  Trans  i  Studiograf  nie  nakłada  się  na  okres  realizacji  usługi 

przez  p.  M.  o  N. 

—  odpowiednio  (poz.  24-31  dotyczą  okresu  od  maja  2017  do  listopada 

2017r.)  oraz    (poz.32-

33  dotyczą  okresu  od  czerwca  2017r.  do  lipca  2017)  -  strona  9 

niniejszego  pisma,  co  nie  podw

aża oświadczenia p.  M. N., który swoje usługi świadczył do 

r.  Na prośbę Zamawiającego o odniesienie się do  tych rozbieżności,  stwierdziło 

jedynie,  że  rozliczenia  były  dokonywane  z  opóźnieniem,  a  faktury  nie  muszą  dokładnie 

odzwierciedlać  zdarzenia  gospodarczego  z  danego  miesiąca  lecz  mogą  być  wynikiem 

zdarzeń  wcześniejszych,  co  jest  wprost  sprzeczne  z  oświadczeniem  M.  M.  z  pisma  z  dnia 

18.05.2018r.  o  wypełnianiu  obowiązków  podatkowych  i  prowadzeniu  pełnej  księgowości  w 

sposób transparentny i prawidłowy, bowiem zgodnie z art. 106i ustawy z dnia 11.03.2004r. o 

podatku  od  towarów  i  usług,  fakturę  wystawia  się,  co  do  zasady  nie  później  niż  15.  dnia 

miesiąca  następującego  po  miesiącu,  w  którym  dokonano  dostawy  towaru  lub  wykonano 

usługę,  

nie  przedstawiło  żadnych  dowodów  negujących  prawdziwość  przedstawionych  przez 

KIO 381/19 

Zamawiającego  wydruków  z  systemu  TRM24,  z  których  wynika,  że  na  dzień  12.11.2016 

liczba    rowerów  systemie  wynosiła  149  szt.,  na  dzień  29.11.2016r.  149  szt.,  na  dzień 

30.11.2016r. 

121 szt., na dzień 16.11.2016r. 134 szt.,   

na  wezwanie  Zamawiającego  do  odniesienia  się  do  oświadczenia  p.  M.  D.  z  dnia 

21.05.2018r.,  w  k

tórym  ten  odwołuje  swoje  oświadczenie  z  dnia  14.05.2018r.,  jako 

nieprawdziwe, stwierdziło jedynie, że nie ma to żadnego znaczenia                       w sprawie. 

Co  istotne,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  weryfikuje 

zdolności  podmiotowe  wykonawców  w  oparciu  o  ich  oświadczenia  własne.  Przepisy  pzp 

obligują  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  każdej  wątpliwości  w  tym  zakresie  i  to  niezależnie 

od źródła ich pochodzenia. Służącą temu instytucją jest art. 26 ust. 4 pzp. Zamawiający nie 

jest ograni

czony, co do liczby kierowanych wezwań, jeżeli ciągle pozostają w postępowaniu 

niewyjaśnione  kwestie,  a  obowiązkiem  wykonawcy  leżącym  w  jego  najlepiej  rozumianym 

interesie,  jest  ich  kompleksowe  i  rzetelne  wyjaśnienie.  Nie  miało  to  jednak  miejsca  w  tym 

post

ępowaniu.  Najlepszym  na  to  dowodem  jest  treść  odwołania,  w  którym  koronnym 

argumentem  mającym świadczyć o bezprawnych czynnościach Zamawiającego jest powaga 

rzeczy osądzonej wyrokiem KIO 459/18, który przecież został w pełni przez Zamawiającego 

wykonany,  o  czym  mowa  w  postanowieniu  KIO  1180/18. 

Rozstrzygnięcie  Izby  zastępuje 

decyzję  zamawiającego  na  tle  zaistniałych  w  sprawie  na  dzień  orzekania  okoliczności 

faktycznych. Skoro zatem, co jest bezsporne w doktrynie i orzecznictwie,  zamawiający jest 

uprawnion

y  i  zobowiązany  do  przeprowadzenia  samokontroli  do  momentu  zakończenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy, to nie ma 

podstaw  do  uznania,  że  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  na  dzień  20.02.2019r. 

podjęte  przez  Zamawiającego  czynności  naruszają  prawomocny  wyrok  KIO  459/18  i  stan 

rzeczy  osądzonej  z  niego wynikający.  Zaniechanie przeprowadzenia czynności  ponownego 

badania  i  oceny  złożonych  ofert  po  wydaniu  postanowienia  o  przedstawieniu  zarzutów 

karnych  M.  M.  stan

owiłoby  legalizację  stanu  niezgodnego  z  prawem,  tj.  wyboru  oferty 

Konsorcjum, która podlega odrzuceniu ze względu na zaistnienie podstaw do wykluczenia z 

art.  24  ust.  1 

pkt  16  pzp,  stanowiłoby  naruszenie  naczelnych  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych wyr

ażonych w art. 7 ustawy pzp, a w konsekwencji prowadziłoby do udzielenia 

zamówienia wykonawcy wybranemu sprzecznie z przepisami pzp, która następnie mogłaby 

podlegać  unieważnieniu  na  podstawie  art.  705  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ustawy 

pzp,  w  którym  mowa  o  sprzecznym  z  prawem  lub  też  dobrymi  obyczajami  zachowaniem 

uczestnika aukcji lub przetargu.

” 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca.  W  trakcie 

rozprawy strony po

dtrzymały swoje stanowiska.  

Z  uwagi  na  przekazanie  przez  zamawia

jącego  akt  postępowania  prokuraturze,  Izba 

KIO 381/19 

korzystała  także  z  dokumentacji  zgromadzonej  w  raM.h  postępowań  odwoławczych                               

o sygnaturach: KIO 459/18, KIO 1180/18 i KIO 1402/18. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Pr

zedmiotem  zamówienia jest

świadczenie usługi  polegającej  na  uruchomieniu oraz 

zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM).  

W pkt 5.1.2.1. 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że                    

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 

zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub 

wykonuje  w  okresie  ostatnich  tr

zech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert                                

w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę 

polegającą  na  dostarczeniu  i  zarządzaniu  systemem  roweru  publicznego  obejmującego  co 

najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy. 

Pismem z dnia 28 lutego 2018 r. 

zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie    

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  spółki  BIKEU. 

Podstawą  wykluczenia  było  uznanie  przez  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia.  Odwołujący 

wniósł  odwołanie,  które  zostało  uwzględnione  (sygn.  akt  KIO  459/18)  i  Izba  nakazała 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie 

czynności  wykluczenia odwołującego  z  postępowania oraz  ponowną  ocenę  i  badanie ofert. 

Pismem z dnia 18 kwietnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnieniu  czynności  wykluczenia 

odwołującego z postępowania oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert.  

Następnie zamawiający skierował do odwołującego i innych podmiotów szereg pism 

mających  na  celu  uzyskanie  wyjaśnień,  czy  liczba  rowerów,  które  dostarczył  i  którymi 

zarządzał odwołujący, wynosiła rzeczywiście co najmniej 300.  Pisma te wraz z uzyskanymi 

przez  zamawiającego  odpowiedziami  zostały  przytoczone  poniżej  w  zacytowanej  inforM.ji                

z dnia 20 lutego 2019 r. 

o wykluczeniu odwołującego. 

Pismem z 

dnia 4 czerwca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego.  Wykonawca  BIKEU  Sp.  z  o.o.  zakwestionował 

ww.  wybór  wskazując,  że  odwołujący  (czyli  konsorcjum  Arkus  &  Romet  Group  oraz  WIM 

System) podlega wy

kluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy 

KIO 381/19 

Pzp. 

Odwołanie  wykonawcy  BIKEU  zostało  odrzucone  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5 

ustawy Pzp (sygn. akt KIO 1180/18). 

Pismem  z  dnia  6  lipca  2018  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców                                 

o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  4  czerwca  2018  r.  oraz                    

o  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

złożył  w  tej  sprawie  odwołanie,  które  zostało  przez  Izbę  uwzględnione  (sygn.  akt  KIO 

1402/18).  Skarga  zamawiającego  na  ww.  wyrok  KIO  została  oddalona  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego w Toruniu z dnia 9 października 2018 r. (sygn. akt VI Ga 186/18). 

Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. 

zamawiający zawiadomił Prokuraturę Rejonową Toruń 

– Zachód o możliwości popełnienia przestępstwa z art. 270 i art. 297 kodeksu karnego przez 

osobę  występującą  w  imieniu  odwołującego.  Prokuratura  wszczęła  śledztwo,  które                      

w zakresie podejrzenia pop

ełnienia przestępstwa z art. 270 k.k. zostało umorzone, natomiast 

w zakresie 

podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k. zakończyło się postawieniem 

zarzutów.  

Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o:  

unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  4  czerwca  2018  r. 

złożonej przez odwołującego,  

powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert, 

wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  odwołującego,  tj.  konsorcjum:  Arkus&Romet 

Group Sp. z o.o. i WIM System Sp. z o.o. oraz 

o odrzuceniu oferty konsorcjum, gdyż 

oferta w

ykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. 

W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności, co następuje. 

„Pismem  z  dnia  19.04.2018r.,  Zamawiający  zwrócił  się  do  Pana  M.  N.,  który  był 

podwykonawcą członka Konsorcjum - WIM System sp. z o.o. bezpośrednio zaangażowanym 

w realizację referencyjnej usługi na rzecz Gminy Miasta Toruń,                                   z 

zapytaniem  o  zakres  świadczonych  przez  niego  usługo  oraz  o  podanie  liczby  rowerów 

funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016r. do listopada 2017r. 

Z pisma p. M. N. 

z dnia 24.04.2018r. wynika, iż na mocy umowy z dnia 21.02.2014r. 

zawartej pomiędzy WIM System sp. z o.o. a Panem W. N. oraz M. N.r, której przedmiotem 

było  świadczenie  usługi  serwisowej  sprzętu  rowerowego  w  miesiącach  marzec  -  listopad 

każdego  roku  obowiązywania  umowy  w  raM.h  systemu  bezobsługowych  wypożyczalni 

r

owerów  Toruński  Rower  Miejski  (TRM),  która  została  zawarta  na  czas  określony  od  dnia 

01.03.2015r.  do  dnia  30.11.

2017r.,  był  podwykonawcą  generalnego  wykonawcy  tej  usługi 

WIM System sp. z o.o. i poprzednika prawnego tej spółki). 

KIO 381/19 

Z oświadczenia p. M. N. wynika, iż w zakresie świadczonej usługi,                        w 

badanym okresie jej realizacji, tj. 

od czerwca 2016r. do listopada 2017r. system Toruńskiego 

Roweru  Miejskiego  nie  liczył  co  najmniej  300  rowerów  i  tylko  raz  w  lipcu  2016r.  liczba 

rowerów wyniosła 201 szt., w pozostałym zaś okresie wykonywania usługi nie przekroczyła 

nawet  200 szt.  Pan  M. N. 

zaznaczył również, że jako  jedyna firma obsługiwał wszystkie 30 

stacji funkcjonujące w systemie Toruńskiego Roweru Miejskiego,                      a także że nikt 

inny nie świadczył usług tego samego rodzaju na rzecz WIM System                     sp. z o.o. 

Wobec takiego stanu rzeczy, Zamawiający pismem z dnia 25.04.2018r. zwrócił się do 

Konsorcjum  w  trybie art.  26  ust.  4  pzp o podanie faktycznej  liczby  rowerów  obsługiwanych                   

w  raM.h  s

ystemu  Toruński  Rower  Miejski  (TRM)  z  rozbiciem  na  poszczególne  miesiące 

wynikające  z  ostatecznego  oświadczenia  Wykonawcy  z  dnia  12.02.2018r.  o  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  złożonego  Zamawiającemu  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

oświadczeń  i  dokumentów,  a  mianowicie  za  okres  czerwiec  2016r.  -  listopad  2016r.  oraz 

marzec  2017r.  - 

listopad  2017r.  W  treści  wezwania  przywołano  również  fragment 

opracowania p. K. C. 

„ko projekty” wskazującego na ilość rowerów funkcjonujących w raM.h 

systemu  toruńskiego  roweru  miejskiego  oraz  przekazano  oświadczenie  p.  M.  N.  z  dnia 

24.04.2018r. wraz z raportami obrazującymi liczbę obsługiwanych rowerów. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Konsorcjum  pismem  z  dnia  04.05.2018r.  (

wpłynęło 

07.05.2018r.)  oświadczyło,  iż  do  opracowania  p.  K.  C.,  w  którym  autorka  stwierdza,  iż 

„Analiza  statystyk  otrzymanych  od  Operatora  wskazuje,  że  w  raM.h  TRM  mogło 

funkcjonować  dużo  mniej  rowerów  niż  zakładała  podpisana  umowa.  Według  wszystkich 

podpisanych  umów  w  Toruniu  powinno  być  dostępnych  dla  mieszkańców  320 rowerów.  W 

czerwcu  2016  roku  odno

towano  maksymalną  liczbę  unikalnych  numerów  przypisanych  do 

każdego roweru. Ich liczba wynosiła 195 rowerów. Znaczy to, że pozostałe 125 rowerów nie 

wykonały  ani  jednej  podróży  w  tym  miesiącu.  W  listopadzie  liczba  unikalnych  numerów 

wynosiła  już  tylko  143  a  więc  ponad  połowa  rowerów  nie  wykonała  żadnej  podróży.  Choć 

teoretycznie  jest  to  oczywiście  możliwe,  praktycznie  wydaje  się  mało  prawdopodobne”,  nie 

może  się  odnieść,  gdyż  nie  jest  mu  znana  metodologia  wykonywania  analiz,  w  tym  na 

podstawie jakich danych 

zostały wykonane. Dalej Konsorcjum stwierdziło, iż odnośnie liczby 

rowerów,  w  trakcie  ich  dostawy,  doszło  do  pomyłki  w  oznaczeniu,  która  doprowadziła  do 

tego, iż numery w przedziale od 1 do 120 miały podwójne oznaczenie, co dla funkcjonowania 

systemu  nie 

miało  znaczenia,  „bowiem  rowery  te  były  odpowiednio  identyfikowane 

elektronicznie  za  pomocą  unikatowego  kodu  pin”.  Wykonawca  wskazał  również,  że  przez 

cały  okres  działania  dotychczasowego  systemu  zamawiający  nie  zwracał  się  z 

zastrzeżeniami,  co  do  ilości  i  jakości  rowerów  funkcjonujących  w  systemie,                              

a  kwestionowanie  ilości  rowerów  w  niniejszym  postępowaniu  oznacza  w  istocie 

kwestionowanie  pracy  swoich  służb  w  zakresie  pełnienia  nadzoru  nad  dotychczasowym 

KIO 381/19 

systemem  roweru  miejskiego  i  wypłatę  środków  publicznych  za  nienależyte  wykonanie 

zamówienia,  co stoi  wprost  w  sprzeczności  z  zasadami dyscypliny  budżetowej.  Dodatkowo 

Wykonawca oświadczył,  że wbrew  oświadczeniu  p.  M.  N.,  jego firma  nie  świadczyła usług, 

jako  jedyna,  bowiem  grup  serwisowych,  w  zależności  od  potrzeb  było  dwie  albo  trzy,  a 

zdarzało  się  również,  że  rowery  w  ilości  30  czy  50  szt.  były  składowane  poza  ewidencją 

systemu. Wykonawca zaznaczył również, że dysponował oddzielnym od                           p. 

M.  N. 

magazynem,  z którego p.  N. nie korzystał, a przedłożone przez niego raporty należy 

rozważyć  w  kategoriach  pomyłki  i  nieporozumienia.  Jednocześnie  Wykonawca  podał  ilość 

rowerów obsługiwanych w raM.h TRM z rozbiciem na poszczególne miesiące, tj. w badanym 

przez Zamawiającego okresie co najmniej 12 miesięcy, gdzie za okres od czerwca 2016r. do 

listopada  2016r.  liczba  rowerów  wynosiła  300-310  szt.,  a  za  okres  od  marca  2017r.  do 

listopada 2QI7r. liczba rowerów wynosiła 305 szt. - ilości rowerów zostały odniesione do 30 

stacji funkcjonujących w raM.h systemu Toruńskiego Roweru Miejskiego. 

Pism

em  z  dnia  09.05.2018r.  Zamawiający  zwrócił  się  ponownie  do  Wykonawcy                      

o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, wątpliwości odnośnie: 

przedłożenia  Zamawiającemu  statystyk  przekazanych  p.  K.  C.  przez  Wykonawcę,  na 

podstawie  których  autorka  opracowania  wywnioskowała,  iż  w  raM.h  systemu  Toruński 

Rower Miejski nie funkcjonowało 300 rowerów - przynajmniej do czerwca 2017r., na który 

datowane jest opracowanie; 

przedłożenia  dokumentów,  które  pozwoliłyby  na  identyfikację  za  pomocą  unikatowego 

kodu pin rowerów funkcjonujących w raM.h referencyjnej usługi w rozbiciu na 15 miesięcy 

realizacji usługi w raM.h systemu Toruński Rower Miejski; 

przedłożenie  umów  z  innymi  podmiotami  na  świadczenie  usług  w  zakresie  objętym 

umową  z  dnia  21.02.2014r.  z  Panem  W.  i  M.  N.  lub  też  innych  dokumentów,  które 

potwierdzą  oświadczenie  Wykonawcy  w  tym  zakresie  wraz  z  fakturami  oraz  dowodami 

zapłaty; 

wskazania, gdzie mieścił się drugi magazyn, z którego p. M. N. nie korzystał, kto z niego 

korzystał,  w  jakim  zakresie  i  okresie  realizacji  usługi  oraz  przedłożenie  umowy  najmu 

magazynu wraz z fakturami oraz dowodami zapłaty. 

Dnia 14.05.2018r. (wpłynęło 16.05.2018r.) Wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp, przepisów rozporządzenia 

Ministra 

Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.U.                     

z  2016r.,  poz.  1126) 

– dalej rozporządzenie, art. 7 ust. 1 oraz art. 198a ust. 1 ustawy pzp. 

Zdaniem  Wykonawcy,  Zamawiający  wzywając  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  nie 

wykonał  wyroku  KIO  z  dnia  28.03.2018r.,  KIO  459/18,  bowiem  w  jego  ocenie,  Izba 

KIO 381/19 

rozstrzygnęła  już  wszystkie  wątpliwości  nakazując  wybór  oferty  Wykonawcy,  a  w  zakresie 

postępowania wyjaśniającego Zamawiający nie ma swobody, bowiem badać i oceniać oferty 

może w każdym zakresie, poza tym, który został rozstrzygnięty wyrokiem Izby. 

Pomimo tych zarzutów Wykonawca odniósł się do wezwania Zamawiającego z dnia 

09.05.2018r. i oświadczył, iż: 

nie ma obowiązku przekazania Zamawiającemu statystyk, które przekazał p. K. C., gdyż 

taki obowiązek nie wynikał z dokumentacji przetargowej; 

nie jest możliwe przedstawienie analizy zawierającej unikatowe kody pin rowerów, które 

funkcjonowały  w  raM.h  referencyjnej  usługi,  ponieważ  dane  te  zostały  utracone                       

w  miesiącu  kwietniu,  jak  KIO  w  naszej  ocenie  dokonało  końcowej  oceny  naszych 

referencji”; 

współpraca z innymi serwisami odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h 

reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub 

stornie  internetowej,  dlatego  też  nie  ma  możliwości  udokumentowania  tej  współpracy 

poprzez  dokumenty  finansowe,  a  w  tym  zakr

esie  powinny  Zamawiającemu  wystarczyć 

oświadczenia  złożone  przez  p.  M.  D.  Firma  P.U.H.  „SPAWMIR”  oraz  P.  W.  Skład 

Fabryczny  Rajstop  i  Skarpet, 

z  których  wynika,  że  podmioty  te  w  raM.h  umów 

barterowych świadczyły usługi transportowe i serwisowe dla operatora systemu rowerów 

miejskich w Toruniu firmy WIM System sp. z o.o. na kwoty odpowiednio 4 -

5 tys. zł i 6-8 

tys. zł miesięcznie w latach 2016-2017; 

przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji 

usługi różne podmioty, co i tak w ocenie Wykonawcy jest bezprzedmiotowe. 

(…) Zamawiający pismem z dnia 17.05.2018r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia: 

Czy magazyn Cezas był tym drugim magazynem, z którego p. M. N. nie korzystał; 

2.  Czy Sprint - 

Trans był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi 

w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca                          z p. 

N. 

zakończyła się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r., a 

okres 

świadczenia Sprint – Trans wynikający z przedłożonych faktur nie nakłada się na 

okres reali

zacji usługi przez p. N. (poz. 24-31 powyżej dotyczą okresu od maja 2017r. do 

listopada 2017r,), a o tożsamym z p. N. zakresem realizacji usługi nie może świadczyć 

jedna faktura za usługi transportowe z 31.03.2016r. (poz. 47 wykazu powyżej); 

Czy  Studiograf  był  jednym  z  podmiotów,  który  świadczył  na  rzecz  Wykonawcy  usługi                  

w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca z p. N. zakończyła 

się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r.,                      a 

okres  świadczenia  Studiograf  wynikający  z  przedłożonych  faktur  nie  nakłada  się  na 

okres reali

zacji usługi przez p. N. (poz.32-33 powyżej dotyczą okresu od czerwca 2017r. 

do lipca 2017r.), 

KIO 381/19 

4.  Czy  M.  D.  Spawmir  b

ył  jednym  z  podmiotów,  który  świadczył  na  rzecz  Wykonawcy 

usługi  w  zakresie  tożsamym  ze  świadczeniem  p.  N.  w  badanym  okresie  od  czerwca 

2016r.  do  listopada  2017r.  Z  przedłożonych  faktur  oraz  dowodu  zapłaty  (poz.  35-46  z 

wykazu powyżej) wynika, iż p. D. wykonywał na rzecz Wykonawcy w raM.h prowadzonej 

przez siebie działalności gospodarczej prace ślusarskie. Jednocześnie do dokumentów 

dołączone zostało oświadczenie                              p. D. o zrealizowanej umowie 

barterowej  na  świadczenie  usług  transportowych  w  okresie  2016-2017.  Z  kolei 

Wykonawca  oświadczył,  iż  ze  względu  na  wymianę  barterową  nie  może  przedstawić 

dokumentów  finansowych,  potwierdzających  tę  okoliczność,  ze  wskazaniem  że 

Zamawiającemu  winno  wystarczyć  oświadczenie  tych  firm.  Zatem  Zamawiający  podjął 

wątpliwości,  czy  wymiana  barterowa  z  p.  M.  D.  Spawimr  pod  względem  należności 

publicznoprawnych została rozliczona, czy też pozostaje w tzw. „szarej strefie”. Pomimo, 

że  barter  jest  transakcją  bezgotówkową,  należy  uwzględnić  go  w  ewidencji  księgowej, 

ponieważ  powoduje  skutki  podatkowe,  a  tym  samym  obowiązek  rozliczenia  się  z 

podatku  dochodowego  i  podatku  od 

towarów  i  usług,  co  w  tym  drugim  przypadku 

oznacza konieczność udokumentowania 

transakcji fakturą; 

5.  Czy P. W. 

Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet był jednym z podmiotów, który świadczył 

na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem                       p. N. 

w badanym okresie od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Do dokumentów dołączone 

zostało  oświadczenie  p.  W.  o  zrealizowanej  umowie  barterowej  na  świadczenie  usług 

transportowych w okresie 2016-2017. Z kolei Wykonawca 

oświadczył, iż ze względu na 

wymianę  barterową  nie  może  przedstawić  dokumentów  finansowych  potwierdzających 

tę  okoliczność,  ze  wskazaniem,  że  Zamawiającemu  winno  wystarczyć  oświadczenie 

tych  firm.  Zatem  Zamawiający  podjął  wątpliwości,  czy  wymiana  barterowa  z  p.  P.  W. 

Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet pod względem należności publicznoprawnych została 

rozliczona,  czy  też  pozostaje  w  tzw.  „szarej  strefie”.  Pomimo,  że  barter  jest  transakcją 

bezgotówkową, należy uwzględnić go w ewidencji księgowej, ponieważ powoduje skutki 

podatkowe, a tym samym obowiązek rozliczenia się z podatku dochodowego i podatku 

od towarów i usług, co w tym drugim przypadku oznacza konieczność udokumentowania 

transakcji fakturą; 

Jak  się  ma  oświadczenie  Wykonawcy  o  niewiarygodności  stanu  rowerów  w  systemie 

wynikającym  z  raportów  przedłożonych  przez  p.  N.  (raporty  są  w  większości                       

z  godziny  5.00,  4.45,  4.40),  do  obowiązków  wynikających  z  zawartej  z  Gminą  Miasta 

Toruń umowy w przedmiocie dostawy i zarządzania systemem rowerów miejskich 2014-

2017/25  stacji  i  250  rowerów  oraz  stacjami  partnerskimi,  która  zobowiązywała 

Wykonawcę do relokacji rowerów do godz. 6.00 do stanu wyjściowego? 

KIO 381/19 

Wobec podważania obliczeń p. N. wynikających z załączonych raportów, oświadczenia 

Wykonawcy o ilości rowerów w systemie z dnia 07.05.2018r., Zamawiający jeszcze raz 

zwrócił  się  do  Wykonawcy  o  przedstawienie  analizy  statystyk  przekazanych  p.  K.  C., 

sk

oro w ocenie Wykonawcy statystyki te mogą jedynie potwierdzić przedstawioną przez 

Wykonawcę liczbę rowerów w systemie; 

Raportów z systemu TRM24, z których wynika, iż liczba rowerów na dzień 12.11.2016r. 

wynosiła  149  szt.,  na  dzień  29.11.2016r.  wynosiła  149  szt.,  na  dzień  30.11.2016r. 

wynosiła 121 szt., na dzień 16.11.2016r. wynosiła 134 szt.; 

Czy  podpis  złożony  pod  pismem  z  dnia  16.05.2018r.  jest  autentycznym  podpisem                  

p.  M.  M.

,  która  w  ofercie,  jak  i  w  innych  oświadczeniach  i  dokumentach  składanych  w 

niniejszym postępowaniu, posługiwała się innym podpisem. 

Wykonawca pismem datowanym na 18.05.2018r. (

wpłynęło 21.05.2018r.) wyjaśnił, iż: 

Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie korzystał, za wyjątkiem okresów na 

początku i końcu sezonu; 

2.  Sprint - Trans, M. D. Spawmir, Studiograf, P. W. byli tymi 

podmiotami, które świadczyły 

usługi  tożsame  ze świadczeniem  p.  N.,  a rozliczenia były  dokonywane  z  opóźnieniem, 

co oznacza, że faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z 

danego  miesiąca,  lecz  mogą  być  wynikiem  zdarzeń  wcześniejszych  wykonywanych 

zgodnie ze zleceniem; 

Odnośnie raportów przekazanych przez p. N., Wykonawca podniósł, że nie było kontroli, 

która wykazałaby nieprawidłowości; 

4.  Ze statystyk przekazanych p.  K. C. n

ie da się wyliczyć ilości rowerów w związku z tym 

Wykonawca 

nie odniósł się do tych statystyk; 

Podważył  wiarygodność  wydruków  z  systemu  TRM24,  z  których  wynika  ilość  rowerów 

wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które nie dotyczą TRM24;    

Potwierdził,  że  podpis  złożony  pod  pismem  z  dnia  16.05.2018r.  jest  autentycznym 

podpisem  p.  M. 

M.,  a odmienność formy  graficznej może być  wynikiem zmęczenia lub 

złej jakości długopisu. 

W  związku  z  twierdzeniem  Wykonawcy,  że  nie  zna  metodologii  przyjętej  przez                         

p.  K.  C. 

„ko  projekty”  w  opracowaniu  z  czerwca  2017r.  „Toruński  Rower  Miejski”  oraz 

odmową  udostępnienia  statystyk,  które  Wykonawca  przekazał  autorce  tego  opracowania  i 

które stały się podstawą do stwierdzenia, że „w raM.h TRM mogło funkcjonować dużo mniej 

rowerów  niż  zakładał  a  podpisana  umowa”,  Zamawiający  zwrócił  się  pismem  z  dnia 

21.05.2018r.  do  p.  K.  C. 

o  przekazanie  tych  statystyk  oraz  opis  metodologii  przyjętej  w 

opracowaniu. 

Następnie  pismem  z  dnia  21.05.2018r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  p.  M.  N.  z 

zapytaniem, czy: 

KIO 381/19 

w trakcie realizacji usługi na rzecz WIM System sp. z o.o. w okresie od czerwca 2016r. 

do  kwietnia  2017r.  korzystał  z  magazynu  Cezas,  a  jeżeli  tak  to  w  jakim  zakresie,                   

np. sporadycznie, codziennie, czy tylko na poc

zątku i na końcu sezonu rowerowego; 

jest  mu  wiadome,  aby  w  trakcie  realizacji  usługi  na  rzecz  WIM  System  sp.  z  o.o. 

podmiot  o  nazwie  Sprint  -  Trans,  Studiograf  M.  D. 

Spawmir,  czy  też  P.  W.  świadczył 

usługi w tożsamym zakresie i okresie od czerwca 2016r. do kwietnia 2017r. 

Z  kolei  pismem  z  dnia  21.05.2018r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  p.  S.  D.  Spawmir  o 

odpowiedź  na  pytanie  czy  w  latach  2016-2017  świadczył  Pan  na  rzecz  WIM  System  sp.  z 

o.o. w raM.

h umowy barterowej usługi transportowe (przewóz rowerów) o wartości 4 -5 tys. zł 

miesięcznie  w  zamian  za  co  otrzymywał  Pan  świadczenie  niepieniężne,  tj.  reklamy  na 

różnych nośnikach reklamowych. 

Z zapytaniem, jak wyżej, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 21.05.2018r. do Pana 

P. W.

, Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet. 

Dnia  21.05.2018r.  p.  S.  D.  Spawmir 

złożył  oświadczenie,  w  którym  wyjaśnił,  że 

podpisał oświadczenie z dnia 14.05.2018r. przedłożone mu przez W. M. w dobrej wierze, nie 

znając  dokładnie  jego  treści,  szczególnie  tego  fragmentu,  który  dotyczy  umowy  barterowej 

na świadczenie usług transportowych w kwocie 4-5 tys. miesięcznie                   w latach 

2017.  Nie  ma  na  tę  okoliczność  żadnych  dokumentów  finansowych  -  ani  umów,  ani 

zleceń, a w szczególności faktur, ponieważ usługa taka nie miała miejsca. Jednocześnie p. 

M.  D. 

oświadczył,  że  nie  świadczył  w  raM.h  Toruńskiego  Roweru  Miejskiego  w  okresie 

czerwiec  2016  - 

listopad  2017  usług  serwisowych  w  zakresie  tożsamym  co  p.  M.  N., 

ponieważ  jego  usługa  polegała  na  wykonywaniu  na  bieżąco  zlecanych  prac  ślusarskich 

zgodnie załączonymi przez WIM System sp. z o.o. fakturami. 

W  e-  mailu  z  dnia  22.05.2018r.  p.  K.  C. 

„ko  projekty”  wskazała,  że  Metodologia

wyliczeń opierała się na następującej analizie: 



otrzymano dane od operatora (plik w załączniku), 



  w kolumnie B z

najdują się unikatowe numery roweru tzw. "id roweru", 



w kolumnie A znajdują się wszystkie przejazdy, 



wyznaczyliśmy  listę  rowerów,  które  w  ciągu  miesiąca  przemieściły  się  przynajmniej 

raz, 



pozostałe nie przemieściły się ani razu w ciągu całego miesiąca. 

Wy

pożyczania rowerów w różnych systeM.h wahają się od kilku do kilkunastu wypożyczeń 

na  rower  każdego  dnia.  Tymczasem  w  Toruniu  na  podstawie  otrzymanych  materiałów 

okazało się, że wiele z rowerów nie było wypożyczonych przez cały miesiąc. Stąd pojawił się 

na

sz  wniosek. Oczywiście istnieje hipotetyczna  możliwość,  że akurat  tych rowerów  nikt  nie 

wypożyczył.  W  takim  przypadku  rowerów  mogło  być  300,  ale  niektóre  z  nich  nie  były 

wypożyczane. Wydaje się to jednak mało prawdopodobne.” 

KIO 381/19 

Pismem z dnia 21.05.2018r. (dat

a wpływu do Zamawiającego 22.05.2018r.) p. M. N. 

poinformował Zamawiającego, iż: 

korzystał wielokrotnie z magazynu „Cezas” również  w okresie czerwiec 2016- kwiecień 

2017,  aczkolwiek  głównie  na  początku  i  na  końcu  sezonu,  ponieważ  magazyn  ten  był 

traktowany

,  jako  skład  na  uszkodzone  rowery,  które  nie  mieściły  się  w  magazynie 

podstawowym; 

żadna  firma  z  wymienionych  w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  21.05.2018r.  nie 

świadczyła usługi w tożsamym zakresie, co p. M. N.. 

Z dokumentacji postępowania wynika również, iż p. P. W. Skład Fabryczny Rajstop i 

Skarpet,  początkowo  odmówił  odebrania  listu  ze  zwrotnym  potwierdzeniem  (notatka 

służbowa  z  dnia  23.05.2018r.),  a  po  doręczeniu  pisma,  nie  odniósł  się  do  wezwania 

Zamawiającego. 

Dnia 25.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o odniesienie się 

do  rozbieżności,  co  do  treści  oświadczenia  p.  M.  D.  przedłożonego  przez  Wykonawcę,  a 

oświadczeniem p. M. D. złożonym Zamawiającemu. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  Konsorcjum  pismem  z  dnia  28.05.2018r. 

zarzuciło  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  i  25  ust.  1  pzp,  przepisów  rozporządzenia, 

niewykonanie  wyroku  KIO  459/18

.  Co  do  meritum,  Konsorcjum  stwierdziło  jedynie,  że 

oświadczenie p. M. D. nie jest mu znane i nie stanowi żadnego istotnego dowodu w sprawie 

żądając  przy  tym  podania  przez  Zamawiającego  okoliczności  w  jakich  powstało  oraz 

zarzucając Zamawiającemu nękanie, przesłuchiwanie i zmuszanie do oświadczeń partnerów 

handlowych Konsorcjum, do których miał się dopuścić Zamawiający. 

Po  wnikliwym  rozważeniu  zaistniałych  i  opisanych  wyżej  okoliczności,  Zamawiający 

uznał,  iż  wyczerpane  zostały  środki  prawne  dostępne  Zamawiającemu  w  procedurze 

zamówień  publicznych,  które  pozwoliłyby  na  dalsze  wyjaśnienie  wątpliwych  nadal  kwestii 

związanych  z  wykazywanym  przez  Konsorcjum  warunkiem  wiedzy  i  doświadczenia                          

w przedmiotowym postępowaniu. 

Powyższe poskutkowało decyzją o wyborze oferty Konsorcjum dnia 04.06.2018r., od 

której  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  14.06.2018r.  odwołał  się Wykonawca  - 

BIKEU sp. o.o. 

(…) 

W ocenie Zamawiającego, w stanie faktycznym zaistniałym w przedmiotowej sprawie, 

zachodzi  konieczność  wykluczenia  Konsorcjum  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie                 

art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 

pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. 

Wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu musi poprzedzać unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  z  dnia  04.06.2018r.,  co  Zamawiający  uczynił  na 

podstawie art. 7 ust. 1 

w związku z art. 15 ust. 1 ustawy pzp. 

KIO 381/19 

Zamaw

iający  jest  bowiem  uprawniony,  aż  do  momentu  zakończenia  postępowania              

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którym  jest  zawarcie  umowy,  samodzielnie 

zweryfikować prawidłowość dokonanych przez siebie czynności. (…) 

I tak przekładając powyższe na zaistniały stan faktyczny, Zamawiający zobowiązany 

jest  wykluczyć  Konsorcjum  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy pzp, ponieważ: 

Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania; 

błąd  ten  dotyczy  przedstawionej  inforM.ji  o  spełnianiu  warunków  udziału                                   

w postępowaniu. 

(…)  Wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  polega  na  przedstawieniu  przez 

Wykonawcę  nieprawdziwych  inforM.ji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią 

dokumentu  złożonego  przez  Wykonawcę  a  rzeczywistością.  Stan  ten  zaistnieje,  gdy 

przedstawione  zostaną  inforM.je  niezgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  który  ma 

znaczenie  dla  danego  postępowania.  Na  skutek  podania  takich  inforM.ji  Zamawiający 

zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też 

skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. 

Z  dokumentacji  postępowania  wynika,  iż  Konsorcjum  (…)  wykazując  spełnianie 

warunku wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu złożyło: 

1.  JEDZ  datowany  na  18.01.2018r.,  gdzie  w  części  C:  Podstawy  związane                                         

z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami  zawodowymi,  pkt  23  na 

pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: 

a) 

nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu inforM.ji wymaganych 

do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji  spełnienia  kryteriów 

kwalifikacji; 

b) 

nie zataił tych inforM.ji; 

c) 

jest  w  stanie  niezwłocznie  przedstawić  dokumenty  potwierdzające  wymagane  przez 

instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz  

d) 

nie przedsięwziął  kroków,  aby  w  bezprawny  sposób wpłynąć  na  proces podejmowania 

d

ecyzji  przez  instytucję  zamawiającą  lub  podmiot  zamawiający,  pozyskać  inforM.je 

poufne,  które  mogą  dać  mu  nienależną  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  lub  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające  w  błąd  inforM.je, 

które  mogą  mieć  istotny

wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia,  kwalifikacji  lub 

udzielenia  zamówienia?”  -  oświadczyło:  „Tak.  Rzeszów  dnia  18.01.2018r.  Podpis 

Prezesa Zarządu M. M.”, 

oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp z dnia 12.02.2018r. o treści „obsługiwaliśmy 305 

rowerów,  co  daje  łączenie  15  miesięcy  faktycznego,  funkcjonowania  systemu”  i  dalej 

„Oświadczam, że wszystkie inforM.je podane w powyższym oświadczeniu są aktualne i 

KIO 381/19 

zgodne  z  prawdą  oraz  zostały  przedstawione  z  pełną  świadomością  konsekwencji 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  inforM.ji.  Rzeszów  dnia 

12.02.2018r. Podpis Prezesa Zarządu M. M.” wraz z referencjami Zastępcy Prezydenta 

Miasta  Torunia  z  dnia  23.01.2018r.  oraz  zaświadczenie  Zastępcy  Prezydenta  Miasta 

Torunia z dnia 05.11.2015r., 

wyjaśnienia  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp  z  dnia  04.05.2018r.  (wpłynęło  07.05.2018r.),                    

w których Konsorcjum oświadczyło, iż w okresie od czerwca 2016r. do listopada 2016r. 

liczba rowerów wynosiła 300-310 szt., a za okres od M. 2017r. do listopada 2017r. liczba 

rowerów  wynosiła  305  szt.  —  ilości  rowerów  zostały  odniesione  do  30  stacji 

funkcjonujących  w  raM.h  systemu  Toruńskiego  Roweru  Miejskiego.  Podpis  Prezesa 

Zarządu M. M.”, 

wyjaśnienia  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp  z  dnia  14.05.2018r.  (wpłynęło  16.05.2018r.) 

zawierające  oświadczenie  Konsorcjum,  iż  nie  ma  obowiązku  przekazania 

Zamawiającemu statystyk, które przekazało p. K. C., gdyż taki obowiązek nie wynikał z 

dokumentacji  przetargowej,  nie  jest  możliwe  przedstawienie  analizy  zawierającej 

unikatowe  kody  pin  rowerów,  które  funkcjonowały  w  raM.h  referencyjnej  usługi, 

ponieważ dane te zostały utracone „w miesiącu kwietniu, jak KIO                 w naszej 

ocenie  dokonało  końcowej  oceny  naszych  referencji”,  współpraca  z  innymi  serwisami 

odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na 

rowerach miejskich

, innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej, dlatego też 

nie ma możliwości udokumentowania tej współpracy poprzez dokumenty finansowe, a w 

tym zakresie powinny Zamawiającemu wystarczyć oświadczenia złożone przez p. M. D. 

Firma  P.U.H.  „SPAWMIR”  oraz  P.  W.  Skład  Fabryczny  Rajstop  i  Skarpet,  z  których 

wynika,  że  podmioty  te  w  raM.h  umów  barterowych  świadczyły  usługi  transportowe  i 

serwisowe dla operatora systemu rowerów miejskich w Toruniu firmy WIM System sp. z 

o.o.  na  kwoty  odpowiednio  4-

5  tys.  zł  i  6-8  tys.  zł  miesięcznie  w  latach  2016-2017, 

przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji 

usługi  różne  podmioty,  co  i  tak  w  ocenie  Wykonawcy  jest  bezprzedmiotowe.  Podpis 

Prezesa Zarządu M. M.  

wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp datowane na 18.05.2018r. (wpłynęło 21.05.2018r.) 

gdzie Konsorcjum oświadczyło, że Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie 

korzystał,  za  wyjątkiem  okresów  na  początku  i  końcu  sezonu,  Sprint  –  Trans  M.  D. 

Spawmir,  Studiograf,  P.  W.  byli 

tymi  podmiotami,  które  świadczyły  usługi  tożsame  ze 

świadczeniem p. N., a rozliczenia były dokonywane                      z opóźnieniem, co 

oznacza,  że  faktury  nie  muszą  dokładnie  odzwierciedlać  zdarzenia  gospodarczego  z 

danego  miesiąca  lecz  mogą  być  wynikiem  zdarzeń  wcześniejszych,  wykonywanych 

zgodnie ze zleceniem, odnośnie raportów przekazanych przez                           p. N., 

KIO 381/19 

Wykonawca  podniósł,  że  nie  było  kontroli,  która  wykazałaby  nieprawidłowości,  ze 

statystyk  przekazanych  p.  K.  C. 

nie  da  się  wyliczyć  ilości  rowerów  w  związku  z  tym 

Wykonawca  nie  odniósł  się  do  tych  statystyk,  podważył  wiarygodność  wydruków  z 

systemu TRM24, z których wynika ilość rowerów wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które 

nie  dotyczą  TRM24,  że  podpis  złożony  pod  pismem  z  dnia  16.05.2018r.  jest 

autentycznym podpisem p. M. M.,                                

a odmienność formy graficznej 

może  być  wynikiem  zmęczenia  lub  złej  jakości  długopisu.  Podpis  Prezesa  Zarządu  M. 

M. 

oświadczenie  p.  M.  D.  przedłożone  przez  Konsorcjum  wraz                                                    z 

wyjaśnieniami  z  dnia  14.05.2018r.  oraz  oświadczenie  p.  M.  D.  z  dnia  21.05.2018r. 

złożone Zamawiającemu na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 21.05.2018r. wyjaśnienia w 

trybie  ar

t.  26  ust.  4  pzp  z  dnia  28.05.2018r.,  w  których  Konsorcjum  zarzuciło 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  i  25  ust.  1  pzp,  przepisów  ust.  26  ust.  4  pzp, 

rozporządzenia,  niewykonanie  wyroku  KIO  459/18,  a  co  do  oświadczenia  p.  M.  D.,  że 

nie jest mu znane i nie st

anowi żadnego istotnego dowodu w sprawie żądając przy tym 

podania  przez  Zamawiającego  okoliczności  w  jakich  powstało  oraz  zarzucając 

Zamawiającemu  nękanie,  przesłuchiwanie  i  zmuszanie  do  oświadczeń  partnerów 

handlowych  Konsorcjum,  do  których  miał  się  dopuścić  Zamawiający.  Podpis  Prezesa 

Zarządu M. M. 

(…)  Zebrane  w  sprawie  dowody  wskazują,  że  Wykonawca  w  sposób  intencjonalny, 

wykorzystując okoliczność, iż świadcząc referencyjną usługę na rzecz Gminy  Miasta Toruń        

w  latach  2014/2017, 

rozbudowywał  system  toruńskiego  roweru  miejskiego  o  stacje 

patronackie  (komercyjne)  zawierając  umowy  z  podmiotami  prywatnymi  takimi  jak  centra 

handlowe: Plaża, Copernicus, Kometa, Fis a Vis, Bielawy, których Gmina nie była stroną i do 

kontroli  których  nie  była  uprawniona,  pozyskiwał  poświadczenia  wykonania  tejże  usługi  od 

Gminy  na  podstawie  oświadczeń  własnych  o  funkcjonujących  stacjach  rowerowych  i  ilości 

rowerów.  W  ten  sposób  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  celem  wykazania,  że  spełnia 

warunek  wiedzy  i  doświadczenia,  a  ostatecznie,  aby  pozyskać  zamówienie,  co  niemalże 

wywołało skutek biorąc pod uwagę, iż oferta Wykonawcy została wybrana dnia 04.06.2018r. 

(…)  W  ocenie  Zamawiającego,  Wykonawca  celowo  wprowadzał  Zamawiającego                  

w  błąd  przedkładaj  dowody,  które  obiektywny  i  niezależny  organ,  jakim  jest  prokuratura, 

uznał za nieprawdziwe oraz dotyczące okoliczności istotnych dla uzyskania zamówienia, co 

miało  przeczyć  wątpliwościom  Zamawiającego  pojawiającym  się  na  tle  opracowania  K.  C. 

„ko projekty”, oświadczenia p. M. N. wraz z przedłożonymi raportami, oświadczenia p. M. D. i 

P.  W.,  faktur  Sprint  - 

Trans  i  Studiograf  oraz  potwierdzić  spełnianie  przez  Wykonawcę 

warunku wiedzy                             

i doświadczenia w niniejszym postępowaniu. (…)”  

KIO 381/19 

W związku z wyżej cytowanym zawiadomieniem o wykluczeniu odwołującego, złożył 

on odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

Na  wstępie  Izba  odniesie  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  w  pkt  4  –  6 

dotyczących żądania przez zamawiającego od odwołującego dokumentów, które nie zostały 

wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz i nie są przewidziane przepisami prawa. Należy 

zauważyć, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 

dni  od  dnia  przesłania  inforM.ji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia - 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo 

w  terminie  15  dni  - 

jeżeli  zostały  przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość 

zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8. W niniejszym postępowaniu zamawiający wzywał odwołującego do 

złożenia  kwestionowanych  przez  niego  dokumentów  pismami  z  dnia  9  maja  2018  r.                 

i  17  maja  2018  r.  Oznacza  to,  że  odwołanie  w  sprawie  żądania  przez  zamawiającego  ww. 

dokumentów mogło zostać wniesione w terminie 10 dni od otrzymania przez odwołującego 

ww. pism, tj. jeszcze w  maju 2018 r. Wniesienie od

wołania w tym zakresie w dniu 4 marca 

2019  r.,  tj.  prawie  rok  później,  należy  uznać  za  wniesienie  go  z  uchybieniem  ustawowego 

terminu. 

Zgodnie  z  art.  189  ust. 2  pkt  3  ustawy  Pzp  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc powyżej 

przytoczone  okoliczności  pod  uwagę,  należy  stwierdzić,  że  odwołanie  w  zakresie  zarzutów 

opisanych w pkt 4 

– 6 podlega odrzuceniu.  

Następnie Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 1 – 

3  i  7  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie 

przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowaną 

czynność  zamawiającego.  Tym  samym  zarzuty  opisane  w  pkt  1  –  3  i  7  podlegają 

rozpatrzeniu. 

KIO 381/19 

Zgodnie z at. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że nie podlega wykluczeniu, 

spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane 

dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  inforM.je  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów. 

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii tego, czy w dniu 20 lutego 2019 r. 

zamawiający był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania w świetle wyroku 

z  dnia  28  marca  2018  r. 

o  sygn.  akt  KIO  459/18.  W  wyroku  tym  Izba,  oceniając  m.in.  czy 

odwołujący spełnił warunek zarządzania 300-ma rowerami, stwierdziła, co następuje: „W tym 

miejscu  Izb

a  zamyka  postępowanie  dowodowe  na  podstawie  przywołanych  dokumentów                 

i  stwierdza,  że  odwołujący  udowodnił  w  niniejszym  postępowaniu,  że  przez  co  najmniej  12 

miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. 

W  związku  z  tym  Izba  orzekła,  że:  „uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  a  w  konsekwencji 

odrzuc

enia oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę oraz badanie ofert celem wyboru 

najkorzystniejszej oferty

”. Odnosząc się do treści ww. wyroku należy zauważyć, że został on 

oparty  o  dokumenty  w  nim  przywołane,  co  koresponduje  z  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie 

z  którym  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania. Tym samym Izba oparła się wydając ww. wyrok na stanie faktycznym znanym 

jej w dniu orzekania. Należy także zauważyć, że uwzględniając odwołanie Izba nie nakazała 

zama

wiającemu  wybrania  jako  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego,  a  jedynie  nakazała 

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności 

badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Zamawiający  w  dniu  18  kwietnia  2018  r.  wykonał  ww.  wyrok  Izby

informując 

wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnieniu 

czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  oraz  o  przystąpieniu  do  ponownej 

oceny i badania ofert. 

W ty

m miejscu należy postawić pytanie, co ma zrobić zamawiający, który dopiero po 

wykonaniu  wyroku  Izby  uzyskuje  inforM.

je  /  dokumenty  wskazujące  na  to,  że  wybrany 

zgodnie  z  ww.  wyrokiem  wykonawca  jednak  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

którego  spełnianie  Izba  oceniała  w  postępowaniu  odwoławczym.  Odpowiadając  na  tak 

postawione  pytanie  należy  zauważyć,  że  z  jednej  strony  zamawiający  zobowiązany  jest 

wykonać  wyrok  Izby  (jeśli  nie  wnosi  skargi  do  sądu),  ale  z  drugiej  strony  jest  też 

zobowiązany, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, udzielić zamówienia publicznego wyłącznie 

KIO 381/19 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp. 

W  ocenie  składu  orzekającego 

rozpoznającego niniejsze odwołanie, zamawiający nie może ignorować nowych okoliczności 

faktycznych,  o  j

akich  dowiedział  się  po  wykonaniu  wcześniejszego  wyroku  Izby. 

Zamawiający powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać 

czynności  wykluczenia / odrzucenia / wyboru oferty z uwzględnieniem nowych okoliczności 

faktycznych,  jak

ie  pojawiły  się  w  postępowaniu  i  jakie  nie  były  znane  ani  jemu,  ani  Izbie,                  

w  czasie  trwania 

postępowania  odwoławczego.  Na  nowe  czynności  dokonane  przez 

zamawiającego, wykonawcom przysługuje odwołanie.  

Nową  okolicznością  faktyczną,  jaka  pojawiła  się  w  niniejszym  postępowaniu  były 

inforM.je

, które zamawiający  uzyskał  po  dniu 18 kwietnia 2018  r.,  w  tym przede wszystkim 

inforM.je 

pochodzące  od  p.  M.  N.,  będącego  jednym  ze  wspólników  spółki  cywilnej  Firma 

Fotograficzno-Wydawnicza  PHOTO  STUDIO  W

M  s.c.  Ww.  spółka  cywilna  była 

podwykonawcą  odwołującego,  a  zakres  jej  obowiązków  obejmował  m.in.  objeżdżanie  dwa 

razy  w  ciągu  doby  wszystkich  stacji  rowerowych  celem  sprawdzenia  stanu  technicznego 

stacji,  stojaków  na  rowery,  uchwytów  oraz  samych  rowerów  i  ich  wyposażenia,  wymianę 

uszkodzonych  elementów  i  wymianę  rowerów  na  sprawne.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami 

zamawiającego  złożonymi  na  rozprawie,  p.  N.  z  własnej  inicjatywy  przyszedł  do 

zamawiającego i przekazał inforM.je, że system Toruńskiego Roweru Miejskiego liczył mniej 

niż 300 rowerów. Po uzyskaniu tych inforM.ji zamawiający, zachowując zasadę pisemności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zwrócił  się  do  p.  N.  pisemnie  m.in.  o 

podanie liczby rowerów  funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016 r. do listopada 

2017 r. (pismo z dnia 19 kwietnia 2018 r.). W odpowiedzi p. N. 

przekazał sporządzane przez 

siebie  raporty,  z  których  wynika,  że  rowerów  było  mniej  niż  300.  Powyższe  skutkowało 

wysłaniem  przez  zamawiającego  kolejnych  pism  do  odwołującego  i  innych  podmiotów,  w 

celu jednoznaczn

ego ustalenia, iloma rowerami zarządzał odwołujący w raM.h wykazywanej 

przez siebie usługi. W dniu 4 czerwca 2018 r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako 

najkorzystniejszą.  Ostatecznie  jednak,  na  podstawie  wszystkich  uzyskanych  inforM.ji, 

zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  wprowadził  go  w  błąd  co  do  liczby  rowerów 

funkcjonujących  w  raM.h  Toruńskiego  Roweru  Miejskiego  i  w  dniu  20  lutego  2019  r. 

wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24             ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.   

W  tym  miejscu  Izba  stwierdza,  że  pojawienie  się  nowych  inforM.ji  i  dowodów                      

w  postaci  m.in. 

raportów  p.  N.  pokazujących,  że  rowerów  było  mniej  niż  300,  uprawniało 

zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert                                     z 

uwzględnieniem  ww.  nowych  okoliczności,  niezależnie  od  ustaleń,  jakie  poczyniła  Izba                    

w wyroku KIO 459/18. 

Należy bowiem raz jeszcze podkreślić, że Izba w ww. wyroku orzekała 

w  oparciu  o  s

tan  faktyczny  znany  jej  w  czasie  orzekania,  tj.  bez  znajomości  inforM.ji                      

i 

dowodów  uzyskanych  przez  zamawiającego  po  wydaniu  wyroku,  a  nawet  po  jego 

KIO 381/19 

wykonaniu. 

Tym  samym  zamawiający  był  zobowiązany  w  trakcie  powtórnej  czynności 

badania 

i  oceny  ofert  ww.  nowe  okoliczności  faktyczne  uwzględnić,  co  w  tej  konkretnej 

sprawie  skutkowało  wykluczeniem  odwołującego  z  postępowania,  mimo  ustaleń  zawartych   

w  wyroku  KIO  459/18.  Oznacza  to,  w  ocenie  Izby, 

że  wykluczenie  odwołującego  w  dniu                 

20  lutego  2019  r.,  nie  stanowi  naruszenia  przez  zamawiającego  obowiązku  wykonania 

wyroku KIO 459/18. Po pierwsze, wyrok ten został w dniu 18 kwietnia 2018 r. wykonany, po 

drugie,  ponowne  wykluczenie  odwołującego  nastąpiło  w  oparciu  o  nowe  okoliczności 

faktyczne,  nieznane  ani  zamawiającemu,  ani  Izbie,  w  trakcie  postępowania  odwoławczego              

o  sygn.  akt  459/18. 

W  konsekwencji,  podnoszony  przez  odwołującego  fakt  wydania  ww. 

wyroku,  nie  stanowi  samoistnie  podstawy  uznania  wykluczenia  z  dnia  20  lutego  2019  r.  za 

bezpodstawne.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  kwestii  dowodowej,  tj.  do  oceny  tego,  czy  zgromadzone 

przez  zamawiającego  inforM.je  i  dowody  rzeczywiście  potwierdzają,  że  odwołujący 

wprowadził zamawiającego w błąd, należy stwierdzić, że: 

1)  Izba  nie 

znalazła  podstaw  do  zakwestionowania  wiarygodności  raportów 

przedstawionych przez p. N.. K

ażdy raport zawiera wskazanie daty, godziny, numeru 

stacji,  liczby 

rowerów na tej stacji, opisu dokonanych czynności na danej stacji oraz 

poświęconego na to czasu. Przykładowo: raport z dnia 08.04, godzina 4.50, stacja 25 

– „7 szt, oględziny, zabr. 204 [numer roweru – dop.wł.] niewpięty, urw. bolec”, stacja 

– „11 szt, oględziny, zabrano 4 szt”, stacja 24 – „5 szt, oględziny, dostarczono 2 

szt”.  Raporty  sporządzone  są  pismem  odręcznym,  na  każdym  raporcie  charakter 

pisma  jest  ten  sam,  na  niektórych  raportach  widoczne  są  odręczne  dopiski, 

podliczenia, podkreślenia. Odręczny charakter pisma i osobne wpisy dla każdej stacji 

każdego  dnia  wskazują,  że  raporty  musiały  być  sporządzane  na  bieżąco.  Po 

podliczeniu  liczby  sztuk  rowerów  z  każdego  raportu  Izba  stwierdziła,  że  w  żadnym 

raporcie liczba ta nie wynosi co najmniej 300 rowerów, zwykle jest nawet mniejsza niż 

Należy  przy  tym  podkreślić,  że  raporty  pochodzą  z  wczesnych  godzin 

porannych,  kiedy  nieprawdopodobne  jest,  aby 

ponad  100  rowerów  (czyli  ponad  1/3                    

z  deklarowanej  przez  odwołującego  liczby  300)  była  w  ruchu  poza  stacjami.  Tym 

samym  z  ww.  raportów  wynika,  w  ocenie  Izby,  że  odwołujący  nie  zarządzał  co 

najmniej 300-ma rowerami.  

Kwestionując treść raportów p. N., odwołujący w pisM.h do zamawiającego twierdził, 

że  spółka  cywilna,  której  jednym  ze  wspólników  był  p.  N.,  nie  była  jedynym 

podwykonawcą  odwołującego,  zatem  pochodzące  od  p.  N.  inforM.je  nie  obejmują 

wszystkich rowerów. W tym celu odwołujący przedłożył oświadczenie              p. D. z 

firmy P.U.H. Spawmir oraz p. W. 

Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet o tym, że w tym 

KIO 381/19 

samym czasie, co p. N. 

świadczyli oni na rzecz odwołującego usługi transportowe, jak 

też przedłożył faktury wystawione przez firmy: Sprint-Trans oraz Studiograf za usługi 

przewożenia i  naprawy  rowerów.  Złożone przez  odwołującego  dokumenty  nie mogą 

być  jednak  uznane  za  wiarygodne                                                        i  podważające  inforM.je 

pochodzące z raportów p. N., ponieważ: 

a.  P. D. 

wycofał swoje oświadczenie, wskazując, że nie świadczył usług transportowych 

na rzecz odwołującego, a jedynie usługi ślusarskie, co potwierdza treść wystawionych 

przez  niego  faktur,  odwołujący  w  żaden  inny  sposób  natomiast  nie  wykazał 

świadczenia usług transportowych przez  ww. podmiot, twierdząc, że umowa między 

nim,  a  p.  D. 

miała charakter barterowy (transport za reklamy)    i nie została nigdzie 

udokumentowana. Wobec wycofania oświadczenia przez                        p. D. i braku 

jakichkolwiek innych 

dokumentów potwierdzających świadczenie usług przez p. D. w 

takim  samym  zakresie,  jak  przez                                            p.  N.

,  Izba  uznała  wyjaśnienia 

zamawiającego  za  niewiarygodne  i  nie  podważające  inforM.ji  pochodzących  z 

raportów p. N.. 

b.  P.  W. 

nie  wycofał  wprawdzie  oświadczenia  przekazanego  przez  odwołującego,  ale 

też  na  wezwanie  zamawiającego  nie  potwierdził  prawdziwości  tego  oświadczenia. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała  oświadczenie  p.  W.  za  niewiarygodne  i  nie 

po

dważające inforM.ji pochodzących z raportów p. N.. 

c.  Faktury  wystawione  przez  firmy  Sprint-Trans  oraz  Studiograf 

zostały  wystawione po 

okresie współpracy p. N. z odwołującym, co oznacza, że firmy te nie świadczyły usług 

na  rzecz  odwołującego  w  tym  samym  czasie,  co  p.  N..  Wprawdzie  odwołujący 

twierdzi,  że  faktury  zostały  wystawione  z  opóźnieniem,  ale  w  ocenie  Izby  takie 

wyjaśnienia nie są wystarczającym dowodem na to, że ww. firmy świadczyły usługi w 

tym samym czasie, co p. N..  

Podsumowując wątek raportów p. N., Izba stwierdziła, że wyjaśnienia i dowody składane 

przez odwołującego nie podważają treści tych raportów i nie dają podstawy do uznania 

ich  za  niewiarygodne.  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  raporty  te  potwierdzają,  że 

rowerów,  którymi  zarządzał  odwołujący,  nie było  300.  Jednocześnie Izba  wskazuje,  że 

podnoszony  przez  odwołującego  wątek  jego  konfliktu  z  p.  N.,  nie  dowodzi               

nieprawdziwości ww. raportów. 

Izba  stwierdziła,  że  jedynym  dowodem,  jakim  dysponuje  odwołujący  i  w  jakim 

stwierdza się zarządzanie 300-ma rowerami jest zaświadczenie Zastępcy Prezydenta 

Miasta  Torunia  z  5  listopada  2015  r.,  w  którym  wskazano  ilość  rowerów  na  każdej 

stacji,  na  podstawie  czego  można  obliczyć,  że  rowerów  było  300.  W  oparciu  m.in.               

o ww. zaświadczenie Izba orzekała w sprawie KIO 459/18. Należy jednak zauważyć, 

że  w  piśmie  z  dnia  14  marca  2018  r.  Kierownik  Referatu  Turystyki  Urzędu  Miasta 

KIO 381/19 

Toruń  przyznał,  że  ww.  zaświadczenie  zostało  wystawione  na  podstawie  danych 

dostarczonych  przez  samego 

odwołującego  i  że  w  istocie  Urząd  Miasta  nie  ma 

wiedzy,  jaka  była  ilość  rowerów.  Powyższe  potwierdza  pismo  odwołującego,  które 

wpłynęło do  Urzędu Miasta  w  dniu 2  listopada  2015 r.    i  w którym  odwołujący  prosi               

o  wysta

wienie  zaświadczenia  wskazując  na  28  stacji  i  300  rowerów.  Wobec 

oświadczenia Kierownika Referatu Turystyki Urzędu Miasta Toruń nie można uznać, 

że treść  ww.  zaświadczenia z  dnia 5 listopada 2015  r.,  jak też  inforM.je  zawarte na 

stronach  internetowych  powiązanych  z  Urzędem  Miasta  Torunia,  zostały                          

w jakikolwiek sposób zweryfikowane i oparte na obiektywnych danych. Tym samym, 

w  konfrontacji  z  ww.  inforM.jami  (pkt  1  i  2) 

zebranymi  przez  zamawiającego,  nie  są 

one  wystarczającym  dowodem  na  zarządzanie  przez  odwołującego  300-ma 

rowerami.  

Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci 

opracowania  p.  C. 

„ko  projekt”.    Po  pierwsze,  w  opracowaniu  pn.  „Toruński  Rower 

Miejski”  z  czerwca 2017  r.  autorka  zawiera  sprzeczne  inforM.je na  stronach  15  i  17 

(na str. 15 pisze, że udało się rozbudować system do 320 rowerów, a na str. 17 – że 

liczba unikalnych numerów rowerów w czerwcu 2016 r. wynosiła 195,                        a 

w  listopadzie 

–  143,  co  zdaniem  autorki  świadczy  o  tym,  że  mało  prawdopodobne 

je

st,  aby  zakładana  liczba  320  rowerów  została  osiągnięta).  Po  drugie,                                   

w  inforM.

jach  przekazywanych  zamawiającemu  w  e-mailu  z  dnia  22  maja  2018  r.  

autorka nie wyklucza hipotetycznej możliwości, że rowerów było 300, ale wiele z nich 

nie  było  wypożyczanych  przez  cały  miesiąc,  co  uważa  za  mało  prawdopodobne. 

Wobec 

niejednoznaczności  ww.  inforM.ji,  Izba  nie  uznała  ich  za  wystarczające  do 

uznania, że odwołujący nie spełnia warunku.  

Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci 

wydruków  z  systemu  TRM  obsługiwanego  przez  odwołującego.  Zgodnie                                   

z  wyjaśnieniami  zamawiającego  na  rozprawie,  otrzymał  on  te  wydruki  od 

anonimowego  nadawcy.  Powyższe  nie  pozwala  na  uznanie  tych  wydruków  za 

wiarygodne.  

Izba nie uznała pozostałych dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie za 

wnoszące  cokolwiek  do  sprawy.  W  szczególności:  przedstawione  umowy                             

w  większości  nie  zawierają  wskazania  liczby  rowerów,  zatem  na  ich  podstawie  nie 

można doliczyć się liczby 300 rowerów, inforM.je o wynikach kontroli prowadzonych 

przez  Urząd  Miasta  Torunia  nie  zawierają  danych  o  liczbie  rowerów,  statystyki 

wypożyczeń  nie  odnoszą  się  w  ogóle  do  liczby  rowerów,  pismo  wypowiadające 

umowę p. N. nie zawiera danych o liczbie rowerów, a sam ew. konflikt odwołującego 

z  ww.  osobą  nie  dowodzi,  jak  wskazano  już  wyżej,  nieprawdziwości  jego  raportów, 

KIO 381/19 

opisy współpracy z p. N. i rozmów urzędników MZD                           z p. W.em nie 

zawierają  danych  o  liczbie  rowerów,  pismo  odwołującego  kwestionujące  zasadność 

wzywania  do  wyjaśnień  p.  D.  i  p. W.  nie  zawiera  danych  o  liczbie  rowerów,  faktury 

wystawione  przez  Spawmir  oraz  oświadczenia  p.  D.  (później  wycofane)  i  p.  W. 

(później nie potwierdzone) nie zawierają danych o liczbie rowerów. 

Izba  postanowiła  nie  brać  pod  uwagę  przy  rozpoznawaniu  niniejszego  odwołania  

faktu  postawienia  przez  prokuraturę  zarzutów  z  art.  297  kodeksu  karnego  osobie 

reprezentującej odwołującego. Jeżeli dojdzie do wniesienia aktu oskarżenia, o winie 

ww. osoby zadecyduje właściwy w sprawie sąd.  

W  wyniku  oceny  zgromadzonych  przez  zamawiającego  i  przedstawionych  przez 

odwołującego  dowodów,  Izba  uznała,  że  raporty  p.  N.  przesądzają,  że  rowerów,  którymi 

zarządzał odwołujący było mniej niż 300. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że poza p. 

N.  inni  podwykonawcy  (p.  D.,  p.  W.,  Sprint-Trans,  Studiograf)  w  tym  samym  czasie 

wykonywa

li dla niego usługi przewozu i naprawy rowerów, co świadczyłoby o tym, że liczby 

rowerów  podawane  przez  p.  N.  mogą  być  niepełne.  Również  inne  dowody  złożone  przez 

odwołującego  nie  podważają,  w  ocenie  Izby,  prawdziwości  danych  zawartych  w  ww. 

raportach. 

Niezależnie  od  tego,  Izba  zwróciła  uwagę,  że  odpowiedzi  udzielane  przez 

odwołującego  zamawiającemu  w  trakcie  postępowania                                                  o  udzielenie 

zamówienia,  w  większości  były  wymijające  i  prowadziły  do  tego,  że  odwołujący                               

w  ostateczności  nie  przedstawił  żadnego  wiarygodnego  dowodu  na  posiadanie 

doświadczenia  w  zarządzaniu  co  najmniej  300-ma  rowerami  (nieprzekazanie  danych 

zawierających  unikatowe  kody  pin  rowerów  z  powodu  ich  utraty,  nieprzekazanie 

dokumentów potwierdzających współpracę ze Sprint-Trans i Studiograf w tym samym czasie, 

co z p. N., nieprzekazanie 

dokumentów potwierdzających współpracę z                             p. 

D.cm  i  p.  W. 

poza  oświadczeniami  tych  osób,  które  zostały  później  odwołane  lub 

niepotwierdzone). 

Wyjaśnienia  odwołującego  sprowadzają  się  do  tego,  że  nie  może  on 

przedstawić  wymaganych  przez  zamawiającego  dokumentów,  ponieważ  albo  utracił  dane, 

albo  nie  dokumentował  współpracy  z  firmami,  albo  opóźniał  fakturowanie,  albo  nie  zna 

metodologii  określonych  wyliczeń  albo  bagatelizuje  dowody  zamawiającego  uznając,  że 

raporty  p.  N. 

to  pomyłka  i  nieporozumienie,  a  wycofanie  oświadczenia  przez                          

p.  D.  to  nieisto

tny  dowód.  Tym  samym  w  swoich  wyjaśnieniach  odwołujący  skupia  się  na 

podawaniu  powodów,  dla  których  nie może  przedstawić  dowodów,  co  nie  może  przesłonić 

faktu, 

że w efekcie dowodów tych nie składa. Zatem wobec treści raportów                     p. N. 

i  braku  złożenia  przez  odwołującego  dowodów  podważających  dane  pochodzące  z  tych 

raportów, Izba stwierdziła, że oświadczając w toku postępowania o udzielenie                      o 

zamówienie,  że  posiada  doświadczenie  w  zarządzaniu  co  najmniej  300-ma  rowerami, 

KIO 381/19 

odwołujący  wprowadził  zamawiającego w błąd i  nie jest w stanie przedstawić  wymaganych 

dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp).  

Aby jednak 

zachodziła przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie 

z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  należy  jeszcze  wykazać,  że  wykonawca  działał                 

w  sposób  zamierzony  lub  dopuścił  się  rażącego  niedbalstwa.  Należy  przy  tym  zwrócić 

uwagę, że w piśmie z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający zarzucił wykonawcy zamierzone 

działanie  poprzez  użycie  słowa  „celowo”  (str.  23  pisma)  oraz  pisząc,  że:  „Wszystkich 

wskazanych  wyżej  okoliczności  nie  można  uznać  za  rażące  niedbalstwo,  czy  też  za 

lekkomyślność  lub  zwykłe  niedbalstwo”  (str.  24  pisma).  W  ocenie  Izby  dwie  okoliczności 

rzeczywiście potwierdzają zamierzone działanie odwołującego:  

po  pierwsze,  fakt  że  p.  N.  sporządzał  swoje  raporty  dla  odwołującego  (zgodnie                       

z  oświadczeniem  odwołującego  na  rozprawie,  zgodnie  z  którym  raporty  były  potrzebne 

odwołującemu  do  kontrolowania  p.  N.  w  zakresie  wykonywanych  napraw  rowerów),  co 

oznacza,  że  odwołujący  znał  ich  treść  i  musiał  wiedzieć,  że  rowerów  było  mniej  niż  300 

(abstrahując  od  tego,  że  nawet  bez  znajomości  ww.  raportów  odwołujący  powinien  znać 

liczbę rowerów, którymi zarządza). Mimo to odwołujący oświadczył w uzupełnionym wykazie 

usług, że rowerów było 305.  

po  drugie,  z  oświadczenia  p.  D.  z  dnia  21  maja  2018  r.  wycofującego  pierwsze  jego 

oświadczenie o wykonywaniu usług transportowych na rzecz odwołującego, wynika, że ww. 

pierwsze oświadczenie zostało przedłożone mu do podpisu przez odwołującego. Powyższe 

oznacza, że odwołujący świadomie i celowo sporządził i dał p. D. do podpisu oświadczenie o 

tr

eści niezgodnej z prawdą (skoro oświadczenie to zostało następnie przez p. D. wycofane) 

w  celu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  co  do  tego,  że  oprócz  p.  N.  jeszcze  inni 

podwykonawcy wykonywali usługi w tym samym czasie, co miało z kolei na celu podważenie 

danych pochodzących z raportów p. N..  

Wyżej  wskazane okoliczności  świadczą,  w  ocenie Izby  o tym,  że odwołujący  działał                         

w  sposób  zamierzony  w  celu wprowadzenia zamawiającego w  błąd  co do  tego,  że spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  tj.  posiada  doświadczenie  w  zarządzaniu  co  najmniej               

300-ma rowerami.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając  

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie naruszył 

ww. przepisu, jak również pozostałych przepisów podniesionych w treści odwołania. Wobec 

powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  

art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

KIO 381/19 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                   

i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….