Sygn. akt: KIO 394/19
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Matecka
Lubomira Matczuk -
Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r., 9 kwietnia 2019 r., 18 kwietnia 2019 r.
oraz 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na
rzecz
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 394/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający” lub „ZUS”) przeprowadził w postępowanie o udzielenie zamówienia trybie
z
wolnej ręki pn. „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie
konkurencyjnym", znak: TZ/271/12/19 (dalej także jako „Postępowanie). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.), d
alej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
(dalej jako
„Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp -
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki z Asseco
Poland S.A.
(dalej jako „Wykonawca Asseco”, „Asseco” lub „Przystępujący”)
w
przedmiocie „Świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie
konkurencyjnym" i zawarcie w wyniku tego P
ostępowania w dniu 20 lutego 2019 roku
umowy z Asseco Poland S.A. (dalej także jako „Umowa z Asseco" lub „Umowa ZUS –
Asseco
”) w sposób niejawny i nietransparentny na etapie przygotowawczym oraz
stanowiący de facto o pozorności przeprowadzonych negocjacji w ramach wszczętego
P
ostępowania, a także w sposób naruszający przepisy o prowadzeniu dokumentacji
p
ostępowania, czym naruszono zasady uczciwej konkurencji
- co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art.
96 ust. 1 ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w
zw. z art. 58 ust. 1 kc i 83 ust. 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i zawarcia w jego wyniku Umowy z Asseco
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - pomimo braku spełnienia przesłanki udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, na jakiej oparł się Zamawiający
- co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art.
10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp -
poprzez określenie przedmiotu tego zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, który to czyn przesądził m.in. o przedmiocie tego zamówienia i jednocześnie
spowodował wypowiedzenie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym przez Konsorcjum
Comarch Polska S.A.
i Comarch S.A. (dalej także jako „Konsorcjum Comarch” lub
„Comarch”) z Zamawiającym w dniu 02 marca 2018 r. (dalej także jako „Umowa z
Comarch”, „Umowa ZUS – Comarch” lub „Umowa”) oraz od przygotowania tego
P
ostępowania, w tym prowadzenie ustaleń z Asseco w celu zawarcia Umowy z Asseco
w
sposób akceptujący czyn nieuczciwej konkurencji, a wręcz polegający na
współuczestniczeniu w realizacji jego celu, a tym samym od przygotowania
i
przeprowadzenia tego postępowania w sposób nieprzejrzysty, naruszający uczciwą
konkurencję oraz w sposób nieuzasadniony rzeczowo i merytorycznie preferujący Asseco
- co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art.
10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (na
zasadzie analogii), art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„Uznk”), art. 12 ust. 2 i 15 ust. 3 Uznk w zw. z art. 58 ust. 1 kc. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
o unieważnienie Umowy z Asseco w całości, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit a) ustawy
Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
1. Uzasadnienie pierwszego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem
pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu postępowania.
Odwołujący wskazał, iż kwestionuje w okolicznościach faktycznych sprawy samo
przygotowanie i
przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jego
zdaniem jedynie formalnie zostało ono przeprowadzono w dniach 19-20 lutego 2019 roku.
Tymczasem z okoliczności sprawy opisanych w dalszej części uzasadnienia wynika, że strony
Umowy ZUS
– Asseco w sposób długotrwały dochodziły do ustalenia przedmiotu zamówienia,
który został finalnie powierzony Asseco. Na tym tle odbywały się spotkania i ustalenia w
okresie poprzedzającym dzień 19 i 20 lutego 2019 roku. Okoliczność ta powoduje, że samo
przeprowadzenie procedury w kilka godzin było pozorem. W dniu 20 lutego 2019 roku strony
jedynie formalnie dokonały udzielenia zamówienia, przeprowadzając negocjacje dla samej
procedury -
by istniała jako formalnie przeprowadzona, stanowiąc prawne ugruntowanie
decyzji i negocjacji prowadzonych w
innych okolicznościach i terminach. W ocenie
Odwołującego świadczą o tym działania ZUS z jednej strony zamieniające negocjacje
z Asseco w
kilkugodzinny „blitzkrieg" - o czym mowa w artykule Pulsu Biznesu (załącznik do
odwołania), a z drugiej strony okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej
ręki - które same w sobie negują wybór tego trybu i dowodzą, że to nie nieprzewidywalna,
wyjątkowa sytuacja niezależna od ZUS uzasadniała udzielenie tego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego z samego choćby uzasadnienia trybu wynika, że tylko Asseco jest
jedynym podmiotem, który mógł zrezygnować z Okresu Przejściowego. Skoro tak -
zamówienie winno zostać udzielone z wolnej ręki jak dotychczas (jedyny wykonawca
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze -
art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp). Kłopot
tylko polegał na tym, że byłoby to nieprawdziwe, bowiem w zakresie całości zamówienia,
a w
szczególności już w zakresie tzw. Metryk Powiązanych (zaliczonych) istniało dwóch
wykonawców mających kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym drugim było
Konsorcjum Comarch -
dysponujące potwierdzeniem kompetencji i gotowości do ich
świadczenia przez ZUS. Inną okolicznością potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, istnienie
wcześniejszych negocjacji i ustaleń jest zależność pomiędzy wypowiedzeniem części umowy
Konsorcjum Comarch a udzieleniem Asseco zamówienia - to z przyczyny Asseco ZUS nie
przeprowadził innego scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco
świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie.
Odwołujący wskazał, że nie jest istotą jego zarzutu to, że negocjacje z Asseco odbyły się
szybko. W sytuacji, gdzie rzeczywiście istnieje konieczność natychmiastowego (nawet nie
pilnego) udziele
nia zamówienia - takie negocjacje mogą, a często i muszą tak się odbywać.
Odwołujący wyjaśnił, iż kwestionuje to, że nie można przyjętej przez ZUS przesłanki
natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia poprzedzać wielotygodniowymi
uzgodnieniami co d
o zakresu zamówienia koniecznego do powierzenia Asseco. Zdaniem
Odwołującego potwierdzeniem tego, że negocjacje zmierzające do powierzenia usług Asseco
były prowadzone poza kilkoma godzinami w dniu 20 lutego 2019r. i były długotrwałe dowodzi
również fakt, że zakres zamówienia powierzonego finalnie Asseco został ujawniony Comarch
przez ZUS już w połowie grudnia 2018 roku. Ponadto nie budzi wątpliwości, że złożoność
materii składającej się na przedmiot umowy jest tej skali, że nie jest fizycznie możliwe
przen
egocjowanie umowy w takim zakresie w kilka godzin, do tego uzyskując upusty, o czym
poinformował w komunikacie ZUS. W tej sytuacji przeprowadzenie wolnej ręki w oparciu o
wyjątkową, nieprzewidywalną obiektywnie sytuację, na którą Zamawiający nie ma wpływu
dowodzi pozorności przeprowadzenia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Miało ono
w tych okolicznościach jedynie domknąć formalnie proces ustalania powierzenia obsługi KSI
ZUS firmie Asseco.
Odwołujący powołał się na doniesień prasowe (Pulsu Biznesu z dnia 22.02.2019r, artykuł pn.
Blitzkrieg ZUS), których lektura w jego ocenie rysuje nieprawdopodobny wręcz stan
przygotowań i działań ZUS zmierzających do wypowiedzenia Umowy z Comarch - włącznie
z
obliczonym na minuty doręczeniem pism przez będących w tajnej delegacji pracowników
ZUS, rejestrowaniem aktu złożenia wypowiedzenia na recepcji Comarch w Krakowie
kamerami, poświadczaniem u notariusza daty złożenia wypowiedzenia o określonej godzinie,
by po jej upływie Asseco i ZUS mogły legalnie zasiąść do negocjacji z wolnej ręki. Odbyło się
to (jakoby) w celu uniemożliwienia Comarch złożenia odwołania „blokującego" zawarcie tej
umowy. Odwołujący zaznaczył, że posiada w SSE w Krakowie 7 budynków, z których każdy
posiada recepcję przyjmującą oficjalną korespondencję, nie tylko od ZUS, lecz w setkach
innych spraw związanych z prowadzoną na szeroką skalę działalnością. Podejrzenie, że
w
tych warunkach nie da się złożyć pisma z wypowiedzeniem, przez co KSI ZUS zostanie bez
obsługi wskazuje zdaniem Odwołującego na nieadekwatność podejmowanych działań oraz
dowodzi istotniejszej kwestii: intencjonalnego zaplanowania całej operacji przez obie Strony z
wyprzedzeniem, co jest kolejnym argumentem dowodzącym pozorności negocjacji i samego
trybu. Trudno bowiem przyjąć, że negocjacyjny zespół Asseco przypadkiem znajdował się na
tyle blisko siedziby ZUS i w gotowości gwarantującej zawarcie umowy (wliczając w to
wniesienie zabezpieczenia), by niemal natychmiast po doręczeniu wypowiedzenia w Krakowie
zasiąść do negocjacji na Szamockiej.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w/w działaniem Zamawiający naruszył przepisy
dotyczące dokumentowania Postępowania. Stwierdził, iż skoro nie ma możliwości, by
negocjacje o tej skali i w tych warunkach odbyły się w kilka godzin - Zamawiający powinien
prowadzić protokół z Postępowania i dokumentować te rozmowy, włącznie ze stosownymi
pełnomocnictwami na bieżąco, stosownie do ich prowadzenia z Asseco. Sporządzenie
dokumentacji obejmującej przygotowanie i przeprowadzenie tego Postępowania w okresie 19-
20 lutego 2019 roku zdaniem Odwołującego jest wadliwe, bowiem pomija aspekt ustaleń Stron
co do zakresu przedmiotu zamówienia, podejmowanych przed tą datą. W jego ocenie dowodzi
tego choćby wspomniany już fakt, iż to pod wpływem Asseco ZUS porzucił scenariusz jedynie
czasowego powierzenia Asseco usług, bowiem Asseco nie wyrażało zgody na taki wariant.
2. Uzasadnienie drugiego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem
dotyczącym niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że analiza spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp wymaga rozważenia osobno dla 7 tzw. Metryk Niezaliczonych oraz osobno dla 23 Metryk
Powiązanych (zaliczonych) i dla Integratora - z uwagi na odrębne uwarunkowania faktyczne
dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki Asseco w tych obszarach. Należy do nich w
szczególności fakt, że przedmiot zamówienia z wolnej ręki udzielonej Asseco w zakresie
Integratora i 23 Metryk P
owiązanych był obszarem, który był wykonany przez Konsorcjum
Comarch należycie (fakt bezsporny). Przyczyna zerwania Umowy z Comarch w tym zakresie
nie leżała po strome Konsorcjum Comarch, w tym nie była przez wykonawcę bynajmniej
zawiniona. Również okoliczności faktyczne w jakich udzielono wolnej ręki w zakresie tzw. 7.
Metryk Niezaliczonych -
nie uzasadniają ich powierzenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Są to jednak inne przyczyny, w tym absolutnie zależne od ZUS, choćby dlatego, że to
ZUS odpowiadał za bezpieczeństwo swych środowisk produkcyjnych i przedprodukcyjnych i
to ZUS nie powinien był dopuścić do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” ze strony
pracownika Asseco, co przyczyniło się pośrednio do niezaliczania przez Konsorcjum Comarch
testów Metryki wspierającej waloryzację (to zaś pociągnęło za sobą owo „powiązanie”).
W zakresie 7 tzw. Metryk Niezaliczonych
– w odniesieniu do przesłanek:
wyjątkowość sytuacji
brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego
brak m
ożliwości przewidzenia sytuacji
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki zawiera szereg
nieprawdziwych informacji, które mają wywołać wrażenie, że wystąpiły okoliczności
uprawniające do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje faktu, że KSI jest jednym z największych i najbardziej
złożonych systemów w kraju. Aczkolwiek są to okoliczności świadczące o wyjątkowości
systemu informatycznego, a nie świadczące o wyjątkowości sytuacji w rozumieniu art. 67 ust.
1 pkt 3 ustawy
Pzp. Można poczynić teoretyczne założenie, że w przypadku, gdy przedmiotem
zamówienia jest przejęcie utrzymania wyjątkowo dużego i złożonego systemu, rzeczą
normalną i przewidywalną jest możliwość wystąpienia pewnych problemów z przejęciem w
utrzymanie określonego zakresu systemu. W obliczu bezprecedensowego procesu przejęcia
tak dużego systemu, wyjątkową sytuacją byłaby sytuacja odwrotna, polegająca na braku
jakichkolwiek przeszkód projektowych. Nawet jeżeli założyć, że w procesie przejęcia w
utrzymanie systemu KSI wystąpiły czasowe problemy z osiągnięciem stanu gotowości do
świadczenia pewnych usług, to przy tak dużym wyzwaniu, jak przejęcie jednego z
największych systemów w kraju z pewnością nie była to sytuacja wyjątkowa. O wyjątkowej i
nieprzewidywalnej sytuacji można by mówić, w przypadku problemów z przejęciem
niewielkiego i prostego systemu, wykonanego w jednolitej technologii - a nie tak gigantycznego
systemu jak KSI. Zamawiający powinien przewidzieć, że przy tak dużym projekcie mogą
pojawić się pewne utrudnienia i opóźnienia w przejęciu części usług i zapisy Umowy świadczą
o tym, że antycypował ten fakt. Odwołujący wskazał, iż art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy stanowi o
tym, że Koncepcja przejęcia i świadczenia usług utrzymania - czyli swego rodzaju wspólnie
uzgodniony plan realizacji projektu -
powinna obejmować „Plany awaryjne" opisujące
przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania KSI ZUS oraz kryteria
opisujące moment ich uruchomienia na wypadek gdy: (i) Wykonawca nie spełni końcowych
kryteriów weryfikacji i odbioru, (ii) w procesie przejmowania nastąpią opóźnienia w stosunku
do harmonogramu i kluczowych etapów. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pomimo
uruchomienia Planów awaryjnych przez Odwołującego – pomimo wielokrotnych wezwań
w tym zakresie
– bezpodstawnie odmawiał zweryfikowania efektów zrealizowanych planów w
toku procesu weryfikacji narastania kompetencji.
Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w Zawiadomieniu, że „Zamawiający
nie przewidywał i dokładając należytej staranności nie mógł przewidzieć, że 12 miesięczny
okres okaże się niewystarczający do nabycia przez Konsorcjum Comarch pełni wiedzy oraz
praktycznych umiejętności niezbędnych do świadczenia usług”. Jego zdaniem to Zamawiający
w sposób świadomy – pomimo licznych wezwań kierowanych przez Odwołującego – z
naruszeniem p
ostanowień Umowy odmawiał kontynuacji Procesu weryfikacji narastania
kompetencji, przez co dokonał skrócenia Okresu Przejściowego, przeznaczonego na nabycie
kompetencji i wiedzy z zakresu KSI, do niespełna 11 miesięcy. Odwołujący wskazał, iż ostatnia
weryfikacja kompetencji miała miejsce w dniu 24 stycznia 2019 r. Po tej dacie Zamawiający
konsekwentnie odmawiał udziału w dalszym procesie weryfikacji narastania kompetencji,
kreując nieuzasadnione i niemające podstaw w Dokumentach kontraktowych i Koncepcji
ograniczenie liczby podejść weryfikacyjnych do dwóch. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający
oczekując, że Wykonawca osiągnie pełną gotowość do realizacji wszystkich usług utrzymania,
w tym tzw. Metryk Niezaliczonych, na ponad miesiąc przed upływem okresu przejściowego
pozbawił efektywności postanowienie art. 16 ust. 1 ustalające 12 miesięczny okres
przejściowy. Zamawiający takim działaniem naruszył również postanowienia art. 16 ust. 2 pkt
3 Umowy
oraz Rozdziału 7 Koncepcji, dotyczące Planów Awaryjnych. Podkreślił, że
przesłanką uruchomienia Planu Awaryjnego jest brak spełnienia końcowych kryteriów
weryfikacji i odbioru lub opóźnienie w procesie przejmowania w stosunku do harmonogramu.
Powyższe (art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch) oraz zasada narastającego procesu
nabywania kompetencji przesądza, że wspomniane uzasadnienie dwóch tur testów
(podstawowe i poprawkowe), którym podpiera się Zamawiający, nie ma charakteru
definitywnego. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający, skracając w praktyce Okres
Przejściowy poprzez odmowę kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji również
całkowicie zignorował niewygodny dla niego argument, że w art. 16 ust. 2 pkt 1 lit. i Umowy z
Comarch
oraz w Rozdziale 5.9 Koncepcji posłużono się terminem „weryfikacji narastania
kompetencji”. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż zaistniała konieczność powtórzenia
weryfikacji, czy wręcz autokorekty wyników weryfikacji na pozytywny z uwagi na leżące po
stronie Zamawiającego istotne nieprawidłowości w procesie testowania. Nieprawidłowości te
zdaniem Odwołującego polegały na:
1) dopuszczeniu d
o nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” dotychczasowego wykonawcy
w Proces weryfikacji kompetencji;
niezgodności przygotowanych przez Zamawiającego jednostek zadaniowych z realiami
przedmiotu Umowy, w tym:
a)
niezgodności z zakresem przedmiotowym Usług określonym w Umowie,
b)
nieadekwatnej ilości czasu na realizację zadań,
c) braku odzwierciedlenia rea
liów Umowy w zakresie komunikacji z Zamawiającym;
niewyczerpującym, nieprecyzyjnym, wieloznacznym oraz rozbieżnym z arkuszem
odpowiedzi opisem jednostek zadaniowych;
4) braku precyzyjnej informacji w Formularzach oceny i arkuszach odpowiedzi na temat
niepraw
idłowości w realizacji jednostek zadaniowych;
braku możliwości zgłaszania uwag do scenariuszy testowych;
ocenie jednostek zadaniowych przez pryzmat elementów niemających wpływu na
poprawne działanie usługi;
7) p
odziale jednostek zadaniowych na części.
Zdaniem
Odwołującego powyższe nieprawidłowości, polegające na niezgodności weryfikacji
z Umową, Koncepcją lub Planem Przejęcia Zadań Umowy, wypaczyły sens Procesu
weryfikacji kompetencji. Doprowadziły do tego, ze proces ten przestał być obiektywny,
transparentny i miarodajny z punktu widzenia oceny czy Wykonawca dysponuje
kompetencjami wystarczającymi do świadczenia usług na poziomie wymaganym w Umowie.
W ocenie Odwołującego kolejną istotną okolicznością jest dopuszczenie przez ZUS do
nieuprawnionej ingerencji hakerskiej w proces weryfikacji metryki wsparcia akcji masowej
waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych UU2017_USZ_WALE. Zdaniem Odwołującego
z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że opisane działanie zostało dokonane
z
zamiarem uniemożliwienia Odwołującemu wykonania zadań weryfikacyjnych. Ingerencja
dotychczasowego wykonawcy i jednocześnie beneficjenta zamówienia z wolnej ręki,
w
środowisko testowe doprowadziła do tego, że przetwarzanie listy wypłatowej zakończyło się
błędem krytycznym. Prawidłowe przetworzenie listy wypłatowej jest jednym ze strategicznych
zadań ZUS. W kontekście tego można przyjąć, że dokonana ingerencja miała na celu
skompromitowanie wykonawcy -
Konsorcjum, w którym uczestniczy Odwołujący
i
wykreowanie fałszywego obrazu o braku kompetencji do realizacji usługi wsparcia akcji
waloryzacji. Wykonawca poinformował ZUS o ingerencji Dotychczasowego Wykonawcy
w
Weryfikację Kompetencji. ZUS sprawdził i potwierdził te informacje. Procedura
sprawdzająca wykazała także szereg innych, kolejnych ingerencji, które mogły w przyszłości
spowodować problemy w realizacji zadań przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości negatywny wpływ nieuprawnionej ingerencji
pracownika Asseco na przebieg rzeczonych testów. Po stronie ZUS leży zaś
odpowiedzialność za zaistnienie tej sytuacji jako głównego dysponenta i właściciela systemu,
zobowiązanego do dbałości o bezpieczeństwo środowisk KSI ZUS, mającego pełen wpływ na
przyznawanie uprawnień dostępowych i zobowiązanego do zapewnienia bezpieczeństwa i
legalności operacji na środowiskach Systemu. Oznacza to, że nie można twierdzić, iż
przyczyna wystąpienia sytuacji w jakiej znalazł się ZUS (brak operatora części systemu od 1
marca 2019 roku) nie leży po stronie Zamawiającego. Przyczyną pierwotną tej sytuacji jest
niewywiązanie się przez ZUS z w/w obowiązków.
Odwołujący dodał, iż idea ograniczenia testów kompetencji do tylko dwóch podejść nie broni
się również w aspekcie celu, jakiemu służył Okres Przejściowy – polegającego na
zagwarantowaniu dłużnikowi czasu do nauki i doskonalenia (narastającego) swych
kompetencji. Zdaniem Odwołującego koncepcja definitywnego zakończenia okresu
nabywania kompetencji po niezdanym terminie poprawkowym nie broni się również, jeżeli
uwzględni się fakt, iż ZUS dopuścił do etapowego zaliczania tych kompetencji. Równie dobrze
wykonawca mógłby w pierwszym miesiącu rocznego okresu przejściowego nie zaliczyć
dwukrotnie jednej metryki.
Odwołujący wskazał, że nie jest również prawdziwe zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia
do
Prezesa UZP stwierdzenie, że „Zamawiający dokonał należytej staranności, aby zapewnić
sprawny i profesjonalny przebieg procesu przejmowania usług przez Konsorcjum Comarch, w
tym zaangażował w niezbędnym zakresie dotychczasowego Wykonawcę Asseco w proces
tr
ansferu wiedzy". Wykonawca w trakcie okresu przejściowego, na podstawie art. 3 ust. 2 pkt
14 Umowy
, wniósł do ZUS kilkadziesiąt pism z informacją o szeregu przeszkód powstałych w
toku wykonywania Dokumentów kontraktowych, w tym informował o nieprzekazywaniu przez
Personel Zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji Umowy oraz o utrudnieniach
w
dostępie do środowisk. Pomimo informacji przekazywanych przez Odwołującego na temat
niskiej jakości konsultacji i licznych nieprawidłowości w zakresie prowadzonych warsztatów,
opisanych m.in. w piśmie Odwołującego do ZUS z dnia 18.06.2018 r., Zamawiający nie wpłynął
w żaden sposób na dotychczasowego wykonawcę, aby ten w sposób należyty wywiązywał się
ze swoich obowiązków.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że sytuacja, która doprowadziła do stanu
wystąpienia Metryk Niezaliczonych jest sytuacją, która w sposób ewidentny wynikła z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej
ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do przesłanek:
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia
nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia
Odwołujący przykładowo wskazał, iż niezaliczona weryfikacja z zakresu wsparcia waloryzacji
świadczeń emerytalno – rentowych opisanej metryką UU2017_USZ_WALE miała miejsce
jeszcze 7-13.11.2018 r. Metryki UU_WOZ#00 i UU_
GIZ#00 zostały drugi raz niezaliczone
niewiele później, bo odpowiednio 06.12.2018 r. i 13.12.2018 r. Odwołujący za zasadne uznał
postawienie pytania czemu ZUS, stojąc na stanowisku, że nie może przekazać tych metryk
Odwołującemu, nie podejmował jednak przez okres wielu miesięcy żadnych działań w celu
zorganizowania postępowań przetargowych na przedmiot objęty powyższymi usługami.
Zestawienie przeciętnego czasu trwania postępowania powyżej progów unijnych,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który wynosi 93 dni [przypis: według
Informacji ze Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu
systemu zamówień publicznych w 2017 r.], z czasem jaki upłynął od nieudanej weryfikacji
kluczowej -
jak podkreśla ZUS - metryki wsparcia akcji waloryzacji, do upływu okresu
przejściowego, wynoszącym 108 dni, prowadzi do wniosku, że możliwe było nawet udzielenie
zamówienia w trybie zapewniającym największą konkurencyjność postępowania. W tej
sytuacji nie można przyjąć, że Zamawiający - jak to sam określił - „podjął działanie
w
najszybszym możliwym czasie".
Zdaniem Odwołującego nie sposób również zaakceptować rozumowania ZUS, zgodnie
z
którym postępowanie o zakresie nieporównywalnie mniejszym niż prowadzone w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie, którego konsekwencją było zawarcie w dniu 2 marca
2018 Umowy z
Odwołującym, miałoby się toczyć na zbliżonej przestrzeni czasu. Należy
również wskazać, że okres przejściowy na nabycie kompetencji niezbędnych do utrzymania 7
Metryk Niezaliczonych, a więc mniej niż 10% ogółu metryk przeznaczonych do przejęcia w
ramach utrzymania KSI, również mógłby być zdecydowanie krótszy niż okres przejściowy na
przejęcie 100% metryk.
Za chybiony zdaniem Odwołującego należy uznać argument że „Zamawiający potrzebuje
dłuższego czasu niż standardowy do przygotowania dokumentacji przetargowej,
w
szczególności opracowania warunków świadczenia usług z uwagi na niestandardową
sytuację faktyczną i prawną". Stwierdzenie to zupełnie nie koresponduje ze stanem
faktycznym sprawy. Dokumentacja opisująca warunki świadczenia metryk jest gotowa i była
elementem Umowy z
Comarch, tak więc okoliczność ta nie mogła decydować o rezygnacji ze
stosowania trybu przetargowego. Tym bardziej, że do zawarcia Umowy z Asseco w tym
zakresie wystarczył Zamawiającemu niespełna 1 dzień.
Odwołujący podkreślił, że ZUS w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki nie uzasadnił we właściwy sposób braku możliwości zachowania
terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. ZUS wskazuje jedynie w ogólny sposób,
że nie mógł zastosować terminów standardowych. Pomija jednak okoliczność, że nawet tryby
podstawowe przewidują możliwość znacznego skrócenia terminu składania ofert, jeżeli
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu jest uzasadnione. ZUS
ponadto wspomina o tym, że inni wykonawcy niż dotychczasowy potrzebują okresu
przejściowego na poznanie KSI, ale co warto podkreślić, podaje jako wyłączną podstawę
prawną zastosowania wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. ZUS nie powołał się na
podstawę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze) -
zresztą słusznie, gdyż było i jest dwóch wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, co tylko dowodzi tego, że argumentacja ta jest zupełnie nietrafiona. W tej sytuacji
ZUS powinien uzasadnić, dlaczego wybrał tryb który całkowicie eliminuje jakąkolwiek
konkurencję i nie wybrał innych stosunkowo „szybkich” trybów - choćby negocjacji bez
ogłoszenia, który znacząco ogranicza konkurencję, lecz jednak jej całkowicie nie eliminuje.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż natychmiastowa potrzeba udzielenia
zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, nie
miały charakteru obiektywnego, lecz były okolicznościami sprowokowanymi brakiem
właściwych działań ze strony ZUS. ZUS nie podjął wszystkich możliwych działań w celu
zastosowania trybu konkurencyjnego, tylko wybrał najłatwiejszy środek i udzielił zamówienia
w trybie z wolnej ręki.
W zakresie Integratora i 23 tzw. Metryk Powiązanych – w odniesieniu do przesłanek:
wyjątkowość sytuacji
brak
przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego
brak możliwości przewidzenia sytuacji
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że przyczyną wypowiedzenia Metryk
Powiązanych oraz Integratora, nie było niezaliczenie przez Odwołującego weryfikacji
kompetencji z zakresu powyższych metryk. Odwołujący zaliczył przygotowane przez
Zamawiającego jednostki zadaniowe z zakresu Metryk Powiązanych oraz Integratora.
Rzeczywista przyczyna wypowiedzenia, zresztą ujawniona wprost przez ZUS
w Wypowiedzeniu,
to „wpływ" Niezaliczonych Metryk (zwł. wsparcia waloryzacji) na Metryki
tzw. Powiązane oraz na Integratora, który jest tego rodzaju - z uwagi na „ścisły związek" tych
usług - że muszą być one wszystkie świadczone przez tego samego Wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, iż nie jest jego intencją negowanie istnienia powiązań wewnątrz
Systemu KSI. Jako profesjonalista w branży IT oraz podmiot, który poznał KSI na tyle dobrze,
że otrzymał od ZUS zielone światło do świadczenia niemal całości utrzymania KSI
(z
dokładnością do kontrowersyjnego niezaliczenia 7 Metryk) może przyznać, że zawsze na
jakimś poziomie poszczególne elementy systemu informatycznego wiążą się ze sobą i na
siebie wpływają. Co więcej - Odwołujący może sam podać przykłady powiązania Metryk
Niezalicz
onych na konkretne Metryki, których ZUS nie wypowiedział i powierzył je Comarch.
ZUS jak widać wybiórczo stosował ujawnioną zasadę „wpływu i powiązań". Odwołujący
wyjaśnił, że kwestionuje co innego. A mianowicie tezę, że za powiązania te ZUS nie
odpowiada,
że nie leżą one po jego stronie. To nieprawda. Powiązania te - jeżeli istniały w tak
dużym stopniu, by uzasadniać wypowiedzenie obszarów wykonanych należycie - to są one po
pierwsze cechą systemu KSI, za którego ZUS ponosi odpowiedzialność, Po drugie jeśli
powiązania te były istotne na tyle, by pod ich pretekstem wypowiedzieć również Integratora i
pozostałe Metryki zaliczone - to winna to być okoliczność ujawniona w SIWZ w przetargu
konkurencyjnym i Umowie z Comarch, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem
ZUS zataił
fakt istnienia takich powiązań, ujawnił je Konsorcjum Comarch (hasłowo) dopiero w grudniu
2018 roku. Co więcej - jeżeli ZUS ma rację, to sama umowa winna była zostać inaczej
skonstruowana. W szczególności w takiej sytuacji umowa nie powinna była dopuszczać do
dowolnego (czyli bez uwzględnienia tych powiązań) wypowiadania usług, odstępowania,
weryfikowania (testowania) czy przekazywania do utrzymywania. Winno to było zostać
również uwzględnione w regulacjach dotyczących Harmonogramu (po co dopuszczać do
testowania usług pojedynczo, w tym testować wszystkie usługi Powiązane skoro nie zaliczono
by np. jednej z grupy nazwanej „Niezaliczonymi"? Po co dopuszczać do testowania tych
kluczowych -
Niezaliczonych, na końcu okresu przejściowego itd.?)
Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki ZUS wskazał, że
wypowiedzenie Um
owy w zakresie Metryk Powiązanych było spowodowane strukturą systemu
KSI, która ściśle wiąże pewne grupy usług. Przyznał więc okoliczność dowodzoną powyżej
pr
zez Odwołującego. Jednak w ocenie ZUS, immanentna cecha systemu i brak
poinformowania o niej w trybie art. 29 ustawy
Pzp nie ma żadnego znaczenia dla
odpowiedzialności Zamawiającego - z czym nie sposób się zgodzić. Zdaniem Odwołującego
ZUS pogubił się w uzasadnianiu okoliczności, której nie sposób racjonalnie uzasadnić:
wypowiedzenia zakresu umowy należycie wykonanego przez wykonawcę, z przyczyn, za
które ZUS nie ponosi odpowiedzialności (czyli kto ją ponosi?)
Odwołujący podkreślił, że ani sama Umowa, ani załączniki do Umowy nie zawierają
jakichkolwiek informacji na temat powiązań pomiędzy pewnymi grupami metryk.
W
szczególności brak jest informacji na temat konieczności przejmowania metryk grupami,
czy też informacji na temat braku możliwości przejęcia metryki, pomimo potwierdzenia
gotowości do jej świadczenia w drodze weryfikacji kompetencji, w przypadku niezaliczenia
innej metryki. Odwołujący stwierdził, iż - nie wchodząc w polemikę na płaszczyźnie
technicznej, co do ew. istnienia i rodzaju zależności pomiędzy poszczególnymi metrykami -
skoro ZUS uważał owe powiązania za tak istotne, że determinują one zakres przekazywanych
usług i tym samym zakres Umowy, to powinien ujawnić tą okoliczność w treści Wzoru Umowy,
jeszcze na etapie postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego, który powołał się na
art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, tak istotna okoliczność jaką jest powiązanie usług, mająca
niezaprzeczalnie duży wpływ na sporządzenie oferty, powinna być wyraźnie opisana w SIWZ.
Tymczasem systematyka Wzoru Umowy wraz
z załącznikami wskazuje, że fakt wyodrębnienia
poszczególnych metryk stanowi o ich odrębnym charakterze. Odwołujący wskazał, że ZUS
również na etapie uzgadniania treści Koncepcji oraz PPZU nie przekazywał Informacji o
istniejących powiązaniach.
W ocenie O
dwołującego, z tych samych powodów nie można przyjąć, że ZUS nie mógł
przewidzieć tego, że w systemie KSI, którego obsługę powierza wykonawcom, istnieją
powiązania o tak istotnym charakterze. Odwołujący zaprzeczył tezie, że okolicznością „do
przewidzenia" -
którą trzeba ocenić, jest w niniejszym stanie faktycznym fakt niezaliczenia 7
Metryk. W zakresie Integratora i 23 Metryk zaliczonych okolicznością tą jest podana podstawa
wypowiedzenia, czyli właśnie owo powiązanie, uznane przez ZUS za „ważny powód". Jego
zdaniem nie można w żadnym razie przyjąć, że wykonawca - pomimo faktu, że jest podmiotem
profesjonalnym -
powinien „wyczytać", czy też „zrekonstruować" owe powiązania w oparciu o
dokumentację systemu.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż brak ujawnienia powiązań pomiędzy
Metrykami Niezaliczonymi, a Metrykami Powiązanymi i Rolą Integratora, który spowodował
wypowiedzenie części Umowy jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. W związku
z
tym przekazanie 23 Metryk Powiązanych i Roli Integratora w trybie zamówienia z wolnej ręki
zostało dokonane z naruszeniem przesłanki zastosowania trybu, o której mowa w art. 67 ust.
1 pkt 3 Pzp. Sytuacja, która doprowadziła do konieczności przekazania Metryk Powiązanych i
Integratora -
jak to zostało powyżej wywiedzione - leżała w całości po stronie Zamawiającego,
a co więcej - była okolicznością, którą mógł przewidzieć, tym bardziej, że był przez Asseco
jeszcze co najmniej w 2017 roku informowany o istnieniu przedmiotowego „wpływu i
powiązań".
W odniesieniu do
przesłanek:
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia
nie można zachować terminów określonych dla Innych trybów udzielenia zamówienia
Odwołujący wskazał, iż również dla Integratora i 23 Metryk zaliczonych nie zachodzą
przesłanki dotyczące zachowania terminów dla trybów konkurencyjnych - z powodów
podanych powyżej - jednak w oparciu o tę okoliczność, że wiedza ZUS o istnieniu powiązań
datowana jest jeszcze wcześniej, niż wiedza o niezaliczeniu pierwszej z Metryk
Niezaliczonych. W
istocie należy przyjąć, że „powiązanie" - jako immanentna cecha systemu
KSI -
jest znane Zamawiającemu od zawsze. Tym bardziej fakt ich utajenia w SIWZ obciąża
ZUS. Odwołujący uważa jednak, że problem powiązań i ich przemożnego wpływu na umowę
został wykreowany sztucznie, z inspiracji Asseco, jako potrzeba chwili po to by uzasadnić
powierzenie temu wykonawcy z wolnej ręki również i zaliczonego zakresu zamówienia.
Działanie takie nie powinno korzystać z ochrony.
Zdaniem Odwołującego dodatkowym argumentem za naruszeniem art. 67 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, w zakresie związanym z przesłanką natychmiastowego udzielenia zamówienia jest fakt,
iż zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim
wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym za
mawiający powołując się na tę
przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie jest to bowiem przesłanka - jak wskazuje się
w orzecznictwie -
pilnej konieczności zawarcia umowy, ale konieczności jej natychmiastowego
wykonania. W ocenie Odwołującego w tym konkretnym stanie faktycznym doszło do
naruszenia opisanego wyżej rozumienia zasady natychmiastowości w ten sposób, iż
powierzono Asseco do świadczenia usługi zaliczone, które Konsorcjum Comarch miało
świadczyć przez następne 3 lata. Jest to zdecydowanie przekroczenie przesłanki
„konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nawet jeśli uznać, że Waloryzacja
2019 była szczególnie ważna dla ZUS, to nie sposób pominąć faktu, że w dniu, w którym
wypowiedziano Umowę z Comarch i zawarto Umowę z Asseco waloryzacja ta miała się na
ukończeniu (kluczowe procesy miały zostać zrealizowane do 1 marca br.). Przy okazji
jednorazowej akcji rocznej pod pretekstem odstąpienia od usługi wsparcia waloryzacji 2019
doszło do wypowiedzenia znaczącej części aż czteroletniego kontraktu. Dysproporcja
pomiędzy jednorazowością tej usługi a wypowiedzeniem tak dużego obszaru,
zagwarantowanego do realizacji przez Comarch w
wyniku zaliczenia testów aż do 2022 roku
jest zdaniem Odwołującego absolutnie nieuzasadniona i świadczy o naruszeniu przesłanki
„natychmiastowego" wykonania zamówienia.
3. Uzasadnienie trzeciego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem czyn
nieuczciwej konkurencji Asseco.
Odw
ołujący zarzucił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco odbyło się w warunkach
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Było nim w szczególności działanie Asseco
ukierunkowane na uniemożliwienie za wszelką cenę pozytywnego zaliczenia testów
kompetencyjnyc
h w jednej z ważniejszych dla ZUS metryk (wsparcia waloryzacji). Odwołujący
stwierdził, że Asseco podjęło w tym celu duże ryzyko - decydując się na działanie również
przez sam ZUS uznane za nieuprawnione. Fakt, iż zamiar ten się nie powiódł bezpośrednio
(akurat to zadanie Comarch wybronił), jest bez znaczenia dla oceny tego czynu na gruncie art.
3 ust. 1 U
znk, który sankcjonuje nie tylko dokonany aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, lecz
również samo zagrożenie naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie
jednak czyn ten pośrednio doprowadził do niezaliczania przedmiotowego testu i zmniejszył
szanse Konsorcjum Comarch na przejęcie tej metryki. Odwołujący stwierdził, iż dalsze
działania Asseco, również stanowiące odrębny czyn nieuczciwej konkurencji (o czym
szczegółowo poniżej) przesądziły już bezpośrednio o konieczności udzielenia tego
zamówienia, jako że wykreowały potrzebę wypowiedzenia znaczącej części Umowy
z
Comarch. Czyny te bezpośrednio wpłynęły na ukształtowanie zakresu (przedmiotu
zamówienia) z wolnej ręki.
Odwołujący wyjaśnił, iż stawia niniejszy zarzut, bowiem stoi na stanowisku, że udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach stanowiących taki czyn oznacza
zastosowania trybu z wolnej ręki niezgodnie z Ustawą, o czym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp -
co prowadzi do konieczności unieważnienia umowy. Wynika to choćby z art. 7
ust. 1 ustawy
Pzp regulującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji -
stanowiącego dyrektywę generalną, mającą zastosowanie do wszelkich trybów udzielenia
zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd, iż za etap przygotowania postępowania należy uznać
wszelkie czynności poprzedzające jego wszczęcie, co w trybie wolnej ręki oznacza czynności
poprzedzające skierowanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że na gruncie przepisów o wolnej ręce brak jest
odpowiednika art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - nak
azującego odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to uzasadnione jest jego analogiczne zastosowanie.
Trudno bowiem uznać, że ustawa Pzp dopuszcza czyny konkurencyjne w tych trybach, gdzie
nie ma składanej oferty.
Odwołujący stwierdził, iż czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Asseco nie budzi
wątpliwości. Są to działania Asseco, które oddziaływały pośrednio i bezpośrednio na sytuację
faktyczną i prawną Konsorcjum Comarch i ZUS. Celem tych działań było uniemożliwienie
poprawnej realizacji przez Konsorcjum Comarch w trakcie testu usługi wsparcia waloryzacji.
Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum Comarch odnaleźli samodzielnie jedynie
część skryptów modyfikujących dane (3 skrypty), natomiast już sam audyt wykonany przez
ZUS ujawnił takich skryptów więcej (aż 17), wraz z zapasowymi, dodatkowymi dwoma, których
uruchomienie było wstrzymane. Nie jest wiadome w ilu jeszcze innych testach
kompetencyjnych do takiej ingerencji Asseco doszło. Odwołujący stwierdził, iż skoro Asseco
ważyło się na dokonanie takiego czynu w jednym z testów kompetencyjnych, to w zasadzie
prowadzi do podważenia całości testów niezaliczonych, jako obarczonych ryzykiem
manipulacji i wpływu konkurenta na ich negatywny przebieg.
Zdaniem Odwołującego z całą zaś pewnością nie jest uzasadnione stanowisko ZUS, który
ograniczył testowanie usługi wsparcia waloryzacji tylko do dwóch podejść – całe podejście
testowe, w którym ingerencja nastąpiła, powinno zostać uznane za niebyłe i nie mające wpływu
na wy
niki weryfikacji. Tak się jednak nie stało. ZUS uznał, że skoro Comarch jakoś sobie
poradził i wybrnął w naruszonym zadaniu - to „nie ma sprawy” i przeszedł nad nim do porządku
dziennego. Wszelkie wnioski Konsorcjum Comarch o ponowienie testów w kolejnej turze
zostały odrzucone.
Odwołujący stwierdził, iż fakt nieuprawnionego wpływu Asseco na testy kompetencyjne
Konsorcjum Comarch ma liczne konsekwencje. Wszystkie one przyczyniły się do odstąpienia
i
wypowiedzenia Umowy z Comarch, i jednocześnie przesądziły o zakresie przedmiotu
zamówienia z wolnej ręki. Pierwszą z konsekwencji jest fakt niezaliczenia usługi wsparcia
waloryzacji. Sytuacja, w jakiej znaleźli się pracownicy Konsorcjum Comarch była bez
precedensu, konieczność naprawy tych błędów (udana), stres i presja czasu, niewątpliwe
zaskoczenie i poczucie działania w warunkach, w których własny wpływ na bieg wydarzeń jest
ograniczony lub żaden - miała wpływ na realizację testu w pozostałych zakresach.
W
szczególności w sposób obiektywny incydent ten zabrał zespołowi Comarch dużo czasu,
który zostałby przeznaczony na inne zadania. Cel ingerencji został osiągnięty. Inną
konsekwencją jest przepadnięcie jednego z podejść testowych. Odwołujący podtrzymał w/w
stanowisko, iż nie zgadza się ż zasadą jedynie „dwóch kroków" w testach, definitywnie
kończących proces nabywania i weryfikacji kompetencji. Odwołujący stwierdził, iż nawet gdyby
uznać takie stanowisko ZUS za zasadne (czemu Odwołujący zaprzecza) - to ZUS, mając
wiedzę o powstałej sytuacji, nie dopuścił do ponownego przetestowania kompetencji Comarch
w tym obszarze. Zdaniem Odwołującego dowodzi to co najmniej bezrefleksyjnego
akceptowania skutków bezprawnych działań Asseco, co nie powinno korzystać z ochrony
prawnej.
W ocenie Odwołującego celem omawianego czynu nieuczciwej konkurencji było
niedopuszczenie do zaliczenia przez Konsorcjum Comarch testów z usługi wsparcia
waloryzacji. Cel ten został osiągnięty. Istotą było jednak uniemożliwienie rzeczywistego
rozbicia monopolu Asseco w utrzymaniu KSI ZUS. Odwołujący wskazał, że 7 usług wartych
miesięcznie wg ceny Konsorcjum Comarch 643 338 zł brutto (rocznie 7 720 024 zł brutto)
pociągnęło za sobą udzielenie zamówienia Asseco na kwotę minimum 38 994 828 rocznie
(roczna wartość ryczałtu za świadczenie wszystkich usług przez Comarch wraz z Metrykami
Niezaliczonymi to 47 533 129 zł brutto).
Odwołujący stwierdził, iż poza w/w ingerencją mamy również do czynienia z czynem
nieuczciwej konkurencji polegającym na wpływaniu Asseco na zakres, jaki został Konsorcjum
Comarch wypowi
edziany. Zdaniem Odwołującego dowodzi tego po pierwsze fakt, iż to Asseco
jest autorem koncepcji „ścisłego wpływu" jednych metryk na inne metryki poprzez istnienie
pomiędzy nimi ścisłych powiązań. Wpływ ten został wykorzystany do uzasadnienia
wypowiedzenia
Umowy z Comarch w zaliczonym obszarze z ważnych powodów, związany z
tym, iż jakoby jego istnienie uzasadniało łączenie usług w nierozerwalne pakiety, mogące być
świadczone tylko przez jednego wykonawcę, który realizuje którąś z nich. Odwołujący
wskazał, iż jako członek Konsorcjum Comarch dowiedział się o istnieniu takiego wpływu po
raz pierwszy dopiero w grudniu 2018 roku. ZUS ujawnił, że ów wpływ został zainspirowany
(podany) ZUS właśnie przez Asseco. To wówczas podano Odwołującemu listę 16 metryk
(same i
ch nazwy, bez wyjaśnienia powiązań), na które wpływać miała niezaliczona usługa
wsparcia waloryzacji. Podano konkretnie te a nie inne Metryki z ponad 70-
u. Lista ta utrzymała
się do końca i pokrywa się ona z Metrykami tzw. „Powiązanymi", które ZUS wypowiedział,
pomimo ich zaliczenia przez Comarch (została tylko wzbogacona o kilka dodatkowych usług,
jej dominujący trzon nie zmienił się). Z punktu widzenia omawianego zarzutu istotne jest to, że
to Asseco miało wpływ na określenie zakresu wypowiedzenia, dokonanego z wykorzystaniem
koncepcji ścisłego wpływu jednych metryk na drugie. Za powyższym wpływem przemawia
również okoliczność, iż ZUS rozważając inny wariant, to jest jedynie czasowego powierzenia
Asseco świadczenia tych usług nie wdrożył tego wariantu, gdyż nie zgadzało się na niego
właśnie Asseco. Powyższe niezależnie dowodzi wpływu Asseco na wypowiedzenie Umowy z
Comarch.
Odwołujący stwierdził, iż opisany stan faktyczny podpada pod hipotezę przepisu art. 3 ust. 1
uznk. Działania Asseco niewątpliwie były zarówno bezprawne (por. atak „hakerski" ich
pracownika), jak i sprzeczne z
dobrymi obyczajami. Wywołały też skutki określone w tym
przepisie. Nie tylko zagroziły, ale wręcz doprowadziły do utraty przez Odwołującego istotnej
części kontraktu. Spowodowały też realną szkodę po stronie Klienta (ZUS), zmuszonego
płacić za te same usługi znacznie większe kwoty. W wyniku tych działań naruszony też został
daleko ważniejszy inny interes Zakładu (jako Klienta): uniezależnienie się od monopolisty i od
jego dyktatów zostało zanegowane, a monopol Asseco w obsłudze KSI został zabetonowany
na kolejne lata. Nie bez znaczenia jest też odzyskanie wpływu Asseco na innych konkurentów
świadczących usługi w obrębie KSI. Jako Integrator Asseco odzyskało narzędzie pozwalające
wpływać na realizację ich zobowiązań względem ZUS.
W ocenie Odwołującego opisane wyżej działanie Asseco realizuje też normę art. 12 ust. 2
uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów
przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim
albo szkodzenia przedsiębiorcy. Poddanie ZUS koncepcji wpływu metryki niezaliczonej na
blisko 20 zaliczonych, brak zgody na tyl
ko czasowe powierzenie Asseco świadczenia
udzielonych mu usług, usiłowanie spowodowania niezaliczenia przez Comarch kluczowej
metryki (z powodzeniem) -
należy zdaniem Odwołującego zakwalifikować jako różne formy
nakłaniania do wypowiedzenia dużej części Umowy z Comarch, której beneficjentem mógł być
tylko Asseco -
jako „jedyny wykonawca”, co jest wszak inną przesłanką niż przyjęta przez ZUS
(zresztą również nieuzasadnioną).
Zdaniem Odwołującego najbardziej dziwi fakt, że ZUS podjął decyzję o wypowiedzeniu
Umowy z Comarch na kanwie zapewnienia wsparcia Waloryzacji 2019 w momencie, w
którym
waloryzacja ta miała się ku końcowi i zbliżał się termin upływu okresu przejściowego dla
Comarch. Wypowiedziano przy tej okazji (pod tym pretekstem -
związanym z „wpływem i
powiązaniem") kluczową rolę Integratora i 23 inne istotne Metryki, które miały być świadczone
przez Comarch do września 2022 roku. Można powiedzieć, że rzeczywista causa
wypowiedzenia (zero potknięć przy Waloryzacji 2019) odpadła niemal w tym samym
momenc
ie, jak dokonano tego wypowiedzenia. To, że ZUS wypowiedział zakres zobowiązań,
które sam zaliczył jako należycie świadczone i których realizację miał zagwarantowaną
jeszcze przez najbliższe 43 miesiące jest zupełnie niezrozumiałe, nielogiczne i po prostu
niekorzystne dla ZUS
(choćby z uwagi na różnicę w cenie). Samo to dowodzi istnienia wpływu
beneficjenta tej sytuacji na dokonane wypowiedzenie, którym oczywiście jest Asseco.
Uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania.
Odwołujący wskazał, iż kryteria badania istnienia interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp kształtują się w odmienny sposób w przypadku, gdy odwołujący wnosi odwołanie
od czynności zamawiającego podejmowanych w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej
ręki (to jest w sytuacji, w której Odwołujący nie złożył w danym postępowaniu oferty). W takim
przypadku legitymacja czynna w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp musi być wykładana z
uwzględnieniem specyfiki zaskarżania zastosowania trybów niekonkurencyjnych, w tym faktu
niezłożenia oferty przez odwołującego, co nie może rzutować na kwestie legitymacji czynnej.
Podobnie jak nie może na ocenę legitymacji czynnej rzutować fakt zawarcia przez
Zamawiającego umowy w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przepisy ustawy Pzp
wprost przewidują - co jest wynikiem implementacji Dyrektyw unijnych - rozstrzygnięcia
Krajowej Izby Odwoławczej, podejmowane w wyniku odwołań (art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp), wnoszonych w sytuacji zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w tym związanych z
nar
uszeniem przepisów ustawy Pzp o wyborze trybu niekonkurencyjnego. Utrata przez
wykonawcę prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp nie może być wynikiem bezprawnych działań zamawiającego podjętych w toku
postępowania.
Odwołujący jest innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, który jednocześnie
poniósł szkodę w związku z wypowiedzeniem w okolicznościach sprawy części umowy
(szkoda ta wynika z udziału w zysku pomiędzy konsorcjantami zgodnie z Umową konsorcjum).
Z uwagi na brak solidarności czynnej pomiędzy konsorcjantami w umowach zawieranych na
podstawie ustawy Pzp - jest on samodzielnie legitymowany do dochodzenia odszkodowania.
Jest też podmiotem który mógłby ubiegać się teoretycznie o zamówienie w trybie
konkurencyjnym, gdyby takie zostało udzielone - zarówno samodzielnie z podwykonawcami,
jak i w Konsorcjum choćby z udziałem Comarch S.A., w tym również przejawia się szkoda
Odwołującego na gruncie stanu faktycznego sprawy.
Nadto wskazujem
y, że gdy doszło już do udzielenia zamówienia innemu podmiotowi w trybie
z wolnej ręki (w tym przypadku Asseco), nie zachodzi sytuacja „ubiegania się o zamówienie”
(ponieważ już jest ono udzielone, co więcej, jedynie Asseco mogło się o nie ubiegać), Podmiot,
który kwestionuje zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki skierowanego do jego
konkurenta nie mieści się w pojęciu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, co
więcej nie ubiega się o zamówienie w tym konkretnym postępowaniu, ale realizuje inne cele,
poprawiające jego sytuację w związku z udzielonym zamówieniem.
Uzasadnienie żądania odwołania.
Odwołujący stwierdził, iż żądanie unieważnienia Umowy z Asseco w całości jest w tych
wyjątkowych okolicznościach sprawy uzasadnione. Okoliczności sprawy dowodzą, że zlecenie
przez ZUS przedmiotu zamówienia w trybie z wolniej ręki odbyło się ze szkodą dla interesu
publicznego. Wynika to po pierwsze z faktu, iż za usługi co do których ZUS stwierdził, iż
Konsorcjum Comarch osiągnęło gotowość do ich świadczenia (dotyczy to Integratora i 23
Metryk tzw. Powiązanych) ZUS zapłaci znaczenie więcej. Miesięczny koszt tych usług i roli
Integratora realizowany przez Konsorcjum Comarch wynosił 1 704172 zł brutto, a rocznie 20
450 050 zł brutto. Tymczasem ZUS musi zapłacić Asseco w tym zakresie kwotę minimum 3
249 569 zł brutto miesięcznie, co daje rocznie kwotę minimum 38 994 828 zł brutto. Różnica
w wysokości kosztów wynosi minimum 1 545 397 zł miesięcznie i 18 544 770 zł rocznie - to
bezpośrednia szkoda dla budżetu Państwa, wynikła z udzielenia przedmiotowego zamówienia
Asseco w zakresie Integratora i 23 Usług Powiązanych. Z kolei różnica w cenie i jednocześnie
szkoda dla budżetu Państwa w zakresie Metryk tzw. Niezaliczonych pomiędzy Konsorcjum
Comarch i Asseco wynosi
minimum 171 087 zł brutto miesięcznie (2 053 044 zł brutto rocznie),
Łączna różnica na całości przedmiotu zamówienia udzielonego Asseco z wolnej ręki a
udzielonego Konsorcjum Comarch w trybie konkurencyjnym wynosi miesięcznie minimum 1
716 484 zł brutto (20 597 814 zł rocznie). Jednak szkoda dla interesu publicznego, jaka wynikła
z udzielenia tego zamówienia Asseco ma nie tylko wymiar ekonomiczny. Znacznie
ważniejszym jest ugruntowanie zaskarżoną decyzją monopolu Asseco w obsłudze KSI ZSU.
W ocenie Odwołującego wydane orzeczenie unieważniające umowę nie narazi też interesu
publicznego -
przejawiającego się w konieczności zapewnienia ciągłego i bezawaryjnego
działania KSI ZUS, a tym samym nie spowoduje żadnych niewspółmiernych konsekwencji.
Cały czas istniał bowiem i cały czas istnieje podmiot (Konsorcjum Comarch) mogący
„z marszu" świadczyć przedmiot zamówienia udzielony Asseco w całości, dysponujący
będącym w gotowości zespołem, który potwierdził zdolność do realizacji przedmiotu tej urnowy
i utrzymującym go w tej gotowości. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca, którego Odwołujący
jest liderem, nigdy nie przyjął oświadczenia o wypowiedzeniu i odstąpieniu od Umowy, nie
uznając go za skuteczne (w sensie prawnym nie mogło ono zresztą skutków takich wywołać).
ZUS
ma możliwości prawne na gruncie k.c. (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp) kontynuacji
realizacji Umowy z
Comarch, pomimo złożonego odstąpienia i wypowiedzenia umowy, co nie
stanowiłoby ponownego udzielania zamówienia, ani nie wymagałoby - groteskowo brzmiącej
w tych realiach - zapowiedzi prowadzenia przez kolejne lata nowego przetargu
konkurencyjnego. Odwołujący wskazał, że ważny interes publiczny w tych okolicznościach
sprawy uzasadnia właśnie - w imię zasad i dla przykładu - unieważnienie umowy i
niedopuszczenie do sytuacji utrzymania jej w mocy. Interesem tym jest obrona zasad uczciwej
konkurencji i
przestrzegania procedur i przepisów prawa.
Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił na rozprawie oraz w następujących
pismach:
Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania
(z dnia 19 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki
z
Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie
„powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie
czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 22 marca 2019 r).;
Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism
procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Odwołującego – utajnienie części uzasadnienia odwołania oraz
części dowodów (z dnia 26 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.);
Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 16 kwietnia 2019 r.).
W szczególności należy wskazać, iż :
W
Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19
marca 2019 r.)
Odwołujący wyjaśnił w szczególności, iż odwołanie nie jest skierowane
przeciwko Wypowiedzeniu i Odwołujący nie będzie, ani nie zamierza kwestionować
Wypowiedzenia Umowy z Comar
ch przed Krajową Izbą Odwoławczą, zastrzegając sobie
prawo podważania tej czynności w innym trybie i przed innymi organami. Odwołujący
zaznaczył to wprost w treści odwołania. Stwierdził, iż materia ta pozostaje zresztą poza
kognicją Krajowej Izby Odwoławczej.
W
Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco
jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący w
szczególności podniósł zarzuty odnoszące się do następujących okoliczności: zawarcia
Aneksu do umow
y na Okres Przejściowy, zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym,
ustalenia
ceny usługi przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego
zawarcia porozumienia
określającego przedmiot Aneksu, wystawienia gwarancji po zawarciu
Aneksu, a przed upływem terminu ziszczenia się warunku, zabezpieczenia gwarancją innej
umowy niż umowa z dnia 20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. Odwołujący
stwierdził, iż zawarty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Asseco Aneks należy
potraktować jako umowę i także w ten właśnie sposób Aneks ten rozumiał Zamawiający.
Odwołujący wskazał, iż o charakterze czynności prawnej nie przesądza jej tytuł, ale treść oraz
okoliczność jej złożenia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ww. okoliczności mają znaczenie
dla oceny pierwszego i drugiego zarzutu odwołania. Podpisanie dokumentu nazwanego
aneksem, a
będącego w istocie umową z wolnej ręki, brak ustalenia przedmiotu zamówienia,
ustalenie przedmiotu zamówienia odrębnym porozumieniem - zostały wskazane jako
okoliczności potwierdzające zasadność zarzutu pierwszego. Zawarcie umowy pod warunkiem
rozwiązującym zostało wskazane jako okoliczność potwierdzająca zasadność zarzutu II, tj.
jako okoliczność obalająca przesłankę wyjątkowej sytuacji powodującej konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia.
W
Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie
„powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący między
innymi
wyjaśnił, iż nie zamierza w ramach niniejszego odwołania kwestionować faktu istnienia
powiązań pomiędzy metrykami niezaliczonymi a metrykami powiązanymi i Integratorem, „ani
też nie zamierza potwierdzać ich istnienia, zwłaszcza w rozumieniu ujawnionym w
Wypowiedzeniu. Jak pod
ano już w samym odwołaniu – kwestia ta nie ma bowiem dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy żadnego znaczenia.” Odwołujący stwierdził, iż kluczowe
znaczenie ma co innego, tj. czy „fakt istnienia (zdaniem ZUS) „powiązań” w znaczeniu
ujawnionym w uzasadnieniu
trybu z wolnej ręki – uzasadniał udzielenie zamówienia w tym
trybie Asseco Poland S.A.?” W ocenie Odwołującego na tak postawione pytanie należy
udzielić odpowiedzi kategorycznie negatywnej, a uzasadnienie w tym zakresie przedstawił w
dalszej części pisma. W szczególności wskazał, iż po pierwsze, po ujawnieniu pierwszego
powiązania pomiędzy metrykami w dniu 13 grudnia 2018 r. zakres tych powiązań był
„tygodniami przez ZUS analizowany, kształtowany, a także zmieniany”. Po drugie, „na etapie
przetargu konkure
ncyjnego, w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch – Specyfikacja ani
żaden inny dokument nie opisywała „budowy KSI” w sposób przyjęty w uzasadnieniu wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki Asseco (a ujawniony co do szczegółów w dokumencie
Wypowiedzenia)”. Po trzecie, Odwołujący powołał się na odpowiedź udzieloną przez
Zamawiającego na jedno z pytań do SIWZ postawionych w Postępowaniu 2015, tj. że „wykaz
powiązań pomiędzy Usługami nie jest potrzebny Wykonawcy do przygotowania oferty”.
(odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 29 do SIWZ udzielona w piśmie z dnia 18.07.2017
r.). W ramach dalszego stanowiska Odwołujący wskazał między innymi na okoliczność
prowadzenia - po negatywnej weryfikacji metryki wsparcia waloryzacji -
testów niektórych
metryk, które następnie zostały uznane za powiązane z metryką wsparcia waloryzacji.
Zaprezentowaną argumentację Odwołujący podsumował stwierdzeniem braku „istotności i
znaczenia „powiązań” dla ukształtowania przedmiotu zamówienia w obszarze utrzymania 23
Metryk zaliczonych i Integratora (art. 29 ustawy
Pzp), jako że zgodnie z tym przepisem każdy
opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okolicz
ności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący podniósł,
iż określenie przedmiotu umowy z wolnej ręki, oparte wyłącznie na przedmiotowych
„powiązaniach”, nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto sama sytuacja
braku operatora dla
usług „powiązanych” nie może być uznana za wyjątkową, skoro takiego
charakteru nie mają same powiązania. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż jego
reakcja nie była natychmiastowa, skoro pierwsza negatywna weryfikacja miała miejsce w
listopadzie 2
018 r., tj. blisko 3 miesiące przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, natomiast
Zamawiający czekał do końca weryfikacji pozostałych 6 metryk, w tym takich, które ważą 2 –
3 tysiące złotych. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na 1,5 miesiąca przed
upływem Okresu Przejściowego zaprzestał weryfikacji kompetencji Comarch w kilku
niezaliczonych metrykach, stanowiących około 10% całości. W ocenie Odwołującego była to
wyłącznie decyzja Zamawiającego, w całości leżąca po jego stronie.
W
Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie
czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.)
Odwołujący stwierdził, iż jako
czynu nieuczciwej konkurencji objętego zarzutem III nie należy rozumieć wyłącznie zdarzenia
nazywanego przez niego „atakiem hakerskim”, lecz całość działań podejmowanych przez
Wykonawcę Asseco w dłuższej perspektywie i składających się na „ciąg technologiczny” –
działania te doprowadziły do zerwania większej części czteroletniego kontraktu. W ramach
tych działań Odwołujący wskazał na okoliczność uwarunkowania przez Wykonawcę Asseco
wykonania Waloryzacji 2019 od powierzenia Asseco ponad połowy istotnych metryk –
„powiązanych” zdaniem ZUS z waloryzacją. Odwołujący podał, iż Wykonawca Asseco nie
zg
adzał się na czasowe powierzenie tych metryk. Odwołujący wskazał, iż warunek był
jednoznaczny
– powierzenie ich na stałe (finalnie do rozstrzygnięcia kolejnego przetargu –
czyli na co najmniej 2 lata).
Odwołujący wskazał, iż wobec braku realizacji przez Wykonawcę
Asseco usługi wsparcia Waloryzacji 2019 Zamawiający „naciskał” na Comarch, by ten wykonał
tą usługę. Na tym tle, według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca Asseco zrealizował
scenariusz uniemożliwiający Comarch przejęcie metryki waloryzacji w terminie
umożliwiającym wykonanie samej Waloryzacji 2019 przez Comarch. Jak stwierdził
Odwołujący, działania Wykonawcy Asseco, które „postawiły ZUS pod ścianą i zmusiły do
powierzenia na stałe znacznej części usług względem KSI ponownie z wolnej ręki – domknęły
c
iąg technologiczny, zapoczątkowany atakiem „hakerskim”, a zakończony na „powiązaniu
wsz
ystkiego ze wszystkim”, nawet z Integratorem.” W efekcie powyższego zarówno
członkowie Koncorcjum Comarch jak i Zamawiający ponieśli wymierne finansowo szkody, a w
przyp
adku Zamawiającego szkoda ta polega także na dalszym uzależnieniu od
dotychczasowego monopolisty. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający przyczynił się do
ww. ciągu technologicznego, a na końcu – pod wpływem przymusu i obawy przed pozostaniem
bez żadnego wykonawcy wobec Waloryzacji 2019 - zdecydował o spełnieniu warunku
Wykonawcy Asseco, powierzając mu metryki „powiązane” z metryką waloryzacji. W dalszej
części pisma Odwołujący przedstawił uzupełniające wyjaśnienia na czym dokładnie polegały
zmiany w ba
zie danych użytkownika PJKAR, a ponadto replikę wobec tez Zamawiającego
przedstawionych w tym zakresie w
piśmie z dnia 14 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź
na wezwanie Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r.
W
Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism
procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.)
w odniesieniu do zarzutu pozorności negocjacji
Odwołujący wskazał na okoliczność braku uzgodnienia w Aneksie „essentialia negotii”.
Odwołujący stwierdził, iż zawarcie Aneksu pod warunkiem rozwiązującym wyklucza ziszczenie
się przesłanki występowania wyjątkowej sytuacji oraz przesłanki konieczności
natychmiastowego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż
„nie chce i nigdy nie chciał, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała kwestę
odpowiedzialności którejkolwiek ze stron związanej ze sporem dotyczącym prawidłowości
realizacji Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI, i co się z tym wiąże zasadności
oświadczenia o częściowym odstąpieniu i wypowiedzeniu. Odwołujący, nie kwestionując
w
odwołaniu samej zasadności powyższego oświadczenia (Odwołujący będzie to czynił
w
odrębnym postępowaniu sądowym), wnosi wyłącznie o dokonanie oceny okoliczności
towarzyszących złożeniu oświadczenia, z punktu widzenia przesłanek stanowiących podstawę
do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.”
Odwołujący przedstawił stanowisko, iż szczegółowa analiza okoliczności w jakich zostało
złożone oświadczenie o rozwiązaniu umowy jest powszechną praktyką Krajowej Izby
Odwoławczej przy rozpoznawaniu sporów powstałych na tle zasadności zastosowania trybu z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący
wskazał, iż kwestia skrócenia 12 miesięcznego Okresu Przejściowego ma istotne znaczenie z
punktu widzenia ustalenia okoliczności, czy częściowe rozwiązanie umowy było przyczyną
leżącą po stronie Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego ustalenie tej okoliczności nie wymaga w żadnym razie oceny merytorycznych
kwestii związanych z realizacją Umowy przez Strony – wymaga jedynie prostego zestawienia
faktów. Odwołujący w szczególności wskazał na regulację art. 16 ust. 1 Umowy oraz fakt
odmawiania przez Zamawiającego od 24 stycznia 2019 r. współdziałania w procesie
weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia pozostałych do zaliczenia 7 metryk.
W odniesieniu do zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał między innymi na niejednolite
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego co do zdarzenia nazywanego przez niego
atakiem ha
kerskim oraz na okoliczność marginalizowania tego zdarzenia przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego pierwotna i autentyczna reakcja przedstawicieli
Zamawiającego przeczy tezie, iż ingerencja pracownika Wykonawcy Asseco miała miejsce na
zlecenie Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o
odebraniu Wykonawcy Asseco uprawnień dostępu do obydwu środowisk testowych przed
rzeczywistym rozpoczęciem próbnej waloryzacji. Zdaniem Odwołującego dowodzą tego SQL-
e wykonywane przez PJKAR w terminach od 15 października 2018 r. Na potwierdzenie
powyższego stwierdzenia przedstawił dowód w postaci wyciągów z logów z bazy danych
środowiska na którym Comarch realizował testy. Odwołujący stwierdził także, iż Przystępujący
jako wykonawca konkurencyjny kategorycz
nie nie powinien brać udziału w przygotowaniu
środowiska testowego w celu weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia metryki
wsparcia waloryzacji. Odwołujący uznał także za niewiarygodne wyjaśnienia Przystępującego
o potrzebie urealnienia środowiska testowego – skoro na środowisku produkcyjnym i tak
występują liczne błędy.
W
Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił
dodatkowe stanowis
ko dotyczące kwestii „powiązań” pomiędzy 7 metrykami tzw.
niezaliczonymi a 23 metrykami powiązanymi i Integratorem, aspektu finansowego udzielenia
zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy Asseco, a ponadto stanowisko w odniesieniu do braku
spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (w tym zakresie w dużej mierze
podtrzymując uprzednio przedstawioną argumentację).
W
Piśmie procesowym Odwołującego (z 16 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił
dodatkową argumentację dotyczącą: braku podstaw do przekazania roli Integratora
Wykonawcy Asseco, okoliczności wspólnego uzgadniania i akceptowania harmonogramu
przez strony Umowy ZUS -
Comarch, faktu braku powiązań wynikającego ze sposobu
ukształtowania i realizacji harmonogramu oraz kwestii braku znaczenia powiązań na
przykładzie przekazania Odwołującemu metryki UU2017_USZ_INFU.
W ramach stanowiska
końcowego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził
między innymi, iż nie zgadza się z twierdzeniami, że doszło do rozszerzenia podstawy
faktycznej zarzutu
dotyczącego „powiązań” pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi a Metrykami
Powiązanymi i pełnieniem roli Integratora. Powołał się na fragmenty zawarte na str. 13, 14 i 28
odwołania, gdzie wskazywał między innymi, że koncepcja powiązań została sztucznie
wykreowa
na. Stwierdził, że nie neguje istnienia powiązań, ale ich charakter. Wyjaśnił także,
że odwołanie nie jest ukierunkowane na to, że powiązania nie były ujawnione w umowie. Fakt
nieujawnienia powiązań w umowie przeczy w jego ocenie istotności tych powiązań.
Na potwierdzenie postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów
z
następujących dokumentów (oraz zapisu dźwiękowego):
Komunikatu ZUS z 20 lutego 2019 r.;
Artykułu Blitzkrieg ZUS (Puls Biznesu z 22 lutego 2019 r.);
Umowy ZUS - Comarch za
wartej w dniu 02 marca 2018 r. (część główna – bez
załączników;
Wypowiedzenia Umowy z Comarch z dnia 19 lutego 2019 r. (doręczonego 20 lutego
2019 r.);
Umowy z dnia 20 lutego 2019 r. (aneks) zawartej w trybie z wolnej ręki pomiędzy
Asseco i ZUS wraz z „Porozumieniem";
Gwarancji bankowej Asseco z dnia 27 lutego 2019 r. jako zabezpieczenia należytego
wykonania umowy z wolnej ręki z dnia 20.02.2019 r.;
Komunikatu ZUS z dnia 20 lutego 2019 r. o zawarciu z Asseco umowy;
Protokołu ZP z postępowania z wolnej ręki;
Zawiadomienia ZUS z dnia 22 lutego 2019 r. do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o wszczęciu postępowania;
Odpowiedzi na pytanie 29 do SIWZ z dnia 18 lipca 2017 r. w przetargu konkurencyjnym
(w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch);
Email-a Wicedyrektora ZUS T.K. z dnia 13 grudnia 2018 r. do Comarch [dokument
niejawny];
Listy metryk wręczonej przez ZUS w dniu 31 stycznia 2019 r. przedstawicielom
Comarch [dokument niejawny];
Listy metryk wręczonej Wiceprezesowi Comarch Polska S.A. P.P. przez Wiceprezesa
K.D. w dniu 11 lutego 2019 r.
[dokument niejawny];
Opracowania własnego - porównania 3 list metryk przekazywanych w różnych
terminach (porównanie dowodów nr 7, 8 i 9) [dokument niejawny];
Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. (wyciąg) [dokument
niejawny];
Harmonogramu z dnia 23 października 2018 r. do Umowy z Comarch (zaakceptowany
przez ZUS)
[dokument niejawny];
Protokołu ze spotkania z dnia 23 października 2018 r. [dokument niejawny];
Pierwszej strony informującej o zawarciu umowy nr 1064535 z 2 marca 2018 r.
pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania
KSI ZUS;
Karty testów z niezaliczeniem (pierwszym i drugim) usługi wsparcia Waloryzacji
[dokument niejawny];
Protokołów (zadań) z weryfikacji kompetencji 23 Metryk zaliczonych („powiązanych"
i
usługi Integratora [dokument niejawny];
Pisma Comarch z dnia 31 stycznia 2019r. wskazującego na nieprawidłowości
w
przeprowadzaniu testów [dokument niejawny];
Pisma Comarch z dnia 18 stycznia 2019 r. - wezwania do
kontynuacji testów [dokument
niejawny];
Odpowiedzi ZUS z dnia 14 marca 2019 r. na pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019
r. [dokument niejawny];
Protokołu z Komitetu Sterującego nr 6 z dnia 06 grudnia 2018 r. (protokół
nieuzgodniony) na który składa się: 1) Protokół w wersji pierwotnej przesłany przez
ZUS do Comarch do zatwierdzenia, 2) Protokół w wersji zmienionej przez ZUS (na 7
marca 2019 r.), 3) Zapis dźwiękowy posiedzenia (oficjalne nagranie), 4) Transkrypcja
wypowiedzi Wiceprezesa K. D. dot. sytuacji
ZUS w związku z Waloryzacją [dowody
niejawne];
Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. [dokument niejawny];
Log-
a obrazującego zmiany (update'y) pracownika Asseco PJKAR na testowej bazie
danych (wraz z wyjaśnieniami);
Scenariusza zadani
a waloryzacji obarczonego ingerencją „hakerską" pracownika
Asseco PJKAR [dokument niejawny];
Protokołów z niezaliczonych 2 testów z metryki waloryzacji [dokumenty niejawne];
Email-
a z 12 października 2018 r. od Wicedyrektora ZUS T.K. do Biura Projektu
Comarch
przekazanie scenariusza testów egzaminacyjnych waloryzacji
(obarczonych ingerencją „hackerską” pracownika Asseco PJKAR) [dokument
niejawny];
Email-
a z dnia 23 października 2018 r. G.Z. (Comarch) do ZUS z informacją o
ingerencji hackerskiej Asseco [dokument niejawny];
Pisma ZUS z dnia 24 października 2018 r. wiceprezesa ZUS K.D. [dokument niejawny];
Protokołu z Komitetu Sterującego z 25 października 2018 r. [dokument niejawny];
Umowa przejściowej z wolnej ręki z dnia 22.03.2018 zawartej pomiędzy Asseco i ZUS
wraz z zał. 8;
Umowy z Comarch (umowa nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum
Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS) oraz załącznika 6 i
pkt 6 z załącznika nr 8 do tej Umowy;
Pisma ZUS z dnia 14 marca 2019 r. - punkt I [dokument niejawny];
Załącznika nr 8 do porozumienia z dnia 1 marca 2019 r. pomiędzy ZUS i Asseco oraz
załącznika nr 8 do umowy z 22 stycznia 2018 r. pomiędzy ZUS i Asseco;
Zestawienia umów wykonawczych z lat 2016-2019 w ramach umów ramowych na
roz
budowę i rozwój KSI ZUS (opracowanie własne);
Wyciągu z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy
(załączonego do pisma z dnia 26 marca 2019 r.);
Korespondencji emailowej Prezesa J. F. i Wiceprezesa K. D.
(załączonej do pisma z
dnia 5 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny];
Jednostek Zadaniowych z Metryk Niezaliczonych wraz z Formularzami Oceny
[dokument niejawny];
Pisma ZUS z dnia 13 lipca 2018 r.
[dokument niejawny];
Protokołu nr 106 ze spotkania z dnia 17 sierpnia 2018 r. [dokument niejawny];
Wyciągu z Uzgodnień projektowych „Wdrożenie w Zakładzie Ubezpieczeń
Społecznych elektronicznej wymiany informacji między instytucjami zabezpieczenia
społecznego państw UE/EFTA”;
Planu testów międzymodułowych z dnia 16 października 2018 r. [dokument niejawny];
Dodatku B do Załącznika 3 do Umowy;
Listy Uwarunkowań Wdrożeniowych dla modyfikacji M0515 [dokument niejawny];
Rekomendacji A1 dla M0526 Etap I [dokument niejawny];
„Załącznika 1 Lista Usług Utrzymania, na które projekt ma wpływ” [dokument niejawny];
Opracowania własnego – wyciągu z harmonogramu obrazującego terminy
przejmowania USZ_WALE przez Comarch w trakcie realizacji Metryk Powiązanych
przez Asseco w okresie trwania waloryzacji [dokument niejawny];
Opracowania własnego przygotowanego na podstawie uzgodnionego przez Strony
Harmonogramu (dowód nr 11 załączony do pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r.)
[dokument niejawny];
Wyciągu z Załącznika nr 8 do Umowy ZUS - Comarch;
Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco pn.
Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie
konkurencyjnym;
Dokumentacji postępowania odwoławczego sygn. KIO 2474/17, KIO 2487/17;
Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez ZUS w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”,
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE TED nr 2015/S 189-343230 z dnia 30
września 2015 r. (dalej jako „Postępowanie 2015”) – wniosek ewentualny, na wypadek
gdyby kopia tej dokumentacji nie znajdowała się w aktach sprawy odwoławczej KIO
2474/17, KIO 2487/17
– na okoliczność treści tej dokumentacji, w tym braku wskazania
„powiązań” pomiędzy usługami, w tym w szczególności „powiązań” wskazanych w
uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki (podanych co do szczegółów w
Wypowiedzeniu);
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
zeznań świadków, w osobach:
- A.G.
– „na okoliczność:
Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność
udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją
pracownika Asseco PJKAR,
Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach
Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do
okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu
kształtowania.”
- G.Z.
– „na okoliczność:
Uwarunkowań projektowych dotyczących waloryzacji;
Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność
udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją
pracownika Asseco PJKAR i reakcji ZUS w tym zakresie;
Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach
Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do
okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu
kształtowania.”
przesłuchania strony odwołującej w osobie P.P. – Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. –
„na okoliczność:
Wiedzy i działań ZUS związanych z działaniami Asseco dotyczącymi dyskredytacji
Comarch, w tym ingerencji pracownika Asseco PJKAR w testy Comarch oraz
negatywnej oceny przez ZUS tych działań.
Analiz i decyzji ZUS co do istnienia „powiązań” mi[ę]dzy metrykami i rolami, ich
wpływu na udzielenie zamówienia Asseco.
Pozytywnej oceny działań i kompetencji Comarch na gruncie realizowanej umowy
z Comarch.”
II. Pismem z dnia 20 marca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał w szczególności, co następuje:
Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzonego Postępowania 2015, w dniu
marca 2018 r. Zamawiający zawarł z Konsorcjum Comarch umowę na utrzymanie i wsparcie
eksploatacji KSI ZUS. Umowa ta przew
idywała szereg mechanizmów pozwalających na
zapewnienie przejęcia usługi utrzymania systemu KSI ZUS. Jednym z najważniejszych
mechanizmów wskazanych w umowie był 12 miesięczny okres przejęcia, zwany „Okresem
Przejściowym", który miał za zadanie dać Wykonawcy czas na zapoznawanie się z działaniem
systemu KSI ZUS, w tym jego złożoną architekturą, oraz nabycie kompetencji niezbędnych do
realizacji zamówienia. Okres Przejściowy, poza gwarantowaniem uczciwej konkurencji,
stanowił również istotny mechanizm zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Zakładał on
bowiem szczegółową weryfikację stopnia przygotowania wybranego wykonawcy do
świadczenia usług objętych zamówieniem przed przejęciem ich do samodzielnej realizacji i
zabezpieczał przez dopuszczeniem do realizacji zamówienia wykonawcy nieprzygotowanego
do jego realizacji, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W wyniku odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Comarch, na etapie badania i oceny ofert w
kryterium jakości weryfikowane
były wyłącznie kompetencje w zakresie posiadanych przez wykonawców kwalifikacji z zakresu
IT, bez powiązania ich z aspektami merytorycznymi ubezpieczeń społecznych oraz
działalności ZUS. Zakres badanej „próbki umiejętności" został celowo ograniczony aby nie
preferować dotychczasowego wykonawcy, który już taką wiedzę posiadał. W Postępowaniu
2015 ustalono zatem, że Okres Przejściowy będzie właściwym do weryfikacji umiejętności
wykonawcy pod kątem nabytych kompetencji, które są wymagane dla prawidłowego
utrzymania KSI ZUS przejawiających się m.in. w znajomości procesów biznesowych ZUS czy
architektury KSI ZUS.
Zamawiający podkreślił, że system KSI ZUS jest jednym z największych i najbardziej
kluczowych systemów informatycznych w Polsce. KSI ZUS na bieżąco obsługuje 25 mln
klientów ZUS i rozlicza 1/3 środków finansowych państwa. Jakiekolwiek awarie tego systemu
bezpośrednio oddziałują na miliony obywateli, a przestoje mogą prowadzić do paraliżu
działania systemu zabezpieczenia społecznego. Z tego też powodu Strony wypracowały
mechanizm, zgodnie z
którym wykonawca przejmujący system miał obowiązek zaliczania
w
trakcie Okresu Przejściowego testów weryfikujących postępy w przejmowaniu wiedzy
i
umiejętności niezbędnych do świadczenia usług na poszczególnych obszarach złożonego
systemu informatycznego j
akim jest KSI ZUS. Sposób przejęcia świadczenia usług utrzymania
i eksploatacji KSI ZUS został szczegółowo uregulowany po podpisaniu Umowy z Comarch, w
Koncepcji przejęcia opracowanej przez wykonawcę Konsorcjum Comarch i zatwierdzonej
przez Zamawiającego. Wykazanie się konkretnymi umiejętnościami i wiedzą w danym
obszarze warunkowało zgodę Zamawiającego na przejmowanie do obsługi poszczególnych
fragmentów KSI ZUS (metryk usług). Zamawiający podkreślił, że sama wiedza techniczna, o
sposobie administrowania s
ystemem informatycznym, jest niewystarczająca do zapewnienia
ciągłości działania KSI ZUS. Wykonawca musiał również nabyć wiedzę o procesach
związanych z systemem ubezpieczeń społecznych realizowanych przez ten system (m.in. w
zakresie rodzajów świadczeń, zasad procedowania pobierania środków i ich wypłaty,
waloryzacji świadczeń, poboru składek, kontroli płatników składek).
W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje
fakt, że aby umożliwić Konsorcjum Comarch efektywne skorzystanie z Okresu Przejściowego
Zamawiający zawarł z Asseco Poland S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowę na
świadczenie usług utrzymania przez cały Okres Przejściowy (Umowa na Okres Przejściowy).
Umowa ta zabezpieczała świadczenie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przez
Okres Przejściowy. Dodatkowo aneksem do umowy z 2013 r. przedłużył obowiązek
przekazania przez tego Wykonawcę, nie później jednak niż do 30 czerwca 2018 r., niezbędnej
wiedzy Konsorcjum Comarch. O powyższym obowiązku Asseco Zamawiający informował
wszystkich wykonawców w SIWZ w Postępowaniu 2015 r. Zamawiający wskazał, iż
Konsorcjum Comarch, ani Odwołujący nie kwestionowali wówczas legalności skorzystania z
trybu zamówienia z wolnej ręki, długości okresu na jaki została zawarta ta umowa ani sposobu
jej procedowania. W szczególności nie budziło wątpliwości żadnej ze stron, że usługa
utrzymania KSI ZUS jako usługa ciągła, wymaga bieżącego wsparcia ze strony podmiotu
zewnętrznego, i nawet kilkudniowe zaniechanie świadczenia tej usługi rodzić będzie bardzo
poważne, negatywne konsekwencje dla ciągłości funkcjonowania systemu zabezpieczenia
społecznego, a tym samym całego państwa polskiego. Umowa na Okres Przejściowy została
zawarta do dnia 1 marca 2019 r. do godz. 23:59
:59, tak aby sekundę później wsparcie i
odpowiedzialność za działanie całego sytemu KSI ZUS przejęło Konsorcjum Comarch.
Zamawiający wyjaśni, iż w Okresie Przejściowym przewidział przeprowadzenie weryfikacji
gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia zadań utrzymania. W ramach przeprowadzonej
weryfikacji gotowości w okresie od 9 sierpnia 2018 r. do 24 stycznia 2019 r. przeprowadzono
21 sesji weryfikacji kompetencji. Proces prowadzony był na podstawie Artykułu 16 ust. 2 pkt
1) litery g. oraz i. Umowy z Comarc
h oraz Artykułu 16 ust. 2 pkt 2) lit. c. Umowy z Comarch.
Regulacja umowna została uszczegółowiona w treści dokumentów kontraktowych oraz
dwustronnych uzgodnień stron, które doprecyzowały kryteria gotowości do przejęcia
poszczególnych zadań Umowy i sposób ich weryfikacji. Konsorcjum Comarch miało pełną
swobodę w proponowaniu, kształtowaniu i negocjowaniu dokumentów: (i) Koncepcja
Przejęcia, (ii) Plan Przejęcia Zadań Umowy oraz (iii) planów przejęcia poszczególnych zadań,
mogło również zgłaszać uwagi do procedury testów. Zamawiający stwierdził, iż nie jest zatem
prawdą, że Konsorcjum Comarch nie miało wpływu na sposób weryfikacji kompetencji.
Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca po przeprowadzeniu opisanego w ww. dokumentach
procesu weryfikacji nie wykazał się gotowością do przejęcia usług utrzymania określonych 7
metrykami. Z uwagi na istotność Metryk Niezaliczonych dla działania systemu KSI ZUS oraz
strukturę tego systemu, która ściśle wiąże pewne grupy usług - dla bezpiecznego działania
systemu KSI ZUS nie
było wystarczające jedynie odstąpienie od Umowy z Comarch w zakresie
Metryk Niezaliczonych. Brak pozyskania wiedzy i kompetencji przez Konsorcjum Comarch do
świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych implikował konieczność dodatkowego
wypowiedzeni
a Umowy z Comarch w zakresie 23 metryk usług ściśle z nimi powiązanych.
Szczegółowe informacje o istocie powiązań zostały zawarte w oświadczeniu o częściowym
wypowiedzeniu Umowy z Comarch. [Dowód: oświadczenie o częściowym odstąpieniu od
Umowy z Comarch or
az częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch]. Ponadto z uwagi
na strukturę KSI ZUS, brak wykazania gotowości do przejęcia usług utrzymania określonych
w Metrykach Niezali
czonych, bezpośrednio skutkował również koniecznością wypowiedzenia
Umowy z Comarch w
zakresie pełnienia przez wykonawcę roli Integratora. Budowa KSI
implikuje bowiem konieczność posiadania przez wykonawcę pełniącego rolę Integratora,
pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu działania wszystkich usług wchodzących w
skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu o posiadanie wiedzy o zasadach i zależnościach
wzajemnych usług ze sobą. Bez uwzględnienia tych uwarunkowań oprogramowanie nie
będzie działać poprawnie w środowisku produkcyjnym, a co za tym idzie nie zostanie
zrealizowany podstawowy cel
świadczenia usługi objętej rolą Integratora. Zamawiający
wskazał, iż wypowiedzenie Umowy w powyżej wskazanym zakresie było zatem bezpośrednim
skutkiem braku gotowości świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych, co było
przyczyną odstąpienia. Decyzja Zamawiającego wynikała z konieczności zapewnienia
ciągłości świadczenia usług utrzymania obszaru świadczeniowego oraz konieczności
wsparcia utrzymania tych metryk i
przejęcia odpowiedzialności przez jeden podmiot, od
którego możliwym byłoby wyegzekwowanie należytego poziomu tych usług przez Zakład z
uwagi na ich ścisłą korelację.
Zamawiający stwierdził, iż podjął ww. działania niezwłocznie po uzyskaniu pewności, że
Konsorcjum Comarch nie jest zdolne do przejęcia usług utrzymania w zakresie określonym
w Um
owie z Comarch. W dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum
Comarch oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z Comarch w części dotyczącej Metryk
Niezaliczonych oraz o wypowiedzeniu w zakresie usług ściśle powiązanych z tymi usługami,
w tym w
zakresie pełnienia roli Integratora. W efekcie częściowego odstąpienia od Umowy
z
Comarch oraz częściowego wypowiedzenia tej umowy Konsorcjum Comarch realizuje
świadczenie ponad 40 z 74 metryk usług. Zamawiający wskazał, iż w tym stanie faktycznym
stanął przed pilną potrzebą natychmiastowego powierzenia innemu wykonawcy do realizacji
usług objętych rozwiązaniem Umowy z Comarch. Z dniem 1 marca 2019 r. kończył się bowiem
okres obowiązywania Umowy na Okres Przejściowy zawartej z Asseco. Po tym dniu 30 metryk
usług oraz rola Integratora zostałyby bez operatora, co z uwagi na ciągły charakter
wykonywanych usług niosłoby za sobą negatywne konsekwencje dla działania ZUS.
W
związku z tym Zamawiający wszczął Postępowanie oraz udzielił zamówienia na
świadczenie usług w części objętej rozwiązaniem Umowy z Comarch dotychczasowemu
wyk
onawcy usługi - firmie Asseco (Umowa z Asseco).
W ocenie Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że przyczyną wszczęcia
Postępowania i udzielenia zamówienia na świadczenie pewnych usług utrzymania systemu
KSI ZUS była czynność częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego jej
wypowiedzenia. Czynność ta nie była przewidywana, ani tym bardziej planowana przez
Zamawiającego, na co Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia
zamówienia. W dacie udzielania zamówienia Zamawiający nie miał zabezpieczonego okresu
utrzymania KSI ZUS w bardzo ważnym obszarze, bowiem trwająca wówczas umowa na Okres
Przejściowy wygasała z dniem 1 marca 2019 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że w tym okresie
(ok 10 dni) i przy przewyższającej progi unijne wartości Postępowania Zamawiający był w pełni
uprawniony do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę „pilności"
uregulowaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego złożone odwołanie przede wszystkim skupia się na analizie
przesłanek odstąpienia od Umowy z Comarch i rozwiązania tej umowy pomimo, że jak sam
Odwołujący podkreśla na wstępie „odwołaniem nie jest objęte samo odstąpienie ani
wypowiedz
enie Umowy z Comarch, które oczywiście Konsorcjum Comarch, w tym sam
Odwołujący kwestionuje jednak czyniąc to w innym trybie i przed innymi organami. Na potrzeby
rozpoznania zasadności udzielenia trybu z wolnej ręki kwestia ta jest bez znaczenia i w ogóle
nie powinna być rozpatrywana. Kognicji Izby podlegać będzie jedynie stwierdzenie czy
zaistniałe w okolicznościach sprawy odstąpienie oraz wypowiedzenie (bez rozstrzygania o ich
zasadności) - może podlegać uzasadnionej subsumpcji pod normę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, w
takim zakresie jak uzasadnił to Zamawiający" (vide strona 7 odwołania). Zamawiający
stwierdził, iż treść odwołania przeczy jednak powyższym założeniom. Odwołujący bowiem
przede wszystkim skupia się na analizie zasadności czynności odstąpienia i wypowiedzenia
(vide m.in. strony 7-
15 odwołania). Świadczą o tym przede wszystkie rozbudowane wywody
dot. sposobu testowania usług przejęcia, metodyki weryfikacji kompetencji wykonawcy,
specyfiki istniejących powiązań pomiędzy poszczególnymi metrykami usług, a tym samym
zakresu wypowiedzenia umowy itp. Badając legalność trybu zamówienia z wolnej ręki, pod
kątem potencjalnego naruszenia ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza - tak jak uczynił to
Zamawiający i jak postuluje sam Odwołujący- powinna przyjąć za punkt wyjścia obiektywny
fakt częściowego wypowiedzenia i odstąpienia od Umowy z Comarch oraz konsekwencje tych
oświadczeń. Badanie prawidłowości, słuszności oraz ekonomicznych konsekwencji tych
działań wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ czynności te nie są
regulowane ustawą Pzp. Podkreślając powyższe Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z
oceną twierdzeń i wywodów Odwołującego kwestionujących prawidłowość i skuteczność
złożonych oświadczeń o odstąpieniu i wypowiedzeniu Umowy z Comarch. Słuszności
i
legalności podjętych działań Zamawiający będzie dowodził w odrębnym trybie właściwym do
ich rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, iż przedmiotem oceny
Izby powinna być weryfikacja zaistnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zaznaczył, że kompleksowe uzasadnienie legalności zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki zawarł w uzasadnieniu wyboru trybu zawartym w protokole
z
Postępowania (ZP-WR) oraz w zawiadomieniu do Prezesa UZP z dnia 22 lutego 2019 r., do
którego nawiązuje Odwołujący i które Zamawiający w pełnym zakresie podtrzymuje.
Ad. „Zarzut pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu Postępowania".
Zdaniem Z
amawiającego przedmiotowy zarzut nie ma żadnego oparcia w obowiązujących
przepisach ustawy Pzp. Odwołujący nie precyzuje który przepis ustawy Pzp oraz w jaki sposób
naruszył Zamawiający przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia. Cały zarzut oparty
je
st na insynuacjach i pomówieniach, nieosadzonych w rzeczywistym stanie sprawy.
W ocenie Zamawiającego bardzo poważne zarzuty stawiane pracownikom i organom
Zamawiającego wynikają z niewiedzy Odwołującego o przebiegu negocjacji z Asseco.
Z
odwołania wynika, że Odwołujący czerpie swoją wiedzę przede wszystkim z doniesień
prasowych, które pomijają formalną stronę prowadzonych negocjacji, a skupiają się jedynie na
„chwytliwych medialnie" aspektach sprawy. Zamawiający stwierdził, iż nie jest prawdą, że
całość negocjacji przeprowadził przed formalnym zaproszeniem wykonawcy Asseco,
a
negocjacje zostały przeprowadzone dla pozoru - o czym zdaniem Odwołującego świadczy
przede wszystkim krótki termin prowadzenia negocjacji oraz gotowość Asseco do wniesienia
zabezpiecze
nia należytego wykonania zamówienia w ciągu kilku godzin od ich rozpoczęcia. Z
uwagi na szczególną sytuację Zamawiającego, który stanął przed ogromnym ryzykiem braku
jakiegokolwiek wparcia szeregu istotnych dla jego działalności statutowej metryk usług od dnia
2 marca 2019 r., podjął działania mające na celu doprowadzenie do tego aby w trakcie
negocjacji zaproszony wykonawca A
sseco złożył wiążącą deklarację, co do kluczowych
elementów umowy - essentialia negotii - do których zalicza się przede wszystkim zakres
świadczonych usług, wynagrodzenie z tego tytułu oraz czas trwania. W zakresie tych
postanowień toczyły się negocjacje datowane na dzień 20 lutego 2019 r. Z uwagi na wagę
oraz konieczność natychmiastowego uzyskania decyzji w zakresie kluczowych elementów,
o
których mowa powyżej, w negocjacjach uczestniczyli członkowie zarządu Asseco, którzy na
bieżąco mogli weryfikować i akceptować wypracowywane zapisy. Mając na względzie zasadę
ekonomiki postępowania, Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia w formie aneksu
do obowiązującej Umowy na Okres Przejściowy. Rozwiązanie to pozwoliło uniknąć potrzeby
negocjowania od początku wszystkich postanowień umownych i w sposób istotny usprawniło
procedurę uzgodnień. Aneks został zawarty pod warunkiem rozwiązującym, zakładającym
konieczność wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz uzgodnienia
kilkunastu merytorycznych załączników do umowy do dnia 01 marca 2019 r. Zamawiający
wyjaśnił, iż założył, że deklaracja Zarządu Wykonawcy Asseco i podpisanie aneksu w zakresie
essentialia negotii zmobilizuje drugą stronę do większej elastyczności podczas negocjowania
„technicznych" aspektów świadczenia usług. W trakcie negocjacji, strony bazowały na
wypracowanej i zawartej rok wcześniej Umowie na Okres Przejściowy, co znacznie
przyspieszyło proces uzgodnień. W trakcie przywoływanego w odwołaniu jednego dnia (20
lutego 2019 r.) strony ustaliły wyłącznie essentialia negotii Umowy z Asseco. Uzgodnienia
zmian w merytorycznych załącznikach do umowy, warunkujących sprawne świadczenie usług
w zmienionych okolicznościach i w zmienionym zakresie trwały od 20 lutego do 01 marca 2019
r. W tym czasie Asseco miało możliwość przygotowania i złożenia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. [Dowód: Aneks nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r do Umowy na Okres
Przejściowy.]
W ocenie Zamawiającego powyższe informacje przeczą tezie Odwołującego, jakoby
negocjacje były prowadzone dla pozoru, jednego dnia. Przeciwnie, potwierdzają one pilność
udzielenia zamówienia. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że od dnia 02 marca 2019 r.
pozostanie bez wsparcia w istotnym obszarze systemu KSI ZUS i podejmował wszelkie
legalne środki aby w możliwie krótkim czasie udzielić zamówienia. Odpowiedzialnością
Zamawiającego, nałożoną na niego przez przepisy prawa, jest bowiem zabezpieczenie
działania systemu ubezpieczeń społecznych, który nie może działać bez sprawnie
działającego systemu KSI ZUS. Dopełnienie wszystkich formalności w terminie 8 dni
roboczych zdaniem Zamawiającego świadczy o dużej determinacji po jego stronie w obliczu
zdiagnozowanych ryzyk. Nie mogą być dowodem niczym niepoparte twierdzenia
Odwołującego o pozorności prowadzonych negocjacji. Zamawiający podkreślił, że
Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kontakty jakie
Z
amawiający miał z wykonawcą Asseco przed wszczęciem Postępowania dotyczyły przede
wszystkim obecnej realizacji Umowy na Okres Przejściowy, realizacji umowy ramowej na
modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS oraz uzyskania deklaracji woli co do
gotow
ości podjęcia negocjacji z Zamawiającym.
Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący przytacza wręcz nieprawdopodobną historię rzekomej
współpracy Zamawiającego z wykonawcą Asseco mającą na celu doprowadzenie do
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z Comarch oraz udzielenie zamówienia
ponownie w trybie zamówienia z wolnej ręki (co zostało wielokrotnie podkreślone) wykonawcy
Asseco. Insynuacje te nie zostały poparte żadnym dowodem, a tym samym odbierać je należy
jedynie jako spekulacje Odwołującego, starającego się przedstawić Zamawiającego w
negatywnym świetle.
Za sprzeczną z realiami niniejszego stanu faktycznego oraz nieuwzględniającą zasad
rządzących rynkiem IT Zamawiający uznał tezę Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający
celowo nie skorzystał z najlepszego w tych okolicznościach rozwiązania tj. „ZUS nie
przeprowadził scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia
usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie" (vide str. 16 odwołania), co świadczy o
współpracy obu podmiotów w celu wyeliminowania konkurencyjnego wykonawcy. Teza ta,
podnoszona w kilku miejscach odwołania, pomija zupełnie fakt, że Zamawiający nie dysponuje
żadnym mechanizmem prawnym do zmuszenia Asseco do świadczenia pomocy na rzecz
Odwołującego. Rozwiązanie zaistniałej sytuacji promowane przez Odwołującego zakłada, że
Asseco przejmie czasowo metryki usług niezaliczone przez Konsorcjum Comarch w trakcie
Okresu Przejściowego oraz usługi z nimi związane. Zamawiający zleci je na niedookreślonej
podstawie, a po bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego czasie (dodatkowym,
pozwalającym mu uzyskać odpowiednią wiedzę do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS),
Asseco przekaże Konsorcjum Comarch całość usług do samodzielnego świadczenia, przez
czas pozostały do zakończenia 48 miesięcznej Umowy z Comarch. Zamawiający stwierdził, iż
zakładając, chociażby hipotetycznie, możliwość realizacji takiego scenariusza, należałoby
zadać pytanie dlaczego Konsorcjum Comarch nie wdrożyło proponowanego scenariusza i nie
zwróciło się do Asseco o wsparcie przez kilka dodatkowych miesięcy jako jego podwykonawca
(??!!). Zamawiający miał takie same prawne możliwości wymuszenia na Asseco wdrożenia
prezentowanego przez Odwołującego rozwiązania jak Konsorcjum Comarch. Co więcej
zlecenie Asseco świadczenia usług utrzymania KSI ZUS, w trakcie trwania Umowy z Comarch,
n
a podstawie której najpóźniej z dniem 02 marca 2019 r. Konsorcjum Comarch miało przejąć
w pełni odpowiedzialność za utrzymanie KSI ZUS, nie miałoby podstaw prawnych,
naruszałoby postanowienia zawartej Umowy z Comarch (kwestia odpowiedzialności, kar
umownych, SLA, płatności), warunków Postępowania 2015 oraz zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Zamawiającego podjęte decyzje, kroki i działania były podejmowane przede
wszystkim w interesie Konso
rcjum Comarch. Decyzja o częściowym odstąpieniu od Umowy z
Comarch oraz uzgodnienie z
Asseco umowy zakładającej świadczenie usług w części i tylko
przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym (a nie
przez 48 miesięcy jak w przypadku Umowy z Comarch) nie jest działaniem w interesie Asseco
ani Zamawiającego, ale jest wyrazem troski o wyżej wspomniany proces rozszerzenia
konkurencji. Nie budzi wątpliwości, że w interesie Asseco byłoby aby Zamawiający rozwiązał
Umowę z Comarch w całości z uwagi na nieuzyskanie wymaganych kompetencji w Okresie
Przejściowym, a nie przejęcie części wrażliwych usług, które de facto umożliwią Konsorcjum
Comarch świadczenie usług w okrojonym zakresie przez 48 miesięcy, tj. okres trwania Umowy
z Comarch.
To rozwiązanie nie było dla Asseco najkorzystniejsze, nie tylko ekonomicznie ale
również strategicznie. Zakładać bowiem należy, że kolejne miesiące i lata świadczenia usług
utrzymania pozwolą Konsorcjum Comarch na tyle wzmocnić swoje kompetencje
i
doświadczenie by w kolejnym, konkurencyjnym postępowaniu złożyć ofertę w tożsamych
warunkach rynkowych -
bez konieczności uwzględnienia kosztów okresu przejściowego. Nie
podejmując tego działania Zamawiający, posiadając określoną wiedzę w danych
okolicznościach, musiałby przyjąć i zaakceptować ryzyko niewykonania zobowiązania przez
Konsorcjum Comarch. Akceptując ten stan Zamawiający musiałby wziąć odpowiedzialność za
dopuszczenie do świadczenia usług, o szczególnej wrażliwości dla bezpieczeństwa państwa,
przez podm
iot do tego nieprzygotowany i za związane z tym ryzyka.
Zamawiający wyjaśnił, iż dla niego, poza dodatkowym obciążeniem finansowym
i
wizerunkowym, podzielenie usług utrzymania KSI ZUS na dwóch wykonawców odbędzie się
olbrzymim kosztem organizacyjnym. Umowa
na Okres Przejściowy, jak i Umowa z Comarch,
co do zasady nie zakładały bowiem powierzenia części usług innemu wykonawcy - nie ma w
nich zatem mechanizmów kooperacji projektowej, w tym koordynacji pracy dwóch
wykonawców. Te zadania będzie musiał przejąć Zamawiający. Dodatkowo Zamawiający,
podejmując decyzję o częściowym rozwiązaniu Umowy z Comarch, wziął na siebie szereg
ryzyk prawnych związanych z trudnością ustalenia zakresu odpowiedzialności każdego z
wykonawców: Asseco i Konsorcjum Comarch, braku ich współpracy czy „przerzucania się”
odpowiedzialnością za poszczególne błędy lub awarie.
Ad. „Zarzut niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp".
W ocenie Zamawiającego w ramach tego zarzutu Odwołujący w sposób sprzeczny
z
poczynioną na wstępie deklaracją braku kwestionowania zasadności czynności
częściowego odstąpienia i wypowiedzenia Umowy z Comarch skupia się przede wszystkim na
analizie przyczyn, zakresu oraz skuteczności tych czynności. Co więcej Odwołujący rozdziela
analizę przesłanek zamówienia z wolnej ręki w zależności od tego czy dotyczą one
zamówienia na usługi objęte odstąpieniem czy też wypowiedzeniem Umowy z Comarch,
podczas gdy udzielone zamówienie z wolnej ręki obejmowało komplet metryk usług
wydzielony z uwagi na ich merytoryczne powiązania. Tak postawiony przez Odwołującego
zarzut jest z gruntu nieprawidłowy. Skoro kognicji Izby nie podlega ocena słuszności lub
skuteczności rozwiązania umowy to nie będzie podlegała jej ocenie również weryfikacja
prawidłowości zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia umowy. Zakres tych czynności jest
bowiem immamentną cechą ich skuteczności i legalności. Ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
podlega badanie legalności działań Zamawiającego w świetle zaistniałego faktu rozwiązania
umowy, faktu jako całości w odniesieniu do całego zakresu rozwiązania, a nie jego wybranych
elementów. W innym przypadku należałoby przeanalizować czynności w zakresie w jakim one
nigdy nie zaistniały - co miałoby wymiar abstrakcyjny, czysto teoretyczny i nie mający
znaczenia dla oceny prawidłowości udzielenia zamówienia w konkretnym stanie faktycznym.
Co więcej niezaliczenie testów dot. 7 metryk warunkowało konieczność wypowiedzenia
Umowy z Comarch w części 23 powiązanych z nimi metryk. Nie można zatem oddzielić tych
okoliczności. Jeżeli bowiem nie byłoby odstąpienia od Umowy z Comarch, nie zaistniałaby
konieczność jej wypowiedzenia.
Zamawiający wskazał, iż jedynie z ostrożności Zamawiający chciałby się odnieść do
argumentacji Odwołującego kwestionującej kwestię powiązań pomiędzy metrykami objętymi
odstąpieniem i wypowiedzeniem ich znaczenia dla zakresu rozwiązania Umowy z Comarch.
Zamawiający podkreślił, że istnienie powiązań metryk jest faktem, wynikają one z architektury
systemu KSI
ZUS. Szczegółowe informacje dotyczące występujących powiązań pomiędzy
Metrykami Niezaliczonymi, wobec których Zamawiający odstąpił od Umowy z Comarch a
usługami objętymi wypowiedzeniem reguluje oświadczenie o częściowym zakończeniu
stosunku zobowiązaniowego z dnia 19 lutego 2019 r. Od wielu lat fakt istnienia powiązań
pomiędzy metrykami był każdorazowo badany przed zleceniem świadczenia usług
dodatkowych wpływających na opisane metrykami istotne usługi związane z utrzymaniem KSI
ZUS. Przykładowo, zakres powiązań dla metryk usług funkcjonujących w ramach KSI ZUS był
określany każdorazowo przez wykonawcę w trakcie procedowania zlecenia usług
dodatkowych w obszarze waloryzacji. Wykonawca w latach 2015 -
2017, każdorazowo
przedkładając ofertę na realizację usługi dodatkowej związanej z waloryzacją, wskazywał
bezpośredni wpływ tej usługi dodatkowej na inne usługi KSI ZUS. To na te ustalenia
Zamawiający powoływał się w grudniu 2018 r. Nie był to zakres podziału metryk dokonany „na
cele" odstąpienia od Umowy z Comarch i sporządzony w sposób dowolny, co sugeruje
Odwołujący, ale była to od lat ustalona praktyka weryfikacji powiązań pomiędzy kluczowymi
metrykami, która znajduje oparcie w dokumentach związanych z realizacją umów w zakresie
usług utrzymania systemu KSI ZUS.
Zamawiający stwierdził, iż nie jest również prawdą, że informacja dotycząca powiązań
pomiędzy metrykami (objętymi odstąpieniem i wypowiedzeniem) nie została zawarta w opisie
przedmiotu zamówienia w Postępowaniu 2015. Zamawiający w SIWZ w Postępowaniu 2015
w rozdziale II „Opis Przedmiotu Zamówienia i terminy wykonania", w pkt 3 jednoznacznie
wskazał, że w celu przygotowania oferty w Postępowaniu 2015, udostępni wykonawcom
szereg dokumentów/informacji składających się na Dokumentację KSI ZUS, która
obejmow
ała:
charakterystykę kodów źródłowych KSI ZUS,
egzemplarz kodów źródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT,
Procedury eksploatacyjne dotyczące KSI ZUS,
Procedury administratorskie dotyczące KSI ZUS,
dokumentację dotyczącą Metryk usług utrzymania KSI ZUS,
6) Standardy IT ZUS,
dokumentację projektową KSI ZUS: Analityczny Opis Modyfikacji (AOMl Ujednolicona
Dokumentacja Analityczna (UAOMT Projekt Właściwości Użytkowych Modułu
(PWUMl,
opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
w tym opis architektury KSI ZUS.
Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na wrażliwość informacji wskazanych w Dokumentacji KSI
ZUS, wykonawca mógł je otrzymać dopiero po podpisaniu stosownej umowy o poufności,
a ponadto w odniesieniu do m.in. dokumentacji projektowej KSI ZUS: Analityczny Opis
Modyfikacji (AOM), Ujednolicona Dokumentacja Analityczna (UAOM), Projekt Właściwości
Użytkowych Modułu (PWUM), informacje te były udostępniane wykonawcom wyłącznie
w
siedzibie Zamawiającego na sprzęcie informatycznym zapewnianym przez Zamawiającego.
Konsorcjum Comarch 29 maja 2017
r. podpisało stosowną umowę o poufności, i tym samym
od 07 czerwca 2017 r. aż do terminu składania ofert tj. 12 września 2017 r. (przez ponad 3
miesiące] miało możliwość zapoznania się m.in. z dokumentacją projektową KSI ZUS. [Dowód:
Umowa o poufności zawarta 25 maja 2017 r. pomiędzy Zakładem Ubezpieczeń Społecznych
na Konsorcjum Comarch]. Przedstawiciel Konsorcjum Comarch tylko jeden raz (06 września
2017 r. w godz. od 8:36 do 11:32 tj. przez nie
spełna 3 godziny) zapoznawał się z obszerną
liczącą setki tysięcy stron dokumentacją projektową KSI ZUS. Nawet pobieżna analiza
dokumentacji projektowej KSI ZUS, w szczególności materiałów o nazwie Ujednolicona
Dokumentacja Analityczna (UAOM), umożliwia ustalenie czy określona metryka usług jest
ściśle powiązana z inną określoną metryką usług lub grupą metryk. Ustalenie tego ścisłego
powiązania następuje poprzez analizę zależności pomiędzy daną metryką, która referuje do
określonego modułu a innymi modułami.
Zdaniem Zamawiającego nie można również stawiać tezy, że powiązania te nie istnieją
ponieważ Zamawiający w sposób szczegółowy nie rozpisał powiązań pomiędzy
Niezaliczonymi Metrykami usług a innymi usługami w „specjalnym dokumencie na okoliczność
sytuacji
nieprzejęcia części usług" o jaki wydaje się postuluje Odwołujący. System KSI ZUS
jest systemem naczyń ściśle ze sobą powiązanych. Z tego powodu Zamawiający od lat nie
zdecydował się na podział postępowania na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i
utr
zymania na części. Również Postępowanie 2015 i zawarta w jego wyniku Umowa z
Comarch nie zakładała równoległego świadczenia usług przez kilku wykonawców.
Zamawiający nie zakładał również takiego podziału. Zamawiający nie zakładał w SIWZ, a tym
bardziej nie
projektował, że pewne usługi nie zostaną przejęte (nie będą pozytywnie zaliczone
w trakcie Okresu Przejściowego). Podkreślenia wymaga, że nawet przy dochowaniu należytej
staranności i dochowaniu niezwykłej zapobiegliwości, Zamawiający nie mógł takiego
sce
nariusza opracować. Ani na etapie przygotowania SIWZ w Postępowaniu 2015, ani nawet
na etapie uzgadniania Koncepcji przejęcia Zamawiający nie mógł ustalić czy, a jeśli tak to ilu i
jakich metryk usług z kilkudziesięciu objętych zamówieniem Konsorcjum Comarch nie „zaliczy"
(nie wykaże gotowości do ich przejęcia i świadczenia). Ustalenie skali powiązań każdorazowo
zależy od liczby i rodzaju niezaliczonych usług. Dopiero po ustaleniu tego katalogu można
ostate
cznie ustalić zakres powiązań z uwzględnieniem tych najbezpieczniejszych dla
bezpieczeństwa realizacji usług. Zamawiający wskazał, iż opierając się na analizie architektury
systemu KSI ZUS dokonał przypisania powiązań pomiędzy metrykami usług niezaliczonych, a
innymi metrykami usług KSI ZUS ściśle z nimi powiązanymi.
W ocenie Zamawiającego całkowicie błędna jest teza jakoby istnienie powiązań wykluczało
skorzystanie z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ponieważ jest to okoliczność przez
Zamawiającego możliwa do przewidzenia. O odstąpieniu i wypowiedzeniu umowy nie
zadecydował bowiem fakt istnienia powiązań pomiędzy usługami (który to fakt jest
okolicznością obiektywną i niesporną), ale brak gotowości Konsorcjum Comarch do
świadczenia części usług, co potwierdzały negatywne wyniki testów. To ta okoliczność, od
Zamawiającego niezależna i niemożliwa do przewidzenia, implikowała konieczność ustalenia
powiązań tak, aby pod względem technicznym możliwe było rozdzielenie rzeczywistego
zakresu świadczenia usługi utrzymania KSI ZUS dotyczącej tych niezaliczonych usług od
pozostałych usług i przekazanie ich do realizacji innemu wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że szczegółowe uzasadnienie legalności skorzystania z trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki znajduje się w protokole Postępowania oraz
zawiadomieniu d
o Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. [Dowód: zawiadomienie do
Prezesa UZP].
Wyjątkowość sytuacji, której Zamawiający nie przewidywał i która nie leżała po jego stronie
Zdaniem Zamawiającego częściowe odstąpienie i wypowiedzenie Umowy z Comarch oraz
konie
czność pilnego udzielenia zamówienia wykonawcy Asseco Poland S.A. na świadczenie
usług wsparcia, objętych odstąpieniem i wypowiedzeniem, było okolicznością wyjątkową,
której Zamawiający nie przewidywał i która nie wyniknęła z przyczyn leżących po stronie
Z
amawiającego. O wyjątkowości zaistniałej sytuacji świadczyła również szczególna waga
świadczonych na podstawie częściowo rozwiązanej Umowy z Comarch usług dla
funkcjonowania systemu ubezpieczeń społecznych, a tym samym dla bezpieczeństwa
funkcjonowania państwa. Na potwierdzenie tego Zamawiający w uzasadnieniu skorzystania z
trybu zamówienia z wolnej ręki przywołał okoliczności faktyczne oraz dokonał ich subsumpcji
do przepisów prawa. Analiza dokonana przez Zamawiającego była w pełni zgodna z
poglądami doktryny oraz orzecznictwem Sądów okręgowych.
Zamawiający zauważył, że ze stanowiskiem tym nie zgodził się Odwołujący podnosząc na
wstępie, że nie może być uznana za wyjątkową okoliczność „problemów z przejęciem" tak
dużego i skomplikowanego systemu. Zamawiający zauważył, iż przyjmując stanowisko
Odwołującego powinien, a przynajmniej mógł przewidzieć, że nie uda się Konsorcjum
Comarch przejąć systemu, co wyklucza zastosowanie przesłanki zamówienia z wolnej ręki. W
konsekwencji powinien był wszcząć kolejną procedurę konkurencyjną na „zapasowego
wykonawcę" jeżeli Konsorcjum Comarch nie udałoby się przejąć systemu KSI ZUS. Zdaniem
Zamawiającego rozumowanie takie prowadzi do absurdalnych wniosków, że wybranym w ten
sposób podmiotem mógłby zostać ponownie wykonawca Konsorcjum Comarch,
a w
przypadku wyboru innego wykonawcy zostałby on pozbawiony możliwości skorzystania z
12 miesięcznego Okresu Przejściowego, który został uznany za niezbędny do skutecznego
przejęcia świadczenia usług.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniami Umowy z Comarch, na które powołuje
się Odwołujący, wykonawca miał za zadanie opracować bardzo szczegółową Koncepcję
przejęcia wraz z harmonogramem i Planem przejęcia. Następnie strony cyklicznie spotykały
się na Komitetach sterujących i w grupach roboczych ustalając szczegóły weryfikacji
kompetencji. Efektem tych działań było określenie sposobu weryfikacji kompetencji, w tym
sposób testowania oraz testy poprawkowe. Mechanizm ten służył właśnie temu, aby
Zamawiający był w stanie ocenić, czy wykonawca jest gotowy do przejęcia usług utrzymania.
Jeśli nie, obowiązkiem Zamawiającego było niedopuszczenie tego wykonawcy do realizacji
tych usług. Strony uzgodniły, że na weryfikację składać się będą dwie sesje testowe (pierwsza
i poprawkowa), a w przyp
adku ich niezaliczenia strony zastosują plan awaryjny, który stanowił
wyjątkową procedurę „ostatniej szansy". Wykonawca w planie awaryjnym miał za zadanie
przedstawić możliwe do zaimplementowania rozwiązanie, w którym przedstawia jakie kroki
podejmie w cel
u bezpiecznego przejęcia niezaliczonych metryk usług. Taki tryb działania
został ustalony w dokumentach kontraktowych i zaakceptowany przez obie strony. Zgodnie z
tym trybem, dokonano weryfikacji niemalże 90% usług. Zamawiający nie przewidywał, ani nie
zak
ładał, że pomimo przygotowania procedury weryfikacji zakładającej możliwości poprawek
Konsorcjum Comarch nie uda się przejąć części metryk usług.
Zamawiający stwierdził, iż prezentowane obecnie, wyłącznie na potrzeby odwołania oraz
przyszłego stanowiska procesowego, stanowisko Odwołującego jakoby doszło do skrócenia
przysługującego mu Okresu Przejściowego z 12 do 11 miesięcy pozbawione jest jakichkolwiek
podstaw faktycznych i prawnych, jeżeliby przyjąć je za prawdziwe to oznaczałoby, że
zaangażowanie przez 12 miesięcy w proces przejmowania usług dziesiątek osób oraz
ogromnych środków było bezprzedmiotowe. W jakim celu strony ustalałyby Koncepcję
przejęcia, przygotowały i przeprowadzały testy, spotykały się w ramach komitetów sterujących
skoro to i tak nie
miałoby wpływu na ocenę możliwości Konsorcjum Comarch do przejęcia
usług utrzymania? Ocena ta, zdaniem Konsorcjum Comarch, powinna być dokonana na dzień
02 marca 2019 r. -
czyli w dniu przejęcia świadczenia usług - wówczas, jak należy zakładać,
Zamawiający nie uszczknąłby z tego cennego okresu ani dnia .
Zamawiający podniósł, iż formułowana przez Odwołującego teza o skróceniu Okresu
Przejściowego całkowicie pomija fakt, że to Odwołujący zgłaszając swoją gotowość wybierał
moment testowania oraz fakt, że Okres Przejściowy służył nie tylko pozyskiwaniu przez niego
kompetencji, ale przede wszystkim weryfikacji jego możliwości. Intencja Zamawiającego dot.
konieczności weryfikacji wykonawcy została wyrażona już w Postępowaniu 2015,
potwierdzona w Koncepcji przejęcia i znana drugiej stronie od samego początku. W ocenie
Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że obecne stanowisko Odwołującego nie odpowiada
ani intencjom stron Umowy z Comarch, ani celowi jej zawarcia i zostało przygotowane tylko
na użytek uzasadnienia swojego niepowodzenia.
Zamawiający stwierdził, iż w niniejszym stanie faktycznym przed odstąpieniem od Umowy
z
Comarch strony wyczerpały pełen katalog wskazanych w niej instrumentów umożliwiających
przekazanie świadczenia usług Konsorcjum Comarch. Konsorcjum Comarch nie wykazało się
gotowością do przejęcia i świadczenia określonych metryk usług w trakcie obu testów
akceptacyjnych w stosunku do 7 metryk usług. Zamawiający wdrażając procedurę „ostatniej
szansy" wezwał również Konsorcjum Comarch do przedłożenia w grudniu 2018 r. planu
awaryjnego na wsparcie waloryzacji. Zamawiający wskazał, iż przedstawiony przez
Konsorcjum Comarch w dniu 12 grudnia 2018 r. Plan awaryjny nie mógł zostać przez niego
zaakceptowany [wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez Zamawiającego stanowią
niejawną część odpowiedzi na odwołanie].
Zamawiający zauważył, iż odnosząc się do planów awaryjnych, Konsorcjum Comarch dość
lakonicznie odnosi się do wyżej wymienionego planu awaryjnego z dnia 12 grudnia 2018 r.
Szeroko natomiast przy
wołuje sytuację z końca stycznia i połowy lutego 2019 r. W tym okresie,
w obliczu szeregu niezaliczonych testów weryfikacyjnych, Konsorcjum Comarch postanowił
odstąpić od procedury weryfikacyjnej żądając jej modyfikacji lub powtórzenia. Działania te nie
mi
ały cech przedłożenia planu awaryjnego określonego w przywoływanym przez niego
postanowieniu art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch. Za taki plan nie może być uznana
również inicjatywa Konsorcjum Comarch zwrócenia się do zewnętrznych ekspertów, którzy
mielib
y na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów, potwierdzić kompetencje Konsorcjum
Comarch w zakresie niezaliczonych metr
yk usług. Informację o pozytywnej ocenie kompetencji
Konsorcjum Comarch Zamawiający otrzymał w dniu 04 marca 2019 r., tj. dwa tygodnie po
skutecznym odstąpieniu od Umowy z Comarch. [Dowód: Informacja przekazana w dniu 4
marca 2019 r. przez Comarch do ZUS o pozytywnym wyniku procesu weryfikacji narastania
kompetencji
– dokument niejawny].
W odniesieniu do okoliczności „nieuprawnionej ingerencji hackerskiej" dotychczasowego
wykonawcy Asseco, którą podnosi Odwołujący, Zamawiający zauważył, iż Odwołujący
upatruje w niej źródła wszelkich niepowodzeń i podstawową przyczynę niezaliczenia przez
Konsorcjum Comarch testów weryfikacyjnych. Niewątpliwie sposób prezentacji tego
„incydentu" jest nośny medialnie, natomiast faktycznie nie miał znaczenia dla zaistnienia
podstaw odstąpienia od Umowy z Comarch. Modyfikacja danych na środowisku testowym
Konsorcjum Comarch wystąpiła w dniu 15 października 2018 r., podczas pierwszych testów
metryki usługi UU2017_USZ_WALE. Sam Odwołujący przyznaje, że jego pracownicy wykryli
i usunęli błąd. Nie miał on zatem wpływu na wynik testów weryfikacyjnych, które w tym zakresie
zostały zaliczone. Brak pozytywnej weryfikacji kompetencji dot. utrzymania metryki
UU2017_USZ_WALE wynikał z popełnionych przez Konsorcjum Comarch błędów w innym
obszarze (vide: 11 strona odwołania). Sprawa ta została zgłoszona Zamawiającemu, który
podjął odpowiednie analizy i kroki. Incydent ten nie powtórzył się już nigdy więcej.
Zamawiający przypomniał, że odstąpienie dotyczyło 7 Metryk Niezaliczonych, w zakresie
każdej z nich były dwie tury testów weryfikacyjnych (łącznie 14 testów). Błąd, którego
znaczenie eskaluje Odwołujący, pojawił się w trakcie jednego terminu testów dla jednej metryki
usług i nie miał żadnego związku z pozostałymi. Co więcej, nawet w tym przypadku nie wpłynął
on na wynik testów. Niezależnie od powyższego, w tym abstrahując od prawdziwości
twierdzeń Konsorcjum Comarch Zamawiający podkreślił, że sam fakt, iż źródłem analizowanej
okoliczności jest podmiot trzeci, wyklucza jej kwalifikację jako okoliczność leżącą po stronie
Zamawiającego, a tym bardziej przez niego zawinioną.
Zamawiający wskazał, iż pozostałe okoliczności podnoszone przez Odwołującego dotyczą
samego procesu weryfikacji kompetencji, w szczególności przygotowania i weryfikacji
jednostek zadaniowych (np. podział jednostek zadaniowych na części, niezgodność
przygotowanych przez ZUS jednostek zadaniowych z realiami przedmiotu Umowy,
niewyczerpujący opis jednostek zadaniowych itp.). Zamawiający przypomniał, że sposób
testowania został ustalony przez strony. Dla całkowitej przejrzystości każdorazowo dla każdej
jednostki zadaniowej Konsorcjum Comarch otrzymywało, na co najmniej 2 dni przed
weryfikacją kompetencji, scenariusz testowy, który był skróconym opisem całości zadania.
Ponadto przed rozpoczęciem testów Konsorcjum Comarch otrzymywało kilkadziesiąt minut na
zapoznanie się z treścią jednostki zadaniowej i zgłoszenie uwag i zastrzeżeń do poziomu
skomplikowania zadań, limitu czasowego na ich wykonanie oraz sposobu ich weryfikacji.
Strony wówczas wspólnie doprecyzowywały procedurę testowania (niejednokrotnie uwagi
Konsorcjum Comarch były przyjmowane przez Zamawiającego). Konsorcjum Comarch mógł
wówczas także podjąć decyzję o nieprzystępowaniu do testów. Także po testach, Konsorcjum
Comarch zgłaszało uwagi do niezaliczonych zadań i tam gdzie tylko było to możliwe
(uzasadnione) Zamawiający starał się uwzględniać uwagi wykonawcy zmieniając swoją ocenę
z negatywnej na pozytywną.
W ocenie Zamawiającego istotne jest, że przyjęty sposób weryfikacji był tożsamy w przypadku
wszystkich metryk usług. Okazał się on właściwy i nie był kwestionowany w 90% przypadków
usług zaliczonych przez Konsorcjum Comarch. Natomiast obecnie jest on kwestionowany jako
całkowicie wadliwy i nieadekwatny w odniesieniu do Metryk Niezaliczonych. Zdaniem
Zamawiającego dobitnie świadczy to o tym, że stanowisko Konsorcjum Comarch jest
„elastyczne" i zależy od wyniku przeprowadzonego testu. Reasumując Zamawiający
stwierdził, iż przygotował wszystkie testy w sposób właściwy, obiektywny i zgodny z Koncepcją
przejęcia, a sam fakt niezaliczenia 10% z nich przez Konsorcjum Comarch, nie świadczy o
wadliwym procesie testowania.
W odniesieniu do przywoływanej przez Odwołującego okoliczności niskiej jakości transferu
wiedzy od dotychczasowego wykonawcy Asseco, Zamawiający zauważył, iż Odwołujący
pomija fakt, że Zamawiający dołożył staranności, aby zapewnić możliwość transferu wiedzy
od Asseco na rzecz Konsorcjum Comarch. Świadczą o tym zapisy umowy, jak również aneksu
do umowy z Asseco zawieranego już po otwarciu ofert w Postępowaniu 2015, gwarantującego
Konsorcjum Comarch konsultacje ze strony Asseco opłacane w całości przez Zamawiającego
(100 roboczodni w terminie do 30 czerwca 2018 r.). Zamawiający skorzystał z wszelkich mu
dostępnych instrumentów, aby transfer wiedzy, zważając na okoliczności sprawy, w tym
trwający spór sądowy z Asseco (skarga do Sądu Okręgowego na wybór oferty Konsorcjum
Comarch jako oferty najkorzystniejszej) był efektywny. Przyczyny braku maksymalnego
wykorzystania transferu wiedzy leżały przede wszystkim po stronie Konsorcjum Comarch,
który mimo wielu wezwań ze strony Zamawiającego zwlekał z przedstawieniem zakresu do
realizacji transferu wiedzy/konsultacji. Co więcej, wówczas Konsorcjum Comarch twierdziło,
że konsultacje od Asseco nie są dla nich kluczowe i nie traktują tego jako jeden z
podstawowych czynników sukcesu przejęcia usług utrzymania. Faktem jest również, że
Konsorcjum Comarch do kilku sesji transferu wiedzy nie przystąpiło. Nie można zatem czynić
Zamawiającemu zarzutu z faktu niewykorzystania przez Konsorcjum Comarch możliwości
pozyskania wiedzy od dotychczasowego wykonawcy, ani tym bardziej k
walifikować tej
okoliczności jako leżącej po stronie Zamawiającego.
Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i brak możliwości zachowania
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do ww. przesłanek Odwołujący przedstawia
argumenty, dla których to Zamawiający powinien był już w połowie grudnia rozpocząć
postępowanie przetargowe w przedmiocie jednej z niezaliczonych wówczas metryk usług.
Zamawiający podniósł, iż Odwołujący zdaje się zapominać, o tym, że w połowie grudnia strony
były na etapie „ratowania projektu", tworzenia i weryfikacji planu awaryjnego i intensywnych
rozmów nad możliwymi rozwiązaniami. Zamawiający zauważył, iż na początku odwołania
Odwołujący podnosił, że odstąpienie od Umowy z Comarch w lutym 2019 r. i wszczęcie
postępowania konkurencyjnego było działaniem przedwczesnym, a kończąc analizę
przesłanek trybu działanie to uznaje za spóźnione.
Zamawiający podkreślił, że w momencie podjęcia decyzji o rozwiązaniu Umowy z Comarch
mia
ł kilka dni na wszczęcie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, aby
zapewnić operatora systemu w zakresie metryk usług objętych rozwiązaniem Umowy
z
Comarch. Nie mógł on zostać wydłużony nawet o kilka dni z uwagi na specyfikę przedmiotu
za
mówienia. Usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji są świadczone na bieżąco w systemie
24/7/365. Jakiekolwiek, nawet kilkudniowe przerwy w świadczeniu tych usług mogą mieć
krytyczny wpływ na działanie systemu KSI ZUS. Awaria systemu KSI w ciągu kilku godzin
prowadzi do paraliżu organizacyjnego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, niemalże równie
szybko do całkowitej niewydolności systemu ubezpieczeń społecznych i działania państwa. O
tym jak „wrażliwa" jest usługa utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przekonał się
Odwołujący na początku lutego 2019 r. Konsorcjum Comarch w dniu 01 lutego 2019 r. przejął
usługi objęte metryką UU_EPWD_UT#00 (dot. aplikacji EPWD). W dniu 04 lutego 2019 r.
pracownicy Zamawiającego poinformowali Konsorcjum Comarch, że aplikacje EPWD nie
działają z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum Comarch wynikających z wadliwie
świadczonej usługi utrzymania. Mimo pełnego, bieżącego (24/7) wsparcia zewnętrznego
wykonawcy tj. Konsorcjum Comarch, środowisko EPWD nie funkcjonowało 54 godziny. Już
ten krótki okres wywołał paraliż działalności ZUS oraz pociągnął za sobą dalekosiężne,
negatywne skutki zaistniałej awarii. [Dowód: pismo ZUS z dnia 7 marca 2019 r. dotyczące
awarii EPWD].
Zamawiający wskazał, iż z uwagi na fakt, że dysponował jedynie kilkoma dniami na
przeprowadzenie Postępowania, bezprzedmiotowym było przygotowanie szczegółowej
analizy prezentującej brak możliwości przeprowadzenia w tym czasie postępowania w innym
trybie niż zamówienie z wolnej ręki. W okolicznościach niniejszej sprawy niezrozumiały jest
zatem
– zdaniem Zamawiającego - zarzut Odwołującego, że z tego powodu uzasadnienie
skorzystania z trybu jest niekompletne, ponieważ nie zawiera wykazania, że w tym czasie
niemożliwe było przeprowadzenie Postępowania w przyśpieszonych trybach otwartych lub co
najmniej w trybie negocjacji bez ogłoszenia (vide str. 26 odwołania). Oczywistym jest bowiem,
że z uwagi na szacunkową wartość Postępowania przetarg nieograniczony zająłby co najmniej
kilka miesięcy, a negocjacje bez ogłoszenia pozwalałyby ten czas skrócić jedynie nieznacznie
(sam termin na złożenie ofert, negocjacje z kilkoma wykonawcami, odwołania od treści SIWZ,
pytania, terminy na złożenie dokumentów będą trwały około miesiąca).
W odniesieniu do kwestionowania przez Odwołującego przyjętego przez Zamawiającego
okres trwania Umowy z Asseco, Zamawiający zauważył, że przedmiotowe zamówienie zostało
udzielone Asseco jedynie na okres udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym oraz na
okres przejściowy niezbędny do przejęcia utrzymania systemu KSI ZUS przez wyłonionego w
tym trybie wykonawcę. Cel ten strony wyraźnie zastrzegły w preambule do aneksu nr 1, a jego
postanowieniami uregulowały mechanizm wcześniejszego wypowiedzenia umowy w całości
lub w części w sytuacji, gdy Zamawiający z sukcesem zakończy nową procedurę udzielenia
zamówienia w trybie konkurencyjnym. Ustalony okres jest zatem jedynie okresem założonym
w celu określenia chociażby szacunkowej wartości zamówienia, która z uwagi na przedmiot
zamówienia (usługa ciągła) jest ściśle skorelowana z czasem jej trwania. Czas ten określono
na podstawie dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego, jednakże będzie on dokładał
starań i prowadził działania w celu sprawniejszego niż dotychczas przeprowadzenia tego
procesu. [Dowód: Polecenie nr 1 Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w sprawie
przygotowania zamówienia publicznego na utrzymanie KSI ZUS].
Ad. „Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji”.
Zamawiający stwierdził, iż ww. zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie
znajduje
on oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Zamówienie z wolnej ręki, jak
wynika z definicji zawartej w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, jest trybem udzielenia zamówienia po
negocjacjach przeprowadzonym tylko z jednym wykonawcą, co jednoznacznie czyni tę
procedurę trybem niekonkurencyjnym. Chybione jest więc twierdzenie Odwołującego
odnośnie konieczności zachowania konkurencji w postępowaniu, którego właściwością jest
udzielenie zamówienia wykonawcy przy braku uczestnictwa w procedurze innych podmiotów.
Prawidłowość przeprowadzenia postępowania uwarunkowana jest jego wszczęciem w oparciu
o przesłankę wymienioną w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp oraz zastosowanie innych przepisów,
które nie zostały wprost wyłączone jak w przypadku art. 68 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym
art. 36 ust. 1-
3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się) lub takich, jakie nie znajdują zastosowania ze
względu na określoną specyfikę zamówienia z wolnej ręki. Przepisami, których Zamawiający
nie stosuje ze względu na charakter trybu jest chociażby przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp i inne przepisy dotyczące ofert (np. dotyczące wymogów jej sporządzenia oraz czynności
badania i oceny). Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem jedynym trybem gdzie instytucja
oferty nie występuje.
Zamawiający wskazał, iż stanowisko odnośnie niestosowania zasady zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki wynika wprost z
dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Zamawiającego
formułując zarzut w powołaniu się na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący zdaje się
całkowicie pomijać i jego treść i specyfikę trybu zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie
z
brzmieniem tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej
konkurencji. Abstrahując już od ww. faktu braku jakiejkolwiek oferty
w
postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki nie ulega wątpliwości, że zgodnie
z
dyspozycją tego przepisu czyn nieuczciwej konkurencji popełnia wykonawca. Przepis ten
w
żaden sposób nie obejmuje sytuacji podmiotowej Zamawiającego. Podczas gdy jedynym
podmiotem odpowiedzialnym za wszczęcie postępowania, w tym za wybór trybu oraz
zaproszenie wykonawcy do negocjacji jest właśnie Zamawiający. Wykonawca w tym procesie
nie ma żadnej roli. Aktywuje się on dopiero po wszczęciu postępowania (otrzymaniu
zaproszenia) a zatem po momencie, w którym następuje naruszenie wskazywanego przez
Odwołującego przepisu ustawy - art. 67 ust. 1 pkt 3 dotyczącego wyboru trybu.
Zamawiający zauważył, iż charakterystyczne dla trybu zamówienia z wolnej ręki jest więc to,
iż status ten przysługuje podmiotowi zaproszonemu nawet gdy on sam nie wyrażałby
zainteresowania dalszymi czynnościami prowadzącymi do udzielenia zamówienia. Bez
znaczenia pozostaje późniejsza decyzja odnośnie prowadzenia z zamawiającym negocjacji,
gdyż wszczęcie postępowania w omawianym trybie rozpoczyna się wraz z przesłaniem
zaproszenia do udziału w negocjacjach, a stanie się uczestnikiem postępowania nie jest
wynikiem jego akceptacji lub odrzucen
ia. Przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczy czynności podejmowanych przez podmiot ubiegający się
o zamówienie (nie zamawiającego) polegających na złożeniu oferty. To oznacza, iż nawet
dokonując daleko idącej analogii nie jest możliwe uznanie, że w przypadku zamówienia
z
wolnej ręki ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji skutkującego odrzuceniem oferty możliwe jest wyłącznie w wyniku zainicjowania
działania ze strony wykonawcy. Wobec faktu, iż Asseco Poland S.A. stał się wykonawcą
wskutek działania nie własnego, lecz czynności podjętej przez zamawiającego, oznacza, że
nie można przypisać mu analogicznego czynu naruszenia uczciwej konkurencji jakim byłoby
złożenie oferty. Ustawodawca nie przewidział odpowiedzialności wykonawcy za zaniechanie
podjęcia czynności mających na celu zakończenie uczestnictwa w procedurze udzielenia
zamówienia, zarówno w przypadku trybów konkurencyjnych, jak również procedury, o której
mowa w art. 66 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość czynności
podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu, nie jest natomiast organem
właściwym do oceny naruszenia konkurencji, jej kognicja nie obejmuje również rozstrzygania
sporów pomiędzy przedsiębiorcami. Powyższe oznacza, że wskazane przez Odwołującego
okoliczności nie mają znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Uzupełniająco, Zamawiający zauważył, iż analogicznie jak w przypadku postępowań
prowadzonych w trybach konkurencyjnych Zamawiający nie jest uprawniony do określenia
skutków w postaci wykluczenia wykonawcy bądź odrzucenia oferty, jeżeli przesłanka
dokonania tej czynności nie wynika wprost z ustawy. Powyższe zostało potwierdzone
Postanowieniem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
Saferoad Grawil et Saferoad Kabex. Pomimo, iż wnioski wyrażone w postanowieniu dotyczą
postępowań prowadzonych w trybie konkurencyjnym, a uzasadnienie odnosi się do zasad
przejrzystości i równego traktowania wykonawców, teza odnośnie braku możliwości
wyeliminowania wykonawcy w przypadku nieistnienia odpowiedniej podstawy prawnej
znajduje zastosowanie również w odniesieniu do trybu zamówienia z wolnej ręki. Z uwagi na
powyższe, „odrzucenie", o które wnosi Odwołujący, w ocenie Zamawiającego nie może zostać
dokonane.
Uzasadnienie żądania odwołania.
Zamawiający stwierdził, iż w pkt V Odwołania odwołujący dokonuje kalkulacji „strat" jakie może
ponie
ść Skarb Państwa w wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia. W ocenie
Zamawiającego kwoty te są jednak marginalne, jeżeli weźmie się pod uwagę straty, do których
może doprowadzić wadliwe świadczenie usług przez wykonawcę nie posiadającego
odpowiednich
kompetencji. Już cytowany powyżej przykład jednodniowej awarii wskazuje, że
straty te mogą iść w miliardy, a nie tysiące czy miliony złotych. Zamawiający wskazał, iż pomija
przy tym straty, których wycenić się nie da, jak bezpieczeństwo i stabilność państwa oraz
zaufanie obywatela do jego instytucji, straty poszczególnych klientów Zamawiającego, którzy
na co dzień korzystają z usług Zakładu oraz świadczeniobiorców, dla których każdy dzień
opóźnienia płatności ma istotne znaczenie dla domowego budżetu.
Zdani
em Zamawiającego nie można zgodzić z Odwołującym, że działanie Zamawiającego
stanowi szkodę dla interesu publicznego, ponieważ ugruntowuje pozycję monopolistyczną
Asseco. Przeciwnie, działanie Zamawiającego miało przede wszystkim na celu ochronę
i
„wykształcenie" konkurencji. Gdyby było przeciwnie Zamawiający zdecydowałby się na
odstąpienie od Umowy z Comarch w całości. Przez najbliższe 4 lata Konsorcjum Comarch,
w
tym Odwołujący, będą mogli zapoznawać się z działaniem systemu KSI ZUS. Okres ten
umożliwi im złożenie oferty w obecnie planowanym konkurencyjnym postępowaniu, jak
i w
przyszłych.
Dodatkowe stanowisko w sprawie Zamawiający przedstawił na rozprawie oraz
w
następujących pismach:
Piśmie procesowym Zamawiającego w przedmiocie zasadności utajnienia dowodów (z
25 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Zamawiającego – odpowiedzi na pisma Odwołującego datowane
na dzień 19 marca 2019 r. (z 26 marca 2019 r.).
W
Piśmie procesowym Zamawiającego – odpowiedzi na pisma Odwołującego datowane na
dzień 19 marca 2019 r. (z 26 marca 2019 r.) Zamawiający wskazał w szczególności, co
następuje:
W odpowiedzi na Pismo procesowe
– wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot
odwołania:
Zamawiający zauważył, iż wbrew jasnemu stanowisku przedstawionemu przez Odwołującego
„Odwołanie nie jest skierowane przeciwko Wypowiedzeniu i Odwołujący nie będzie, ani nie
zamierza kwestionować Wypowiedzenia Umowy z Comarch przed Krajową Izbą
Odwoławczą”), znacząca cześć odwołania oraz złożone w dniu 20 marca 2018[9] r. pisma
procesowe przede wszyst
kim dotyczą zasadności lub zakresu czynności odstąpienia od
Umowy z Comarch i wypowiedzenia tej umowy
. Temu samemu służą dowody przedłożone
przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 21 marca 2019 r. Odwołujący pomimo złożonych
deklaracji, zmierza do wymusze
nia ustalenia przez KIO przyczyn odstąpienia
i
wypowiedzenia, stopnia przyczynienia się Zamawiającego lub stron trzecich do powstania
okoliczności skutkujących odstąpieniem lub wypowiedzeniem, a nawet do ustalenia
prawidłowości zakresu wypowiedzenia (powiązania metryk). Przyczyny te z pewnością będą
ustalane na etapie odrębnego postępowania sądowego. Zamawiający wskazał, iż właśnie
dlatego Zamawiający nie przedłożył wraz odpowiedzią na odwołanie szeregu dowodów
stanowiących przeciwwagę dla twierdzeń i dowodów Odwołującego. Zamawiający bowiem
w
odróżnieniu do Odwołującego konsekwentnie stoi na stanowisku, że rozstrzygnięcie w tym
zakresie stoi poza kognicją Izby, a przedkładanie takich dowodów zmierzałoby wyłącznie do
przewlekłości postępowania. Z ostrożności Zamawiający zastrzegł, że gdyby Izba wyraziła
inny pogląd, Zamawiający przedłoży dowody przeczące tezom formułowanym przez
Odwołującego w odwołaniu oraz w pismach procesowych.
W odpowiedzi na Pismo procesowe Odwołującego – zarzut I i II odwołania:
Zama
wiający podniósł, iż wszystkie zarzuty formułowane w przedmiotowym piśmie przeciwko
przyjętej przez Zamawiającego formule udzielenia niniejszego zamówienia wykraczają poza
zakres odwołania, a związku tym nie powinny podlegać rozpoznaniu (art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp). Z ostrożności jedynie Zamawiający podkreślił, że udzielając zamówienia nie został
naruszony żaden przepis ustawy Pzp dot. procedury udzielania zamówienia publicznego, co
więcej sam Odwołujący formułując zarzuty nie był w stanie go wskazać. Zwrócił uwagę, że
podniesiona przez Odwołującego argumentacja sama w sobie stanowi dowód na
bezpodstawność zarzutów Odwołującego dot. pozorności prowadzonych negocjacji, czy
wcześniejszej współpracy Zamawiającego z Asseco. Logika podpowiada, że gdyby
Zamawiający procedował w sposób sugerowany przez Odwołującego, (tj. od miesięcy
przygotowywał się do udzielenia zamówienia Asseco), miałby wystarczająco dużo czasu, aby
procedować w ogólnie przyjęty, „tradycyjny” sposób. Przede wszystkim miałby czas na
wynegocjowanie nowej umowy bez korzystania z formy aneksu. Nieuzasadniony
– zdaniem
Zamawiającego - jest również drugi wniosek wyciągany przez Odwołującego ze sposobu
udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odwołujący twierdzi, że „skoro Zamawiający zawarł
umowę pod warunkiem – który jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym – oznacza to, że godził
się i akceptował fakt, że może się ono nie ziścić. Co za tym idzie – Zamawiający akceptował
fakt niezawarcia przedmiotowej umowy, a także ewentualność, iż zamówienie nie będzie
n
atychmiast wykonane. Nie da się pogodzić takiego zapatrywania i akceptacji (nawet
ewentualnej) ze wskazanymi elementami przesłanki zastosowania przedmiotowego trybu”
(str.5 pisma). Odpowiadając na powyższe Zamawiający zauważył, iż podążając tym tokiem
myślenia należałoby stwierdzić, że w takiej samej sytuacji jest każdy zamawiający
wszczynający postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Zapraszając do negocjacji Zamawiający nie ma bowiem żadnej pewności
(i cy
tując za Odwołującym: godzi się i akceptuje ten fakt), czy zaproszony do negocjacji
wykonawca zawrze z nim umowę. Zależy to od wielu czynników, przede wszystkim od
przebiegu negocjacji. Sam fakt, że Zamawiający każdorazowo ma świadomość ryzyka
niepowodzeni
a negocjacji per se nie wyklucza zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Wystąpienie tych przesłanek ocenia się na moment wszczęcia postępowania.
Przyjąć należy bowiem, że są to przyczyny obiektywne niezależne od wykonawcy, ani
przebiegu negocjacji.
W odpowiedzi na Pismo procesowe Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania
w
zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami):
Zamawiający zauważył, iż w przedmiotowym piśmie Odwołujący szeroko odnosi się do kwestii
powiązań istniejących pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi objętymi częściowym
odstąpieniem od Umowy z Comarch, a metrykami usług objętych częściowym
wypowiedzeniem. Zagadnienie to w zasadniczy sposób dotyczy oceny prawidłowości,
zasadności oraz zakresu wypowiedzenia od Umowy z Comarch. Pomimo kilku deklaracji
Odwołującego, że celem odwołania nie jest ocena tej czynności Odwołujący de facto zmierza
do takiego ustalenia. Skoro należy przyjąć, zgodnie ze stanowiskiem samego Odwołującego,
że czynność częściowego wypowiedzenia Umowy z Comarch jest faktem i została dokonana
skutecznie to działania podejmowane przez Zamawiającego (wszczęcie postępowania
w
trybie zamówienia z wolnej ręki) należy ocenić w świetle tego faktu, bez badania zasadności
czy słuszności podjętych decyzji.
W odniesieniu do szczegółowych zarzutów i argumentów podniesionych w przedmiotowym
piśmie Zamawiający w pełni podtrzymał stanowisko wskazane w odpowiedzi na odwołanie,
które – jak stwierdził - w znaczącej mierze odpowiada na zakreślone w piśmie zarzuty.
Uzupełniająco podniósł także, iż:
Powoływany w pytaniu nr 29 rozdział 2.2.1 o nazwie „Model definiowania Usług IT” odnosi się
do opisu usług Zakładu, a nie usług objętych przedmiotem zamówienia. Argumentem na brak
powiązań nie jest również treść Harmonogramu przejmowania usług. Celem tego procesu było
przejęcie całości usług utrzymania objętych Umową z Comarch. Zamawiający uzgadniając
harmonogram testów zgodził się zatem na terminy testów dogodne dla Odwołującego. W
ocenie Zamawiającego nie zmienia to jednak faktu, że mimo zdanych testów Zamawiający nie
zgadzał się na przekazanie niektórych zaliczonych usług przed zaliczeniem innych, które
uznawał za wpływające na te usługi niezaliczone. Całość argumentacji Odwołującego, w której
powołuje się on na zwłokę Zamawiającego w przekazywaniu części usług i ich uzależnienie
od zaliczenia innych, samo w sobie świadczy –zdaniem Zamawiającego - o istnieniu powiązań
pomiędzy usługami. Zamawiający stwierdził, iż nieoparta o zaistniały stan faktyczny jest
również teza braku natychmiastowej konieczności wykonania usługi. Odwołujący wskazuje na
3 miesięczny okres, jaki upłynął od niezaliczenia testów dot. usługi waloryzacji twierdząc, że
od tego momentu Zamawiający powziął już informacje o konieczności odstąpienia od Umowy
z
Comarch. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zapomina natomiast o tym, że Zamawiający
po testach podejmował szereg prób mających na celu umożliwienie Konsorcjum Comarch
bezpieczne przejęcie usług, w tym w grudniu zwrócił się do Konsorcjum Comarch o
przygotow
anie planu awaryjnego. Do końca stycznia trwały również procedury testowe
(odbiorowe) innych usług. W ocenie Zamawiającego wszystko to świadczy na wyrywkowym
prezentowaniu faktów i interpretacji ich w sposób odmienny w zależności od tezy jaką
Odwołujący stawia (o czym szerzej była mowa w odpowiedzi na odwołanie). Ponadto
Zamawiający zauważył, iż nie znajduje również oparcia w przepisach teza jakoby w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 29 ustawy
Pzp, który rzekomo również Zamawiający naruszył. Niezrozumiałym jest powiązanie tego
przepisu z procedurą udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie wiadomo czemu miałby służyć
rygor opisu przedmiotu z uwzględnieniem wszystkich wymagań konkurencyjności w trybie, w
którym zapraszany jest jeden wybrany wykonawca, a ostateczny kształt zamówienia strony
ustalają w drodze negocjacji.
W odpowiedzi na Pismo procesowe O
dwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania
w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji:
Ustosunkowując się do ww. pisma Odwołującego Zamawiający podkreślił najważniejsze tezy
z wyrażanego uprzednio stanowiska:
niniejsze postępowanie odwoławcze nie jest trybem właściwym do rozstrzygnięcia czy
mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, w tym celu po
wołane są
odrębne instytucje oraz właściwa ścieżka prawna dochodzenia roszczeń przez podmiot
uznający się za poszkodowany (np. art. 18 i nast. uznk),
Odwołujący nie wskazuje w przedmiotowym piśmie żadnego przepisu ustawy Pzp,
który Zamawiający naruszył poprzez wskazywane w piśmie działania lub zaniechania,
teoria jakoby w tym stanie faktycznym, w okolicznościach trybu zamówienia z wolnej
ręki możliwe, a nawet obligatoryjne, było zastosowanie przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie ma oparcia w przepisach prawa,
wszystkie powoływane w piśmie „okoliczności” zmierzają do wykazania niezasadności
dokonanych przez Zamawiającego czynności częściowego odstąpienia od Umowy z
Comarch i częściowego wypowiedzenia Umowy z Comarch, które jako fakt nie
podlegają ocenie w niniejszym postępowaniu odwoławczym (vide pkt 1 pisma).
Przedstawiona w piśmie argumentacja nie odnosi się wprost do przesłanek
zastosowania zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
z ostrożności Zamawiający zaprzecza jakoby rzekomy „atak hakerski” miał związek
z
podstawami odstąpienia od Umowy z Comarch,
bezpodstawne i nieprawdziwe są również tezy jakoby decyzje podjęte przez
Zamawiającego były inspirowane przez Asseco.
W ramach stanowiska końcowego przedstawionego na rozprawie Zamawiający stwierdził
między innymi, iż w jego ocenie Odwołujący nie wykazał, że posiada interes we wniesieniu
odwołania. Zauważył, iż Odwołujący przyznał, że jedynie Wykonawca Asseco mógł się
ubiegać o to zamówienie, nie mógłby tego zrobić Odwołujący, a zatem nie można mówić
o
interesie Odwołującego we wniesieniu odwołania dotyczącego tego postępowania.
Zamawiający wyraził zdanie, iż należy zgodzić się co do tego, że Odwołujący może ubiegać
się o zamówienie w postępowaniu konkurencyjnym, jednakże jest to inne postępowanie i nie
może mieć znaczenia dla oceny interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania
w
odniesieniu do tego postępowania, tj. postępowania w trybie z wolnej ręki. Zauważył
również, że Odwołujący, wykazując szkodę wskazał na szkodę związaną z odstąpieniem od
Umowy i wypowiedzeniem Umowy, co dodatkowo potwierdza brak wykazania interesu we
wniesieniu odwołania.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
Oświadczenia o częściowym odstąpieniu od umowy z Comarch oraz częściowym
wypowiedzeniu Umowy z Comarch;
Aneksu nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r. do Umowy na Okres Przejściowy,
Komunikatu prasowego ZUS z dnia 14 listopada 2017 r. „ZUS rozstrzygnął największy
przetarg sektora IT";
Umowy o poufn
ości zawartej 25 maja 2017 r. pomiędzy Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych a Konsorcjum Comarch;
Zawiadomienia do Prezesa UZP o wszczęciu postępowania;
Informacji z dnia 4 marca 2019 r. przekazana przez Comarch do ZUS o pozytywnym
wyniku procesu weryfikacji narastania kompetencji [dokument niejawny];
Pisma ZUS z dnia 7 marca 2019 r. dotyczącego awarii EPWD;
Polecenia nr 1 Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w sprawie przygotowania
zamówienia publicznego na utrzymanie KSI ZUS;
Pisma Rządowego Centrum Bezpieczeństwa z dn. 16.05.2017r.;
Przykładowej oferty na usługi dodatkowe - oferty Asseco Poland z dn. 11.09.2015r.
[dokument niejawny w zakresie strony 4];
Wyciągu z umowy z Asseco z 2013 r. – dot. metryki usługi UU_VTM;
Raportu z testów międzymodułowych [dokument niejawny];
Zagadnienia projektowego
[dokument niejawny];
Planu testów międzymodułowych [dokument niejawny];
Dokumentu „Weryfikacja zdolności Comarch do przejęcia zadań wynikających
z
pełnienia roli Integrator”. [dokument niejawny];
Dziennika testów [dokument niejawny];
pisma Konsorcjum Comarch z dn. 12.12.2018 r.
[dokument niejawny].
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 11 marca 2019 r. Wykonawca Asseco zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca
Asseco
wniósł o oddalenie odwołania.
Stanowisko w sprawie Wykonawca Asseco przedstawił na rozprawie oraz w następujących
pismach:
Piśmie procesowym Przystępującego Asseco Poland S.A. (z 20 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Przystępującego Asseco Poland S.A. – stanowisko wobec
wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego na rozprawie w dniu 21 marca
2019 r. (z 25 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Przystępującego Asseco Poland S.A. – odpowiedź na 4 pisma
Odwołującego datowane na dzień 19 marca 2019 r. (z 26 marca 2019 r.);
Piśmie procesowym Przystępującego Asseco Poland S.A. (z 5 kwietnia 2019 r.).
W szczególności należy wskazać, iż:
W
Piśmie procesowym Przystępującego Asseco Poland S.A. (z 20 marca 2019 r.)
Przystępujący powołując się na postanowienia art. 16 Umowy ZUS – Comarch, w powiązaniu
z oświadczeniem złożonym w art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. Umowy wskazał na charakter Okresu
Przejściowego. Stwierdził, iż ze względu na skalę i skomplikowanie systemu nie da się przejąć
całego zakresu usług utrzymania KSI w jednym momencie. Okres Przejściowy miał służyć
zaplanowanemu i zorganizowanemu w czasie, w tym uwzględniającemu szereg czasowych
uwarunkowań biznesowych i projektowych ZUS (m.in. cykliczne akcje roczne jak waloryzacja
czy harmonogram wdrożenia modyfikacji KSI) przejęciu usług przez Konsorcjum Comarch.
Dodatkowo okres ten miał służyć Zamawiającemu do weryfikacji gotowości Konsorcjum
Comarch do świadczenia usług w sposób niezagrażający ciągłości działania KSI. W żadnym
jednak przypadku okres ten
– wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie miał służyć nabywaniu
wiedzy przez Konsorcjum Comarch, gdyż wiedzę wystarczającą do realizacji umowy
Konsorcjum Comarch posiadało już w chwili zawierania umowy, na okoliczność czego złożyło
stosowne oświadczenie. Jedyne uprawnienie, jakie przysługiwało Konsorcjum Comarch, to
transfer wiedzy w terminie do 30 czerwca 2018 roku. Zdaniem Przystępującego wywody
Odwołującego o rzekomym przerwaniu transferu wiedzy i czasu przeznaczonego na naukę,
który miał trwać do końca lutego 2019, są wywodami bezpodstawnymi i oczywiście
sprzecznymi z brzmieniem SIWZ. Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego co
do tego, iż Zamawiający przeprowadził audyt jego działań w stosunku do baz testowych dla
usługi waloryzacji. W odniesieniu do kwestii występowania powiązań pomiędzy metrykami
Przystępujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, SIWZ do Umowy ZUS –
Comarch opisywał powiązania pomiędzy metrykami. Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego, iż „ustalenie przedmiotu zamówienia powierzonego Asseco z wolnej ręki
odbywało się stopniowo”. Na podstawie dokumentacji KSI ZUS udostępnionej od dnia 7
czerwca 2017 r. w
siedzibie Zamawiającego w ramach SIWZ przedstawione zostało
szczegółowe zestawienie tabelaryczne postanowień SIWZ w zakresie wzajemnych powiązań
pomiędzy: a) poszczególnymi usługami Wykonawcy opisanymi metrykami; b) pełnieniem roli
Integratora a
usługami utrzymania (szczegółowe informacje zostały przedstawione w
Załączniku do pisma zatytułowanym Suplement B). Przystępujący wskazał, iż o zakresie
zamówienia z wolnej ręki został poinformowany w dniu 19 lutego 2019 roku, w dokumencie
„zaproszenie do negocjacji”.
Przystępujący stanowczo zaprzeczył wszelkim twierdzeniom o jego rzekomym „hakerskim”
ataku. Wyjaśnił, iż zgodnie z przedstawioną przez Zamawiającego na posiedzeniu Komitetu
Sterującego w dniu 12 lipca 2018 roku potrzebą przeprowadzenia pre-testów masowej
waloryzacji, zobowiązał się do ich wsparcia, w tym w formie Konsultacji utrzymaniowych.
Przygotowanie dla Zamawiającego dwóch identycznych (w zakresie oprogramowania oraz
danych) środowisk testowych tak, aby prawidłowo reprezentowały uwarunkowania
występujące w trakcie rzeczywistej waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych było
elementem tego wsparcia. W dniu 15 października 2018 r. dostosował dane testowe
identyczne w obydwu wskazanych przez Zamawiającego środowiskach testowych, w taki
sposób, aby realizowane w tych środowiskach testowe przetwarzania waloryzacyjne
świadczeń emerytalno – rentowych dla wybranych dwóch jednostek ZUS uwzględniały
uwarunkowania waloryzacji świadczeń dla wszystkich 43 O/ZUS oraz 13 JRUM. Zamawiający
wykorzystał ww. środowiska testowe do weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do
przejęcia usług. Pierwsze środowisko testowe zostało przekazane Konsorcjum Comarch do
realizacji próbnej waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych. Drugie środowisko zostało
wykorzystane do równoległej realizacji próbnej waloryzacji świadczeń samodzielnie przez
Zamawiającego. Istotą oceny przez Zamawiającego gotowości Konsorcjum Comarch do
świadczenia było porównanie wyników próbnej waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych
zrealizowanej przez Konsorcjum Comarch z wynikami próbnej waloryzacji realizowanej przez
Zamawiającego w identycznych z perspektywy procesu waloryzacji świadczeń emerytalno –
rentowych środowiskach testowych. Działania Przystępującego doprowadziły wyłącznie do
sytuacji, w której próbna waloryzacja realizowana dla świadczeń obsługiwanych przez dwie
jednostki ZUS, uwzględniała uwarunkowania rzeczywistej waloryzacji dotyczącej świadczeń
obsługiwanych przez 56 jednostek ZUS. Przystępujący podkreślił, iż zasadność jego działań
została w pełni potwierdzona przebiegiem produkcyjnej waloryzacji świadczeń emerytalno –
rentowych w
2019 roku. Zamawiający poinformował go wyłącznie o ogólnych zasadach
wykorzystania środowisk testowych oraz odebrał uprawnienia dostępu do obydwu środowisk
testowych przed rzeczywistym rozpoczęciem próbnych waloryzacji w obydwu środowiskach,
nie było więc żadnych możliwości, aby jego działania ingerowały w wyniku testu i ostateczną
ocenę Zamawiającego. Wskazując na postanowienia Załącznika 8 do Umowy (Metryka Usługi
UU2017_USZ_WALE) Przystępujący wskazał, iż z zapisów dotyczących zobowiązań
wykonawcy wynika, iż weryfikacją ma być objęta między innymi gotowość do naprawy danych,
niezależnie od przyczyn ich powstania, w takim zakresie w jakim wpływa to bezpośrednio na
skuteczność weryfikacji świadczeń emerytalno – rentowych. Przystępujący podał przykłady
wystąpienia błędów takich jak w środowisku testowym – w środowisku produkcyjnym w okresie
luty
– marzec 2019 roku. Wszystkie zrealizowane przez niego działania zapewniały, że dane
środowisk testowych reprezentowały rzeczywiste problemy waloryzacji świadczeń
emerytalnych w roku 2019. Podkre
ślił, iż użytkownik identyfikujący się loginem PJKAR
posiadał aktywne konto i odpowiednie uprawnienia, nie podszywał się pod innego
użytkownika, nie usunął także z logów informacji o wprowadzonych zmianach. Zarzut ataku
ha
kerskiego może wynikać wyłącznie z braku wiedzy na temat procedur eksploatacyjnych
obowiązujących w ZUS. Szczegółowe informacje w ww. zakresie Przystępujący przedstawił w
Załączniku do ww. pisma zatytułowanym Suplement A.
Przystępujący zauważył, iż Odwołujący nie kwestionuje tego, iż to Przystępujący jest jedynym
wykonawcą, który mógł rozpocząć świadczenie usług z dniem 2 marca 2019 roku. Wskazał, iż
wbrew twierdzeniom Odwołującego żadne z usług objętych zamówieniem z wolnej ręki nie były
wcześniej świadczone przez Konsorcjum Comarch – nieprawdziwe są twierdzenia
Odwołującego, iż przedmiot umowy w zakresie 23 metryk powiązanych i pełnienia roli
Integratora był obszarem, który był wykonywany przez Comarch należycie. W konsekwencji w
ocenie Asseco nie istnieją żadne odrębności dla badania ziszczenia się przesłanki
zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Przystępujący zauważył, iż Odwołujący
pozornie zgadza się co do wyłącznej kognicji sądów powszechnych w zakresie badania
skuteczności rozwiązania w części Umowy ZUS – Comarch, a jednocześnie opiera całą swoją
argumentację na kwestionowaniu skuteczności tego rozwiązania. W ocenie Przystępującego
należy w całości pominąć wszelką argumentację przedstawianą przez Odwołującego, która
odwołuje się do kwestionowania skuteczności rozwiązania w części Umowy ZUS – Comarch.
Zauważył, iż w odniesieniu do sposobu przeprowadzenia warsztatów Konsorcjum Comarch
nigdy nie zgłosiło żadnych uwag (po zakończeniu każdej tury warsztatów podpisywane były
protokoły, w których Konsorcjum Comarch nie żądało nigdy umieszczenia uwag co do jakości
warsztatów). Ponadto wskazał, iż Konsorcjum Comarch nie wzięło udziału w 6 warsztatach.
Stwierdził, iż fakt istnienia powiązań pomiędzy metrykami jest obiektywny, wynika z
dokumentacji systemu KSI ZUS, a zatem nie może być „zawiniony” przez Zamawiającego.
Przestępujący zauważył, że sam Odwołujący nie neguje istnienia powiązań. Zarzuty co do
sposobu skonstruowania Umowy ZUS
– Comarch uznał za spóźnione. Stwierdził, iż
Odwołujący podnosi zarzuty jedynie w odniesieniu do niezaliczenia jednej z siedmiu metryk.
Okoliczność ta w połączeniu z podnoszoną przez Odwołującego kwestią rzekomego
nieujawnienia powiązań pomiędzy metrykami prowadzi do wniosku, iż Zamawiający powinien
był rozwiązać umowę w całości, a nie w części. Zaprzeczył, aby kogokolwiek nakłaniał do
rozwiązania Umowy ZUS – Comarch. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp uznał za
spóźniony.
W
Piśmie procesowym Przystępującego Asseco Poland S.A. – odpowiedź na 4 pisma
Odwołującego datowane na dzień 19 marca 2019 r. (z 26 marca 2019 r.) Przystępujący
zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Odwołującego o jakimkolwiek grożeniu ZUS, wywieraniu
przymusu na ZUS, szantażowaniu ZUS, itp. Wyjaśnił, iż wskazywał jedynie, lecz
konsekwentnie, że w jego ocenie warunki postępowania oraz zawartej w wyniku postępowania
Umowy ZUS -
Comarch, w tym zwłaszcza 12-miesięczny Okres Przejściowy na przejęcie
całości zobowiązań umownych przez Konsorcjum Comarch, są jednoznaczne i obowiązujące.
W związku z tym uznał za niedopuszczalną sytuację, w której jakiekolwiek świadczenie przez
niego usług po 2 marca 2019 w konsekwencji braku gotowości do świadczenia tych usług
przez Konsorcjum Comarch oznaczałoby przedłużenie Okresu Przejściowego, który na mocy
Umowy ZUS
– Comarch przysługiwał Konsorcjum Comarch do 2 marca 2019 roku. Dlatego w
toku negocjacji Asseco otwarcie przedstawiło oczekiwanie, aby Zamawiający potwierdził, iż
nie jest jego celem stworzenie możliwości, aby usługi powierzone Asseco od dnia 2 marca
2019 roku mogły być następnie wypowiedziane Asseco i powierzone Konsorcjum Comarch.
Podkreślił, że przedmiotem zamówienia było utrzymanie KSI – wszystkie usługi w pakiecie.
Jest to jego zdaniem jedyne racjonalne rozwiązanie z punktu widzenia zarządzania ryzykiem
utraty ciągłości działania systemu i możliwości określenia odpowiedzialności za
niedotrzymanie SLA. Tylko brak gotowości do świadczenia całości usług przez Konsorcjum
Comarch zmusił Zamawiającego do szukania możliwości podziału usług. Wskazał, iż
odpowiedź na pytanie nr 29 do SIWZ, na którą powoływał się Odwołujący, nie ma żadnego
znaczenia dla niniejszej sprawy, albowiem dotyczy usług realizowanych przez ZUS, a nie
przez Wykonawcę. Zauważył, iż Odwołujący nie kwestionuje faktu istnienia powiązań
pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi innymi niż Waloryzacja a Metrykami Powiązanymi. W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego gwarancji zauważa, iż treść tego dokumentu wprost
odnosi się do Aneksu nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r. Zauważył, iż przepisy ustawy Pzp nie
wskazują w ogóle na formę, w jakiej zamówienia może zostać udzielone z punktu widzenia
prawa cywilnego
– powszechnie stosowną praktyką jest zawierania aneksów w przypadku
udzielania zamówień dodatkowych czy zamówień na powtórzenie podobnych usług.
Przystępujący wskazał, iż w dniu 20 lutego 2019 r. odbyły się negocjacje, a na ich zakończenie
podpisano aneks, zawierający wszystkie essentialia negotii umowy o świadczenie usług:
zakres usług, cenę zamówienia oraz termin. W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, iż
ustawa nie zna pojęcia „porozumienia” wskazał, iż sam Odwołujący w dniu 17 maja 2018 roku
zawarł do Umowy ZUS – Comarch „Porozumienie interpretacyjne”. Przystępujący stwierdził,
iż okoliczność zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym nie mam żadnego znaczenia,
a Zamawiający w okresie pomiędzy zawarciem Aneksu a dniem 1 marca i tak nie zdążyłby
przeprowadzić postępowania w żadnym innym trybie. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący
nie kwestionuje niezaliczenia drugiego podejścia testowego dla usługi Waloryzacji. W ocenie
Przystępującego zobowiązanie Comarch do wykonania usługi wsparcia waloryzacji 2019
wprost wynika z terminu realizacji akcji waloryzacyjnej
– do końca kwietnia, czyli już w okresie,
w którym zgodnie z umową Konsorcjum Comarch powinno świadczyć wszystkie usługi w
zakresie przedmiotu umowy
. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie wykazał, aby trzy
zmiany dokonane w bazie, będące przypadkami testowymi, miały wpływ na wynik testu
kompetencyjnego. Przystępujący stwierdził, iż faktem niespornym, opisanym w odwołaniu, jest
to, że przyczyną niezaliczenia przez Comarch testu w zakresie waloryzacji były błędy w
zupełnie innej części jednostki zadaniowej niż ta, w której wprowadzone zostały przez PJKAR
przedmiotowe przypadki testowe. Wyjaśnił, iż istotą usługi wsparcia waloryzacji jest wykonanie
analiz i
stosownych poprawek czy zmian w danych przed waloryzacją oraz diagnostyka
błędów, korekta danych i zaleceń naprawczych po waloryzacji. Jak sam Odwołujący przyznaje
w
odwołaniu to właśnie te zadania – stanowiące o wartości usługi – zostały niezaliczone.
Przystępujący zauważył, iż Odwołujący milczy odnośnie faktu niezaliczenia testu
kompetencyjnego związanego z wypłatą świadczeń, tj. Metryki UU_WER#00, a przecież
waloryzacja świadczeń jest nierozerwalnie powiązana z ich wypłatą – czemu Zamawiający dał
w
yraz w uzasadnieniu powiązań między metrykami.
W
Piśmie procesowym Przystępującego Asseco Poland S.A. (z 5 kwietnia 2019 r.)
Przystępujący przedstawił informacje dotyczące warsztatów przeprowadzonych na zlecenie
Zamawiającego w dniach 09 maja 2018 r. oraz 24-30 maja 2018 r., które dotyczyły
bezpośrednio transferu wiedzy od Przystępującego, jako dotychczasowego wykonawcy Usług
Utrzymania obejmujących wsparcie realizacji akcji waloryzacji świadczeń emerytalno –
rentowych, do Konsorcjum Comarch, jako przys
złego wykonawcy ww. zakresu usług.
W
szczególności Przystępujący wskazał, iż jego działania, które Odwołujący ocenia jako
działania o charakterze „hakerskim”, były objęte przedmiotem warsztatów – wchodziły
w zakres transferu wiedzy do Konsorcjum Comarch po
dczas warsztatów w dniach 24-30 maja
2018 r. (na potwierdzenie tej tezy przedstawił argumentację w dalszej części pisma).
Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 12 lipca 2018 r.;
Noty księgowej z dnia 1 października 2018 r.;
Oświadczenia o potrąceniu z dnia 14 grudnia 2018 r.;
Informacji ze strony internetowej ZUS z dnia 5 lutego 2019 r.;
Pierwszych trzech stron pozwu o ochronę dóbr osobistych, zadośćuczynienie pieniężne
i
zapłatę sumy pieniężnej na cel społeczny, złożonego do Sadu Okręgowego w Krakowie,
wraz z potwierdzeniem nadania (z dnia 20 marca 2019 r.);
Porozumienia interpretacyjnego z dnia 17 maja 2018 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. W tym zakresie Izba nie podzieliła poglądu wyrażonego przez
Zamawiającego. Uzasadniając stanowisko odnośnie posiadania oraz wykazania przez
Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania należy wskazać, co następuje:
W przypadku odwołania wnoszonego na czynność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej
ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie
zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca
mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia
w niniejszej sprawie. Czyniąc - jedynie na potrzeby badania przesłanki interesu w uzyskaniu
danego zamówienia - założenie, że Zamawiający wszcząłby postępowanie na ten sam
przedmiot, co objęty umową z Przystępującym w innym trybie, to hipotetycznie Odwołujący
mógłby wziąć udział w takim postępowaniu. Tego rodzaju interes winien być rozumiany w
sposób abstrakcyjny, w szczególności, że konkretne uwarunkowania tego hipotetycznego
postępowania, mogą stanowić jedynie sferę przypuszczeń. Bez znaczenia pozostaje zatem
okoliczność, iż Odwołujący przyznał w treści odwołania, iż tylko Wykonawca Asseco mógł
uzyskać przedmiotowe zamówienie w trybie z wolnej ręki, albowiem dokonując badania
interesu w udzieleniu zamówienia należy odnosić się do możliwości wzięcia udziału
w
hipotetycznym postępowaniu konkurencyjnym, a nie w postępowaniu w trybie z wolnej ręki.
Natomiast szkoda, jaką może ponieść Odwołujący, wyraża się w utracie szansy na uzyskanie
zamówienia w postępowaniu, które w świetle twierdzeń odwołania mogłoby być
przeprowadzone w trybie
konkurencyjnym w miejsce postępowania w trybie z wolnej ręki.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, iż planuje wkrótce przeprowadzić kolejne
postępowanie w trybie konkurencyjnym, należy stwierdzić, iż na dzień badania legitymacji
czynnej mamy do czynienia z sytuacją, w której zostało przeprowadzone wyłącznie
postępowanie w trybie z wolnej ręki w miejsce
kie
rując się zarzutami odwołania
i uzasadnieniem posiadania legitymacji do jego wniesienia -
ewentualnego postępowania
w
trybie bardziej na otwartym na konkurencję. Powyższa okoliczność nie ma jednak istotnego
znaczenia, albowiem oceny możliwości poniesienia szkody należy dokonywać kierując się
treścią zarzutów i żądań odwołania, tj. w niniejszej sprawie w odniesieniu do okoliczności
(wedle twierdzeń Odwołującego) niezgodnego z przepisami ustawy Pzp udzielenia
zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy, co pozbawiło Odwołującego szansy uzyskania
tego zamówienia w innym trybie, który winien być zastosowany w miejsce trybu z wolnej ręki.
W ocenie składu orzekającego Izby należy natomiast przyznać rację Zamawiającemu, iż
istotnie samemu uzasadnieniu przed
stawionemu w odwołaniu w odniesieniu do wykazania
przesłanek legitymacji czynnej można wiele zarzucić. Uzasadnienie to w przeważającej mierze
skupia się na kwestiach teoretycznych, zamiast odnosić się do konkretnych okoliczności
wniesienia odwołania. Natomiast w tych fragmentach, w których Odwołujący odwołuje się do
jego indywidualnej sytuacji, przedstawia głównie informacje nieistotne z punktu widzenia
odwołania wnoszonego wobec postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący wskazuje bowiem na szkodę poniesioną w związku z częściowym
wypowiedzeniem Umowy oraz posiadaniem samodzielnej legitymacji do dochodzenia
odszkodowania. Trzeba bowiem
zauważyć, jak słusznie podnosił Zamawiający, iż wyrok
wydany
przez Izbę na skutek wniesionego przez Odwołującego odwołania nie mógłby
dotyczyć czynności częściowego wypowiedzenia Umowy. Kwestia ta leży poza zakresem
kognicji Izby.
Z pewnością nie można również zgodzić się z Odwołującym, iż wniesienie
odwołania może służyć realizacji innych celów niż uzyskanie zamówienia, poprawiających jego
sytuację w związku z udzielonym zamówieniem – nie temu służy wnoszenie odwołań na
czynności zamawiającego. Jednakże, w ramach przedmiotowego uzasadnienia Odwołujący
wskazał także, iż jest podmiotem, który mógłby teoretycznie ubiegać się o zamówienie w trybie
konkurencyjnym, gdyby w takim trybie zostało udzielone. Wprawdzie twierdzenie to padło
wyłącznie w kontekście przesłanki szkody, jednakże istotne jest wskazanie przez
Odwołującego na ww. okoliczność, a dokonanie nie do końca prawidłowej kwalifikacji tej
okoliczności na gruncie regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma drugorzędne znaczenie i nie
może zdaniem Izby przesądzać o braku po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia
odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
W latach 2015
– 2018 Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, znak: TZ/271/66/15.
(Postępowanie 2015) W wyniku
przeprowadzonego Postępowania 2015 Zamawiający udzielił zamówienia Konsorcjum
Comarch na podstawie umowy z dnia 2 marca 2018 r.
Po
dstawa ustaleń faktycznych: okoliczności bezsporne, Umowa ZUS- Comarch.
Postanowienia dotyczące terminu realizacji przedmiotu Umowy, przejęcia usług oraz transferu
wiedzy
zostały uregulowane w art. 16 Umowy ZUS - Comarch. Zgodnie z art. 16 ust. 1 Umowy
ZUS -
Comarch „Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy, przy czym
rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą
wyczerpania limitu wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust. 3.
Z zastrzeżeniem postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia usług
nastąpi nie później niż w terminie 12 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim
zgłoszeniu przez Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania
i podpisaniu przez obie Strony
Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony
w
formie pisemnej uzgodnią inaczej. Zgłoszenie gotowości przejęcia Usług utrzymania nastąpi
z wyprzedzeniem, co najmniej 7 Dni roboczych przed Dniem rozpoczęcia świadczenia Usług.
Podpisanie
Protokołu przekazania Usług nastąpi w dniu poprzedzającym Dzień rozpoczęcia
świadczenia Usług.”.
Zgodnie z art. 16 ust. 2 Umowy ZUS
– Comarch „W terminie 30 dni od Dnia zawarcia Umowy,
Wykonawca przedstawi w formie pisemnej szczegółową Koncepcję przejęcia i świadczenia
Usług utrzymania („Koncepcja”), której realizacja powinna zapewnić przejęcie Usług
utr
zymania przez Wykonawcę w sposób niezagrażający nieprzerwanej i bezawaryjnej
eksploatacji KSI ZUS, oraz jakość tych usług, a także umożliwić przejęcie całości Usług
utrzymania nie później niż w terminie 12 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem
u
st. 9 i 10. Koncepcja powinna przedstawiać sposób przejmowania Usług utrzymania i ich
realizacji, uwzględniający doświadczenie Wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak
również informacje i zastrzeżenia określone w ust. 6 – 8 poniżej, obejmując co najmniej: (…)”.
W pkt 1) do 6) tego ustępu wskazano następujące zagadnienia:
Metodykę – opis sposobu i zakresu przejmowania zadań umożliwiający Wykonawcy
świadczenie Usług na wymaganym przez Zamawiającego poziomie;
Plan
przejmowania
Usług
utrzymania
(zwany
również
„Planem”
lub
„Harmonogramem”), określający zakres i termin przejęcia Usług utrzymania, nie
dłuższy niż 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
Plany awaryjne opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości
działania KSI ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek
wystąpienia wskazanych sytuacji, tj. a) niespełnienia przez Wykonawcę końcowych
kryteriów weryfikacji i odbioru, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. c; b) opóźnień
w procesie przejmowania w stosunku do harmonogram
u i kluczowych etapów,
o
których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b i c;
4) Uwarunkowania
– opis zasobów wymaganych do przejęcia oraz realizacji Umowy;
5) Ryzyka i rekomendowane sposoby ich mitygacji;
6) Zakres wsparcia w procesie przejmowania ze strony obecnego wykonawcy Umowy na
wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS i strony ZUS w obszarach procesów
biznesowych, architektury IT, procesów IT lub innych.
Zgodnie z art. 16 ust. 4 Umowy ZUS
– Comarch „Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług
następuje z dniem przejęcia przez Wykonawcę świadczenia Usług utrzymania w całości lub,
w przypadku przekazywania Usług utrzymania etapami, w ramach pierwszego etapu, po
uprzednim zgłoszeniu przez Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług
utrzymania. Potwierdzeniem przekaza
nia Usług w ramach każdego etapu jest podpisany przez
Strony Protokół przekazania Usług utrzymania.”.
Zgodnie z art. 16 ust. 5 Umowy ZUS
– Comarch „W przypadku niezgłoszenia przez
Wykonawcę gotowości do przejęcia Usług utrzymania w terminie 12 miesięcy od Dnia
zawarcia Umowy, a w przypadku postanowienia przez Strony o przekazywaniu usług etapami
– w terminach określonych w uzgodnionym Harmonogramie, Zamawiający ma prawo
odstąpienia od Umowy w terminie wskazanym w art. 13 ust. 6 Umowy, bez konieczności
pono
wnego wzywania Wykonawcy, oraz do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w
wysokości określonej w Umowie.
Uprawnienie do odstąpienia od Umowy zostało uregulowane w art. 13 Umowy. Uprawnienie
do wypowiedzenia Umowy zostało uregulowane w art. 14 Umowy.
Podstawa ustaleń faktycznych: Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta pomiędzy
Zamawiającym i Konsorcjum Comarch w dniu 2 marca 2018 r. (Umowa ZUS – Comarch).
Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający złożył Konsorcjum Comarch oświadczenie
o defin
itywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie
umowy z dnia 2 marca 2018 r. W treści ww. pisma Zamawiający oświadczył, iż odstępuje od
Umowy w części dotyczącej Usług, które opisane są następującymi metrykami:
UU2017_USZ_WALE,
UU_WOZ#00,
UU_GIZ#00,
UU_PIN#00,
UU_WSAD_PUW,
UU_WER#00, UU2017_USZ_PITZ, nazwanymi „Metrykami Niezaliczonymi”.
Ponadto, Zamawiający oświadczył, iż częściowo wypowiada Umowę z ważnych powodów,
leżących po stronie Comarch. „Częściowe wypowiedzenie Umowy z ważnych powodów
dotyczy:
Usługi pełnienia roli Integratora określonej w Artykule 2 pkt 4) Umowy oraz w załączniku 6
(dalej: „Integrator”) oraz
Usług utrzymania, które oznaczone są następującymi metrykami: UU_GDU#00,
UU_GDU#XX, UU_OKU#00,
UU_ONT#00, UU_ONX#00, UU_ORE#00, UU_ORP#00,
UU_ORP#XX, UU_OZW#00, UU_PRZ#00, UU_PWO#01,
UU_RNK#00, UU_RPZ#00,
UU_RSE#00, UU_SER#00, UU_WDN#00,
UU_WKD#00, UU_WZS#00, UU_ZSG#00,
UU_WSAD_D,
UU_WSAD_S,
UU_WSAD_P, UU2017_USZ_PITE (dalej: „Metryki
Powiązane”).”
Uzasadniając odstąpienie od Umowy w zakresie Metryk Niezaliczonych Zamawiający wskazał
między innymi: „Weryfikacja gotowości Comarch w zakresie Metryk Niezaliczonych
zakończyła się niepowodzeniem, mimo przystąpienia do weryfikacji zgodnie z uzgodnionym z
Comarch harmono
gramem. Pomimo przeprowadzenia dwóch tur weryfikacji kompetencji
(podstawowej i poprawkowej), Comarch nie wykonał prawidłowo zadań praktycznych, których
celem była weryfikacja gotowości do przejęcia siedmiu metryk wskazanych w tabeli poniżej.
(…) Niepowodzenie weryfikacji gotowości do przejęcia świadczenia Usług utrzymania KSI w
zakresie Metryk Niezaliczonych wskazuje na brak pozyskania przez Wykonawcę kompetencji
do realizacji Umowy w tym zakresie i brak gotowości do przejęcia Metryk Niezaliczonych. Co
więcej, brak spełnienia przez Comarch kryteriów gotowości w obszarze Usług opisanych
metrykami: UU_WER#00, UU2017_USZ_WALE#00, UU2017_USZ_PITZ, UU_WOZ#00 oraz
UU_WSAD_PUW dotyka kluczowego obszaru działania Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
który jest newralgiczny dla należytej realizacji społecznych zadań, które spoczywają na
Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, tj. obszaru świadczeniowego. (…) Należy wskazać, że
obowiązek zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do przejęcia Usługi utrzymania może
zostać spełniony tylko wówczas, gdy znajduje pokrycie w rzeczywistości. Dlatego też
zgłoszenie gotowości przez Wykonawcę należy uznać za pozorne w sytuacji, gdy weryfikacja
gotowości Wykonawcy ujawni, że nie spełnia on kryteriów gotowości do przejęcia Usługi. Stan
ten real
izuje uprawnienie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych do odstąpienia od Umowy w
części na podstawie Artykułu 16 ust. 5 Umowy w zw. z Artykułem 13 ust. 2 pkt 3) Umowy.”
Uzasadniając wypowiedzenie Umowy w części dotyczącej Metryk Powiązanych z ważnych
powodów, leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający wskazał między innymi: „Brak
pozyskania wiedzy i kompetencji Comarch do świadczenia usług w zakresie Metryk
Niezaliczonych implikuje konieczność wypowiedzenia Umowy również w zakresie metryk
ściśle z nimi powiązanych. Ma to istotne znaczenie z perspektywy zachowania ciągłości
utrzymania KSI, poprawności przeprowadzenia procesów biznesowych ZUS, jak również
odpowiedzialności podmiotu świadczącego Usługi i możliwości wyegzekwowania należytego
poziomu tych Usług przez Zakład.” Zamawiający przedstawił merytoryczne uzasadnienie
występowania ścisłych powiązań Metryk Powiązanych z Metrykami Niezaliczonymi – odrębnie
dla każdej z 23 Metryk Powiązanych (w formie tabeli).
Uzasadniając wypowiedzenie Umowy w części dotyczącej Usługi Integratora z ważnych
powodów, leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający stwierdził między innymi, iż
świadczenie Usług utrzymania w zakresie Metryk Niezaliczonych pozostaje w ścisłym związku
z pełnieniem roli Integratora. Na potwierdzenie tego, że pełnienie roli Integratora jest
niemożliwe bez gotowości (i kompetencji) do świadczenia Usług utrzymania w zakresie Metryk
Niezaliczonych, Zamawiający przedstawił informacje (ujęte w formie tabeli) dotyczące wpływy
braku kompetencji Wykonawcy w zakresie Met
ryk Niezaliczonych na wykonywanie zadań
Integratora (trzecia kolumna tabeli)
– w odniesieniu do poszczególnych zadań Integratora
wynikających z Załącznika nr 6 do Umowy (druga kolumna tabeli). Zamawiający wyjaśnił
między innymi, że „Budowa KSI implikuje konieczność posiadania przez Wykonawcę
pełniącego rolę Integratora pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu działania
wszystkich Usług wchodzących w skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu o posiadanie wiedzy
o zasadach i zależnościach wzajemnych Usług ze sobą. Bez uwzględnienia tych
uwarunkowań oprogramowanie nie będzie działać poprawnie w środowisku produkcyjnym, a
co za tym idzie nie zostanie zrealizowany podstawowy cel świadczenia Usługi objętej rolą
Integratora.”
Podstawa ustaleń faktycznych: Oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy
z
Comarch oraz częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch.
Oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz częściowym
wypowiedzeniu Umowy z Comarch zostało doręczone Odwołującemu w dniu 20 lutego 2019
r.
Podstawa ustaleń faktycznych: okoliczność bezsporna, potwierdzenie doręczenia na
dokumencie Oświadczenia o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz częściowym
wypowiedzeniu Umowy z Comarch.
Zaproszenie do negocjacji zostało przekazane Wykonawcy Asseco w dniu 19 lutego 2019 r.
Podstawa ustaleń faktycznych: protokół Postępowania, wiadomość email z dnia 19 lutego
2019 r.
– załącznik do protokołu (w dokumentacji Postępowania).
Zgodnie z treścią zaproszenia rozpoczęcie negocjacji zostało wyznaczone na dzień 20 lutego
2019 r. na godz. 10:30 w siedzibie Zamawiającego.
W Zaproszeniu wskazano między innymi, że:
„1. Celem prowadzonych negocjacji będzie uzgodnienie istotnych postanowień umowy, które
winny uwzględniać m.in. czas trwania, zakres i wartość wynagrodzenia wykonawcy oraz
rozwiązania dotyczące szczegółowych zasad współpracy Zamawiającego z Wykonawcą, jak
również wymogi wynikające z Pzp i innych odpowiednich przepisów prawnych mających
związek z przedmiotem umowy.
2. Zamawiający przewiduje wstępnie następującą agendę spraw wymagających negocjacji:
a)
Wynagrodzenie z tytułu realizacji świadczonych usług
b)
Sposób określenia szczegółowych warunków współpracy Stron w ramach umowy
3. Wskazane jest, aby na pierwszym spotkaniu negocjacyjnym Wykonawca przedstawił swoją
propozycję związaną z realizacją przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanym w pkt 2.”
[VII. WARUNKI DOTYCZĄCE PIERWSZEGO SPOTKANIA NEGOCJACYJNEGO]
W Załączniku nr 3 do Zaproszenia zatytułowanym „ISTOTNE POSTANOWIENIA UMOWY”
zawarto informacje dotycz
ące okresu oraz zakresu świadczenia usług. W odniesieniu do
pierwszego zagadnienia wskazano, że „Przedmiotem umowy jest świadczenie usług
utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przez okres niezbędny do przeprowadzenia
postępowania oraz udzielenia zamówienia na przedmiotowe usługi w trybie konkurencyjnym,
tj. od dnia 2 marca 2019 r. do dnia 28 lutego 2021 r., z zastrzeżeniem prawa do wcześniejszego
wypowiedzenia. Zamawiający ma prawo do wypowiedzenia Umowy w całości za miesięcznym
wypowiedzeniem skutkującym na koniec miesiąca kalendarzowego następującego po
miesiącu, w którym nastąpiło wypowiedzenie, w przypadku planowanego przejęcia
świadczenia usług utrzymania objętych Umową przez wykonawcę wybranego w trybie
konkurencyjnym.” W odniesieniu do drugiego zagadnienia wskazano, że przedmiot umowy
obejmuje świadczenie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS w zakresie metryk
usług/ról oraz świadczenia Usług Dodatkowych, które zostały wymienione w zamieszczonej
poniżej tabeli.
Podstawa ustaleń faktycznych: zaproszenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z dnia 19 lutego 2019 r. skierowane do
Przystępującego – załącznik do protokołu Postępowania (w dokumentacji Postępowania).
Negocjacje z zaproszonym wyko
nawcą przeprowadzono w dniach: 20 lutego 2019 r. – 01
marca 2019 r.
Podstawa ustaleń faktycznych: protokół Postępowania (w dokumentacji Postępowania).
Udzielenie zamówienia nastąpiło poprzez zawarcie przez Zamawiającego i Wykonawcę
Asseco Aneksu nr 1 do u
mowy z dnia 22 marca 2018 r. o udzielenie zamówienia publicznego
nr 1064981 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) ZUS w Okresie Przejściowym.
Aneks nr 1 został zawarty pod warunkiem rozwiązującym, że w terminie do 01 marca 2019 r.
Strony nie ustalą szczegółowych zasad współpracy w ramach umowy, w szczególności nie
uzgodnią załączników określonych w punkcie 3.3 Aneksu nr 1 w drodze pisemnego
porozumienia do Aneksu nr 1, or
az Wykonawca nie wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Zgodnie z pkt 11 i 12 zawartej w Aneksie nr 1 Preambuły:
„11. W celu zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, czas trwania
Umowy, zmienionej niniejszym Aneksem, zo
stał ściśle powiązany z zakładanym terminem
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym oraz
rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania przez wybranego w tym trybie wykonawcę.
12. Dla celów ustalenia maksymalnego wynagrodzenia z tytułu realizacji usług objętych
niniejszym Aneksem, Strony przedłużają okres trwania Umowy na okres nie dłuższy niż 26
miesięcy, z możliwością wcześniejszego rozwiązania w całości lub części za miesięcznym
wypowiedzeniem.”
Zgodnie z pkt 1.1 Aneksu „Przedmiotem Aneksu jest udzielenie Wykonawcy zamówienia
publicznego w przedmiocie świadczenia części usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI
ZUS przez okres niezbędny do przeprowadzenia postępowania na przedmiotowe usługi
w trybie konkurencyjnym oraz ro
zpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę wyłonionego
w tym postępowaniu. W tym celu Strony postanawiają dokonać zmiany okresu obowiązywania
Umowy, przedmiotu Umowy oraz warunków finansowych.”.
Zgodnie z pkt 1.2 Aneksu „Zamawiający udziela Wykonawcy zamówienia na świadczenie
usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS w zakresie Metryk i Ról określonych
w
załączniku A do Aneksu [Zakres Metryk i Ról Wykonawcy] na okres od dnia 02 marca 2019
r. do dnia 30 kwietnia 2021 r., z zastrzeżeniem prawa do wcześniejszego wypowiedzenia w
całości lub części.”.
Zgodnie z pkt 2.3 Aneksu „Strony dokonują zmiany art. 5 Umowy „Zasady współdziałania
Stron” nadając ust. 9 następujące brzmienie:
„9. Zmiana zakresu Usług utrzymania musi pozostawać w związku z zakresem Metryk usług
wskazanych w Załączniku A do Aneksu nr 1. Zasady zmiany Metryk usługi Wykonawcy,
wprowadzenia nowej Metryki usługi Wykonawcy oraz zmiany zakresu innych Usług utrzymania
określa Załącznik 7.
W celu rozwi
ania wątpliwości Strony zgodnie ustalają, że uprawnienia Zamawiającego
wynikające z Załącznika 7, pkt II ppkt B Procedury ogólne, P08 mają zastosowanie tylko do
sytuacji, w których to wyłącznie Zamawiający przejmie świadczenie usług utrzymania KSI ZUS
i świadczyć je będzie samodzielnie od dnia przejęcia do dnia 30 kwietnia 2021 r. lub
rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania usługi KSI z wykonawcą wybranym w trybie
konkurencyjnym, w zależności od tego, która z tych dat będzie wcześniejsza.
Zamawiający zobowiązuje się, ze w przypadku zastosowania procedury P08 świadczyć będzie
przejęte usługi samodzielnie, bez zlecania i/lub powierzenia ich świadczenia jakiemukolwiek
podmiotowi trzeciemu, aż do końca okresu wskazanego w zdaniu powyższym, a usługi których
świadczenia zaprzestano nie zostaną wznowione przez zlecenie lub powierzenie ich
świadczenia podmiotowi trzeciemu.
Powyższe nie uchybia uprawnieniom Zamawiającego do wypowiedzenia umowy w całości lub
części.” ”
Zgodnie z pkt 2.6 Aneksu drugi akapit:
„W art. 11 po ust. 1 dodaje się ust. 1a w brzmieniu:
„1a. Wykonawca wniesie do dnia 01 marca 2019 r. zabezpieczenie należytego wykonania
Umowy w formie gwarancji bankowej, w wysokości odpowiadającej 5% łącznego
wynagrodzenia brutto wskazanego w art. 7 ust. 3a (tj. 7 150 000,00 PLN
– słownie: siedem
milionów sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) ważne w okresie od dnia 02 marca 2019 r.
do dnia podpisania Protokołu Wykonania Umowy, o którym mowa w ust. 6, przedłużonym o 30
dni, tj. za okres obowiązywania Umowy zmieniony niniejszym Aneksem.” ”
Zgodnie z pkt 2.
9 Aneksu: „Strony dokonują zmiany art. 15 Umowy dodając po ust. 1 ust. 1a)
w następującym brzmieniu:
„1a) Umowa zostaje przedłużona na czas oznaczony rozpoczynający się w dniu 02 marca
2019 r., a kończący się w dniu 30 kwietnia 2021 r., z zastrzeżeniem ust. 2, 3, 4, 5 lub w dniu
wyczerpania kwoty łącznego wynagrodzenia brutto dla okresu od 02 marca 2019 r. do 30
kwietnia 2021 r., o którym mowa w art. 7 ust. 3a Umowy.” ”
Zgodnie z pkt 2.10 Aneksu: „Strony dokonują zmiany art. 15 ust. 2 Umowy nadając mu
następujące brzmienie:
„2. Zamawiający ma prawo wypowiedzenia Umowy w całości za miesięcznym
wypowiedzeniem skutkującym na koniec miesiąca kalendarzowego następującego po
miesiącu, w którym nastąpiło wypowiedzenie, w przypadku ustalonego przez Zamawiającego
roz
poczęcia świadczenia usług utrzymania KSI ZUS objętych Umową przez wykonawcę
wybranego w trybie konkurencyjnym.” ”
Zgodnie z pkt 2.11 Aneksu:
„Strony dokonują zmiany art. 15 ust. 3 Umowy nadając mu
następujące brzmienie:
„3. Zamawiający ma prawo do wypowiedzenia Umowy w części za miesięcznym
wypowiedzeniem skutkującym na koniec miesiąca kalendarzowego następującego po
miesiącu, w którym nastąpiło wypowiedzenie, w przypadku ustalonego przez Zamawiającego
rozpoczęcia świadczenia części usług utrzymania KSI ZUS przez wykonawcę wybranego
w
trybie konkurencyjnym. W takim przypadku wypowiedzenie obejmuje zakres tożsamy
z
zakresem ustalonego przez Zamawiającego rozpoczęcia świadczenia części usług
utrzymania KSI ZUS przez wykonawcę wybranego w trybie konkurencyjnym.” ”
Zgodnie z pkt 3.1 Aneksu: „Niniejszy Aneks wchodzi w życie z początkiem dnia 02 marca 2019
r.
, pod warunkiem rozwiązującym, że w terminie do 01 marca 2019 r. Strony nie ustalą
szczegółowych zasad współpracy w ramach Umowy, w szczególności nie uzgodnią
załączników określonych w punkcie 3.3 niniejszego Aneksu w drodze pisemnego
porozumienia do niniejszego Aneksu, oraz Wykonawca nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 11 ust. 1a Umowy. Porozumienie,
o
którym mowa w zdaniu powyższym, stanowi wykonanie niniejszego Aneksu i stanowi jego
integralną część.”.
Zgodnie z pkt 3.3 Aneksu: „Strony zobowiązują się uzgodnić następujące załączniki do
Umowy, uwzględniające postanowienia niniejszego Aneksu: (…)” – wymieniono 19
Załączników oraz jeden Dodatek do Załącznika.
Podstawa ustaleń faktycznych: protokół Postępowania (w dokumentacji Postępowania),
Aneks nr 1 do Umowy z dnia 22 marca 2018 r. o udzielenie zamówienia publicznego
nr
1064981 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) w Okresie Przejściowym
zawarty pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym w dniu 20 lutego 2019 r.
Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało
doręczone Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 22 lutego 2019 r.
W ww. zawiadom
ieniu Zamawiający przedstawił między innymi następujące uzasadnienie.
„(…) W dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający zawarł umowę na utrzymanie i wsparcie
eksploatacji KSI Z
US z Konsorcjum Comarch (dalej jako „Umowa"). Na podstawie § 16 ust 1
Umowy Konsorcjum Comarch ostateczny termin rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania
i
wsparcia eksploatacji KSI ZUS został określony na 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy
i
upływa 2 marca 2019 r. Przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy do dnia
rozpoczęcia świadczenia usług nią objętych Konsorcjum Comarch miał możliwość
zapoznawania się z działaniem systemu KSI ZUS oraz częściowego przejmowania usług
zgodnie z ustaloną Koncepcją Przejęcia i Harmonogramem. Wskazany okres 12 miesięcy
zwany „Okresem Przejściowym" stanowił jeden z kluczowych mechanizmów otwarcia
Postępowania na realną konkurencję, gdyż umożliwiał zapoznanie się ze złożoną architekturą
systemu. Z uwagi bowiem na długą, bo ponad 20 letnią realizację usług utrzymania i rozwoju
Sytemu KSI ZUS przez jednego wykonawcę Asseco Poland S.A. - niezbędnym było
zagwarantowanie wykonawcom czasu wdrożenia na tyle długiego, aby umożliwiał on
zapoznanie się z ogromem zadań i stopniem skomplikowania KSI ZUS. Warto w tym miejscu
nadmienić, że Zamawiający początkowo projektował 9 miesięczny okres przejęcia usług.
Został on wydłużony w efekcie uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławcza zarzutu
jednego z odwołań wykonawców na treść SIWZ, w którym postulowano wydłużenie tego
okresu do 12 miesięcy.
Okres Przejściowy poza gwarantowaniem uczciwej konkurencji stanowił również istotny
mechanizm zabezpieczenia interesów Zamawiającego, a co za tym idzie interesów państwa
polskiego. Zakładał on bowiem szczegółową weryfikację stopnia przygotowania wybranego
wykonawcy do świadczenia usług objętych zamówieniem przed przejęciem ich do
samodzielnej realizacji i zabezpieczał przed dopuszczeniem do realizacji zamówienia
wykonawcy nieprzygotowanego do jego reali
zacji. Przede wszystkim w Okresie Przejściowym
weryfikowano Konsorcjum Comarch pod kątem posiadania kompetencji, które są wymagane
dla zapewnienia ciągłości i dostępności KSI, przejawiających się m.in. w znajomości procesów
biznesowych ZUS czy architektury
KSI. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
Zamawiający nie mógł bowiem wymagać od wykonawców znajomości tych zagadnień, co było
również przedmiotem rozstrzygnięcia KIO, dlatego też w toku postępowania weryfikowano
jedynie kompetencje wykonawców z zakresie usług IT.
Należy podkreślić, że system KSI ZUS jest jednym z największych i najbardziej kluczowych
systemów informatycznych w Polsce. KSI ZUS na bieżąco obsługuje 25 min klientów ZUS
i
rozlicza 1/3 środków finansowych państwa. Jakiekolwiek awarie tego systemu bezpośrednio
wpływają na miliony obywateli, a przestoje mogą prowadzić do paraliżu działania systemu
zabezpieczenia społecznego. Z tego też powodu Zamawiający wypracował mechanizm,
zgodnie z którym wykonawca przejmujący system miał obowiązek zaliczania w trakcie Okresu
Przejściowego testów weryfikujących postępy w przejmowaniu wiedzy i umiejętności
niezbędnych do świadczenia usług na poszczególnych obszarach złożonego systemu jakim
jest KSI ZUS. Sposób przejęcia świadczenia usług utrzymania i eksploatacji KSI ZUS został w
sposób szczegółowy uregulowany w Koncepcji Przejęcia opracowanej - po zawarciu umowy -
przez wykonawcę Konsorcjum Comarch i zatwierdzonej przez Zamawiającego. (…)
W Okresie Przejściowym Zamawiający przewidział przeprowadzenie weryfikacji gotowości
Konsorcjum Comarch do przejęcia zadań utrzymania polegających w szczególności na
testach
praktycznych dotyczących utrzymania szeregu elementów KSI. W ramach
przeprowadzonej weryfikacji gotowości w okresie od 9 sierpnia 2018 r. do 24 stycznia 2019 r.
przeprowadzono 21 sesji weryfikacji kompetencji. W procesie weryfikacji do oceny
wytypowano 59 metryk usług z 74, Wykonawca w pierwszym terminie zaliczył 32 metryki,
w
drugim terminie (poprawkowym) zaliczył 19 metryk, natomiast w trzecim (poprawkowym) -
1 metrykę. Nie zaliczonych pozostało 7 metryk. Proces prowadzony był na podstawie Artykułu
16 ust. 2 pkt 1) litery g. oraz i. Umowy oraz Artykułu 16 ust. 2 pkt 2) lit. c. Umowy. Regulacja
Umowna została uszczegółowiona w Rozdziale 5.8 oraz 5.9 Koncepcji Przejęcia, a następnie
w Rozdziale 10 Planu Przejęcia Zadań Umowy, który dalej został uszczegółowiony w
kryteriach gotowości do przejęcia poszczególnych zadań Umowy i sposobu ich weryfikacji -
znajdujących się w planach przejęcia poszczególnych zadań umowy, w przypadku Metryk
Niezaliczonych, w następujących Planach: (…)
Brak zaliczenia testów przez Wykonawcę w ramach weryfikacji gotowości do przejęcia
świadczenia Usług utrzymania KSI wskazał na nieposiadanie przez Konsorcjum Comarch
kompetencji
do realizacji Umowy w tym zakresie.. Co więcej, brak spełnienia przez
Konsorcjum Comarch kryteriów gotowości w obszarze usług opisanych metrykami:
UU_WER#00,
UU2017_USZ_WALE#00,
UU2017_USZ_PITZ,
UU_WOZ#00
oraz
UU_WSAD_PUW dotyka kluczowego obszaru działania Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
który jest newralgiczny dla należytej realizacji społecznych zadań, które spoczywają na
Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, tj. obszaru świadczeniowego. Stan ten realizował
uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w części na podstawie Artykułu 16 ust.
5 Umowy w zw. z Artykułem 13 ust 2 pkt 3) Umowy.
Z uwagi na doniosłość Metryk Niezaliczonych dla działania KS1 oraz strukturę systemu KSI,
która ściśle wiąże pewne grupy usług - dla bezpiecznego działania systemu KSI ZUS
w
zakresie obszaru świadczeń (w tym emerytalno-rentowych) - nie było wystarczające jedynie
odstąpienie od Umowy w zakresie Metryk Niezaliczonych. Brak pozyskania wiedzy
i
kompetencji przez Konsorcjum Comarch do świadczenia usług w zakresie Metryk
Nie
zaliczonych implikował konieczność dodatkowo wypowiedzenia Umowy z ważnych
przyczyn w zakresie metryk 23 usług ściśle z nimi powiązanych tj.: UU_GDU#00,
UU_GDU#XX, UU_OKU#00, UU_ONT#00, UU_ONX#00, UU_ORE#00, UU_ORP#00,
UU_OZW#00, UU_ORP#XX, UU_PRZ#00, UU_PWO#01, UU_RNK#00, UU_RPZ#00,
UU_RSE#00, UU_SER#00, UU_WDN#00, UU_WKD#00, UU_WZS#00, UU_ZSG#00,
UU_WSAD_D, UU_WSAD_S, UU_WSAD_P, UU2017_USZ_PITE .
Ponadto z uwagi na strukturę KSI ZUS odstąpienie od Umowy w zakresie niezaliczonych
metryk usług bezpośrednio skutkowało również koniecznością wypowiedzenia Umowy
w
zakresie pełnienia roli Integratora. Budowa KSI implikuje bowiem konieczność posiadania
przez wykonawcę pełniącego rolę Integratora pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu
działania wszystkich usług wchodzących w skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu
o
posiadanie wiedzy o zasadach i zależnościach wzajemnych usług ze sobą. Bez
uwzględnienia tych uwarunkowań oprogramowanie nie będzie działać poprawnie
w
środowisku produkcyjnym, a co za tym idzie nie zostanie zrealizowany podstawowy cel
świadczenia usługi objętej rolą Integratora. (…)
Z przyczyn technicznych nie jest możliwym pozostawienie chociażby części systemu KSI ZUS
bez wsparcia eksperckiego dostarczonego przez podmiot zewnętrzny, gdyż sam zamawiający
nie posiada wystarczających zasobów do samodzielnej obsługi całego systemu. (…)
Wykonawca jest również zobowiązany w ramach usługi utrzymaniowej koordynować rozwój
systemu w tym wdrożenia niezbędnych aktualizacji i modyfikacji wynikających m.in. z częstych
zmian legislacyjnych w obszarze ubezpieczeń społecznych oraz kluczowej w tym okresie
modyfikacji systemu związanej z waloryzacją rent i emerytur. Od jego działalności uzależnione
jest implementowanie i wdrożenie w życie każdej zmiany legislacyjnej czy orzeczenia sądu,
jak również bieżąca obsługa klientów w każdym z 43 Oddziałów Zakładu. Chociażby
kilkudniowe zaniechanie świadczenia usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji będzie
prowadzić do paraliżu organizacyjnego ZUS, trudności z obliczeniem, wypłacaniem emerytur,
rent, zaświadczeń, weryfikacją zwolnień, obiegiem dokumentów, implementacją przepisów,
itp. Nie będzie możliwa obsługa interesantów ani uzyskiwanie informacji z systemu. W
praktyce Zamawiający nie będzie w stanie realizować swoich ustawowych obowiązków
wynikających z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Stan taki prowadzić będzie w
krótkim czasie do dezorganizacji działalności państwa oraz będzie negatywnie wpływał na jego
bezpieczeństwo.
Zamawiający stanął przed koniecznością wszczęcia postępowania w trybie zamówienia
z
wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp i natychmiastowego udzielenia
zamówienia, w zakresie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS w części objętej
rozwiązaniem Umowy z Comarch (częściowe odstąpienie i wypowiedzenie), firmie Asseco
Poland SA na warunkach ustalonych w niniejszym postępowaniu (Umowa z Asseco).
Z
przyczyn obiektywnych, Asseco Poland SA jest jedynym wykonawcą, który byłby w stanie
bez stosownego wielomiesięcznego przygotowania i wdrożenia rozpocząć świadczenie usług
utrzymania i wsparcia KSI ZUS na wymaganym przez Zamawiającego i bezpiecznym dla
funkcjonowania państwa polskiego poziomie. (…)
Formalno-
prawna podstawa skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
(…) W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, która nie
powstałą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i której powstania Zamawiający nie
mógł przewidzieć.
Wyjątkowość analizowanej sytuacji jest ściśle połączona ze szczególnymi charakterem
przedmiotu zamówienia i jego znaczeniem dla prawidłowego funkcjonowania systemu
ubezpieczeń społecznych. (…)
Przejęcie usług w tak dużym i złożonym systemie jak KSI było procesem bezprecedensowym
tak w dotychczasowej historii działalności Zamawiającego jak i w skali kraju. Nie można w tym
zakresie odwołać się było do żadnych utartych lub sprawdzonych metodyk lub doświadczeń.
Przejęcie następowało w sposób ustalony przez Konsorcjum Comarch i zaakceptowany przez
Zamawiającego w Koncepcji Przejęcia. Zamawiający nie przewidywał i dokładając należytej
staranności nie mógł przewidzieć, że 12 miesięczny okres okaże się niewystarczający do
nabycia przez Konsorcjum Comarch pełni wiedzy oraz praktycznych umiejętności niezbędnych
do świadczenia usługi. Żaden z Wykonawców w trakcie prowadzonej procedury nie zgłaszał
potrzeby wydłużenia tego okresu ponad wskazane 12 miesięcy. Co więcej wszyscy
wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu składali deklarację, że przejmą świadczenie usług
w tym okresie lub krótszym. (…)
Podkr
eślenia wymaga, że Zamawiający podjął działanie w najszybszym możliwym czasie.
Korzystając z mechanizmów przyjętych w Umowie i Koncepcji Przejęcia Zamawiający nie
czekał na zaistnienie nienależytego wykonania Umowy skutkującego awarią KSI ZUS
i
paraliżem działalności ZUS. Podejmując decyzje o częściowym odstąpieniu od Umowy
i
częściowym wypowiedzeniu Umowy jeszcze na etapie Okresu Przejściowego Zamawiający
kierował się koniecznością zabezpieczenia interesu publicznego oraz wytycznymi płynącymi z
orzecznictw
a KIO. Zamawiający brał pod uwagę ryzyko, że przesłanka do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. nie znajdzie
zastosowania, jeżeli czynności odstąpienia lub wypowiedzenia od umowy nie zostaną podjęte
niezwłocznie (tak: uchwała z dnia 20.05.2013 r., sygn. akt KIO/KD 43/13]. (…) Dodatkowego
podkreślenia wymaga, że przesłanka udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji
rozwiązania uprzednio zawartej umowy ma zastosowanie nie tylko wówczas gdy zamawiający
osiągnie pewność nienależytego wykonania umowy lecz również wtedy gdy, jak wskazano
w przytoczonej uchwale, należyte wykonanie zamówienia jest mało prawdopodobne. (…)
Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, który polega ma świadczeniu usług ciągłych
b
ezsporne jest również wystąpienie dwóch ostatnich przesłanek zastosowania przepisu art 67
ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia i braku
możliwości udzielenia zamówienia w innym, bardziej konkurencyjnym trybie. (…)
U
sługi utrzymania i wsparcia eksploatacji jak to zostało wspomniane powyżej są świadczone
na bieżąco w systemie 24/7/365. Jakiekolwiek, nawet kilkudniowe przerwy w świadczeniu tych
usług mogą mieć krytyczny wpływ na działanie systemu KSI ZUS. Awaria systemu KSI w ciągu
kilku godzin prowadzi do paraliżu organizacyjnego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a w
przeciągu kilku dni niewydolności systemu ubezpieczeń społecznych i działania państwa.
Częściowe odstąpienie oraz częściowe wypowiedzenie Umowy implikowało konieczność
natychmiastowego udzielenia zamówienia. Pozostawienie usług utrzymania i wsparcia
eksploatacji bez wykonawcy od dnia 2 marca 2019 r. naraża bowiem bezpieczeństwo
funkcjonowania państwa i godzi w interes publiczny, w tym w szczególności zagraża
terminowej wypłacie świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Tym samym, w niniejszym
stanie faktycznym nie istnieje możliwość przeprowadzenia postępowania w innym trybie niż w
trybie zamówienie z wolnej ręki.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się zawarcie umowy w trybie
zamówienia z wolnej ręki na okres zakończenia prowadzenia postępowania w trybie
konkurencyjnym. (…)
Z tożsamą sytuacją mamy do czynienia obecnie. Umowa w sprawie niniejszego zamówienia
została zawarta jedynie na okres niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz przejęcia usług utrzymania przez wykonawcę wyłonionego
w
tym Postępowaniu. Z uwagi na stopień skomplikowania procedury przetargowej oraz
niezbędny okres przejęcia usług, Zamawiający przewiduje czas trwania Umowy z Asseco na
okres od 1,5 do około 2 lat. Przy czym w Umowie z Asseco zastrzeżono możliwość
wcześniejszego rozwiązania umowy w sytuacji wcześniejszego wyłonienia w trybie
konkurencyjnym wykonawcy i przejęcia przez niego usług utrzymania. (…)
Wskazany powyżej czas przewidywany na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia uzasadniony jest doświadczeniem Zamawiającego i wiedzą o realiach
prowadzonego poprzednio Postępowania oraz szczególną, wyjątkową na rynku, złożonością
przedmiotu zamówienia. Poprzednie Postępowanie zostało wszczęte w dniu 25 września 2015
r., natomiast wyrok KIO w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty został ogłoszony w dniu
23 stycznia 2018 r., a sądu okręgowego w dniu 5 listopada 2018 r. Ponad dwuletni okres
prowadzenia Postępowania wynikał ze skali i intratności projektu oraz wysokiego
skomplikowania materii objętej zamówieniem. Przedmiot zamówienia szacowany był na ponad
374 miliony złotych brutto. Całość dokumentacji składającej się na opis przedmiotu
zamówienia to tysiące stron dokumentów, z którymi muszą zapoznać się wykonawcy w celu
przygotowania i wyceny zamówienia. W poprzednio prowadzonym Postępowaniu wpłynęło
kilkaset pytań. W trakcie prowadzenia Postępowania zostało złożonych 18 odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2176/15, KIO 2183/15, KIO 2198/15, KIO 2192/15,
KIO 2201/15, KIO 454/16, KIO 453/16, KIO 1033/16, KIO 231/17, KIO 873/17, KIO 881/17,
KIO 880/17, KIO 874/17, KIO 1105/17, KIO 1437/17, KIO 1438/17, KIO 2474/17, KIO 2487/17).
Odwołania były składane na każdym etapie procedury przetargowej. Powyższe dowodzi, że
przyjęcie czasu trwania postępowania przez pryzmat okoliczności typowych i minimalnych
terminów jest całkowicie nie do zaakceptowania w niniejszym stanie faktycznym. Co więcej,
zastosowanie takich standardowych terminów np. składania ofert, de facto oznaczałoby
prowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji ponieważ żaden inny
wykonawca poza obecnie świadczącym usługi nie byłby w stanie przygotować i sporządzić
rzetelnie oferty. Zamawiający potrzebuje też dłuższego niż standardowy czasu do
przygotowania dokumentacji przetargowej, w szczególności opracowania warunków
świadczenia usług z uwagi na niestandardową sytuację faktyczną i prawną.
Na czas t
rwania Umowy z Asseco istotny wpływ ma również konieczność zapewnienia
potencjalnym wykonawcom okresu niezbędnego do przejęcia usług. (…)”
Podstawa ustaleń faktycznych: Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w trybie
zamówienia z wolnej.
Wykonawca Asseco
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji
bankowej w dniu 28 lutego 2019 r.
Podstawa ustaleń faktycznych: protokół Postępowania (w dokumentacji Postępowania).
W dniu 01 marca 2019 r. Zamawiający i Wykonawca Asseco zawarli Porozumienie do Aneksu
nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r. do Umowy z dnia 22 marca 2018 r. o udzielenie zamówienia
publicznego nr 1064981 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) w Okresie
Przejściowym.
Zgodnie z pkt 1.1 Porozumienia „Niniejsze Porozumienie zostało zawarte w wykonaniu
postanowienia zawartego w pkt 3.1 Aneksu nr 1 i stanowi jego integralną część.”.
Zgodnie z pkt 1.2 Porozumienia „Strony uzgodniły następujące Załączniki do Umowy,
uwzględniające postanowienia Aneksu nr 1: (…)” – wymieniono 21 Załączników oraz jeden
Dodatek do Załącznika.
Zgodnie z pkt 1.3 Porozumienia „Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania
Umowy w formie gwarancji bankowej z dnia 27 lutego 2019 roku o numerze: 77 1020 1026
0000 1796 0130 1282.”.
Zgodnie z pkt 1.4 Porozumienia „Strony potwierdzają, że nie ziścił się warunek rozwiązujący,
o którym mowa w pkt. 3.1 Aneksu nr 1. W związku z tym Strony zgodnie potwierdzają, że
Umowa wchodzi w życie z początkiem dnia 02 marca 2019 roku.”.
Podstawa ustaleń faktycznych: Porozumienie do Aneksu nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r. do
Umowy z dnia 22 marca 2018 r. o udzielenie zamówienia publicznego nr 1064981 na usługę
wsparcia eksploatacji i utrzymania Komplek
sowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) w Okresie Przejściowym zawarte w dniu 01 marca 2019
r. pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Asseco, protokół Postępowania (w dokumentacji
Postępowania).
Comarch
nie zakwestionował skuteczności ani zasadności czynności częściowego
odstąpienia od Umowy oraz częściowego wypowiedzenia Umowy na drodze powództwa do
sądu powszechnego.
Podstawa ustaleń faktycznych: okoliczność uznana za bezsporną.
W odniesieniu do pozostałych dowodów wnioskowanych przez uczestników postępowania,
Izba dokonała następującej oceny:
Dowody powołane przez Odwołującego:
Komunikat ZUS z 20 lutego 2019 r. został powołany na okoliczności bezsporne. Artykuł
Blitzkrieg ZUS (Puls Biznesu z 22 lutego 2019 r.) Izba oceniła jako dowód nie mający
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Podstawą ustaleń faktycznych dotyczących przebiegu
P
ostępowania była bowiem dokumentacja Postępowania.
Następujące dokumenty: Umowa z dnia 20 lutego 2019 r. (aneks) zawartej w trybie z wolnej
ręki pomiędzy Asseco i ZUS wraz z „Porozumieniem"; Gwarancja bankowa Asseco z dnia 27
lutego 2019 r. jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy z wolnej ręki z dnia
20.02.2019 r.; Komunikat ZUS z dnia 20 lutego 2019 r. o zawarciu z Asseco umowy;
Protokołu
ZP z P
ostępowania z wolnej ręki; Zawiadomienie ZUS z dnia 22 lutego 2019 r. do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania – zostały przez Izbę pominięte w
zakresie, w jakim
zostały powołane na potwierdzenie zarzutów, które nie zostały zawarte w
odwołaniu, lecz dopiero w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. (zarzuty dotyczące zawarcia Aneksu
do umowy na Okres Przejściowy, zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym, ustalenia
ceny usługi przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego zawarcia
porozumienia określającego przedmiot Aneksu, zabezpieczenia gwarancją innej umowy niż
umowa z dnia 20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. oraz daty jej wystawienia
Odpowiedź na pytanie 29 do SIWZ z dnia 18 lipca 2017 r. w przetargu konkurencyjnym
(w
wyniku którego zawarto Umowę z Comarch); Email Wicedyrektora ZUS T.K. z dnia 13
grudnia 2018 r. do Comarch [dokument niejawny]; Lista metryk wręczona przez ZUS w dniu
31 stycznia 2019 r. przedstawicielom Comarch [dokument niejawny];
Lista metryk wręczona
Wiceprezesowi Comarch Polska S.A. P.P. przez Wiceprezesa K.D. w dniu 11 lutego 2019 r.
[dokument niejawny]; Protokół z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. (wyciąg)
[dokument niejawny]; Harmonogram z dnia 23 października 2018 r. do Umowy z Comarch
(zaakceptowany przez ZUS) [dokument niejawny]; Protokół ze spotkania z dnia 23
października 2018 r. [dokument niejawny]; Karta testów z niezaliczeniem (pierwszym i drugim)
usługi wsparcia Waloryzacji [dokument niejawny]; Protokoły (zadania) z weryfikacji
kompetencji 23 Metryk zaliczonych („powiązanych") i usługi Integratora [dokument niejawny];
Pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019r. wskazujące na nieprawidłowości
w
przeprowadzaniu testów [dokument niejawny]; Pismo Comarch z dnia 18 stycznia 2019 r. -
wezwanie do kontynuacji testów [dokument niejawny]; Odpowiedź ZUS z dnia 14 marca 2019
r. na pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; Protokół z Komitetu
Sterującego nr 6 z dnia 06 grudnia 2018 r. (protokół nieuzgodniony) [dowody niejawne];
Protokół z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; Jednostki
Zadaniowe z Metryk Niezaliczonych wraz z Formularzami Oceny [dokument niejawny]; Pismo
ZUS z dnia 13 lipca 2018 r. [dokument niejawny]; Pro
tokół nr 106 ze spotkania z dnia 17
sierpnia 2018 r. [dokument niejawny]; Wyciąg z Uzgodnień projektowych „Wdrożenie w
Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych elektronicznej wymiany informacji między instytucjami
zabezpieczenia społecznego państw UE/EFTA”; Plan testów międzymodułowych z dnia 16
października 2018 r. [dokument niejawny]; Dodatek B do Załącznika 3 do Umowy; Lista
Uwarunkowań Wdrożeniowych dla modyfikacji M0515 [dokument niejawny]; Rekomendacja
A1 dla M0526 Etap I [dokument niejawny]; „Załącznik 1 Lista Usług Utrzymania, na które
projekt ma wpływ” [dokument niejawny]; Wyciąg z Załącznika nr 8 do Umowy ZUS - Comarch;
dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez ZUS
w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE
TED nr 2015/S 189-
343230 z dnia 30 września 2015 r. – ww. zostały powołane na
potwierdzenie zarzutów dotyczących okoliczności, których badanie nie wchodzi w zakres
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej (tj. zarzutów skierowanych wobec czynności częściowego
odstąpienia od Umowy ZUS – Comarch i częściowego wypowiedzenia Umowy ZUS –
Comarch).
Log obrazujący zmiany (update'y) pracownika Asseco PJKAR na testowej bazie danych (wraz
z wyjaśnieniami); Scenariusz zadania waloryzacji obarczonego ingerencją „hakerską"
pracownika Asseco PJKAR [dokument niejawny]; Protokoły z niezaliczonych 2 testów
z
metryki waloryzacji [dokumenty niejawne]; Email z 12 października 2018 r. od Wicedyrektora
ZUS T.K. do Biura Projektu Comarch -
przekazanie scenariusza testów egzaminacyjnych
waloryza
cji (obarczonych ingerencją „hakerską” pracownika Asseco PJKAR) [dokument
niejawny]; Email z dnia 23 października 2018 r. G.Z. (Comarch) do ZUS z informacją o
ingerencji hackerskiej Asseco [dokument niejawny]; Pismo ZUS z dnia 24 października 2018
r. Wiceprezesa ZUS K.D.
[dokument niejawny]; Protokół z Komitetu Sterującego z 25
października 2018 r. [dokument niejawny]; Umowa przejściowa z wolnej ręki z dnia 22.03.2018
zawar
ta pomiędzy Asseco i ZUS wraz z zał. 8; Załącznik 6 i pkt 6 z załącznika nr 8 do Umowy
ZUS
– Comarch (jak i sama Umowa w tym zakresie), Pismo ZUS z dnia 14 marca 2019 r. -
punkt I [dokument niejawny]; Załącznik nr 8 do porozumienia z dnia 1 marca 2019 r. pomiędzy
ZUS i Asseco oraz załącznik nr 8 do umowy z 22 stycznia 2018 r. pomiędzy ZUS i Asseco;
Wyciąg z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy (załączony do
pisma z dnia 26 marca 2019 r.)
– ww. dowody zostały przez Izbę pominięte z uwagi na to, iż
zostały powołane na potwierdzenie zarzutu trzeciego, który dotyczył czynności
(kwalifikowanych przez Odwołującego jako czyn nieuczciwej konkurencji) nie podlegających
ocenie na gruncie przepisów ustawy Pzp.
Korespondencja emailowa Prezesa J. F. i Wiceprezesa K. D.
(załączona do pisma z dnia 5
kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny] została przez Izbę pominięta z uwagi na to, że została
powołana na okoliczność nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba pominęła wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2474/17, KIO 2487/17, albowiem zgłoszenie tego wniosku przez
Odwołującego było nieskutecznie – nie wskazano konkretnych okoliczności, na które dowód
został powołany, a ponadto w celu przeprowadzenia dowodu konieczne było wskazanie
konkretnych dokumentów znajdujących się w aktach ww. sprawy.
Ponadto, Izba nie uwzględniła wniosków Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadków: A.G. oraz G.Z. oraz wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony
odwołującej w osobie P.P. – Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. Uzasadniając odmowę
przeprowadzenia ww. dowodów należy wskazać, co następuje:
Wprawdzie regulacje dotyczące przeprowadzania dowodów w postępowaniu odwoławczym
przed Izbą są nieliczne, to jednak nie budzi wątpliwości, iż przedmiotem dowodu w tym
postępowaniu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.
W treści wniosku dowodowego Odwołujący wskazał, iż ww. dowody powołuje celem
wykazania następujących okoliczności:
w przypadku dowodu z zeznań świadka A.G.: 1. Wpływu Asseco na ukształtowanie
sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym
okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR, 2. Koncepcji
„powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch
następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku
uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania;
w przypadku dowod
u z zeznań świadka: G.Z.: 1. Uwarunkowań projektowych dotyczących
waloryzacji; 2. Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność
udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją
pracownika Asseco PJKAR i reakcji ZUS w tym zakresie; 3.
Koncepcji „powiązań” metryk
i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z
Comarch następnie
powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku
uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania;
w przypadku dowodu z przesłuchania strony: 1. Wiedzy i działań ZUS związanych
z
działaniami Asseco dotyczącymi dyskredytacji Comarch, w tym ingerencji pracownika
Asseco PJKAR w testy Comarch oraz negatywnej oceny przez ZUS tych działań. 2. Analiz
i decyzj
i ZUS co do istnienia „powiązań” mi[ę]dzy metrykami i rolami, ich wpływu na
udzielenie zamówienia Asseco. 3. Pozytywnej oceny działań i kompetencji Comarch na
gruncie realizowanej umowy z Comarch.
Tezy dowodowe nr 1 (w części) i 2 wskazane w ramach wniosku dowodowego z zeznań
świadka A.G., tezy dowodowe nr 2 (w części) i 3 wskazane w ramach wniosku dowodowego
z zeznań świadka G.Z. oraz tezy dowodowe nr 1 (w części), 2 i 3 wskazane w ramach wniosku
dowodowego z przesłuchania strony odnosiły się do zarzutów (okoliczności), które w ocenie
Izby nie podlegały ocenie w niniejszym postępowaniu w związku z tym, iż ich podniesienie
stanowiło kwestionowanie czynności częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego
wypowiedzenia Umowy. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w samych tezach nie zostały
wskazane konkretne okoliczności faktyczne, lecz oceny, jakie miały zostać przedstawione w
ramach przeprowadzania dowodu („Wpływ Asseco”, „Koncepcja powiązań”, „Pozytywna
ocena działań”) albo okoliczności faktyczne, lecz określone w tak ogólny sposób, iż nie było
wiadome
jakie konkretne fakty miałyby być przedmiotem dowodu – ogólny sposób
sformułowania tez sugerował powtarzanie twierdzeń przedstawianych przez Odwołującego
w
toku postępowania, na potwierdzenie których Odwołujący przedstawiał już dowody
z
dokumentów. Powyższe uwagi dotyczące ogólne sposobu sformułowania tez należy
w
całości odnieść do tezy nr 1 wskazanej w ramach wniosku dowodowego z zeznań świadka
G.Z.
, w szczególności, iż część dowodów z dokumentów dotyczyła już „uwarunkowań
projektowych dotyczących waloryzacji”. Z kolei teza dowodowa nr 1 (w pozostałej części)
wskazana w ramach wniosku dowodowego z zeznań świadka A.G., teza dowodowa nr 2 (w
pozostałej części) wskazana w ramach wniosku dowodowego z zeznań świadka G.Z. oraz
teza dowodowa nr 1 (w
pozostałej części) wskazana w ramach wniosku dowodowego z
przesłuchania strony odnosiły się do zarzutu trzeciego, który dotyczył czynności
(kwalifikowanych przez Odwołującego jako czyn nieuczciwej konkurencji) nie podlegających
ocenie na gruncie przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka
rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna,
że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Z regulacji tej wynika zatem, iż wnioski dowodowe
strony nie stoją na przeszkodzie zamknięciu rozprawy, jeżeli Izba uzna, że sprawa została
dostatecznie wyjaśniona. W niniejszej sprawie, po wysłuchaniu stanowisk stron oraz
przeprowadzeniu dowodów z dokumentów, Izba uznała iż sprawa została dostatecznie
wyjaśniona i w związku z tym stwierdziła podstawę do zamknięcia rozprawy – co nastąpiło po
uprzednim umożliwieniu stronom przedstawienia stanowisk końcowych, zgodnie z poczynioną
wcześniej zapowiedzią.
Dowody powołane przez Zamawiającego:
Komunikat prasowy ZUS z dnia 14 listopada 2017 r. „ZUS rozstrzygnął największy przetarg
sektora IT"
, Umowa o poufności zawarta 25 maja 2017 r. pomiędzy Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych a Konsorcjum Comarch, w ocenie Izby nie dotyczyły okoliczności spornych.
Pismo ZUS z dnia 7 marca 2019 r. dotyczące awarii EPWD
potwierdza dodatkowo okoliczność
potrzeby zapewnienia stałego świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS.
Polecenie nr 1 Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w sprawie przygotowania
zamówienia publicznego na utrzymanie KSI ZUS potwierdza zamiar rozpoczęcia przygotowań
do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie KSI
ZUS.
Przykładowa oferta na usługi dodatkowe - oferta Asseco Poland z dn. 11.09.2015r. [dokument
niejawny w zakresie strony 4]; Wyciąg z umowy z Asseco z 2013 r. – dot. metryki usługi
UU_VTM; Informacja z dnia 4 marca 2019 r. przekazana przez Comarch do ZUS
o pozytywnym wyniku procesu weryfikacji narastania kompetencji [dokument niejawny]; Pismo
Rządowego Centrum Bezpieczeństwa z dn. 16.05.2017r.; Raport z testów międzymodułowych
[dokument niejawny]; Zagadnienie projektowe
[dokument niejawny]; Plan testów
międzymodułowych [dokument niejawny]; Dokument „Weryfikacja zdolności Comarch do
przejęcia zadań wynikających z pełnienia roli Integrator”. [dokument niejawny]; Dziennik
testów [dokument niejawny]; pismo Konsorcjum Comarch z dn. 12.12.2018 r. [dokument
niejawny] zostały złożone – jak wynika z całokształtu stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego w toku postępowania – z ostrożności, w odpowiedzi na stanowisko
Odwołującego przedstawiane w ramach zarzutów skierowanych wobec czynności
częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia Umowy. W konsekwencji
stanowiska Izby przyjętego w odniesieniu do ww. zarzutów Odwołującego i dowodów
składanych na ich poparcie, również ww. dowody złożone przez Zamawiającego zostały przez
Izbę pominięte.
Dowody powołane przez Przystępującego:
Protok
ół z Komitetu Sterującego z dnia 12 lipca 2018 r. został pominięty – w konsekwencji
stanowiska Izby przyjętego w odniesieniu do zarzutów Odwołującego (i dowodów składanych
na ich poparcie)
skierowanych wobec czynności częściowego odstąpienia od Umowy
i
częściowego wypowiedzenia Umowy.
Nota księgowa z dnia 1 października 2018 r., oświadczenie o potrąceniu z dnia 14 grudnia
2018 r. dotyczą okoliczności nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy.
Informacja ze strony internetowej ZU
S z dnia 5 lutego 2019 r. dotycząca problemów
z funkcjonowaniem systemu EPWD
– potwierdza dodatkowo okoliczność potrzeby
zapewnienia stałego świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS.
Pierwsze trzy strony pozwu o ochronę dóbr osobistych, zadośćuczynienie pieniężne i zapłatę
sumy pieniężnej na cel społeczny, złożonego do Sadu Okręgowego w Krakowie, wraz
z potwierdzeniem nadania (z dnia 20 marca 2019 r.)
– dowód pominięty w kontekście
stanowiska Izby przyjętego w odniesieniu do zarzutu trzeciego („Czyn nieuczciwej konkurencji
Asseco”).
Porozumienie interpretacyjne z dnia 17 maja 2018 r. zostało złożone przez Przystępującego
w ramach odniesienia się do zarzutów, które nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na
to, że nie zostały zawarte w odwołaniu (dopiero w piśmie z dnia 19 marca 2019 r.). W związku
z tym
ww. dowód złożony przez Przystępującego podlegał pominięciu przez Izbę.
Składane przez strony dokumenty będące opracowaniami nie zostały uznane za dowody, lecz
zostały zakwalifikowane jako stanowiska własne stron.
Izba zważyła, co następuje:
1. Zarzut zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki z Asseco
Poland S.A. w przed
miocie „Świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia
zamówienia w trybie konkurencyjnym" i zawarcie w wyniku tego Postępowania w dniu 20
lutego 2019 roku umowy z Asseco Po
land S.A. w sposób niejawny i nietransparentny na etapie
przygotowawczym oraz stanowiący de facto o pozorności przeprowadzonych negocjacji w
ramach wszczętego postępowania, a także w sposób naruszający przepisy o prowadzeniu
dokumentacji postępowania, czym naruszono zasady uczciwej konkurencji - co stanowi
naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ust. 1 kc i
83 ust. 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp -
określony w uzasadnieniu odwołania „zarzutem
pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu postępowania”.
W ramach pierwszego z
arzutu Odwołujący podnosił, iż Postępowanie jedynie formalnie
zostało przeprowadzono w dniach 19-20 lutego 2019 roku, a w rzeczywistości strony umowy
zawartej w trybie z wolnej ręki w sposób długotrwały dochodziły do ustalenia przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego spotkania i ustalenia w ww. zakresie miały miejsce
w okr
esie poprzedzającym dzień 19 i 20 lutego 2019 roku. W związku z tym Odwołujący
stwierdził, że samo przeprowadzenie procedury w kilka godzin było pozorem. W ocenie
Odwołującego dniu 20 lutego 2019 roku strony jedynie formalnie dokonały udzielenia
zamówienia, przeprowadzając negocjacje dla samej procedury - by istniała jako formalnie
przeprowadzona, stanowiąc prawne ugruntowanie decyzji i negocjacji prowadzonych w innych
okolicznościach i terminach.
W ocenie składu orzekającego Izby twierdzenia przedstawione przez Odwołującego w ramach
przedmiotowego zarzutu opierały się głównie na przypuszczeniach Odwołującego, a nie
konkretnych okolicznościach faktycznych. Odwołujący wskazując na wielotygodniowe
negocjacje, jakie miałyby być prowadzone pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, nie
podał jednak żadnych konkretnych okoliczności dotyczących przebiegu tych negocjacji – tj.
kiedy miały miejsce spotkania, kto w nich uczestniczył, czego dotyczyły.
Koncepcji
prezentowanej przez Odwołującego przeczy okoliczność szerokiego zakresu
umowy pozostawionego do uzgodnienia już po zawarciu Aneksu z dnia 20 lutego 2019 r.
i
objętego Porozumieniem z dnia 1 marca 2019 r. (tj. ok. 20 załączników). W okresie kilku
tygodni prowadzenia negocjacji Zamawiający i Przystępujący z pewnością ustaliliby wszystkie
szczegółowe kwestie dotyczące zasad współpracy w ramach umowy i nie byłoby konieczne
zawarcie dodatkowego porozumienia w sprawie uzgodnienia załączników określonych w
punkcie 3.3 Aneksu (Porozumienie z dnia 01 marca 2019 r.). Podobną uwagę należy poczynić
w odniesieniu do postanowienia Aneksu dotyczącego wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Jeżeli rację miałby Odwołujący, to Wykonawca Asseco przygotowałby
dokument gwarancji bankowej już na dzień 20 lutego 2019 r.
W oce
nie składu orzekającego Izby Zamawiający w sposób przekonywujący wyjaśnił
okoliczności związane z przebiegiem postępowania w trybie z wolnej ręki, a wyjaśnienia te
znajdują potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Zarówno przyjęta formuła aneksu do
zawar
tej uprzednio umowy na Okres Przejściowy, jak i zakres uzgodnień objęty w pierwszej
kolejności Aneksem, a następnie Porozumieniem do Aneksu z dnia 1 marca 2019 r. oraz
zawarcie Aneksu z dnia 20 lutego 2019 r. pod warunkiem rozwiązującym potwierdzają
twier
dzenia Zamawiającego co do konieczności pilnego przeprowadzenia Postępowania,
a z
drugiej strony przeczą twierdzeniom Odwołującego co do prowadzenia pomiędzy
Zamawiającym a Przystępującym wielotygodniowych negocjacji. Ww. okoliczności wynikają
z dokumentac
ji Postępowania i nie były pomiędzy stronami sporne. W odniesieniu do samego
okresu prowadzenia negocjacji należy zauważyć, iż został on w sposób wyraźny wskazany w
treści protokołu Postępowania. Na stronie 10 protokołu Postępowania stwierdzono, iż
negocja
cje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono w dniach 20 lutego 2019 r. – 01
marca 2019 r. Negocjacje zakończyły się zawarciem Porozumienia do Aneksu, co miało
miejsce w dniu 01 marca 2019 r. Z postanowienia pkt 1.1 Porozumienia wynika, iż zostało ono
zawart
e w wykonaniu postanowienia zawartego w pkt 3.1 Aneksu nr 1 i stanowi jego integralną
część. Niewątpliwie okoliczność zdecydowania się przez Zamawiającego na zawarcie umowy
w trybie z wolnej ręki poprzez zawarcie Aneksu do wcześniejszej umowy na Okres
Prze
jściowy, a także okoliczność zawarcia dodatkowego porozumienia do Aneksu, stoją w
sprzeczności z twierdzeniami Odwołującego o trwających wiele tygodni negocjacjach
pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Asseco.
W ramach tego zarzutu Odwołujący podnosił również, iż Zamawiający jednocześnie naruszył
przepisy dotyczące dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia poprzez
nieuwzględnienie w protokole Postępowania ustaleń stron co do zakresu przedmiotu
zamówienia dokonanych przed dniem 19 lutego 2019 r. W odniesieniu do powyższego
Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych innych okoliczności mających potwierdzać
naruszenie przepisów dotyczących dokumentowania postępowania, a zatem także w tym
zakresie zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zarzuty dotycz
ące: zawarcia Aneksu do umowy na Okres Przejściowy, ustalenia ceny usługi
przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego zawarcia porozumienia
określającego przedmiot Aneksu, zabezpieczenia gwarancją innej umowy niż umowa z dnia
20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. oraz terminu wystawienia gwarancji - nie
zostały podniesione w odwołaniu i w związku z tym nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Zarzut odwołania podniesiony jako pierwszy dotyczył pozorności
negocjacji przeprowadzonych w dniach 19-
20 lutego 2019 r. z uwagi na to, iż według twierdzeń
Odwołującego negocjacje te trwały wiele tygodni poprzedzających dzień 19 lutego 2019 r., a w
konsekwencji powyższego dotyczył on także nieobjęcia ww. okoliczności (uprzednich
wielotygodniowych negocjacji) treścią protokołu Postępowania. Zarzuty dotyczące nadania
umowie formy aneksu, prowadzenia negocjacji po dniu zawarcia Aneksu, braku ustalenia
przedmiotu Aneksu, zawarcia dodatkowego Porozumienia do Aneksu oraz ww. zarzuty dot.
gwarancji
z pewnością nie wchodzą w zakres zarzutu pozorności negocjacji określonego przez
Odwołującego w treści odwołania, tj. jako pozorność negocjacji w dniach 19 – 20 lutego 2019
r. z uwagi na ich prowadzenie przez wiele tygodni poprzedzających te dni i nieujawnienia
rzeczywistego okresu prowadzenia negocjacji w protokole Postępowania. Wymaga w tym
miejscu podkreślenia, iż w świetle orzecznictwa Izby pod pojęciem zarzutu należy rozumieć
określoną okoliczność, na którą powołuje się wykonawca w związku z zachowaniem się
zamawiającego, która zdaniem wnoszącego odwołanie stanowi naruszenie konkretnych,
wskazanych przez niego przepisów ustawy Pzp (tak np. Izba w wyroku z 10 maja 2011 r. KIO
Mając na uwadze powyższe, ww. zarzut dotyczący pozorności negocjacji należało uznać za
niezasadny.
2. Zarzut zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i zawarcia w jego wyniku Umowy
z Asseco z naru
szeniem przepisów Ustawy Pzp - pomimo braku spełnienia przesłanki
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na jakiej oparł się Zamawiający - co stanowi naruszenie
art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– nazwany przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania zarzutem dotyczącym niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o
której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okolic
znością mającą podstawowe znaczenie na gruncie tego zarzutu jest okoliczność
złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o częściowym odstąpieniu od Umowy oraz
o
częściowym wypowiedzeniu Umowy. Tego rodzaju czynności mogą być kwalifikowane na
gruncie regulac
ji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako wyjątkowa sytuacja, której zamawiający
nie mógł przewidzieć. Dokonując oceny w tym zakresie należy zawsze odnosić się do
konkretnych okoliczności danej sprawy, które mają rozstrzygające znaczenie czy w danej
sprawie
czynność odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia może zostać uznana za
wyjątkową i nieprzewidywaną sytuację. Należy podzielić stanowisko prezentowane
wielokrotnie przez Izbę, iż „Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość
sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością
osobli
wością. Z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia gdy wykonawca nie
spełnia umówionego świadczenia, tak jak o tym stanowi art. 353 § 1 KC (Zobowiązanie polega
na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie
spełnić). Zamawiający powinien zakładać, że wypełnianie przez wykonawcę świadczenia musi
być uznawane za sytuację normalną czy powszechnie występującą, a więc a contrario nie
można zakładać, że niewypełnianie przez wykonawcę świadczenia nie może być uznawane
za sytuację wyjątkową (uchwała z dnia 8 marca 2014 r. KIO/KD 13/14). Należy również
przyznać rację Zamawiającemu, iż o wyjątkowości zaistniałej sytuacji świadczyła szczególna
waga
usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W okolicznościach niniejszej sprawy
Izba uznała, iż dokonanie kwalifikacji czynności częściowego odstąpienia od Umowy i będącej
jej konsekwencją czynności częściowego wypowiedzenia Umowy - jako sytuacji wyjątkowej
i nieprz
ewidywalnej było uzasadnione, a Odwołujący oceny tej skutecznie nie podważył.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie przestawił żadnych argumentów
pozwalających uznać, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający powinien był
przewidywać, iż zaistnieje podstawa do częściowego odstąpienia od Umowy, co pociągnęło
za sobą również częściowe wypowiedzenie Umowy. Z pewnością za taką okoliczność nie
może zostać uznana wielkość i złożoność systemu, którego dotyczył przedmiot Umowy ZUS
– Comarch. Wymaga zauważenia, iż właśnie z uwagi na powyższe w ramach zawartej
pomiędzy Zamawiającym i Konsorcjum Comarch Umowy przewidzianych zostało szereg
mechanizmów mających na celu zapewnienie nowemu wykonawcy sprawne przejęcie usługi
wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS (w sz
czególności Okres Przejściowy
i
przewidziany w tym czasie transfer wiedzy). Należy również podzielić argumentację
Zamawiającego, iż przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego prowadziłoby
do konieczności wdrożenia całkowicie nieracjonalnego rozwiązania polegającego na
dokona
niu wyboru alternatywnego wykonawcy, który musiałby równolegle z Konsorcjum
Comarch przechodzić 12 – miesięczny Okres Przejściowy.
Za oczywiście niezasadną należało uznać argumentację Odwołującego, który twierdził, iż
skoro Zamawiający przewidział w Umowie zawartej z Konsorcjum Comarch postanowienia
dotyczące uprawnienia do odstąpienia od Umowy oraz jej wypowiedzenia to znaczy, że
przewidywał wystąpienie takiej sytuacji, co wyklucza powołanie się na podstawę udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jest rzeczą
oczywistą, iż zamawiający przewidują w umowach różne postanowienia zabezpieczające ich
interesy, co nie należy automatycznie rozumieć jako przewidywanie określonej sytuacji na
gruncie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziło by do
nieakceptowalnego wniosku, iż zamawiający nie mogą zawierać w umowach postanowień
przewidujących uprawnienie do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, gdyż
przewidzenie tego rodzaju klauzu
l umownych automatycznie wyklucza możliwość
skorzystania w p
rzyszłości z trybu z wolnej ręki w przypadku zaistnienia sytuacji odstąpienia
od umowy lub jej wypowiedzenia.
J
ak wynika z treści uzasadnienia zawartego w oświadczeniu o częściowym odstąpieniu od
Umowy
przyczyną złożenia przez Zamawiającego tego oświadczenia było zakończenie
niepowodzeniem weryfikacji gotowości Comarch w zakresie przejęcia świadczenia usług
wsparcia dla siedmiu metryk (Metryk Niezaliczonych). W odniesieniu do częściowego
wypowiedze
nia Umowy Zamawiający podał, iż następuje ono z ważnych powodów, leżących
po stronie wykonawcy. W treści uzasadnienia tej czynności Zamawiający wskazał, iż brak
pozyskania wiedzy i
kompetencji do świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych
implikuje
konieczność wypowiedzenia Umowy w zakresie metryk ściśle z nimi powiązanych
(Metryk Powiązanych).
Należy w tym miejscu odnotować, iż Odwołujący wielokrotnie podkreślał, iż wniesionym
odwołaniem nie zostały objęte czynności częściowego odstąpienia od Umowy oraz
częściowego wypowiedzenia Umowy. W ocenie Odwołującego w zakresie kompetencji
Krajowej Izby Odwoławczej nie leży badanie skuteczności czy zasadności oświadczeń
o
odstąpieniu od umowy jak i oświadczeń o wypowiedzeniu umowy. Stanowisko to było
również reprezentowane przez stronę przeciwną, a także było wyrażane w orzecznictwie Izby.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2488/18
„odstąpienie od umowy jest faktem, nie podlega badaniu Izby zasadność
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego może podlegać ocenie w zupełnie innym
postępowaniu”.
Okoliczności, na jakie powołuje się Odwołujący kwestionując zaistnienie trzech pierwszych
przesłanek, w szczególności wskazując je jako przyczyny leżące po stronie Zamawiającego,
a także okoliczności wykluczające przesłankę braku możliwości przewidzenia sytuacji,
skierowane są jednak przeciwko zasadności częściowego odstąpienia od Umowy i zasadności
częściowego wypowiedzenia Umowy. W odniesieniu do 7 Metryk Niezaliczonych Odwołujący
wskazuje na nie
prawidłowości w weryfikacji gotowości Comarch do świadczenia usług, tj.
doty
czące przedwczesnego zakończenia tej weryfikacji, nieuwzględnienia Planów awaryjnych
i w konsekwencji skrócenia Okresu Przejściowego, wystąpienia zdarzenia zwanego przez
Odwołującego atakiem hakerskim (co w jego ocenie miało wpływ na niepowodzenie w jednym
z podejść testowych dotyczącym metryki wsparcia waloryzacji i co najmniej powinno
skutkować przyznaniem mu dodatkowego podejścia testowego), innych nieprawidłowości
dotyczących przeprowadzenia weryfikacji (np. braku możliwości zgłaszania uwag do
scenariuszy testowych, niewłaściwej oceny jednostek zadaniowych), a także nieprawidłowości
w zakresie procesu transferu wiedzy, poprzedzającego weryfikację gotowości do świadczenia
usług. Okoliczność negatywnej oceny gotowości Konsorcjum Comarch do świadczenia usług
w wyniku przeprowadzonej w
trakcie Okresu Przejściowego procedury weryfikacji tej
gotowości stanowiła natomiast podstawę złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o
częściowym odstąpieniu od Umowy w zakresie Metryk Niezaliczonych. Z kolei w odniesieniu
do 23 Metryk Powiązanych i pełnienia roli Integratora Odwołujący powołuje się w odwołaniu
na brak ujawnienia
powiązań pomiędzy tymi Metrykami i Integratorem a Metrykami
Niezaliczonymi,
podnosząc następnie w toku postępowania odwoławczego, iż fakt
nieujawnienia powiązań w Umowie przeczy istotności tych powiązań. Tymczasem to właśnie
okoliczność występowania ścisłych powiązań stanowiła podstawę złożenia przez
Zamawiającego oświadczenia o częściowym wypowiedzeniu Umowy.
Powyższe oznacza zatem, iż Odwołujący – wbrew powtarzanemu w toku postępowania
odwoławczego twierdzeniu o niepodważaniu w postępowaniu odwoławczym przed Izbą
zasadności czynności częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia
Umowy, w istocie
zasadność tych czynności kwestionuje – kwestionując ich podstawy
faktyczne. Jednakże powyższe, jak słusznie przyznaje sam Odwołujący i co podziela skład
orzekający Izby, winno mieć miejsce w innym postępowaniu i przed innym organem, a do
zamknięcia rozprawy w niniejszej sprawie nie nastąpiło.
Należy przy tym zwrócić uwagę, iż wnoszącym odwołanie jest podmiot, będący liderem
Konsorcjum Comarch, w kt
órego gestii leży poddanie ocenie zasadności czynności
częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia Umowy właściwemu
organowi i
we właściwym w tym zakresie trybie. Stanowisku prezentowanemu przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego, podważającemu zasadność ww.
czy
nności Zamawiającego, zaprzecza zatem fakt niewystąpienia na drogę procesu cywilnego.
Z dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci Oświadczenia o definitywnym,
częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia
2 marca 2018 r.
wynika, iż zostało ono skutecznie doręczone. Należy przyjąć, iż wywołało ono
skutki prawne, tym bardziej, iż Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie odmiennego
stanowiska.
Wprawdzie na stronie 40 odwołania Odwołujący wspomina o tym, iż nie uznaje je
za skuteczne, jednak stwierdzenie to należy pominąć wobec nie przedstawienia w tym
zakresie konkretnej argumentacji.
W tych okolicznościach Odwołujący składa jednocześnie
odwołanie na czynność udzielenia zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy,
w prz
eważającej mierze opierając je na kwestionowaniu zasadności ww. czynności
częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia Umowy.
Nie można podzielić poglądu Odwołującego wyrażonego w jednym ze złożonych przez niego
pism procesowych, iż okoliczności, na które się powołuje, są to jedynie okoliczności
towarzyszące czynnościom częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego
wypowiedzenia Umowy. Istotnie, gdyby faktycznie Odwołujący podnosił okoliczności
towarzyszące ww. czynnościom Zamawiającego, to podlegałyby one ocenie na gruncie
badania przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Z taką jednak
sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy. Okoliczności, na które powołuje
się Odwołujący są sporne i dotyczą podstawy faktycznej częściowego odstąpienia od Umowy
i c
zęściowego wypowiedzenia Umowy (o czym była mowa powyżej).
Powyższe, nakazuje zatem uwzględnić w ramach ustaleń stanu faktycznego niniejszej sprawy
z jednej strony czynności polegające na złożeniu przez Zamawiającego oświadczenia o
częściowym odstąpieniu od Umowy oraz oświadczenia o częściowym wypowiedzeniu Umowy,
a z drugiej strony fakt braku kwestionowania
zasadności ww. czynności we właściwym w tym
zakresie trybie przed właściwym organem.
Podsumowując należy stwierdzić, iż podnoszone przez Odwołującego ww. okoliczności,
wskazywane jako przyczyn
y leżące po stronie Zamawiającego, a także okoliczności
wyłączające przesłankę braku możliwości przewidzenia sytuacji dotyczą podstawy faktycznej
częściowego odstąpienia od Umowy oraz częściowego wypowiedzenia Umowy. Nie można
podzielić poglądu Odwołującego, iż są to jedynie okoliczności towarzyszące ww. czynnościom.
Brak kognicji Izby do badania zasadności ww. czynności, co podnosił również Odwołujący oraz
brak poddania
ocenie zasadności ww. czynności przez Comarch we właściwym trybie i przed
właściwym organem wyklucza możliwość dokonania odmiennej oceny okoliczności
wchodzących w zakres ich podstawy faktycznej, niż wynikająca z treści złożonych przez
Za
mawiającego oświadczeń.
Ponadto wymaga
zauważenia, iż częściowe wypowiedzenie Umowy nastąpiło na skutek
c
zęściowego odstąpienia od Umowy - nie miałoby miejsca, gdyby nie zaistniała podstawa do
częściowego odstąpienia od Umowy. Uzasadniając dokonanie częściowego wypowiedzenia
Umowy Zamawiający powołał się na występującą w tym zakresie obiektywną, jego zdaniem,
okoliczność, tj. fakt występowania ścisłych powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi
a
Metrykami Powiązanymi i pełnieniem roli Integratora. Częściowe wypowiedzenie Umowy
było konsekwencją częściowego odstąpienia od Umowy i zdecydowało jedynie – w kontekście
udzielonego następnie zamówienia z wolnej ręki – o zakresie tego zamówienia, a nie o tym,
że do niego w ogóle doszło. W związku z tym to częściowe odstąpienie od Umowy było
przyczyną zaistnienia konieczności udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a dokonane
częściowe wypowiedzenie Umowy jedynie poszerzyło zakres przedmiotu zamówienia
udzielonego w trybie z
wolnej ręki. Czynność ta ma zatem znaczenie jedynie w kontekście
zakresu udzielonego zamówienia. Tym samym nie ma podstaw do dokonywania odrębnej
oceny przesłanek odnoszących się do częściowego odstąpienia od Umowy oraz do
częściowego wypowiedzenia Umowy – czynności te należy analizować łącznie (wyjątkową
sytua
cją jest częściowe odstąpienie od Umowy i będące jego konsekwencją częściowe
wypowiedzenie Umowy
– na tle uwarunkowań świadczenia usług wsparcia KSI ZUS).
Przedstawiony przez Odwołującego sposób oddzielnej oceny przesłanek zastosowania trybu
z w
olnej ręki w odniesieniu do częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego
wypowiedzenia Umowy jest sztuczny i nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy, jak i na gruncie przepisów ustawy Pzp. Także zatem z tych
względów podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące nieujawnienia bądź braku
istotnego charakteru
powiązań pomiędzy metrykami (i rolą Integratora) nie mają znaczenia w
kontekście trzech pierwszych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Okoliczności dotyczące częściowego wypowiedzenia Umowy
mogłyby mieć znaczenie wyłącznie w kontekście badania zakresu udzielonego zamówienia,
co jednak wiązałoby się z koniecznością stwierdzenia braku zasadności czynności
wypowiedzenia Umowy w innym trybie.
Niezależnie od powyższego należy dodatkowo zauważyć, iż nawet gdyby przyjąć odmienne
stanowisko niż przyjęte w ww. zakresie przez Izbę, to i tak twierdzenia Odwołującego
w
odniesieniu do ww. okoliczności (odnoszących się zarówno do podstawy częściowego
odstąpienia od Umowy, jak i podstawy częściowego wypowiedzenia Umowy) nie mogłyby
zostać uwzględnione z następujących powodów:
Po pierwsze, dokonanie oceny okoliczności dotyczących przeprowadzenia weryfikacji
gotowości Comarch do świadczenia usług nie byłoby w niniejszym postępowaniu
odwoławczym możliwe, albowiem Odwołujący nie przedstawił podstawowego dowodu, jaki
miałby znaczenie dla dokonania takiej oceny, tj. dokumentu Koncepcji przejęcia i świadczenia
Usług utrzymania, opracowanego na podstawie art. 16 ust. 2 Umowy. Jak bowiem wynika z
ww. postanowienia Umowy w dokumencie tym został przedstawiony sposób przejmowania
Usług utrzymania i ich realizacji, uwzgledniający co najmniej następujące zagadnienia: 1)
Metodykę – opis sposobu i zakresu przejmowania zadań umożliwiający Wykonawcy
świadczenie Usług na wymaganym przez Zamawiającego poziomie; 2) Plan przejmowania
Usług utrzymania, określający zakres i termin przejęcia Usług utrzymania, nie dłuższy niż 12
miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3) Plany awaryjne opisujące przedsięwzięcia pozwalające
na zachowanie ciągłości działania KSI ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia
na wypadek wystąpienia wskazanych sytuacji, 4) Uwarunkowania – opis zasobów
wymaganych do przejęcia oraz realizacji Umowy; 5) Ryzyka i rekomendowane sposoby ich
mitygacji; 6) Zakres wsparcia w procesie przejmowania ze strony obecnego wykonawcy
Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS i strony ZUS w obszarach procesów
biznesowych, architektury IT, procesów IT lub innych. W ramach podnoszonych okoliczności
dotyczących sposobu przeprowadzenia weryfikacji Odwołujący wielokrotnie odwoływał się do
ww. dokumentu nie przedstawiając go jednak jako dowodu w postępowaniu. Nie sposób
b
yłoby ocenić nieprawidłowości w przeprowadzeniu weryfikacji kompetencji bez znajomości
podstawowego dokumentu regu
lującego tą kwestię. Powyższe dotyczy również podnoszonej
przez Odwołującego okoliczności modyfikacji danych dokonanych przez pracownika
Wykonawcy Asseco w
środowisku testowym w kontekście zarzucanej przez Odwołującego
odmowy Zamawiającego przyznania mu dodatkowego podejścia testowego, a także zarzutów
dotyczących przeprowadzenia warsztatów w ramach transferu wiedzy. W odniesieniu do
kwestii ww. modyfikacji Odwołujący musiałby wykazać, iż miała ona wpływ na niepowodzenie
w ramach jednego z podejść testowych (nie próbował tego wykazać), albowiem za niesporną
należało uznać okoliczność, iż przyczyną niezaliczenia przez Konsorcjum Comarch
pierwszego testu dotyczącego metryki waloryzacji były błędy w innej części jednostki
zadaniowej niż ta, w której wprowadzone zostały modyfikacje danych. Podobną uwagę należy
poczynić do Planów Awaryjnych (również nie zostały ujawnione). Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu, iż ten odmawiał zapoznania się z tymi dokumentami, podczas gdy
Odwołujący z jednej strony nie starał się udowodnić, iż takie plany zostały w ogóle
przygotowane, a jedyny dokument (złożony jako dowód przez Zamawiającego) Odwołujący
zakwestionował, twierdząc iż wbrew zawartej w jego treści nazwie nie jest on planem
awaryjnym.
Z kolei w odniesieniu do podnoszonych przez Odwołującego okoliczności dotyczących
powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi a Metrykami Powiązanymi oraz pomiędzy
Me
trykami Niezaliczonymi a pełnieniem roli Integratora można poczynić następujące,
dodatkowe uwagi: Bez względu na to, co rozumiał Odwołujący podnosząc ten zarzut – czy
brak ujawnienia powiązań czy brak ich istotnego charakteru w stopniu uzasadniającym
częściowe wypowiedzenie – jak ostatecznie twierdził, ocena tych okoliczności nie byłaby
możliwa z uwagi na brak odniesienia się do podstawowych kwestii lub twierdzeń
przedstawionych przez stronę przeciwną. Po pierwsze, sposób w jaki powiązania te zostały
wskazane w dokumentacji
Postępowania 2015 został szczegółowo przedstawiony
w
opracowaniu sporządzonym przez Przystępującego (zatytułowanym „Suplement B”
i
załączonym do pierwszego pisma procesowego Przystępującego wniesionego w dniu 20
marca 2019 r.).
Odwołujący nigdy się nie odniósł do treści tego dokumentu, pomimo iż fakt ten
był sygnalizowany przez Przystępującego w trakcie jego wypowiedzi ustnej na rozprawie.
Również gdyby uznać, iż zarzut dotyczył braku istotnego charakteru tych powiązań, należy
zauważyć, iż Odwołujący w ogóle nie odniósł się do podstawowego dokumentu w tym
zakresie, tj. oświadczenia Zamawiającego o częściowym wypowiedzeniu Umowy, w treści
którego powiązania te zostały w sposób szczegółowy wykazane.
Nawet zatem przyjęcie odmiennego stanowiska niż przyjęte przez Izbę w niniejszej sprawie
(co do badania
częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia Umowy)
nie mogłoby skutkować uznaniem za zasadne ww. zarzutów, albowiem dokonanie ich oceny
w niniejszym postępowaniu w ogóle nie byłoby możliwe, gdyż Odwołujący nie powołał
elementarnych
dla dokonania tej oceny dowodów (okoliczności dotyczące weryfikacji
gotowości do przejęcia usług – częściowe odstąpienie od Umowy) albo nie odniósł się do
podstawowych kwestii lub twierdzeń przedstawionych przez stronę przeciwną (okoliczności
dotyczące braku (ujawnienia) istotnych powiązań – częściowe wypowiedzenie Umowy).
Oceny w zakresie dwóch pozostałych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na
podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj.
występowania sytuacji, w której
wymagane jest na
tychmiastowe wykonanie zamówienia oraz nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, należy dokonywać z uwzględnieniem
konkretnych okoliczności danej sprawy. Konieczność zapewnienia nieprzerwanego
świadczenia usługi wsparcia KSI ZUS nie była okolicznością sporną. Należy natomiast
zauważyć, iż w niniejszej sprawie Zamawiający był niewątpliwie zobowiązany do
uwzględnienia specyfiki przedmiotu zamówienia i doświadczenia nabytego w wyniku
przeprowadzenia uprzednio postępowania w trybie konkurencyjnym, a nieuczynienie tego
stanowiłoby wręcz o braku odpowiedzialności z jego strony. Mając właśnie na uwadze
doświadczenia z przeprowadzeniem Postępowania 2015 odwoływanie się do przeciętnego
czasu trwania postępowań należy uznać za całkowicie nieuzasadnione. Należy zauważyć, iż
sam Odwołujący powołując się na przeciętny czas trwania postępowania powyżej progów
unijnych w trybie przetargu nieograniczonego (wynikający ze Sprawozdania Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych) zdaje się wątpić
w
to, iż faktycznie przedmiotowe postępowanie mogłoby zostać przeprowadzone w ciągu 93
dni, skoro w
innych fragmentach odwołania przewiduje, że przeprowadzone w trybie
konkurencyjnym będzie trwać dwa lata lub dłużej („W tej sytuacji decyzji ZUS o przygotowaniu
nowego przetargu konkurencyjnego (który rozstrzygnie się za dwa lata lub później) na usługi
wypowiedziane Konsorcjum Comarch nie można ocenić inaczej jak tylko jako próbę osadzenia
decyzji o zawarciu Umowy
z Asseco z wolnej ręki w pozorach dbania o konkurencyjność w
obsłudze KSI” – str. 4 odwołania). Podobny pogląd co do przewidywanego czasu trwania
postępowania w trybie konkurencyjnym („co najmniej 2 lata”) Odwołujący wyraził w Piśmie
procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu
nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.).
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, iż czas na przeprowadzenie
ewentualnego postępowania w trybie bardziej konkurencyjnym należy liczyć od pierwszego
przypadku niezaliczenia drugiego podejścia testowego dotyczącego którejkolwiek z metryk.
Za zrozumiałe i uzasadnione należy uznać podejście Zamawiającego, iż w przypadku tak
złożonego przedmiotu zamówienia nie zdecydował się na przygotowanie i wszczęcie
kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaraz po pierwszej negatywnej
weryfikacji jednej z usług, w sytuacji, gdy nie została jeszcze przeprowadzona cała procedura
weryfikacyjna, lecz kontynuował prowadzenie tej procedury w celu ustalenia, czy negatywna
weryfikacja nie będzie mieć miejsca także w odniesieniu do innych usług. Akceptacja
odmiennego stanowiska prowadziłoby do przyjęcia nieracjonalnego rozwiązania polegającego
na konieczności prowadzeniu kilku odrębnych postępowań, w wyniku których teoretycznie
mogłoby zostać wyłonionych kilku różnych wykonawców. Niewątpliwie dysponowanie przez
zamawiających środkami publicznymi wymaga rygorystycznego przestrzegania przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności przesłanki stosowania trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki podlegają ścisłej interpretacji. Jednakże właśnie z uwagi
na fakt dysponowania środkami publicznymi, jak i realizowania przez zamawiających zadań
istotnych z punktu widz
enia interesu społecznego stosowanie tych przepisów musi być
jednocześnie odpowiedzialne i racjonalne. Wymaga przy tym zauważenia, iż stanowisko
Odwołującego jest niekonsekwentne. W odniesieniu do przedmiotowych przesłanek
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie podjął stosownych kroków zaraz po pierwszej
nieudanej weryfikacji kompetencji w odniesieniu do jednej z metryk, podczas gdy w
odniesieniu do pierwszych trzech przesłanek Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż
przedwcześnie przerwał dokonywanie weryfikacji jego gotowości do świadczenia usług, tym
samym skracając 12 – miesięczny Okres Przejściowy.
W ocenie składu orzekającego Izby należy również wziąć pod uwagę konieczność
przewidzenia przez Zam
awiającego okresu przejściowego. Jakkolwiek zamówienie z wolnej
ręki zostało udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to niewątpliwie fakt, iż
Przystępujący jest jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia bez okresu
p
rzejściowego ma również znaczenie na gruncie dokonywania oceny spełnienia przesłanek
z
art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Skoro bowiem w każdym innym trybie postępowania
należałoby również uwzględnić udział innego wykonawcy niż Przystępujący, to oznacza to, że
w przypadku każdego innego trybu postępowania należałoby przewidzieć okres przejściowy,
który – nawet jeśli miałby być krótszy od tego przewidzianego w Postępowaniu 2015, to i tak
w sposób znaczący – a w szczególności w kontekście granicznej daty 2 marca br. – oddaliłby
w czasie udzielenie tego zamówienia.
Biorąc zatem po uwagę: czas pozostały od zakończenia weryfikacji kompetencji do dnia 2
marca 2019 r., czas potrzeb
ny na przygotowanie nowego postępowania, doświadczenia
dotyczące Postępowania 2015 nakazujące zakładać liczne odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, a także konieczność przewidzenia Okresu Przejściowego, w ocenie składu
o
rzekającego Izby stanowisko Zamawiającego co do braku możliwości przeprowadzenia
postępowania w innym trybie niż w trybie z wolnej ręki należy uznać za uzasadnione w stopniu
nie wymagającym przedstawiania w tym zakresie pogłębionej argumentacji.
Natomiast w świetle zawartych w Aneksie nr 1 postanowień dotyczących powiązania czasu,
na jaki został on zawarty z terminem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w trybie konkurencyjnym oraz
rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania przez wybranego w
tym trybie wykonawcę (pkt 11 i 12 Preambuły, pkt 1.1, 1.2, 2.10, 2.11 Aneksu), za niezasadne
należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż okres na jaki udzielono zamówienia w trybie z
wolnej ręki wykracza poza niezbędny zakres zamówienia wymagany na gruncie podstawy
zastosowania trybu z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż ww. zarzut nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym nie podlegał rozpoznaniu z
uwagi na to, iż nie został podniesiony w odwołaniu – aktualne w tym zakresie pozostaje
stanowisko Izby przedstawione
w odniesieniu do pozostałych zarzutów podniesionych dopiero
w jednym z pism procesowych z dnia 19 marca 2019 r.
Zarzut zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp
poprzez określenie przedmiotu tego zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, który to czyn przesądził m.in. o przedmiocie tego zamówienia i jednocześnie
spowodował wypowiedzenie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym przez Konsorcjum
Comarch Polska S.A i Comarch S.A. z Zamawiającym w dniu 02.03.2018r. oraz od
przygotowania tego P
ostępowania, w tym prowadzenie ustaleń z Asseco w celu zawarcia
Umowy z Asseco w sposób akceptujący czyn nieuczciwej konkurencji, a wręcz polegający na
współuczestniczeniu w realizacji jego celu, a tym samym od przygotowania i przeprowadzenia
tego P
ostępowania w sposób nieprzejrzysty, naruszający uczciwą konkurencję oraz w sposób
nieuzasadniony rzeczowo i merytorycznie preferujący Asseco Poland S.A. - co stanowi
naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (na zasadzie analogii), art. 3
ust. 1 Uznk, art. 12 ust. 2 i 15 ust. 3 Uznk w zw. z art. 58 ust. 1 kc. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
–
nazwany w
uzasadnieniu odwołania „zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji Asseco”
Wyjaśniając prezentowaną w ramach przedmiotowego zarzutu koncepcję czynu nieuczciwej
konkurencji, jakiej miałby się dopuścić Przystępujący, Odwołujący wskazywał na „ciąg
technologiczny”, na który miałyby się składać działania Wykonawcy Asseco „mające na celu
wywołanie w ZUS przekonania, że Comarch nie jest w stanie wykonać waloryzacji 2019”,
w
tym w szczególności zdarzenie nazwanego przez Odwołującego „atakiem hakerskim”,
a
następnie uwarunkowanie wykonania Waloryzacji 2019 od powierzenia Asseco ponad
połowy istotnych metryk. Zaprezentowana przez Odwołującego koncepcja czynu nieuczciwej
konkurencji Przystępującego opiera się przede wszystkim na przypuszczeniach czynionych
przez Odwołującego co do strategii obranej przez Przystępującego, a nie na konkretnych
okolicznościach faktycznych, których Odwołujący nie podał. Okoliczności modyfikacji danych
w środowisku testowym nie zostały na chwilę obecną wyjaśnione. Pozostałe elementy
składające się na wskazywany przez Odwołującego „ciąg technologiczny” stanowią wyraz
domysłów Odwołującego co do działań podejmowanych przez konkurencyjnego wykonawcę.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż twierdzenia przedstawiane przez Odwołującego w tym
zakresie w zasadzie nie odnoszą się do przeprowadzonego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, lecz dotyczą przebiegu realizacji Umowy
ZUS - Comarch, w tym
w szczególności procesu weryfikacji kompetencji. Skład orzekający
Izby nie podziela poglądu przedstawionego przez Odwołującego w odwołaniu, iż „za etap
przygotowania pos
tępowania należy uznać wszelkie czynności poprzedzające jego
wszczęcie, co w trybie wolnej ręki oznacza czynności poprzedzające skierowanie zaproszenia
do negocjacji do wykonawcy.
” Prezentowana przez Odwołującego koncepcja czynu
nieuczciwej konkurencji nie
odnosi się do okoliczności w ramach przeprowadzenia czy nawet
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.
Dokonywanie kwalifikacji określonych zdarzeń mających miejsce poza postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego może mieć miejsce na gruncie innych przepisów niż
przepisy ustawy Pzp.
Z kolei na gruncie przepisów ustawy Pzp dokonywanie takiej oceny
przewidziane jest w ramach ustalania przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3. Regulacja ta ma
jednak zastosowanie wyłącznie do czynności złożenia oferty, co nie ma
miejsca w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki. Stosowanie
przepisów o odrzuceniu oferty na zasadzie analogii jest bezwzględnie niedopuszczalne.
Przepisy us
tawy Pzp nie regulują obowiązków zamawiającego w ramach postępowania
przeprowadzanego w trybie
zamówienia z wolnej ręki, związanych z badaniem zachowania
wykonawcy przed wszczęciem postępowania pod kątem dopuszczenia się przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji. Brak takich regulacji un
iemożliwia skuteczne stawianie
z
amawiającemu zarzutów, skoro odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynn
ości, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie tejże ustawy.
Odwołujący nie wskazał konkretnie na czym polegało zarzucane Zamawiającemu naruszenie.
Sposób sformułowania tego zarzutu w petitum odwołania sprowadza się do tego, iż w
Zamawiający akceptując czyn nieuczciwej konkurencji ze strony Asseco (a nawet w nim
uczestnicząc) doprowadził do naruszenia konkurencji w postępowaniu w trybie zamówienia z
wolnej ręki (na etapie jego przygotowania i przeprowadzenia) – które ze swej istoty jest
postępowaniem niekonkurencyjnym. Zarzucając Zamawiającemu, iż określił przedmiot
zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazuje, iż czyn ten
spowodował wypowiedzenie Umowy z Comarch. W istocie przedmiotowy zarzut sprowadzenia
się po raz kolejny do kwestionowania zasadności częściowego wypowiedzenia Umowy z
Comarch.
Brak możliwości poddania pod ocenę stawianego zarzutu potwierdza również jego podstawa
prawna wskazana w
odwołaniu. Poza ww. przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, którego
zastos
owanie na zasadzie analogii jest niedopuszczalne, Odwołujący wskazał również na
następujące przepisy ustawy Pzp: 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 10 ust. 1 i 2
Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Całkowicie niezrozumiały jest zatem związek pomiędzy
podnoszonym przez Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji a ewentualnym
niejednoznacznym i
niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia w trybie z wolnej ręki
i dlaczego zarzuca to wykonawca, który w tym postępowaniu nie brał udziału. Nie jest także
jasne, na czym miałoby polegać w ramach przedmiotowego zarzutu naruszenie art. 67 ust. 1
pkt 3) Pzp
– braku spełnienia przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki dotyczył bowiem
drugi z zarz
utów odwołania. Działania konkurencyjnego wykonawcy mogłyby być oceniane
pod kątem wpływu na okoliczność niezaliczenia przez Comarch testów weryfikacji gotowości
do świadczenia usług, co jednak stanowiło przyczynę częściowego odstąpienia od Umowy
przez Zamawiającego. Aktualne w tym zakresie pozostaje stanowisko Izby przedstawione
w
części uzasadnienia dotyczącego zarzutu drugiego. Powyższe dotyczy również regulacji art.
10 ust. 1 i 2 Pzp, regulujących które tryby są podstawowe, a których zastosowanie może mieć
miejsce wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie, oraz przepisu art. 7 ust. 3 Pzp,
zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
regulującego zasady udzielania zamówień publicznych, należy wskazać, iż po pierwsze
skuteczne jego podniesienie
uzależnione jest od wykazania naruszenia innego przepisu tej
ustawy
(co nie miało miejsca), a po drugie naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji
w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki ma miejsce w przypadku
zastosowania tego trybu w sytuacji braku spełnienia przesłanki określonej w ustawie Pzp.
W konsekwencji ww. zarzut
– jako niepodlegający ocenie na gruncie przepisów ustawy Pzp –
nie podlegał uwzględnieniu.
Mając na uwadze to, że w ocenie składu orzekającego Izby żaden z zarzutów nie zasługiwał
na uwzględnienie, Izba orzekła o oddaleniu odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyni
ku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
…..……………………………
…..……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"