KIO 406/19 WYROK dnia 20 marca 2019 r.

Sygn. akt KIO 406/19 

WYROK 

z dnia 20 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2019 r. przez wykonawcę 

CELMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Miasto Bielsko-

Biała z siedzibą w Bielsku-Białej  

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  CELMAR  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

CELMAR  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  tytułem  wpisu  

od odwołania, 

zasądza od CELMAR Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Miasta 

Bielsko-

Biała  kwotę  894  zł  00  gr  (słownie:  osiemset  dziewięćdziesiąt  cztery 

złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z tytułu dojazdu pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 406/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Bielsko-Biała  prowadzi  postępowanie  na  „zagospodarowanie  terenu 

miejskiego przy ul. Zdrojowej / ul. św. Anny w Bielsku-Białej na cele rekreacyjne” na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z 

późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem  660720-N-2018

.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  na 

podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania 

Odwołujący – Celmar Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, 

której treść jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  „z  ostrożności 

proces

owej” także art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez  zaniechanie 

wezwania do wyjaśnień treści oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  oraz  dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  

i  dokonanie  oceny  oferowanych  przez  Odwołującego  rozwiązań  równoważnych  w  oparciu  

o część III pkt 4.1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  poinformował  go  

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

w związku z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący nie podziela stanowiska Zamawiającego. 

Przedmiot 

zamówienia  polega  na  wykonaniu  robót  budowlanych  w  zakresie 

zagospodarowaniu terenu obejmującego wykonanie placu zabaw. Zamawiający dokonał opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  dokumentacji  projektowej,  w  tym  w  pliku  „urządzenia  zabawowe 

Bielsko Biała.pdf”, w którym zamieścił opis urządzeń zabawowych poprzez wskazanie znaków 

towarowych konkretnego producenta urządzeń, tj. firmy Lappset Ltd. Zamawiający nie wskazał 

w  dokumentacji  producenta  z  nazwy,  jednak  zamiesił  wizualizację  urządzeń.  Również 

wskazane przez Zama

wiającego parametry techniczne (wymiary urządzenia) oraz parametry 

bezpieczeństwa (strefa bezpieczeństwa oraz wysokość upadku) są identyczne do parametrów 

urządzeń  firmy  Lappset.  Wobec  powyższego  cały  plik  „urządzenia  zabawowe  Bielsko-

Biala.pdf”  jest  powtórzeniem  treści  graficznej  oraz  tekstowej  z  kart  katalogowych  firmy 

Lappset.  Fakt  opisania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  rozwiązań  firmy  Lappset 

potwierdził  również  sam  Zamawiający  dokonując,  zgodnie  z  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, dopisku „lub równoważny” przy opisie każdego urządzenia. 

W części III pkt 4.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dokonał 

opisu,  wymagań  sposobu  przedstawienia  rozwiązań  równoważnych  w  ofercie  oraz,  

w  punkcie  4.1  lit.  b,  dokonał  opisu  warunków  równoważności  (sposobu,  w  jaki  będzie 

sprawdzał równoważność urządzeń).  

Odwołujący  w  swojej  ofercie  zawarł  wszystkie wymagane przez  Zamawiającego  informacje 

dotyczące rozwiązań równoważnych opisanych w części III pkt 4.1 lit. a specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  tj.  numery  katalogowe,  nazwę,  producenta,  parametry  techniczne 

(długość, szerokość, wysokość) oraz parametry bezpieczeństwa (długość i szerokość strefy 

bezpieczeństwa), tj. parametry, na podstawie których Zamawiający dokonuje oceny rozwiązań 

równoważnych, o których mowa w części III pkt 4.1 lit. b specyfikacji. Dodatkowo Odwołujący 

wskazał  również  pozostałe  parametry  urządzeń  znajdujące  się  w  opisie  urządzeń  w  pliku 

„urządzenia  zabawowe  Bielsko  Biała.pdf”,  a  nie  wymienione  w  punkcie  4.1  lit.  b  w  celu 

uniknięcia  nieporozumień  na  etapie  realizacji  inwestycji.  Odwołujący  nie  dołączył  do  oferty 

certyfikatów  urządzeń  zabawowych,  ponieważ  Zamawiający  żądał  dołączenia  jedynie 

„wymaganych przepisami certyfikatów”, a w przepisach prawa polskiego nie ma obowiązku, 

aby urządzenia zabawowe stosowane na terenach publicznych posiadały certyfikaty. Niemniej 

jednak zaoferowane urządzenia są zgodne z normą PN-EN 1176. 

Odwołujący, jako profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówień publicznych, 

przygotował  ofertę  z  należytą  starannością  i  precyzją.  Jednocześnie  w  celu  złożenia  oferty 

zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczególną uwagę zwrócił na 

dobór  urządzeń  zabawowych.  Zaoferowane  urządzenia  firmy  Freekids  spełniają  wszystkie 

wymagania  określone  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

a  w  szczególności  są  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia  i  warunkami  równoważności. 

Odwołujący w sposób zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dokonał opisu 

rozwiązań  równoważnych  i  udowodnił  równoważność  oferowanych  urządzeń  zabawowych 

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Przyczyny  odrzucenia  oferty  Odwołującego  podane  w  uzasadnieniu  są  bezzasadne. 

Zamawiający  zarzuca  Odwołującemu,  że  wyjaśnienia  okazały  się  niewystarczające. 

Odwołujący  w  ofercie  zawarł  wszystkie  informacje,  których  wymagał  Zamawiający  w  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  które  pozwalały  Zamawiającemu  na  ocenę 

równoważności urządzeń. Pomimo tego faktu Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił się 

do  Odwołującego,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

o wyjaśnienie treści oferty. Odwołujący dokonał wyjaśnień treści oferty wskazując kolorystykę 

zestawu,  opisując  sposób  połączeń  poszczególnych  modułów,  wskazując,  że  

w zestawie występują takie typy modułów jak wieże, podesty, wejścia, przejścia, zjeżdżalnie, 

panele edukacyjne i panele z grami. 

Pomimo  faktu  dokonania  obszernych  wyjaśnień  dotyczących  wyglądu  8  urządzeń 

zabawowych  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  stwierdził,  że  przedstawione 

wyjaśnienia  dotyczące  jednego  z  urządzeń  są  niewystarczające  i  na  tej  podstawie  dokonał 

odrzucenia oferty.  

Zamawiający  nie  miał  prawa  odrzucić  oferty  Odwołującego  w  związku  z  nieprecyzyjnymi,  

w opinii Zamawia

jącego, wyjaśnieniami treści oferty. Wyjaśnienia odpowiadały na wszystkie 

zadane  przez  Zamawiającego  pytania.  Zamawiający  nie  żądał  wskazania,  czy  przejście 

tubowe  ma  przezroczyste  elementy.  Odwołujący,  zgodnie  z  pytaniem  Zamawiającego,  

z jakich typów modułów składa się zestaw zabawowy, wskazał, że w skład zestawu wchodzą 

takie typy modułów jak wieże, podesty, wejścia, przejścia, zjeżdżalnie czy panele edukacyjne 

i  panele  z  grami.  Zamawiający  w  wezwaniu  do  wyjaśnienia  nie  żądał  wskazania  typów 

elementów  dostępowych.  Odwołujący  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji 

nieprecyzyjnej  treści  wezwania  do  wyjaśnień,  a  wezwanie  do  wyjaśnienia  treści  oferty  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ma  charakter  wielokrotny.  

W  przypadku,  gdy  w 

ocenie  Zamawiającego  wyjaśnienia  Odwołującego  nadal  budziły 

wątpliwości  co  do  oceny  zgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  powinien  wezwać  Odwołującego  po  raz  kolejny,  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, do dalszego doprecyzowania treści oferty i wyjaśnień. 

Zamawiający  może  odrzucić  ofertę  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  ponad wszelką  wątpliwość  

z  treści  oferty  wynika,  że  jest  ona  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Nie  jest  w  takim  wypadku  wystarczające  zasianie  wątpliwości  co  do  cech 

przedmiotu, czy też jego zgodności ze specyfikacją. Konieczne jest także podważenie treści 

oferty  i  jej  merytorycznej  zawartości  z  odpowiednim  wymaganiem  postawionym  

w specyfikacji.  

Z 

treści złożonych przez Odwołującego dokumentów nie wynika ponad wszelką wątpliwość, 

że  oferowane  rozwiązania  są  niezgodne  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, a tylko w takim przypadku Zamawiający mógł odrzucić ofertę Odwołującego.  

W  uzas

adnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący 

zaoferował „trap linowy”, co po analizie kart katalogowych producenta Freekids wskazuje na 

elementy  będące rodzajem kładki  z  desek. Twierdzenie Zamawiającego jest  nieprawdziwe,  

a zaoferowany przez Odwołującego zestaw zabawowy o numerze katalogowym WAR-328 nie 

posiada  kładki  z  desek.  Wykonawca  nie  składał  takiego  oświadczenia  ani  w  ofercie,  ani  

w  treści  wyjaśnień.  Zamawiający  powołuje  się  na  analizę  karty  technicznej  producenta 

F

reekids,  której  Odwołujący  również  nie  przekazywał  Zamawiającemu  w  ramach 

przedmiotowego postępowania. 

Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że firma Freekids również nie przekazywała 

Zamawiającemu karty technicznej oferowanego przez Odwołującego urządzenia. Dodatkowo 

sama karta techniczna urządzenia WAR-328 również nie wskazuje, że oferowane urządzenie 

zawiera  kładkę  z  desek,  lecz  potwierdza,  że  takiego  elementu  zestaw  nie  posiada. 

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie własnych twierdzeń nie 

znajdujących  potwierdzenia  w  treści  oferty  Odwołującego.  Odwołujący  nie  oświadczył,  że 

zestaw będzie posiadał kładkę z desek, nie przekazywał również karty technicznej urządzenia. 

W karcie technicznej  nie  znajdują się wymienione przez  Zamawiającego  elementy  „pomost 

równoważnia”  czy  „równoważnia”.  Zamawiający  dokonał  oceny  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  innych,  nieznanych  Odwołującemu  dokumentów,  które  nie  dotyczą  oferowanego 

urządzenia.  W  związku  z  powyższym  należy  uznać,  że  zarzut  Zamawiającego  dotyczący 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest 

niezasadny. 

Zamawiający  na  etapie  badania  ofert  dokonał  zmiany  sposobu  oceny  rozwiązań 

równoważnych.  Nie  oceniał  zgodności  zaoferowanych  rozwiązań  z  częścią  III  pkt  4.1  lit.  b 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie dokonał opisu sposobu oceny rozwiązań 

równoważnych.  Zamawiający,  zamiast  ocenić  zgodność  oferowanych  rozwiązań  

z warunkami równoważności, dokonał oceny rozwiązań równoważności na podstawie innych, 

nie  opisanych  wcześniej  warunków.  Zamawiający  nie  może  na  etapie  badania  

i oceny ofert zmieniać czy doprecyzowywać wymagań stawianych wykonawcom, a formalizm 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz ma 

na  celu  realizację  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców. 

Działanie Zamawiającego polegające na zmianie warunków równoważności na etapie oceny 

ofert należy uznać za niedopuszczalne. 

Zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  opisał,  z  jakich 

elementów  składowych  ma  się  składać  zestaw  zabawowy,  nie  wskazał  również  funkcji 

zabawowych  poszczególnych  elementów  zestawu  zabawowego.  Dopiero  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty Odwołującego poinformował, że: typ wejścia na zestaw zabawowy jest jego 

istotnym elementem, a świadczy o tym choćby różnorodność możliwych typów wejść; przejście 

tubowe  wykonane  jako  półprzezroczyste  jest  istotne  dla  osób  opiekujących  się  dziećmi; 

przejście widoczne w zestawie bazowym z projektu mogłoby być uznane za równoważne z 

elementami „pomost równoważnia” lub „równoważnia”; w zestawie bazowym z projektu jest to 

kładka  sztywna  (pochylona)  z  ruchomymi  deskami  zawieszonymi  ponad  nią  na  linach. 

Przedstawianie  ww.  wymagań  dopiero  na  etapie  badania  ofert  jest  niedopuszczalne  i 

uniemożliwia  wykonawcy  przygotowanie  oferty  zgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Niedopuszczalne  jest  również  wymaganie,  aby  rozwiązania 

równoważne  były  identyczne  i  spełniały  wszystkie  parametry  urządzenia  referencyjnego. 

Powyższe potwierdza orzeczenie KIO/UZP 984/09, w którym wskazano, że dopuszczenie w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, 

że  inne  zaproponowane  w  ramach  tej  równoważności  urządzenie  ma  spełniać  wszystkie 

parametry  konkretnego  urządzenia,  określonego  producenta,  przyjętego  przez  projektanta. 

Takie 

rozumienie 

równoważności 

zaprzeczyłoby 

istocie 

przyjętej  

w  ustawie  regulacji  i  naruszałoby  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. Rozwiązanie równoważne nie oznacza rozwiązania identycznego do rozwiązania 

referencyjnego.  Zamawiający  nie  może  odrzucać  oferty  wykonawcy  za  każdą  różnicę 

pomiędzy  urządzeniem  referencyjnym  a  urządzeniem  równoważnym  oferowanym  przez 

wyko

nawców, a tak w przedmiotowym postępowaniu postępuje Zamawiający. Zamawiający 

nie  bada  zgodności  oferowanego  urządzenia  równoważnego  z  warunkami  równoważności 

określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie szuka różnic pomiędzy 

urządzeniem  referencyjnym,  a  urządzeniem  równoważnym  i  każdą  różnicę  uznaje  za 

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Również  samo  postanowienie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Zamawiający 

wymaga  zastosowania  m

ateriałów,  urządzeń  lub  rozwiązań  technicznych  nie  gorszych  niż  

o  parametrach  równoważnych  lub  wyższych  pod  względem  parametrów  technicznych, 

użytkowych lub eksploatacyjnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów 

technicznych nie gorszych 

niż założonych w mniejszej siwz” nie daje Zamawiającemu prawa 

do stawiania na etapie badania ofert dodatkowych warunków równoważności, które nie zostały 

precyzyjnie  wskazane  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Określanie 

parametrów  równoważności  jako  „nie  gorszych”,  „równoważnych”,  czy  „lepszych”  od 

rozwiązań opisanych nie jest wystarczające, gdyż są to pojęcia nieostre, zwłaszcza, gdy cechy 

mają charakter mierzalny, dający się określić za pomocą szeregu wymiernych wartości. 

II Stanowisko 

Zamawiającego  

W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający 

wskazał, że zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. 

Stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego stwierdził, że treść tej oferty nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w sprawie nie ma zastosowania art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przeprowadził postępowanie 

o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji i równe traktowanie wykonawców.  

Zamawiający, w toku badania i oceny ofert, zażądał od Odwołującego wyjaśnień dotyczących 

treści złożonej przez niego oferty i po tych wyjaśnieniach oraz po uwzględnieniu art. 87 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, który w zdaniu drugim stanowi, że niedopuszczalne jest 

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, ofertę Odwołującego odrzucił. 

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego przetargu Zamawiający 

opisał  wymagane  przez  siebie  urządzenia  zabawowe  dla  dzieci:  wymiarami  tych  urządzeń; 

strefą  bezpieczeństwa;  wiekiem  dzieci,  dla  których  urządzenia  mają  być  przeznaczone; 

materiałem, z którego mają być wykonane; a ponadto rysunkami pokazującymi, jakie funkcje 

posiadać mają wymagane urządzenia zabawowe. 

Dodatkowo,  w  części  III  w  punkcie  4.1  lit.  a  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wskazał,  że  jeżeli  wykonawcy  zechcą  zaoferować  urządzenia  zabawowe  równoważne,  to 

zobowiązani  są  podać  w  ofercie  „nazwy  (typy,  rodzaje)  i  producentów  ...  oferowanych 

pr

oduktów  ...  przedłożyć  odpowiednie  dokumenty  w  języku  polskim  opisujące  parametry 

techniczne oraz producenta, wymagane przepisami certyfikaty i inne dokumenty, pozwalające 

jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne”. Zamawiający we wskazanym 

punkcie 4.1 zaznaczył także, że stosownie do treści art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień 

publicznych „wykonawca, który powoła się na rozwiązania równoważne ... jest zobowiązany 

wykazać, że zaproponowane przez niego ... urządzenia ... są równoważne”. Dalej natomiast, 

w  części  X  „Opis  sposobu  przygotowania  ofert”,  w  punkcie  3.  napisał,  że  „ofertę  stanowi 

wypełniony  formularz  „Oferta”...  oraz  niżej  wymienione  dokumenty:  3.3.  wykaz  ...  urządzeń 

zamiennych 

(na 

druku 

własnym 

wykonawcy) 

wraz  

z dowodami w języku polskim potwierdzającymi ich równoważność do tych przyjętych przez 

Zamawiającego ... odpowiednio do opisu w Części III pkt 4.1 SIWZ”. 

Porównując ofertę Odwołującego z powyższymi wymaganiami widać, że Odwołujący do swojej 

oferty  załączył  jedynie  „Wykaz  materiałów  równoważnych”,  ale  nie  załączył  innych 

dokumentów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że oferowane przez niego urządzenia 

zabawowe są równoważne tym, których oczekiwał Zamawiający. 

Zamawiający  zanalizował  ofertę  Odwołującego,  w  tym  „Wykaz  materiałów  równoważnych”  

i nie dowiedział się, co kryje się pod poszczególnymi pozycjami, a w szczególności pod pozycją 

3. tego wykazu, oznaczoną kodem „WAR-328” produkcji firmy FreeKids. 

Zamawiający  próbował  u  producenta  dowiedzieć  się,  co  kryje  się  pod  kodami  wskazanymi  

w ofercie Odwołującego, ale od firmy FreeKids uzyskał jedynie odpowiedź, że „Firma FreeKids 

nie brała udziału w przetargu w Bielsku-Białej”. 

Zamawiający  analizował  również  katalog  ww.  firmy  dostępny  na  jej  stronie  internetowej 

www.freekids.p

l, nie odnalazł tam jednak m.in. żadnego urządzenia o symbolu (kodzie) WAR-

328.  Ponadto  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego,  aby  wyjaśnił,  jak  wyglądają 

urządzenia zabawowe wymienione w ofercie Odwołującego, bo ich wygląd jest podstawą do 

określenia  właściwości  użytkowych  (funkcji)  oferowanych  przez  Odwołującego  urządzeń  

i  w  przypadku  zestawu  zabawowego  oznaczonego  numerem  III  pozwala  stwierdzić,  czy 

powiązania funkcjonalne poszczególnych modułów zestawu oraz typ tych modułów odpowiada 

rozwiązaniom oczekiwanym przez Zamawiającego.  

W  odpowiedzi  na  zadane  pytania  Odwołujący  nadal  nie  przedstawił  żadnych  dokumentów 

przedstawiających  wygląd  zaoferowanych  urządzeń,  żadnych  dokumentów  opisujących  ich 

parametry  techniczne,  żadnych  dokumentów  pozwalających  jednoznacznie  stwierdzić,  że 

oferowane  urządzenia  są  rzeczywiście  równoważne,  żadnych  fotografii,  rysunków, 

wizualizacji,  kart  katalogowych,  rysunków  technicznych.  Odwołujący,  co  do  zestawu 

zabawowego oznaczonego kodem WAR-

328 wskazał, z jakich elementów się on składa, nie 

wyjaśniając  jednak,  jak  te  elementy  wyglądają,  w  tym  nie  określił  rodzajów  i  wyglądu 

wejść/wyjść z przedmiotowego zestawu. 

W  tej  sytuacji  Zamawiający,  biorąc  pod  uwagę  m.in.  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO 

2006/16, w którym Izba orzekła, że „na wykonawcy, który został wezwany w trybie art. 87 ust. 

1  ustawy  Pzp,  spoczywa  obowiązek  jednoznacznego  i  wyczerpującego  wyjaśnienia  treści 

złożonej oferty. Nie jest albowiem zasadne, aby zamawiający  wielokrotnie, w zakresie tego 

samego  elementu  oferty, 

zwracał  się  do  profesjonalisty  o  złożenie  wyjaśnień.  Interes 

wykonawcy powinien 

bowiem zaowocować takim opracowaniem wyjaśnień, aby zamawiający 

mógł  w  sposób  jednoznaczny,  po  jednokrotnym  wezwaniu,  ustalić  treść  oferty  wzywanego 

wykonawcy”,  zaprzestał  dalszej  korespondencji  z  Odwołującym,  ale  we  własnym  zakresie, 

badając katalog firmy FreeKids (m.in. w celu ustalenia terminologii, jaką posługuje się ta firma) 

ustalił, że oferowany przez Odwołującego zestaw zabawowy nie posiada takich elementów jak 

zestaw  r

eferencyjny  wskazany  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia;  nie  posiada 

mianowicie  m.  in.  tzw.  „równoważni”  i  nie  posiada  tzw.  „pomostu  ruchomego” 

zabezpieczonego  sztywną  kładką.  Szczegółowo  Zamawiający  opisał  niezgodność  oferty 

Odwołującego 

ze 

specyfikacją 

istotnych 

warunków 

zamówienia  

w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Ustalenia  Zamawiającego  przedstawione  

w  tym  piśmie  w  pełni  uzasadniają  podstawy  prawne  i  faktyczne  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  czyniąc  jego  odwołanie  bezzasadnym.  Dalsza  zaś  korespondencja  

z  Odwołującym  prowadziłaby  do  niedopuszczalnych  negocjacji  dotyczących  treści  oferty,  

a nie do wyjaśniania jej treści. 

Już sam brak w ofercie Odwołującego dokumentów prezentujących jednoznacznie oferowane 

przez  Odwołującego  urządzenia  zabawowe  może  być  wystarczającym  powodem  do 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak 

jakichkolwiek  dokumentów  (projektów,  schematów,  kart  technicznych/katalogowych, 

rysunków, wizualizacji) nie pozwala ustalić, co właściwie Odwołujący oferuje w swojej ofercie. 

Brak  jakichkolwiek  dokumentów  przedstawiających  (prezentujących)  oferowane  urządzenia 

zabawowe stanowi o istotnym braku w treści oferty i sprawia, że taka oferta jest niezgodna z 

częścią X „Opis sposobu przygotowania ofert”, punkt 3 w zw. z częścią III pkt 4.1 specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Takie  stanowisko  uzasadniałby  m.in.  wyrok  KIO  40/18,  w 

którym  dokumenty  potwierdzające  równoważność  uznano  za  treść  oferty,  a  ich  brak  za 

niepodleg

ający uzupełnieniu. 

Gdyby Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego, to nie wiadomo, co w ogóle by otrzymał, bo 

Odwołujący tego, co oferuje, nie określił. Zresztą nie określił tego nawet w odwołaniu. Nadal 

nie  wiadomo,  jak  wygląda  zestaw  zabawowy  o  kodzie  WAR-328.  Odwołujący  

w odwołaniu opisuje, co jego zdaniem zawiera, a czego nie zawiera „zestaw zabawowy WAR-

328”, ale nadal nie przedstawia żadnego dokumentu, który ten zestaw jednoznacznie definiuje 

i jednocześnie przyznaje, że do tej pory nie przedstawił Zamawiającemu karty technicznej tego 

zestawu/urządzenia. 

W  odpowiedzi  na  zadane  pytania  Odwołujący  nadal  nie  przedstawił  żadnych  dokumentów 

przedstawiających  wygląd  zaoferowanych  urządzeń,  żadnych  dokumentów  opisujących  ich 

parametry  techniczne,  żadnych  dokumentów  pozwalających  jednoznacznie  stwierdzić,  że 

oferowane  urządzenia  są  rzeczywiście  równoważne,  żadnych  fotografii,  rysunków, 

wizualizacji,  kart  katalogowych,  rysunków  technicznych.  Odwołujący  wskazał,  z  jakich 

elementów  zestaw  oznaczony  kodem  WAR-328  się  składa  nie  wyjaśniając  jednak,  jak  te 

elementy  wyglądają,  w  tym  nie  określił  rodzajów  i  wyglądu  wejść/wyjść  z  przedmiotowego 

zestawu. 

Zgodnie z wyrokiem KIO 2006/16 „na wykonawcy, który został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp,  spoczywa  obowiązek  jednoznacznego  i  wyczerpującego  wyjaśnienia  treści 

złożonej oferty. Nie jest albowiem zasadne, aby zamawiający  wielokrotnie, w zakresie tego 

samego  elementu  oferty,  zwracał  się  do  profesjonalisty  o  złożenie  wyjaśnień.  Interes 

wykonawcy powinien bowiem z

aowocować takim opracowaniem wyjaśnień, aby zamawiający 

mógł  w  sposób  jednoznaczny,  po  jednokrotnym  wezwaniu,  ustalić  treść  oferty  wzywanego 

wykonawcy”, 

zatem 

Zamawiający 

zaprzestał 

dalszej 

korespondencji  

z  Odwołującym,  ale  we  własnym  zakresie,  badając  katalog  firmy  FreeKids  (m.in.  w  celu 

ustalenia terminologii, jaką posługuje się ta firma) ustalił, że oferowany przez Odwołującego 

zestaw  zabawowy  nie  posiada  takich  elementów  jak  zestaw  referencyjny  wskazany  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia;  nie  posiada  mianowicie  m.  in.  tzw. 

„równoważni” i nie posiada tzw. „pomostu ruchomego” zabezpieczonego sztywną kładką.  

Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  przyznał,  że  w  „karcie  technicznej  urządzenia”  producenta 

FreeKids nie ma elementu „pomost równoważnia” czy „równoważnia”, który jest w zestawie 

bazowym  (referencyjnym)  przedstawionym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia; 

przyznał więc, że jego oferta nie jest zgodna ze specyfikacją. 

Nieprawdziwy jest zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający zmienił sposób oceny rozwiązań 

równoważnych. 

Zamawiający 

rysunkami 

określił, 

czego 

oczekuje 

i 

wskazał,  

w  jakim  zakresie  zaoferowane  ewentualne  urządzenia  równoważne  mogą  się  różnić  od 

opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zakwestionował 

parametrów dotyczących wymiarów urządzeń zabawowych, bowiem w tym zakresie dopuścił 

określone różnice; jednak nie dopuścił różnic w zakresie funkcji spełnianych przez urządzenia 

zabawowe, 

a 

funkcje 

te 

opisane 

są 

rysunkami 

(wizualizacją) 

zawartą  

w  specyf

ikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (część  III  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  – 

załącznik nr 12 – dokumentacja projektowa).  

W wyroku KIO 1760/15 stwierdzono, że „zaoferowane urządzenia nie muszą być dokładnie 

takie jak na rysunkach. W ocenie Izby oznaczało to, że mogą się one różnić wizualnie od tych, 

które  zostały  przedstawione  na  zdjęciach,  jednakże  muszą  mieć  podstawowe  cechy 

pozwalające  na  określenie  ich  kształtu  i  funkcji,  jakie  mają  spełnić  (…)  zamawiający,  jako 

gospodarz postępowania, ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający 

jego  uzasadnione  potrzeby.  Jeżeli  potrzebą  zamawiającego  było  zamówienia  bujaka  

o kształcie konika, zaoferowanie urządzenia o kształcie samolotu nie odpowiada przedmiotowi 

zamówienia i  nie mieści  się w  pojęciu  „równoważności”  w  rozumieniu art.  29  ust.  3 ustawy 

P.z.p.” 

W  sytuacji,  w  której  Odwołujący,  wzywany  do  wyjaśnienia  treści  swojej  oferty,  nie  uczynił 

zadość  temu  wezwaniu,  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jest  jak  najbardziej 

zasadna, a odwołanie winno zostać oddalone. 

Zamawiający nie użył do opisu przedmiotu zamówienia żadnych znaków towarowych.  

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (w  szczególności  treść  specyfikacji 

istotnyc

h warunków zamówienia, złożonej oferty i wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych 

przez  Zamawiającego  oraz  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  podczas  rozprawy  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, iż spór pomiędzy Stronami dotyczy zestawu zabawowego nr III. 

W opisie przedmiotu zamówienia przedmiotowy zestaw zabawowy został opisany za pomocą 

szerokości,  długości,  wysokości,  wysokości  swobodnego  upadku,  strefy  bezpieczeństwa, 

materiału  wykonania,  wieku  (2+),  a  także  rysunku  technicznego  (rzut  z  góry)  i  rysunku 

poglądowego przedstawiającego obiekt, oznaczonego jako „propozycja” ze wskazaniem „lub 

równoważny”. 

W przywoływanej przez Strony części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia punkt 

4.1 Zamawiający zawarł następujące postanowienia:  

„4.1. Materiały i rozwiązania równoważne 

a) Op

isane w dokumentacji przetargowej (SIWZ i jej załącznikach) materiały i urządzenia są 

standardem oczekiwanym przez Zamawiającego. 

Zamawiający  wymaga  zastosowania  materiałów,  urządzeń  lub  rozwiązań  technicznych  

o 

parametrach  równoważnych  lub  wyższych  pod  względem  parametrów  technicznych, 

użytkowych  oraz  eksploatacyjnych  pod  warunkiem,  że  zagwarantują  one  uzyskanie 

parametrów technicznych nie gorszych od założonych w niniejszej SIWZ. 

Zgodnie z art. 30 ust. 

5 ustawy Pzp Wykonawca, który powoła się na rozwiązania równoważne 

z  opisanymi  przez  Zamawiającego,  jest  zobowiązany  wykazać,  że  zaproponowane  przez 

niego  materiały  i/lub  urządzenia  spełniają  (są  równoważne)  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego. W  takim  przypadku Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  w  ofercie  nazwy 

(typy, 

rodzaje) 

i 

producentów 

przyjętych 

do 

wyceny  

i 

zastosowania  przy  realizacji  zamówienia  oferowanych  produktów  i/lub  systemów  oraz 

przedłożyć odpowiednie dokumenty (w języku polskim) opisujące parametry techniczne oraz 

producenta, wymagane prz

episami certyfikaty i inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie 

stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne. Równoważność pod względem parametrów 

technicznych,  użytkowych  oraz  eksploatacyjnych  ma  w  szczególności  zapewnić  uzyskanie 

parametrów technicznych nie gorszych od założonych w niniejszej SIWZ. 

W  przypadku  niewskazania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  rozwiązania  równoważnego 

Zamawiający  uzna,  iż  Wykonawca  będzie  realizował  przedmiot  zamówienia  zgodnie  

z rozwiązaniami wskazanymi w SIWZ i jej załącznikach. 

b) 

Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  w  realizacji  zamówienia  urządzenia  o  wymiarach 

(długość,  szerokość,  wysokość  urządzenia)  mniejszych  maksymalnie  o  5%  lub  większych 

maksymalnie  o  5%  niż  wskazane  w  dokumentacji  projektowej,  z  zastrzeżeniem,  że  

w  przypa

dku  urządzeń  zabawowych  należy  zachować  odpowiednie  strefy  bezpieczeństwa, 

zgodne z obowiązującymi przepisami i dokumentacją projektową (jeżeli strefa bezpieczeństwa 

będzie  większa  i  nie  będzie  mieściła  się  w  projektowanym  placu  zabaw,  to  urządzenie 

równoważne zostanie uznane za niezgodne z wymaganiami Zamawiającego). 

c) 

Karty urządzeń i materiałów załączone do SIWZ stanowią wyłącznie materiał poglądowy, 

dla  określenia  minimalnych  parametrów  technicznych,  użytkowych  oraz  eksploatacyjnych 

zgodnie z wymagania

mi Zamawiającego. 

d) 

Zastosowane  materiały  i  urządzenia  winny  być  dopuszczone  do  obrotu  i  stosowania  

w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. 

e) 

Na  każde  żądanie  Zamawiającego,  w  tym  przed  rozpoczęciem  stosowania  materiałów  

i  urządzeń  przewidzianych  do  zastosowania  przy  realizacji  niniejszego  zamówienia, 

Wykonawca  dostarczy  Zamawiającemu  dokumenty  potwierdzające  ich  dopuszczenie  do 

obrotu i stosowania w budownictwie.

” 

W części X specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu przygotowania ofert” 

Zamawiający  wskazał,  że  ofertę  stanowi  wypełniony  formularz  „Oferta”  (załącznik  nr  1  do 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz niżej wymienione dokumenty: 

„3.1  Kosztorysy  ofertowe  sporządzone  w  oparciu  o  niniejszą  SIWZ  wraz  z  załącznikami 

obejmujące  wycenę  poszczególnych  elementów  zamówienia  z  cenami  jednostkowymi  

i wysz

czególnieniem składników ceny (w szczególności rg, kp, zysk itp.) i cenę ogółem oraz 

zestawienie kosztorysów (w przypadku gdy jest więcej niż jeden kosztorys). (…) 

Wykaz  części  zamówienia,  których  wykonanie  wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom z podaniem firm podwykonawców (w przypadku realizacji zamówienia przy 

pomocy podwykonawców). 

Wykaz  materiałów  i/lub  urządzeń  zamiennych  (na  druku  własnym  Wykonawcy)  wraz  

z dowodami w języku polskim potwierdzającymi ich równoważność do tych przyjętych przez 

Zamawiającego  –  w  przypadku  zastosowania  materiałów  i/lub  urządzeń  zamiennych 

(równoważnych) – odpowiednio do opisu w Części III pkt 4 ppkt 4.1 nin. SIWZ. 

Wykonawca zobowiązany jest podać w ofercie nazwy (typy, rodzaje) i producentów przyjętych 

do  wyceny  i  do  zastosowania  przy  realizacji  zamówienia  (tj.  oferowanych)  urządzeń  i/lub 

nazwy przyjętych systemów.” 

W ofercie Odwołujący zawarł jedynie tabelę „Wykaz materiałów równoważnych”, w której podał 

numer urządzenia, szerokość, długość, wysokość, wysokość swobodnego upadku, wymiary 

strefy bezpieczeństwa, kod urządzenia (dla zestawu nr III – „WAR-328”), materiał, zgodność 

z normą PN-EN 1176 oraz dostawcę (Freekids).  

Powyższe dane dotyczą także zestawu zabawowego nr III. 

W trakcie badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego, w oparciu o art. 87 ust 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że: 

„1.  Należy  wyjaśnić,  jak  wyglądają  urządzenia  zabawowe  wymienione  w  ofercie  

i  wskazane  w  zestawieniu.  Wygląd  urządzenia  jest  podstawą  do  określenia  właściwości 

użytkowych  urządzeń  zaproponowanych  przez  oferenta.  Pozwala  określić,  czy  dane 

urządzenie  odpowiada  tematyce  przewodniej  projektowanego  placu  zabaw,  a  w  przypadku 

zestawu  zabawowego  pozwala  stwierdzić  czy  powiązanie  funkcjonalne  poszczególnych 

modułów  zestawu  oraz  typ  tych  modułów  odpowiadają  rozwiązaniom  oczekiwanym  przez 

Zamawiającego. 

Należy  wyjaśnić  dla  jakich  grup  wiekowych  przeznaczone  są  oferowane  urządzenia 

zabawowe. Żądane informacje służą do potwierdzenia równoważności w zakresie docelowej 

grupy wiekowej, dla której przeznaczone jest dane urządzenie.” 

W odpowiedzi na wezwanie 

Odwołujący wskazał, że: 

„1. wszystkie urządzenia pojedyncze tj. urządzenia o nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, i 9 mają zachowaną 

kolorystykę  urządzeń  referencyjnych  przedstawionych  na  wizualizacjach  w  dokumentacji 

przetargowej. Jednocześnie wszystkie urządzenia, przy których Zamawiający doprecyzował 

tematykę  urządzeń  poprzez  dodanie  sformułowania  „ślimak”,  „żaba”  itp.  zachowują  tę 

tematykę tj. każde urządzenie zachowuje wskazany przez zamawiającego motyw tematyczny 

wobec  powyższego  plac  zabaw,  oferowane  urządzenia  pozwalają  na  zachowanie 

„projektowanej tematyki przewodniej”. 

W odniesieniu do zestawu zabawowego oferowane urządzenie jest wykonane w kolorystyce 

brązowo-szaro-zielonej.  Zestaw  zabawowy  zachowuje  ogólny  schemat  zestawu 

przedstawiony na wizualizacji zestawu referencyjnego z dokumentacji przetargowej. Zestaw 

zabawowy posiada (od lewej strony) podest ze 

zjeżdżalnią oraz wejściem linowym, z którego 

za  pomocą  trapu  linowego można  przejść  na  kolejny  podest  z  wejściem  oraz  wejściem  na 

pomost li

nowy, który z drugiej strony połączony jest pomostem z wejściami oraz przejściem 

tubowym prowadzącym do podestu ze zjeżdżalnią. Zestaw został uzupełniony o liczne panele 

edukacyjne  i  panele  z  grami.  W  zestawie  zostały  zastosowane  zjeżdżalnie  oraz  podesty  o 

różnej wysokości. 

Grupy  wiekowe  zaoferowanych  równoważnych  urządzeń  zabawowych  są  zgodne  

z  grupami  wiekowymi  urządzeń  referencyjnych wskazanych w  treści  siwz  i  są następujące: 

urządzenie nr I (twister 12) – 2+, urządzenie nr II (FLXHWS3) – 6+, urządzenie nr III (WAR-

– 2+, urządzenie nr IV (PSK-23) – 1+, urządzenie nr V (PSKS13) – 1+, urządzenie nr VI 

(BUJ-

ŁS) – 2+, urządzenie nr VII (HW-BG5M) – 4+ urządzenie nr IX (BUJ-ŚL) – 3-6.”  

Finalnie 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  ponieważ  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  wskazał,  że  w  trakcie 

postępowania  wezwano  wykonawcę,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

do  udzielenia  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  celem  określenia  faktycznej 

równoważności proponowanych urządzeń zamiennych. Po analizie wyjaśnień stwierdzono, że 

w

ykonawca nie udowodnił równoważności proponowanego zestawu zabawowego.  

1. Wyjaśnienia okazały się niewystarczające w następujących kwestiach: 

a. 

Wykonawca  nie  udowodnił,  że  w  proponowanym  zestawie  zabawowym  znajdują  się 

elementy dostępowe nawiązujące do rozwiązań projektowych. W zestawie zabawowym jest 

kilka wejść różnego typu (wejście linowe ze sztywnymi poręczami, wejście linowe bez poręczy, 

schody), 

a Wykonawca ograniczył się do określenia typu tylko jednego wejścia pozostawiając 

pozostałe bez opisu. 

b. 

Wykonawca nie udowodnił, że przejście tubowe w proponowanym zestawie zabawowym 

jest w górnej części przezroczyste ograniczając się tylko do określenia „przejściem tubowym”. 

Typ wejścia na  zestaw  zabawowy  jest jego istotnym  elementem,  a świadczy  o tym  choćby 

różnorodność możliwych typów wejść (mogą one np. ułatwiać lub utrudniać dostęp do danego 

modułu zabawowego stopniując poziom trudności w różnych częściach zestawu). Natomiast 

przejście  tubowe  wykonane  jako  półprzezroczyste  jest  istotne  dla  osób  opiekujących  się 

dziećmi – w przezroczystej tubie widać, że dziecko znajduje się w środku, co zwiększa poziom 

bezpieczeństwa. 

2. Wyjaśnienia wykazały niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które 

nie podlegają poprawie w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. 

a. 

Pierwsze  przejście  (od  strony  lewej  –  zgodnie  z  wyjaśnieniami  Wykonawcy)  między 

podestami zostało określone jako „trap linowy”, co po analizie kart katalogowych producenta 

Freekids w

skazuje na element będący rodzajem kładki z desek – natomiast przejście widoczne 

w 

zestawie 

bazowym 

z 

projektu 

mogłoby 

być 

uznane 

za 

równoważne  

z elementami „pomost równoważnia” lub „równoważnia” z karty katalogowej Freekids. 

b. 

Ostatnie przejście (od strony lewej – zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy) określone jest 

jako „pomost linowy”, co w karcie katalogowej Freekids widoczne jest jako przejście z siatką 

linową  jako  podparcie  dla  nóg  –  w  zestawie  bazowym  z  projektu  jest  to  kładka  sztywna 

(pochylona)  z  ruchomymi  deskami  zawieszonymi  ponad  nią  na  linach,  która  ma  swój 

odpowiednik  w  karcie  katalogowej  Fre

ekids  opisywany  jako  „pomost  ruchomy”  (jednak  bez 

sztywnej kładki zabezpieczającej). 

Wykonawca  mając  możliwość  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  powinien  dołożyć  należytej 

staranności, żeby rozwiać wątpliwości Zamawiającego, bo to po jego stronie ciąży obowiązek 

udowodnienia  równoważności.  Konsekwencje  złożenia  wyjaśnień  niejasnych,  niespójnych, 

czy też nie odpowiadających na pytania Zamawiającego obciążają wykonawcę. Proponując 

równoważny  zestaw  zabawowy  wykonawca  powinien  sprawdzić,  czy  jego  poszczególne 

moduły spełniają przeznaczone im funkcje. Skoro w przypadku zaoferowania, przykładowo, 

karuzeli zamiast bujaka jasnym jest, że nie są to urządzenia równoważne, nie można uznać 

że zaoferowany „trap linowy” spełni rolę równoważni, a „pomost linowy” spełni rolę pomostu 

ruchomego, gdyż są to moduły o różnych funkcjach zabawowych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  nie  można  uznać,  że  opisywane  przez  Wykonawcę  elementy 

zestawu zabawowego są równoważne w stosunku do oczekiwań Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt 

2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3,  tj.  sytuacji,  kiedy  w  ofercie  istnieje  nadająca  się  do 

poprawienia omy

łka, niebędąca oczywistą omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową 

lub jej konsekwencj

ą, polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (poprawienie omyłki nie dotyczy 

niniejszego stanu faktycznego).  

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako do podstawy odrzucenia, odnosi 

się  do  treści  oferty,  czyli  jej  zawartości  „merytorycznej”,  a  nie  aspektów  technicznych  czy 

formalnych jej przygotowania.  

Pojęcie  „merytorycznej”  zgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia ma dwa znaczenia: po pierwsze, odnosi się do tego, czy oferowany przedmiot jest 

zgodny  z  wymaganiami 

zamawiającego  zawartymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz,  po  drugie,  czy  oferta  jako  samo  oświadczenie  woli  jest  zgodna  z  takimi 

wymaganiami 

zawartymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  tj.  czy  zawiera 

wszystkie  wymagane  oświadczenia  i  informacje,  zapewnienia,  informacje  o  sposobie 

spełnienia świadczenia itd., a także dokumenty „przedmiotowe” (odnoszące się do przedmiotu 

zamówienia), których oczekiwał zamawiający dla kompletności oświadczenia wykonawcy. 

W  aspekcie  pierwszym 

–  po  zapoznaniu  się  podczas  rozprawy  z  przedstawionymi  przez 

Odwołującego  rysunkiem  zestawu  zabawowego  oznaczonego  jako  WAR-328  oraz  jego 

rzutem  z  góry  –  w  ocenie  Izby  –  można  uznać,  że  oferowany  zestaw  jest  zgodny  

z  wymaganiami  Zamaw

iającego  co  do  przedmiotu  zamówienia.  Zestaw  ten  przypomina 

zestaw zaproponowany przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

jako  przykładowy.  Oczywiste  jest,  że  zestawy  te  nie  są  identyczne,  lecz  podobne,  ale  nie 

stanowi to wady ofert

y, gdyż, po pierwsze, Zamawiający nie żądał produktu identycznego z 

rysunkiem,  a  po  drugie 

–  to  na  podobieństwie,  a  nie  identyczności  produktów  opiera  się 

równoważność, same zaś produkty nie mogą być identyczne, jeśli są przedmiotami objętymi 

prawami autorskimi, patentami, znakami towarowymi itp. 

Należy  też  podkreślić,  że  Zamawiający  nie  opisał  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  minimum  równoważności,  tj.  jakie  elementy  w  zestawie  koniecznie  muszą  się 

znajdować i jakie mają mieć one cechy, tzn. że tuba/tunel musi być całkowicie lub częściowo 

przezroczysty, ma się znajdować określona liczba kładek, trapów, równoważni itp. elementów, 

lub też, że nie mogą być one zastąpione przez inne elementy o podobnej funkcji. Tym samym 

„wady”  w  zestawieniu  modułów  zestawu,  na  które  powołał  się  Zamawiający,  nie  mogą 

stanowić podstawy do odrzucenia oferty. 

Jednak 

jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał także fakt, że 

Odwołujący nie opisał w ofercie ani w późniejszych wyjaśnieniach, o które został poproszony 

w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferowanego zestawu nr III, przez 

co  Zamawiający  nie  był  w  stanie  dokonać  oceny  oferty  pod  kątem  jej  zgodności  

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Niewątpliwie,  aby  można  było  dokonać  sprawdzenia,  czy  to,  co  zaoferowano,  jest  zgodne  

z wymaganiami zamawiającego, przede wszystkim musi być wiadome, co konkretnie zostało 

zaoferowane

, a zatem wykonawca powinien określić to w ofercie. Pomocniczo celowi temu 

służy również instytucja wyjaśnienia treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Przepis  ten  stanowi,  że  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne 

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty 

oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  artykułu  87  (tj.  poprawiania  ww.  omyłek),  dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Jest to 

więc instytucja stworzona na korzyść zarówno wykonawców, jak i zamawiających, aby 

ograniczać zbędne odrzucanie ofert w sytuacjach, kiedy mogą one finalnie okazać się zgodne 

z postawionymi wymaganiami. 

Nie może być jednak nadużywana, aby nie stwarzać sytuacji 

prowadzącej do nadmiernego faworyzowania danego oferenta – czy też nawet pozoru takiego 

faworyzowania 

– poprzez zezwolenie mu na budowanie oferty po terminie jej złożenia. Dlatego 

Zamawiający,  słusznie,  nie  zdecydował  się  na  drugie  wezwanie  będące  wezwaniem  do 

wyjaśnienia tych samych okoliczności, co za pierwszym razem. 

W  przywołanym  punkcie  4.1  części  III  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

Zamawiający  wskazał,  że,  zgodnie  z  art.  30  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wykonawca, który powoła się na rozwiązania równoważne z opisanymi przez Zamawiającego, 

jest  zobowiązany  wykazać,  że  zaproponowane  przez  niego  materiały  i/lub  urządzenia 

spełniają (są równoważne) wymagania określone przez Zamawiającego. W takim przypadku 

wykonawca 

zobowiązany 

jest 

podać 

w 

ofercie 

nazwy 

(typy, 

rodzaje)  

i producentów przyjętych do wyceny i zastosowania przy realizacji zamówienia oferowanych 

produktów  i/lub  systemów  oraz  przedłożyć  odpowiednie  dokumenty  (w  języku  polskim) 

opisujące  parametry  techniczne  oraz  producenta,  wymagane  przepisami  certyfikaty  i  inne 

dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne.  

Art.  30  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  do  którego  odniósł  się  Zamawiający, 

stanowi, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne  opisywanym przez 

zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  dostawy,  usługi  lub 

roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Jest on w zasadzie 

kontynuacją przepisu art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: opisując przedmiot 

zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji 

technicznych  i  systemów  referencji  technicznych,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  2  

i ust. 3 art. 30

, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne 

opisywanym,  a  odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy  „lub  równoważne”,  a  nie odnosi  się 

bezpośrednio  do  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  również  dotyczącego 

rozwiązań  równoważnych,  jednak  w  praktyce  jest  przyjmowany  do  obu  tych  regulacji,  jeśli 

zamawiający  wskaże  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  że  dany  wykonawca 

powinien rozwiązania równoważne w ofercie opisać. 

Dodatkowo  w  rozdziale  X  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zawierającym  opis 

sp

osobu  przygotowania  oferty,  podpunkcie  3.3  Zamawiający  wskazał,  że  część  oferty  ma 

stanowić  wykaz  materiałów  i/lub  urządzeń  zamiennych  (sporządzony  na  druku  własnym 

wykonawcy)  wraz  z  dowodami  w  języku  polskim,  potwierdzającymi  ich  równoważność  do 

przyjętych  przez  Zamawiającego  –  w  przypadku  zastosowania  materiałów  i/lub  urządzeń 

zamiennych (równoważnych) – odpowiednio do opisu w części III pkt 4 ppkt 4.1 specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Wykonawca zobowiązany był podać w ofercie nazwy (typy, 

rodza

je) i producentów przyjętych do wyceny i do zastosowania przy realizacji zamówienia (tj. 

oferowanych) urządzeń i/lub nazwy przyjętych systemów. 

Odwołujący w swojej ofercie wskazał producentów i nazwy / symbole oferowanych urządzeń 

zabawowych  wraz  z  ich  pod

stawowymi parametrami, które wymienił Zamawiający w części 

opisowej  zabawek.  Jednak  w  zakresie  zestawu  nr  III  pojawił  się  problem,  ponieważ 

Zamawiający nie był w stanie samodzielnie zidentyfikować zaoferowanego urządzenia WAR-

– jego opisu nie znalazł ani w ofercie, ani w materiałach udostępnionych przez producenta 

na stronie internetowej, ani informacji takiej nie udzielił mu producent pomimo bezpośredniego 

zapytania do niego skierowanego. 

Co  więcej  –  takiej  informacji  nie  udzielił  mu  również  Odwołujący,  mimo  wezwania  go  do 

wyjaśnień. Przedstawiony przez Odwołującego w ramach wyjaśnień opis, również w ocenie 

Izby  jest  daleko  niewystarczający,  by  na  jego  podstawie  Zamawiający  był  w  stanie 

zidentyfikować i zwizualizować urządzenie, które zostało mu zaoferowane – zwłaszcza wobec 

braku  możliwości  identyfikacji  zestawu  z  podanym  symbolem.  Ma  więc  rację  Zamawiający 

wskazując, że Odwołujący ani do oferty, ani – co więcej – w ramach wyjaśnień, do których 

został  specjalnie  wezwany,  nie  przedstawił  żadnych  dokumentów  pozwalających 

Zamawiającemu  stwierdzić  na  etapie  badania  ofert,  że  oferowane  przez  niego  urządzenie 

zabawowe  jest 

równoważne  wskazanemu  przez  Zamawiającego.  Rzeczywiście,  „wygląd”, 

czyli kompozycja elementów urządzeń zabawowych tego typu ma zasadnicze znaczenie dla 

ich atrakcyjności i funkcjonalności. Należy się zgodzić z Zamawiającym, że brak jakichkolwiek 

dokumentów (projektów, schematów, kart technicznych/katalogowych, rysunków, wizualizacji) 

nie  pozwolił  ustalić,  co  Odwołujący  oferuje  w  swojej  ofercie  –  zwłaszcza  wobec  braku 

możliwości 

odnalezienia 

urządzenia 

o 

wskazanym 

symbolu  

„WAR-328”.  Jest  to  istotny  brak  treści  oferty  mogący  stanowić  podstawę  do  jej  odrzucenia 

wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ma  też  rację  Odwołujący,  że  Zamawiający  nie  powinien  sam  poszukiwać  informacji  

o  przedmiocie,  który  został  mu  zaoferowany  –  jednak  nie  w  znaczeniu  zakazu  weryfikacji 

prawidłowości złożonej oferty czy zaoferowanego przedmiotu, lecz tego, że nie może być on 

zmuszany do samod

zielnego ustalania, co zostało mu zaoferowane. Informację taką powinien 

bowiem  uzyskać  bezpośrednio  od  wykonawcy  –  a  już  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  się  o  to 

wykonawcy  bezpośrednio  zapytał.  W  swoim  wezwaniu  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że 

„należy  wyjaśnić,  jak  wyglądają  urządzenia  zabawowe  wymienione  w  ofercie  

i  wskazane  w  zestawieniu”  dodając,  że  „wygląd  urządzenia  jest  podstawą  do  określenia 

właściwości użytkowych urządzeń zaproponowanych przez oferenta” oraz „pozwala stwierdzić 

czy  powiązanie  funkcjonalne  poszczególnych  modułów  zestawu  oraz  typ  tych  modułów 

odpowiadają rozwiązaniom oczekiwanym przez Zamawiającego”.  

W ocenie Izby z powyższego wezwania wynika ewidentnie, że wykonawca miał przedstawić 

Zamawiającemu „wygląd” zestawu, czego trudno dokonać bez schematu, rysunku, zdjęcia lub 

tym  podobnej  wizualizacji.  Samym  opisem  słownym  trudno  oddać  prawidłowy  wygląd,  tym 

bardziej, że opis przedstawiany przez Odwołującego był dość lakoniczny. 

Swoim wezwaniem Zamawiający pozostawił Odwołującemu pewną swobodę co do sposobu 

przedstawienia owego wyglądu (wizualizacji) urządzenia, jednak nie ma wątpliwości  – gdyż 

wynika to z samej istoty wyjaśnień – że wykonawca, w swoim własnym interesie, powinien tak 

je  sporządzić,  by  rzeczywiście  dawały  Zamawiającemu  konkretne  oczekiwane  informacje. 

Odwołujący zaś tego nie zrobił. Przy czym właściwy czas na to miał miejsce – jeśli nie w chwili 

składania ofert – to w chwili ich badania przez Zamawiającego, czyli wezwania do wyjaśnień. 

Precyzowanie przedmiotu oferty na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione, gdyż 

odbyło się już po dokonaniu przez Zamawiającego badania oferty. Postępowanie odwoławcze 

ma 

zaś 

charakter 

kontrolny 

i 

naprawczy  

w stosunku do czynności zamawiających, a nie ma ich zastępować. 

W związku z powyższym Izba uznała, że oferta – wraz z późniejszymi wyjaśnieniami jej treści 

–  nie  spełniła  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

merytorycznym  i  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, 

§  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  wpis  w  wysokości  10.000  złotych  oraz  koszty  dojazdu  pełnomocników 

Zamawiającego w kwocie 984 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…