KIO 431/19 WYROK dnia 26 marca 2019 r.

WYROK 

z dnia 26 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. w Warsz

awie odwołania wniesionego 

11 marca 2019 r. do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Pobieranie  opłat  za  postój 

w 

Strefie  Płatnego  Parkowania  Niestrzeżonego  z  wykorzystaniem  platformy  kanałów 

mobilnych 

(nr postępowania DPZ/116/PN/105/18) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg 

Miejskich 

przy udziale wykonawcy: 

mPay S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawie 

–  Zarządowi  Dróg  Wojewódzkich  unieważnienie wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

a w 

ramach  powtórzonych  czynności  –  odrzucenie  oferty  złożonej  mPay  S.A. 

z 

siedzibą w Warszawie z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę, że cena 

jego 

oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  – 

Zarząd Dróg Miejskich i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Miasta  Stołecznego  Warszawy  –  Zarządu  Dróg 

Miejskich na  rzecz 

odwołującego SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie 

kwotę  11600  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie  7  dni 

od dnia 

jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U. 

z 2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Pobieranie  opłat 

za 

postój  w  Strefie  Płatnego  Parkowania  Niestrzeżonego  z  wykorzystaniem  platformy 

kanałów mobilnych (nr postępowania DPZ/116/PN/105/18). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  23  października  2018  r.  zostało  zamieszczone 

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 639355-N-2018. 

Wartość tego zamówienia  nie przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

7  marca  2019  r. 

Zamawiający  przesłał  faksem  Odwołującemu  SkyCash  Poland  S.A 

z 

siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „SkyCash”}  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu 

postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez mPay S.A. z siedzibą 

w Warszawie {dalej 

również: „mPay”}. 

11  marca  2019  r. 

Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższej czynności,  a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1 

ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konk

urencji, polegające na: 

1.  Wezwaniu 

mPay  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  odnoszących  się  do  wyliczenia 

ceny

,  pomimo  że  nie  zachodziły  przesłanki  uprawniające  do  powtórzenia  wezwania, 

gdyż  wyjaśnienia  ceny  złożone  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  były  nierzetelne, 

niekompletne 

i zawierały błędy oraz potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  stanowi  również  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  stanowi 

niedopuszczalne  przywrócenie  terminu  do  złożenia  wyjaśnień,  które  powinny  być 

złożone za pierwszym razem. 

2.  Dokonaniu 

niewłaściwej  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  mPay,  które  w  istocie 

potwierdzają,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia. 

3.  Zaniechaniu odrzucenia oferty mPay

, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone przez niego 

wyjaśnienia, a ponadto złożenie przez mPay oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odrzucenia oferty wykonawcy mPay. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

Powtórzenia  wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  przez  zbiorcze  podanie  następujących 

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący w skrócie następująco opisał przebieg badania oferty mPay: 

-  21  listopada  2018  r. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  mPay  do  złożenia  wyjaśnień 

odnośnie ceny oferty; 

26 listopada 2018 r. mPay złożył wyjaśnienia; 

-  10    grudnia  2018  r. 

Zamawiający  wezwał  mPay  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień 

odn

oszących się do wyliczenia ceny; 

- 13 grudnia 2018 r.  mP

ay złożył dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  zachodziły  przesłanki  uprawniające  do  powtórzenia 

wezwania, 

gdyż wyjaśnienia ceny złożone przez mPay w odpowiedzi na pierwsze wezwanie 

były,  po  pierwsze  –  nierzetelne,  niekompletne  i  zawierały  błędy  oraz,  po  drugie  – 

potwierdzały,  że  oferta  mPay  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W

edług Odwołującego wyjaśnienia mPay potwierdzały rażąco niską cenę jego oferty, 

gdyż  przewidywany  przychód  z  tytułu  wynagrodzenia  od  Zamawiającego  w  wysokości 

266.400,00 zł brutto został zestawiony z kosztami netto w wysokości  249.840,00 zł, co nie 

jest  miarodajne.  Wartość  netto  założonego  wynagrodzenia  to  216.585,37  zł,  a  zatem  o 

ponad  30  tys.  mniej  niż  wysokość  kosztów.  Analogiczna  różnica  wystąpi  gdyby  zestawić 

wysokość przychodów brutto z kosztami brutto, które wyniosłyby 296.539,20 zł. 

Kategoria kosztów, które mPay: 

I. wykazał 

II. powinien wykazać 

Kategoria kosztów, które mPay: 

I. wykazał 

II. powinien wykazać 

Koszty wysyłki wiadomości SMS 

174.240,00 zł netto (0,03 
zł netto za 1 SMS) 

214.315,20  zł  brutto 
(0,0369 zł brutto za 1 
SMS) 

Koszty osobowe 

28.800 zł netto 

35.424,00 zł brutto 

Koszty  procesowania  transakcji 
dokonywanej  za  pomocą  karty 
płatniczej 

46.800 zl (VAT ZW) 
(0,65% od transakcji) 

46.800 zł (VAT ZW) 
(0,65% od transakcji) 

Koszty 

zasilenia 

wirtualnej 

portmonetki  metodami  innymi  niż 
obciążenie karty 

0,00 zł 

14.594,59  zł  (VAT 
ZW)  0,10  zł  za 
transakcję 

Koszty systemu 

0,00 zł 

Koszty systemu 

Koszty najmu 

0,00 zł 

Koszty najmu 

Razem: 

249.840,00 zł 

33,79 zł 

{ad poz. 1. 

– koszty wysyłki wiadomości SMS} 

Wykonawca  mPay  musi  uiszczać  opłaty  za  obsługę  wiadomości  SMS  z 

uwzględnieniem  obowiązków  podatkowych,  tj.  z  podatkiem  VAT (stawka 23%), gdyż  jest  to 

zwykła usługa telekomunikacyjna.  

Jednocześnie  podatek  VAT  zawarty  w  kwocie  266.400,00  zł  prowizji  należnej  od 

Zamawiającego nie będzie stanowił dla wykonawcy mPay przychodu. 

{ad poz. 2. 

– koszty osobowe} 

Zgodnie  z  wykazem  osób  mPay  będzie  dysponował  trzema  pracownikami  wsparcia 

technicznego i zdalnej ob

sługi klienta, udostępnionymi przez Grupę LEW, która będzie z tego 

tytułu  obciążać  mPay  kwotą  2.400  zł  netto,  czyli  800  zł  za  każdą  osobę.  Zakładając 

ostrożnie, że każda z tych osób zarabia pensję minimalną, która w 2019 r. wynosi 2.250 zł, 

łączny koszt za udostępnionych pracowników wynosie ok. 8.100 zł (po uwzględnieniu danin 

publiczno-prawnych). 

Oznacza to, że wykazane wynagrodzenie będzie niższe niż minimalne 

wynagrodzenie za pracę w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

Oddelegowanie 

pracowników  obciążone  jest  podatkiem  VAT,  tymczasem  mPay 

ponownie wykazał kwotę netto. 

Ponadto  mPay  w  ramach  tej  kategorii  kosztów  nie  wykazał  żadnego  kosztu 

związanego  z  pozostałymi  5  osobami,  które  wskazał  w  wykazie  osób  jako  skierowane  do 

wykonywania  t

ego  zamówienia,  choć  alokacja  części  czasu  pracy  pracowników    mPay  na 

rzecz  Zamawiającego  powinna  znajdować  proporcjonalne  odzwierciedlenie  w  alokacji 

kosztów  (np.  jeśli  dany  pracownik  poświęca  20%  swojego  czasu  pracy  temu  zamówieniu, 

mPay  powinien  wykazać jako koszt  osobowy  kwotę  20%  wynagrodzenia tego  pracownika). 

Tymczasem wykonawca mPay nie wskazał żadnego kosztu związanego z tymi osobami. 

{ad poz. 3. 

– koszty procesowania transakcji dokonywanej za pomocą karty płatniczej} 

Brak zastrzeżeń. 

{ad poz. 4. 

– koszty zasilenia wirtualnej portmonetki metodami innymi niż obciążenie karty} 

Zasilenie wirtualnej portmonetki może być zrealizowane trzema sposobami: a) przez 

obciążenie karty płatniczej, b) przelewem tradycyjnym (MassCollect) c) szybkim przelewem 

PayByLink. 

Sposoby  zasilania  portmonetki  z  lit.  b)  oraz  c) 

również generują koszty dla instytucji 

płatniczej, w związku z czym koszty wykonawcy też nie są one zerowe. 

Wykonawca  mPay  jest  obsługiwany  przez  bank  mBank  (dalej:  „mBank”)  w  zakresie 

płatności  MassCollect,  będących  podstawą  zasileń  wirtualnej  portmonetki  przelewami 

tradycyjnymi.  

Odwołujący  posiadał  z  mBankiem  analogiczną  umowę  na  usługę  MassCollect, 

w 

której  ramach  płacił  bankowi    0,10  zł  za  każde  zasilenie  wirtualnej  portmonetki.  Średnia 

wartość  zasilenia  portmonetki  tą  drogą  w  przypadku  Odwołującego  to  37  zł.  Zakładając, 

że zgodnie z założeniem mPay 60% zasileń rachunku płatniczego z łącznej kwoty 18 mln zł 

będzie  realizowane  przez  przelewy  tradycyjne  oraz  średnią  kwotę  zasilenia  na  poziomie 

analogic

znym  do  Odwołującego,  mPay  powinien  być  obciążony  przez  mBank  kwotą 

29.189,19  zł  w  okresie  wykonania  zamówienia.  Tymczasem  wykonawca  mPay  całkowicie 

pominął ten koszt w swojej kalkulacji. 

Z  daleko  p

osuniętej  ostrożności  w  przedstawionej  powyżej  tabeli  przyjęto  wartość 

stanowiącą 50% oszacowanej kwoty za zasilenia, tj. 14.594,59 zł.  

Dodatkowo  zasilenie  portmonetki  szybkim  przelewem  Pay-by-Link  generuje  dla 

instytucji 

płatniczej jeszcze wyższy kosz  niż przelew tradycyjny. 0,10 zł prowizji za zasilenie 

wirtu

alnej  portmonetki  kwotą  37  zł  oznacza  prowizję  na  poziomie  0,27%,  tymczasem  koszt 

przelewów PayByLink to minimum 0,5% wartości przelewu. 

 Wykonawca  mPay 

w  ogóle  nie  uwzględnił  w  swoich  kosztach  opłaty  za  zasilenie 

wirtualnej  portmonetki  za  pomocą  szybkiego  przelewu,  który  to  koszt  powinien  być 

uwzględniony w kalkulacji kosztów, gdyż zgodnie z pkt 3.17 na 44 stronie SIWZ: Zabronione 

jest  pobieranie  od  użytkowników  jakichkolwiek  dodatkowych  opłat  za  korzystanie  z  usługi 

mobilnej  (np.  opłat  za  zasilenie  portmonetki,  obsługę  wielu  użytkowników  lub  pojazdów  na 

jednym, 

koncie, opłat transakcyjnych). 

{ad poz. 5. i 6 

– pozostałe koszty: systemu oraz najmu} 

N

ie  istnieje  możliwość,  żeby  systemy  informatyczne  nie  generowały  dodatkowych 

kosztów  (poza  kosztem  energii  elektrycznej).  W  szczególności  Zamawiający  został  już 

poinformowany przez Odwołującego o tym, że wykonawca mPay nie wypełnia obowiązków 

wynikających  z  przepisów  prawa  w  zakresie  identyfikacji  i  weryfikacji  klientów.  Ponieważ 

wirtualna portmonetka jest w  ist

ocie rachunkiem płatniczym, a wdrożenie przez wykonawcę 

mPay  przedmiotowych  funkcjonalności  stanowi  wymóg  powszechnie  obowiązujących 

przepisów  prawa,  wymagać  będzie  nakładów  inwestycyjnych  i  istotnego  wysiłku 

organizacyjnego. 

Wykonawca mPay posiada siedzib

ę i fakt ewentualnego udzielenia zamówienia przez 

Zamawiającego  nie  zwiększy  obciążeń  z  tytułu  czynszu.  Jednakże  działalność  każdego 

podmiotu generuje i przychody, i koszty. Jeśli dany podmiot świadczy w swojej siedzibie dwie 

różne  usługi,  z  których każda  generuje  połowę  przychodów  tego  podmiotu,  trudno  przyjąć, 

że  koszt najmu lokalu, w którym te usługi są świadczone, jest związany tylko z jedną z nich. 

Wykonawca  mPay 

ze  względu  na  wielość  usług  przezeń  świadczonych  mógł  zaalokować 

ułamkowy koszt najmu na działalność na rzecz Zamawiającego. Nie zdecydował się jednak 

tego  uczynić  i  nie  przedstawił  żadnych  kosztów,  zaniżając  w  sposób  zamierzony  koszty 

swojej usługi. 

Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonując oceny pierwszych wyjaśnień, słusznie 

zauważył, czemu dał wyraz w piśmie z 10 grudnia 2018 r., że mPay: 

-  po  pierwsze 

–  błędnie  przyjął,  że  jednostkowy  koszt  obsługi  SMS  wyniesie  0,03  zł  netto 

i 

stanowić  będzie  koszt  brutto,  podczas  gdy  SMS  nie  jest  opłatą  za  usługę  parkowania, 

a 

usługą telekomunikacyjną o charakterze informacyjnym, zatem nie może być objęty stawką 

„zwolniony”; 

- po drugie 

– pomimo wskazania, że 60% transakcji będzie dokonywanych za pomocą tzw. 

portmonetki, 

nie  przedstawił  w  tym  zakresie  wyjaśnień  kalkulacji  i  rachunków,  a  trudno 

przyjąć, że koszt funkcjonowania takiego rozwiązania jest zerowy;  

- po trzecie 

– złożył ofertę BlueMedia dotyczącą wysyłki wiadomości SMS, która była ważna 

do  31.12.2018  r. 

–  stąd  wymaga  wyjaśnienia,  czy  zachowuje  ona  ważność  po  tej  dacie, 

biorąc  pod  uwagę,  że  termin  zakończenia  wykonywania  zamówienia  oznaczono  na 

30.11.2019 r. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie: 

ponownie  wezwał  mPay  do  złożenia  wyjaśnień,  kalkulacji  i  rachunków  dotyczących  tzw. 

portmonetki,  gdyż  takie  dowody  wykonawca  działający  z  należytą  starannością  powinien 

złożyć za pierwszym razem, skoro przyjął takie, a nie inne założenie w wyjaśnieniach co do 

skali transak

cji dokonywanych za pomocą tzw. portmonetki; 

stworzył mPay możliwość złożenia dodatkowej (ew. zmodyfikowania dotychczasowej) oferty 

BlueMedia, która straciła już ważność (na marginesie Odwołujący zauważył, że nowa oferta 

straciła ważność z 01.02.2019 r.); 

zamiast  dokonać  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  mPay  z  uwzględnieniem 

ok

oliczności, że oferta BlueMedia straciła ważność, ratował wyjaśnienia złożone przez tego 

wykonawcę, a co za tym idzie, jego ofertę. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  w  odpowiedzi  na  uwagi  Zamawiającego  zawarte 

w wezwaniu z 10 grudnia 2018 r.: mPay  

wyjaśnił, co następuje: Podatek VAT naliczony przez operatora komórkowego do ceny netto 

będzie dla Wykonawcy neutralny, nie będzie stanowił on więc dla Wykonawcy kosztu. Nawet, 

gdyby przyjąć z daleko idącej ostrożności odmienną interpretację, wówczas założony przez 

Wykonawcę  zysk  w  dalszym  ciągu  wykazywałby  wartość  dodatnią,  satysfakcjonującą  dla 

Wykonawcy. 

- p

odtrzymał, że koszt funkcjonowania portmonetki jest zerowy. 

- p

rzedstawił kolejną ofertę BlueMedia, która także już utraciła ważność. 

Odwołujący  zastrzegł,  że  w  przypadku  niepodzielania  przez  Izbę  stanowiska  co  do 

nieuzasadnionego  wezwania 

mPay  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  ceny,  że  nawet 

uwzględnienie  także  tych  dodatkowych  wyjaśnień  nie  zmienia  konstatacji,  że  wyjaśnienia 

dotyczące  ceny  złożone  przez  mPay  były  nierzetelne,  zawierały  błędy,  były  niekompletne, 

oraz  potwierdzały,  że  oferta  wykonawcy  mPay  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  Odwołujący  zrelacjonował,  że  z  wyjaśnień  dotyczących  ceny  złożonych 

przez 

mPay wynika, że pokrycie kosztów i zysk tego wykonawcy będzie pochodziło również 

z innych 

źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne  za  realizację  tego  zamówienia,  gdyż  wyjaśnił, 

że:  Finanteq  wyraził  zainteresowanie  przeprowadzeniem  integracji  tworzonych  rozwiązań 

z 

platformą  mPay  w  opisanym  powyżej  zakresie  na  okres  udzielenia  zamówienia  na  kwotę 

płatną  na  rzecz  mPay  w  wysokości  50.000  zł,  co  ponownie  wskazuje  na  możliwość 

uzyskania  przez  Wykonawcę  oszczędności  przy  realizacji  zamówienia,  tj.  powiększenie 

przychodu przez tę kwotę. 

Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenie jest niewiążące dla spółki Finanteq, 

gdyż  dotyczy  przystąpienia do  negocjacji,  a jednocześnie  w  oświadczeniu brak jest klauzul 

dotycz

ących  ewentualnych  kar  umownych  za  nieprzystąpienie  do  nich.  Oznacza  to, 

że w przypadku  negatywnego  wyniku  negocjacji  –  a  nie  istnieją  żadne  dowody,  które 

gw

arantowałyby  sytuację  odwrotną  –  mPay  nie  uzyska  dodatkowego  wynagrodzenia  w 

kwocie 50 tys. 

zł. Na marginesie Odwołujący zauważył, że oświadczenie spółki Finanteq nie 

precyzuje, czy k

wota 50.000 zł jest kwotą netto czy brutto. 

Odwołujący zarzucił, że wskazywany przez mPay niepewny (bliżej nieokreślony co do 

wartości  netto  lub  brutto)  przychód  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne  stanowi 

zakazany  przez  prawo  sposób  na  pokrycie  kosztów  i  sztuczne  wykazanie  zysku  w  celu 

uniknięcia odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla 

się,  że  (por.  KIO  132/17):  pokrywanie  zaś  kosztów  danego  zamówienia  z  przychodów  od 

innych odbiorców, stanowi tzw. subsydiowanie skrośne – zakazane przez prawo  

Według  Odwołującego  takie  działanie  mPay  potwierdza,  że  jego  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę. Za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna 

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert. O cenie rażąco niskiej 

można  mówić, gdy  oczywiste jest,  że przy  zachowaniu reguł  rynkowych  wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  za  podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne.  O  zjawisku  rażąco  niskiej  ceny 

można  mówić  również,  kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną 

odbi

egającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami 

pozwalającymi  wykonawcy  bez  strat  i finansowania wykonania zamówienia z  innych  źródeł 

niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (por. np. KIO 865/17). 

Niezależenie  od  powyższego  odwołujący  zarzucił  {jak  stwierdził  „w  ślad  za 

powołanym  orzeczeniem  Izby  (por.  KIO  132/17)”},  że  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich 

świadczenia  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk. 

Zdaniem  O

dwołującego  działania  mPay,  oprócz  wskazanych  niezgodności  z  prawem, 

są także  działaniami  sprzecznymi  z  dobrymi  obyczajami,  co  potwierdza  staranna  analiza 

wy

jaśnień  wykonawcy  mPay,  w  których,  jak  się  wydaje  nieprzypadkowo,  porównuje  się 

wartości  netto  z  brutto  czy  abstrahuje  się  od  obciążeń  podatkiem  VAT  za  wysyłkę 

wiadomości SMS. 

Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  12  marca  2019  r.  przekazał  kopię  odwołania 

drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 

15 marca 2019 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie  przez  mPay  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii 

zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  nie  uwzględnił  zarzutów  odwołania  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  zgłoszeniu 

przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wy

nika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia,  w  którym  złożył  ofertę  sklasyfikowaną  na  drugim  miejscu.  Odwołujący  tym 

samym  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego, 

co 

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

W  odwołaniu  (lub  załącznikach  do  niego)  adekwatnie  przywołano  okoliczności 

fakty

czne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta mPay nie zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Uzupełniająco ustalono, co następuje: 

bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał,  że  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinan

sowanie  tego  zamówienia  700  tys.  zł,  co  odpowiada  oszacowanej  na  439024,39  zł 

wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT; 

mPay złożył ofertę z ceną wynoszącą 266.400,00 zł (wskaźnik prowizji na poziomie 1,48%). 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolejności  odnotować  jednak  należy,  że  Izba  pozostawiła  bez 

rozpoznania  sprecyzowany  w  końcowej  części  uzasadnienia  odwołania  zarzut,  że  złożenie 

oferty  przez  mPay  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba  ustaliła,  że  zarzut  ten  był  już  przedmiotem  rozpoznania  w  poprzedniej  sprawie 

odwoławczej,  prowadzonej  pod  sygnaturą  KIO  260/19,  pomiędzy  tymi  samymi  stronami 

w 

tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  z  wyroku  wydanego  przez  Izbę  26  lutego 

2019 r. wynika, że m.in. w tym zakresie poprzednie odwołanie SkyCash zostało oddalone. 

Izba  nie  uwzględniła  również  wniosku  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

w 

przedmiocie zakresu stosowania ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu 

pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, a także stosowania wynikających z tej ustawy środków 

bezpieczeństwa  finansowego.  Choć  opinia  ta  została  tym  razem  zgłoszona  w  kontekście 

konieczności poniesienia kosztów systemu informatycznego przez wykonawcę zamówienia, 

w  istocie  nie  odnosi  się  do  tej  kwestii,  gdyż  w  poprzedniej  sprawie  odwoławczej  została 

złożona w związku z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy pzp przez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  mPay,  której  wybór  miałby  naruszać  bezpieczeństwo  lub  istotny  interes 

bezpieczeństwa  państwa  z  uwagi  na  niespełnienie  wymogów  wynikających  z  art.  36  ust.  1 

pkt 1, art. 42 i art. 74 ust. 1 przywołanej powyżej ustawy. 

Natomiast  Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  zasadnie  domaga  się  odrzucenia  oferty 

mPay  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp

,  gdyż  w  udzielonych  Zamawiającemu 

wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim 

spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  pz

p,  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego 

lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 

z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie 

z  art.  89  ust.  1  pkt  4  p

zp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie o

kreślają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracow

ało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wy

konawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obie

ktywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opi

nii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jaki

m  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmien

nego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W tej sprawie 

poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty mPay odbiega 

od 

ubruttowionej  wartości  zamówienia  znacząco  więcej  niż  30%,  co  czyniło  koniecznym 

wezwanie  do 

wyjaśnienia  w  trybie  powyżej  przywołanych  przepisów,  a  na  Wykonawcę 

nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże  zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  zgłoszone  na  ich 

potwierdzenie 

przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro 

według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

czynno

ści  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art.  192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawc

ę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}. 

Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. 

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie

,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok

ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (

dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 

wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Izba 

zważyła, 

że 

Odwołujący 

adekwatnie 

zidentyfikował 

nierzetelne 

lub 

nieprzekonujące  elementy  wyjaśnień,  a  przede  wszystkim  trafnie  zakwestionował  brak 

wzięcia  pod  uwagę  istotnych  dla  realizacji  tego  zamówienia  kosztów,  przy  jednoczesnym 

bezpodstawnym  wykazywaniu  istotnej  dla  zbilansowania  kosztów  kwoty  jako  realnego 

przychodu. 

Po  pierwsze,  pomimo  że  60%  transakcji  ma  być  opłacanych  za  pośrednictwem 

tzw. portmonetki, mPay 

w ogóle nie wykazał kosztów związanych z jej zasileniem metodami 

innymi  niż  obciążenie  karty,  czyli  przede  wszystkimi  zwykłymi  przelewami,  co  do  których 

zastrzeżono  w  s.i.w.z.,  że  koszty  ich  realizacji  nie  mogą  obciążać  użytkowników  systemu 

opłat  za  parkingi.  Co  więcej,  w  tym  zakresie  sytuacja  nie  uległa  zmianie  również 

po 

ponownym wezwaniu, gdyż w drugich wyjaśnieniach mPay nadal nie odniósł się do tych 

kosztów, twierdząc, że takich kosztów nie ponosi. Należy przy tym podkreślić, że załączone 

do  pierwszych  wyjaśnień  oświadczenie  głównej  księgowej  mPay  potwierdza  li  tylko, 

że system tzw. portmonetek został w całości zamortyzowany w latach ubiegłych, czyli odnosi 

się  do  kwestii  braku  konieczności  ponoszenia  kosztów  z  wdrożeniem  takiego  rozwiązania 

informatycznego specjalnie na potrzeby realizacji tego zamówienia.  

Dopiero  w  toku  postępowania  Przystępujący  dostrzegł  lukę  w  swoich 

dotychczasowych wyjaśnieniach i – nie mając innego wyjścia – zaczął twierdzić, że zasilenie 

tzw.  portmonetki 

dlatego  nie  będzie  dla  niego  generowało  żadnych  kosztów,  gdyż  już  na 

dzień składania pierwszego wezwania dysponował ustnym zapewnieniem jednego z banków, 

który  zobowiązał  się  nie  pobierać  za  obsługę  tych  przelewów  żadnych  opłat. 

Na potwierd

zenie  złożył  na  rozprawie  oświadczenie  Banku  PKO  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie.  Zdaniem  Izby 

Przystępujący,  wbrew  swojej  intencji,  potwierdził  w  ten  sposób 

niekompletność  wyjaśnień  złożonych  uprzednio  Zamawiającemu,  w  których  w  ogóle  nie 

odniósł  się  do  tej  kwestii,  pomimo  tego,  że  rzekomo  dysponował  już  wtedy  zapewnieniem 

banku.  Natomiast  uzupełnienie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  dopiero  w  toku  postępowania 

odwoławczego, w tym złożone w tym zakresie dowody, jak już powyżej wskazano, nie mogą 

być  wzięte  pod  uwagę  przez  Izbę  przy  rozstrzyganiu  o  prawidłowości  oceny  wyjaśnień 

dokonanej przez Zamawiającego.  

Na marginesie 

Izba zauważa, że doświadczenie życiowe każe wątpić w to, aby bank 

za darmo obsługiwał przedsiębiorcę, co pośrednio zdaje się potwierdzać złożone przez bank 

oświadczenie,  które  referuje  do  bliżej  nieznanych  warunków,  na  których  bank  wyraża  wolę 

niepobierania prowizji za prowadzenie rachunków na potrzeby tzw. portmonetki. Nie można 

zatem  co  najmniej 

wykluczyć,  że  w  zamian  mPay  musiał  zobowiązać  się  do  określonych 

świadczeń  na  rzecz  banku,  względnie  bank  dzięki  mPay.  będzie  odnosił  korzyści  z  innego 

tytułu. SkyCah, choć prowadzi działalność na większą skalę niż mPay (co było niesporne na 

rozprawie), 

jak wynika z dowodów załączonych do odwołania, ponosi z tytułu obsługi przez 

bank tzw. masowych płatności konkretne koszty, co wydaje się sytuacją typową. 

Po drugie, 

mPay przyznał, że – wbrew treści pierwotnie złożonych wyjaśnień – koszt 

wysyłania  wiadomości  SMS  obejmuje  podatek  VAT  –  twierdząc  jednocześnie  jakoby  nie 

miało  to  znaczenia,  gdyż  będzie  ten  podatek  odliczał  w  związku  z  zakupem  usług 

telekomunikacyjnych.  Nie  tylko  stanowi  to  zmianę  pierwotnie  złożonych  wyjaśnień, 

ale przede  wszystkim  nie 

może  być  uznane  za  wystarczające,  gdyż  nie  przedstawiono 

żadnych  konkretnych  informacji  pozwalających  na  zweryfikowanie  Zamawiającemu  tego 

twierdzenia.  

Po  trzecie,  wyjaśnienia  mPay  odnośnie  ponoszonych  kosztów  osobowych  również 

były niekompletne. Abstrahując od kwestii braku jasności, czy wykazywany koszt ponoszony 

na  rzecz  Grupy  Lew  jest  kwotą  brutto  czy  netto,  na  podstawie  treści  wyjaśnień  nie  można 

było uznać kwoty 2400 zł za adekwatną dla zespołu 3 osób, gdyż nie wynika z nich, w jakim 

wymiarz

e miałyby one wykonywać zadania związane z realizacją tego zamówienia. Stąd nie 

wiadomo na jakiej zasadzie Zamawiający uznał, że skalkulowano koszty pracy tych osób na 

poziomie  nie  niższym  od  minimalnej  stawki  godzinowej  według  stosownych  przepisów. 

Należy  zauważyć,  że  zawarte  w  listopadowych  wyjaśnieniach  oświadczenie  dotyczy 

własnych  pracowników  mPay.  Nawet  w  toku  postępowania  odwoławczego  Przystępujący 

ograniczył  się  wyłącznie  do  polemiki  z  odwołaniem  (gdzie  założono  zatrudnienie  każdej 

z 

tych  osób  odpowiadające  pełnemu  etatowi),  twierdząc,  że  udostępnione  osoby  nie 

przest

aną  wykonywać  pracy  na  rzecz  Grupy  Lew  i  osiągać  z  tego  tytułu  wynagrodzenie. 

Nadal  jednak  nie  konkretyzując,  w  jakim  wymiarze  założył  zaangażowanie  tych  osób 

w 

związku z realizacją tego zamówienia. 

Po czwarte, z uwagi na powyższe okazuje się, że kalkulacja opłacalności wykonania 

zamówienia przez mPay opiera się na założeniu osiągnięcia przychodu w wysokości 50 tys. 

zł  od  innego  przedsiębiorcy,  Finanteq  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie,  który  w  przypadku 

udzielenia  tego  zamówienia  mPay  wyraził  zainteresowanie  przeprowadzeniem  integracji 

swoich  rozwiązań  z  platformą  mPay.  Zamawiający  przyznał  na  rozprawie,  że  przy  ocenie 

złożonych  wyjaśnień  uznał,  że  kwota  ta  stanowi  realny  przychód  wykonawcy.  Najwyraźniej 

umknęło  uwadze  Zamawiającego,  że  Finateq  wyraził  jedynie  zainteresowania  podjęciem 

z 

mPay  negocjacji  co  do  integracji  rozwiązań  informatycznych.  Natomiast  samo  wskazanie 

w 

treści oświadczenia konkretnej kwoty nie oznacza, że Finateq w sposób prawnie wiążący 

zobowiązał się do jej wypłaty na rzecz mPay ani tym bardziej na jakich warunkach. Stąd nie 

było  podstaw  prawnych,  aby  uznać,  że  mPay  otrzymał  od  Finateq  ofertę  w  rozumieniu 

Kodeksu  cywilnego,  czyli  złożone  drugiej  stronie  oświadczenie  woli  zawarcia  umowy,  które 

musi również określać istotne postanowienia tej umowy (vide art. 66 § 1 kc). 

Izba  uznała  również  za  zasadny  w  przeważającej  mierze  zarzut  naruszenia  art.  90 

ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp przez umożliwienie mPay uzupełnienia lub zmiany pierwotnie 

złożonych  wyjaśnień,  które  nie  wykazywały,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  wbrew 

obowiązkowi prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. 

Również  w  kontekście  tego  zarzutu  zaznaczenia  wymaga,  że  przy  badaniu 

prawidłowości  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  wyjaśnień,  za  właściwy  punkt 

odni

esienia należało przyjąć wyłącznie treść wyjaśnień z 26 listopada 2018 r., gdyż pierwsze 

wezwanie Zamawiającego w  trybie art.  90  pzp  wszczęło procedurę,  w  której  Przystępujący 

obciążony  został  ciężarem  wykazania  prawidłowości  zaoferowanej  ceny,  a  złożenie 

wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia 

oferty 

przez  Zamawiającego,  bez  stwarzania  mPay  kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej 

szczegółowych  czy  też  lepiej  udokumentowanych  wyjaśnień.  Jak  podkreśla  się 

w orze

cznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest 

tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie 

złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle  złożonych  wcześniej  wyjaśnień  pojawiły  się 

u 

zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. 

w wyroku z 

13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. 

sygn.  akt  1431/17

,  że  ponowienie  wezwania  nie  może  stanowić  ratowania  oferty,  wówczas 

gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte 

faktami,  wykonawca  ma  bowiem  obowiązek  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze 

wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny 

jego  oferty.  Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie 

do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń  podanych  wcześniej, 

prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykon

awców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien  ostatecznie 

złożyć.  W  tej  sprawie  niewątpliwie  dwie  pierwsze  kwestie  objęte  ponowionym  wezwaniem 

były  związane  z  wadliwością  lub  niekompletnością  złożonych  pierwotnie  wyjaśnień,  która 

wynikała  z  niedołożenia  prze  mPay  należytej  staranności  przy  ich  formułowaniu 

w 

odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp 

miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wobec czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, 

jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mini

strów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  z  2018  r.  Dz.  U.  poz.  972

).  Ponadto kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit.  b 

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu 

uiszczonego  wpisu  od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem 

jego 

wysokości  do  kwoty  maksymalnej  wynikającej  z  ostatniego  z  powyżej  wymienionych 

przepisów. 

Przewodniczący: 

………………………………